Auto 926/21

 

CONFLICTO POSITIVO DE COMPETENCIA ENTRE JURISDICCIONES-Penal Ordinaria y Penal Militar

 

FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Funciones jurisdiccionales/FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Funciones no jurisdiccionales

 

FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Legitimación para promover conflictos de jurisdicción en graves violaciones de derechos humanos

 

(…) la Fiscalía General de la Nación está facultada para promover conflictos de competencia en la etapa de investigación del proceso penal, entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción penal militar cuando se indagan hechos relacionados con graves violaciones a los derechos humanos.

 

JURISDICCION PENAL MILITAR-Excepción constitucional a la regla del juez natural general

 
FUERO-Carácter excepcional y restringido/JUSTICIA PENAL MILITAR-Elementos personal y funcional

 

FUERO PENAL MILITAR-Debe encontrarse probado el vínculo directo, próximo e inmediato de origen, entre la actividad del servicio y el delito

 

JUSTICIA ORDINARIA-Competencia para conocer aquellos procesos en los que exista duda sobre el vínculo directo entre la actividad del servicio y el delito cometido por miembros de la fuerza pública 

 

 

Referencia: Expediente CJU-127.

 

Conflicto de jurisdicción suscitado entre la Fiscalía 114 Especializada de Neiva y el Juzgado 65 de Instrucción Penal Militar de Garzón (Huila).

 

Magistrada Sustanciadora:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

 

 

Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

 

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en especial la prevista en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, profiere el siguiente

 

AUTO

 

I.   ANTECEDENTES

 

1.  El 10 de enero de 2008, militares adscritos al Batallón de Infantería No. 26 “Cacique Pigoanza” de la Novena Brigada del Ejército Nacional realizaban labores de registro y control del área, en desarrollo de la orden de operaciones No. 002/2008 FÉNIX II de enero de 2008^[1], en el sector de “El Perezoso”, en el municipio de Garzón, Huila. De acuerdo con el relato del comandante del Batallón, entre las 9:00 y 9:30 de la noche, aproximadamente, obtuvieron información sobre un posible atentado terrorista a la infraestructura eléctrica, razón por la cual, la unidad se trasladó hacia las torres de energía^[2].

 

2.  En el informe sobre los hechos suscrito por el Comandante del Batallón Nº 26, se afirma que, en el lugar de los hechos, identificaron movimiento de personas “a los cuales se les dijo alto, y al momento respondieron violentamente con fuego, a lo cual [la unidad respondió] de la misma manera”^[3]. El enfrentamiento duró alrededor de dos minutos, hasta que se escuchó una explosión cerca de la torre de energía. En ese mismo momento, según indicaron los militares, los sujetos lanzaron dos granadas de mano hacia ellos.

 

3.  Señala que, al terminar el combate, los miembros del Ejército registraron la zona y encontraron un cuerpo sin vida con “un revolver calibre 38 largo, marca Llama, 03 cartuchos 38 mm accionados, 03 cartuchos 38 mm sin accionar, 06 cartuchos de reserva 38 mm, 01 radioscanner Kenwoord, 01 antena telescópica, 02 tatucos de PVC con explosivos de aproximadamente 2 14 kilos de ANEO, y con un dispositivo de temporizadores, un bolso negro con azul, y un overol de color verde oliva”^[4]. Aduce que la persona, identificada como Ernesto Hoyos Fierro, estaba vestida de civil con una camisa color azul claro, un pantalón café y unas botas de caucho^[5].

 

4.  Según el informe presentado por el comandante de la unidad, José Román Cera Salas, los militares que dispararon fueron los soldados Carlos Sacanamboy Imbachi, Deiby Suárez Lizcano y Alexander Sanmiguel Fuentes. Asimismo, anotó como testigo de los hechos a los soldados José Medina Chavarro y Reinaldo Beltrán Peña.

 

5.  Mediante auto del 1º de febrero de 2008, el Juzgado 65 de Instrucción Penal Militar del Huila asumió el conocimiento del caso bajo el radicado 1741. En particular, ese despacho ordenó abrir la investigación penal en contra de José Román Cera Salas y otros^[6] por el delito de homicidio contra el señor Ernesto Hoyos Fierro.

 

6.  Paralelamente, la Fiscalía General de la Nación adelantó una investigación en contra de las mismas personas y por los mismos hechos.

 

En efecto, el 27 de febrero de 2018, luego de conocer que la misma situación fáctica era investigada por la jurisdicción penal militar, la Fiscalía 114 Especializada de Neiva profirió el Oficio No. 0255, mediante el cual requirió al Juzgado 65 de Instrucción Penal Militar de Garzón, Huila para que le remitiera la investigación No. 1741 o promoviera el respectivo conflicto ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura^[7].

 

Esta solicitud se sustentó en que el presunto enfrentamiento entre el civil y los militares que dispararon no podía entenderse como respuesta a una amenaza inminente. Por lo tanto, no tenía relación directa con el servicio militar.

 

7.   Como fundamento de tal determinación, la Fiscalía analizó las siguientes pruebas:

 

(i)          La entrevista rendida por el comandante del pelotón el 11 de enero de 2008^[8]. En ésta, José Román Cera anotó que dentro de “las personas que llamaron [a las autoridades] está el dueño de la finca San Antonio”. Sin embargo, no se tenía certeza sobre la identidad de esa persona ni se contaba con su versión sobre los hechos. En consecuencia, la Fiscalía debía hacer una labor de investigación encaminada a resolver todas las dudas que existían sobre el supuesto llamado a las autoridades.

 

(ii)        El informe de patrullaje del 17 de enero de 2008^[9], en el que se indicó que el personal militar tenía dominada la zona ante un posible ataque. Para la Fiscalía, esta prueba genera dudas acerca de las circunstancias en que se generó el combate. En particular, indicó:

 

“[L]as extrañas circunstancias en que fue ultimado uno de los sujetos (…) evidencia que la muerte no se generó como resultado de un enfrentamiento y que por el contrario pudo tratarse de un evento desafortunado que pudo haberse evitado con un planeamiento expedito pero estratégico, encaminado a obligar al enemigo a rendirse o a que depusiera las armas, y no avivaren la tropa el tener que llegar a los limites inevitables del enfrentamiento, dado que las fuerzas militares contaban inmediatamente con los medios tecnológicos que bien podrían haber sido dispuestos precisamente para minimizar daños y perjuicios”^[10].

 

(iii)     La inspección técnica al cadáver, del 11 de enero de 2008^[11], que muestra que cerca de la cabeza y el cuerpo del occiso se encontraron unas "vainillas color amarillo calibre 5.56 mm", correspondientes a las armas de dotación de los militares. A juicio de la Fiscalía, esta circunstancia muestra que los disparos ocurrieron a una distancia no superior a 10 metros. Ello no contrasta con la versión de los militares, que afirma que los disparos se produjeron a una distancia de 40 metros.

 

(iv)      Las indagatorias de los procesados, que indican que se enfrentaron a cinco personas provistas con armas de fuego y granadas. Sin embargo, en las actas de inspección técnica del cadáver y de registro al lugar de los hechos, no se reflejaron las ondas explosivas como huella de la detonación de las supuestas granadas.

 

Mediante auto del 30 de octubre de 2018^[12], el Juzgado 65 de Instrucción Penal Militar de Garzón, Huila reclamó la competencia de la investigación penal No. 1741. En esa providencia, la autoridad judicial adujo que:

 

“[L]os planteamientos expuestos entorno [sic] a las distancias entre los cadáveres, los lugares de impacto en los cuerpos de las víctimas, las contradicciones de los sindicados, para sembrar la duda sobre los hechos, y las consecuencias que ese acontecimiento puede arrojar, se constituye en interrogante, el cual sólo podrá absolver la prueba que se recaude dentro de dicho trámite, y aún en caso de demostrarse la presencia de algún EXCESO O EXTRALIMITACIÓN, con ocasión de la función encomendada por parte de los vinculados a la actuación, no por ello la Jurisdicción Penal Militar perdería la competencia”^[13]. (Negrillas fuera del texto original)

 

8.       El 22 de noviembre de 2018, el proceso fue remitido a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura^[14].

 

9.       El 2 de febrero de 2021^[15], la Secretaría Judicial de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial envió el proceso a la Corte Constitucional.

 

10.   El 25 de mayo de 2021^[16], la Sala Plena, en sesión virtual, repartió el expediente de la referencia al despacho de la Magistrada sustanciadora.

 

11.   El 1º de junio de 2021^[17], el expediente fue entregado al despacho de la Magistrada sustanciadora a través del Sistema de Información Integrado de la Corte Constitucional –SIICOR–.

 

II.   CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

 

Competencia

 

1. La Corte Constitucional es competente para resolver todos^[18] los conflictos de competencia entre jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Carta Política^[19].

 

Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones^[20]

 

2. Esta Corporación ha señalado que los conflictos de competencia o de jurisdicción son controversias de tipo procesal, en las cuales varios jueces (i) se rehúsan a asumir el conocimiento de un mismo asunto, para lo cual aducen su incompetencia (conflicto de competencia negativo) o (ii) pretenden asumir el mismo trámite judicial, al considerar que tienen plena competencia para el efecto (conflicto de competencia positivo)^[21].

 

3. En este sentido, el Auto 155 de 2019^[22] precisó que se requieren tres presupuestos para que se configure un conflicto de jurisdicción, a saber:

 

(i) Presupuesto objetivo, según el cual debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional^[23].

 

(ii) Presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, mediante un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran o no competentes para conocer de la causa^[24].

 

(iii) Presupuesto subjetivo, que exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones^[25].

 

Esta Corte ha sostenido que, cuando no se presenta esa contradicción, es impropio concluir la configuración de un conflicto de jurisdicción o de competencia. De este modo, la Sala considera que el conflicto de jurisdicción no puede provocarse autónomamente por las partes del respectivo proceso^[26], sino que necesariamente debe comprobarse que dos autoridades judiciales de jurisdicciones diferentes reclaman para sí o niegan ser competentes para asumir el conocimiento del asunto correspondiente.

 

Ahora bien, en la medida en que en el presente asunto, fue la Fiscalía 114 Especializada de Neiva quien requirió al Juzgado 65 de Instrucción Penal Militar de Garzón, Huila para que le remitiera la investigación penal, es pertinente que la Sala Plena se pronuncie sobre la facultad de la Fiscalía General de la Nación para promover conflictos de jurisdicción.

 

El presupuesto subjetivo y la facultad de la Fiscalía General de la Nación para promover conflictos de jurisdicción^[27]

 

4. La Corte Constitucional ha establecido que la Fiscalía General de la Nación cumple funciones mixtas de carácter jurisdiccional y no jurisdiccional. La naturaleza de sus funciones se ha determinado en abstracto y, por lo tanto, así se ha establecido el alcance, sentido y ámbito de aplicación de los principios que respectivamente las gobiernan (autonomía e independencia judicial, de un lado, y unidad de gestión y jerarquía, de otro).

 

5. La jurisprudencia ha fijado dos subcriterios para dilucidar cuándo la Fiscalía actúa en ejercicio de función jurisdiccional. En concreto (i) “[una función] es jurisdiccional cuando de manera expresa la Constitución o la ley la han calificado como tal”^[28]; o, (ii) de manera indirecta, cuando la Constitución ha atribuido a determinado órgano, la decisión en una materia de expresa reserva judicial^[29].

 

La anterior distinción, ha servido para diferenciar cuándo la entidad está habilitada para promover un conflicto. Cuando la Fiscalía desempeña funciones jurisdiccionales y en relación con estas se genera un conflicto, la entidad se halla habilitada para promoverlo y provocar su resolución. Por el contrario, cuando el ente acusador actúa como parte en el marco del proceso penal, esa posibilidad no se habilita^[30].

 

6. En ese sentido, por regla general, cuando la Fiscalía actúa como parte del proceso no cumple funciones jurisdiccionales, pues su deber constitucional de adelantar el ejercicio de la acción penal está ligado a la activación de la jurisdicción ordinaria.

 

Sin embargo, la Corte Constitucional en la Sentencia SU-190 de 2021, estableció una regla especial sobre la facultad de la Fiscalía de proponer conflictos de jurisdicción en la etapa de investigación con la justicia penal militar. En concreto, indicó que, por “las particularidades del Justicia Penal Militar, existen razones constitucionales suficientes, a partir de las cuales es posible concluir que, aún en tales condiciones, la Fiscalía General de la Nación cuenta con la facultad de promover conflictos de jurisdicción”^[31].

 

7. A pesar de que, por regla general, cuando la Fiscalía actúa como parte del proceso no cumple funciones jurisdiccionales, su deber constitucional de adelantar el ejercicio de la acción penal está ligado a la activación de la jurisdicción ordinaria. Esa relación entre la investigación que desarrolla el fiscal y la determinación de la competencia de los jueces ordinarios para adelantar la fase del juicio cuando la justicia penal militar reclama el conocimiento del caso, trae consigo que la Fiscalía General pueda plantear el debate sobre las autoridades a quienes corresponde conocer del asunto desde la fase de investigación. En la Sentencia SU-190 de 2021, la Corte estableció que existen dos razones constitucionales que justifican la facultad de que la Fiscalía provoque un conflicto en esa etapa del proceso.

 

8. Primero, garantiza los principios de celeridad y de economía procesal porque permite que el debate sobre la autoridad competente para examinar el caso sea planteado y resuelto desde la investigación. De ese modo, facilita que el proceso avance y termine rápidamente con el fallo, ya que la fase del juicio no se verá frustrada, por ejemplo, con la decisión de trasladar el conocimiento del caso a la Justicia Penal Militar. De la misma manera, hace posible que el ente investigador no esté obligado a aguardar hasta la etapa de juicio para que el juez de conocimiento promueva el conflicto.

 

9. Segundo, materializa el acceso y la eficacia de la administración de justicia porque “permite que los medios de convicción sean empleados en el juicio, efectivamente, a partir de la investigación en el marco de la cual fueron concebidos y recaudados”^[32]. En particular, la definición de la competencia desde la etapa de investigación garantiza que las diligencias practicadas surtan el fin para el que fueron llevadas a cabo. Esto ocurre porque las particularidades del trámite militar y sus diferencias con el proceso ordinario conllevan que el cambio de jurisdicción reconfigure las diligencias practicadas.

 

10. En síntesis, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, por regla general la Fiscalía no está facultada para proponer conflictos de jurisdicción. Sin embargo, este postulado admite una excepción cuando en la etapa de investigación el ente acusador reclama su competencia ante la jurisdicción penal militar. Esta interpretación se funda en los principios de celeridad, economía procesal y eficacia, y el derecho de acceso a la administración de justicia.

 

11. Así mismo, mediante Auto 704 de 2021^[33] esta Corporación sostuvo que la Fiscalía General de la Nación puede suscitar conflictos entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción penal militar cuando “involucren hechos en los que pueden existir graves violaciones de Derechos Humanos, tales como masacres o ejecuciones extrajudiciales”^[34].

 

12. En conclusión, la Fiscalía General de la Nación está facultada para promover conflictos de competencia en la etapa de investigación del proceso penal, entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción penal militar cuando se indagan hechos relacionados con graves violaciones a los derechos humanos.

 

Estudio de los presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones en el presente asunto

 

En el asunto de la referencia se satisfacen los presupuestos para que se configure un conflicto de jurisdicciones, así:

 

(i) Existe una controversia entre la Fiscalía 114 Especializada de Neiva y el Juzgado 65 de Instrucción Penal Militar de Garzón, Huila, en relación con la autoridad competente para conocer el proceso penal en contra de de José Román Cera Salas y otros, por el homicidio contra Ernesto Hoyos Fierro. Así pues, hay dos autoridades de jurisdicciones diferentes que reclaman para sí la competencia para asumir el conocimiento del asunto.

 

De acuerdo con el criterio de la Corte en la Sentencia SU-190 de 2021, reiterado en el Auto 704 de 2021, en este caso la Fiscalía General de la Nación está facultada para proponer el conflicto en etapa de investigación ante la jurisdicción penal militar porque las conductas investigadas podrían involucrar una grave violación de Derechos Humanos.

 

Así pues, la Sala considera que el asunto bajo examen cumple con el presupuesto subjetivo porque la Fiscalía puede propiciar un conflicto de jurisdicciones en relación con la justicia penal militar.

 

(ii) Está en curso un proceso penal en contra de José Román Cera Salas y otros, por el delito de homicidio, en el que figura como víctima Ernesto Hoyos Fierro, por los hechos ocurridos el 10 de enero de 2008 en el sector de “El Perezoso”, en el municipio de Garzón, Huila.

 

En consecuencia, la Sala considera que el asunto bajo examen cumple con el presupuesto objetivo, al existir una causa judicial en contra de José Román Cera Salas y otros.

 

(iii) Ambas autoridades enunciaron razones de índole constitucional y legal para reclamar su competencia. De una parte, la Fiscalía 114 Especializada de Neiva fundamentó su posición en el artículo 250 de la Constitución Política y los artículos 10, 30 y 54 de la Ley 906 de 2004. La Fiscalía indicó que las inconsistencias en los elementos probatorios recaudados generaban “serias dudas en cuanto a si la conducta investigada se relaciona con el servicio activo, teniendo en cuenta que el término alude a las actividades concretas que se orientan a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares, las cuales son la defensa de las soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional (artículo 217 de la Constitución Política)”^[35]. En particular, el ente acusador explicó que era necesario realizar una investigación profunda para aclarar si en la operación se tomaron las precauciones necesarias para minimizar la pérdida de vidas al momento de elegir los medios y métodos bélicos que fueron utilizados para reducir al oponente.

 

De otra parte, el Juzgado 65 de Instrucción Penal Militar de Garzón, Huila promovió el conflicto con fundamento en el artículo 221 de la Constitución Política y los artículos 217 y siguientes del Código Penal Militar (Ley 1407 de 2010). En particular, consideró que, de conformidad con las normas citadas, la competencia corresponde al juez penal militar porque los hechos ocurrieron en cumplimiento del servicio y, en particular, mientras que se ejecutaba una operación militar. Por lo tanto, indicó que concierne a la jurisdicción penal militar determinar si existió algún exceso o extralimitación con ocasión del servicio.

 

Por lo tanto, la Corte considera que el presente asunto cumple con el presupuesto normativo, pues ambas autoridades enunciaron razones de índole constitucional y legal para reclamar su competencia.

 

Asunto objeto de decisión y metodología

 

13. A continuación, la Corte dirimirá el conflicto de jurisdicciones suscitado entre la Fiscalía 114 Especializada de Neiva y el Juzgado 65 de Instrucción Penal Militar de Garzón, Huila. Para ello, reiterará la jurisprudencia sobre la competencia de la justicia penal militar y, posteriormente, resolverá el caso concreto.

 

El fuero penal militar y la competencia de la justicia penal militar y policial^[36]

 

14. La Constitución Política trae como regla general que el juez natural para sancionar a quienes cometen una conducta punible son las autoridades judiciales que conforman la jurisdicción ordinaria penal. Sin embargo, el artículo 221 de la Constitución dispuso una excepción a la regla para conocer y sancionar delitos, por lo cual estableció que las cortes marciales o los tribunales militares investigarán y juzgarán las conductas punibles que cometan los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, siempre y cuando estas tengan relación con el mismo.

 

15. En virtud de lo anterior, el fuero penal militar puede definirse como una excepción a la regla general de competencia atribuida a la jurisdicción ordinaria para conocer de la comisión de injustos penales, en virtud de la cual, los delitos cometidos por miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en ejercicio de sus funciones legales y constitucionales, y relacionadas con las mismas, serán conocidos por un sistema especial de juzgamiento en el que se aplicarán las leyes penales militares^[37]. Al respecto, en reiteradas ocasiones, la Corte Constitucional ha establecido que esta excepción al régimen general de juzgamiento se justifica en el sometimiento de los miembros de la Fuerza Pública a reglas especiales de conducta derivadas de sus funciones, como el uso legítimo de la fuerza y de su sistema de organización y formación castrense^[38] que, en principio, requieren un estudio diferente del que aplica la justicia ordinaria respecto de las conductas que cometen otros miembros de la sociedad^[39]. Asimismo, se sustenta en la necesidad de sancionar, desde una perspectiva institucional y especializada, aquellos comportamientos que, de manera particular, afectan la buena marcha de la Fuerza Pública, y los bienes jurídicos que a ella interesan, de tal modo que se reconozca la especialidad de la institución castrense y la de sus miembros, a partir de las funciones constituciones que le son propias^[40].

 

16. En consecuencia, este Tribunal ha establecido que la competencia de la justicia penal militar “(…) alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares - defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional - y de la policía nacional - mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica”^[41]. Es decir que la competencia de la Justicia Penal Militar, esto es, de los tribunales militares o cortes marciales, solo se activa cuando concurran dos elementos básicos: (i) que el agente pertenezca a la Fuerza Pública y sea miembro activo de ella al momento de cometer el delito (elemento subjetivo), y (ii) que el proceso verse sobre un delito que tenga relación directa con el servicio (elemento funcional). En consecuencia, el fuero penal militar se extiende a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo que cometan delitos relacionados con el servicio, y a los miembros de la fuerza pública en retiro que hayan cometido delitos cuando se encontraban en servicio activo y el delito tenga relación directa con el servicio^[42].

 

17. Para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar, esto es, para que exista un vínculo claro entre la conducta desviada y el servicio, “el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado”^[43]. Entonces, existe un vínculo con el servicio cuando el agente de la fuerza pública desvirtúe el uso legítimo de la fuerza porque con su actuación cometa excesos o defectos de acción que generen una desviación de poder^[44]. Por el contrario, tal vínculo se disolverá en el evento en que el agente tenga marcados propósitos criminales, pues en ese caso “el ejercicio de funciones militares constituye un mero disfraz o fachada para la actividad delictiva”^[45].

 

18. Respecto del elemento funcional, al reiterar pronunciamientos previos^[46], la Sentencia C-084 de 2016^[47], señaló que, para determinar si una investigación reúne dicho presupuesto, es necesario analizar las pruebas recaudadas en el proceso para establecer las condiciones en las que se cometió el presunto delito^[48]. Si al realizar el análisis correspondiente se determina claramente que la conducta tiene una relación directa, próxima y evidente con la función militar o policial, es decir que el sujeto investigado actuó en desarrollo de una orden proferida con sujeción a los fines superiores asignados a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional y, en algún punto, la actuación generó una consecuencia antijurídica, entonces la competencia del caso deberá ser atribuida a la Justicia Penal Militar. De manera tal que la relación entre el delito y el servicio no puede ser meramente abstracta e hipotética. El delito debe surgir como una extralimitación o abuso de poder ocurrido en ejercicio de una función propia del cuerpo armado^[49].

 

Asimismo, la Sala Plena advirtió que, por el contrario, cuando los miembros de la Fuerza Pública se apartan o generan una ruptura con el servicio que les corresponde prestar, es decir, cuando adoptan un tipo de comportamiento distinto de aquel que les impone la ley y la Constitución y, en esa actuación, cometen un delito, será la justicia ordinaria quien deba conocer del proceso. De ahí que esta Corporación haya sido enfática en señalar que la Jurisdicción Penal Militar no tiene competencia para conocer de delitos que, en general, son identificados como contrarios a la misión constitucional de la Fuerza Pública, tales como “las violaciones a los derechos humanos, los delitos de lesa humanidad y las infracciones al derecho internacional humanitario, pues tal conjunto de delitos, por su extrema gravedad, son considerados en todos los casos ajenos al servicio”^[50], pues estas jamás podrían implicar la persecución de un fin constitucionalmente válido.

 

19. Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia, en concordancia con lo establecido por esta Corporación, ha reiterado que, para esclarecer si en un asunto procede o no aplicar el fuero penal militar, deben considerarse los siguientes criterios:

 

“(i) La justicia penal militar constituye una excepción a la regla ordinaria y se aplica exclusivamente cuando en el agente activo concurren dos elementos: (1) el subjetivo, (cuando se incurre en el delito se pertenece a la institución castrense y se es miembro activo de ella), y, (2) de carácter funcional (el delito debe tener relación con el servicio); este representa el eje central para la competencia militar.

 

(ii) El ámbito del fuero penal militar debe ser interpretado de manera restrictiva, en el entendido de que el delito cometido “en relación con el servicio” es aquel realizado en cumplimiento de la labor (del servicio).

 

(iii) Debe existir un vínculo claro en el origen del delito y la actividad de servicio. Se impone que esa relación sea directa, un nexo estrecho.

 

(iv) La conducta punible debe surgir como una extralimitación, desvío o abuso de poder en desarrollo de una actividad vinculada directamente a una función propia. Si se está dentro de una sana y recta aplicación de la función, y en cumplimiento de ella se origina y desarrolla el delito, este tiene un vínculo sustancial con aquella y resulta de buen recibo el fuero.

 

(v) El nexo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, no hipotético y abstracto, de donde deriva que el exceso o la extralimitación deben darse dentro de la realización de una tarea propia de las funciones de las fuerzas armadas y de la Policía Nacional.

 

(vi) Si desde el inicio el agente activo tiene propósitos delictivos y utiliza su investidura para delinquir, no lo ampara el fuero. Si se llega a la función con el propósito de ejercerla con fines delictivos y en desarrollo de estos se cumple aquella, se está frente a una actividad criminal que no puede cobijar el fuero.

 

(vii) El nexo se rompe cuando el delito es de una gravedad inusitada, como en aquellos de lesa humanidad, por la plena contrariedad entre la conducta punible y los cometidos de la fuerza pública, como que se trata de ilícitos manifiestamente contrarios a la dignidad humana y a los derechos de la persona.

 

(viii) Un acto del servicio nunca puede ser delictivo, por ende, aquel no será castigado, como sí el que tenga “relación con el servicio”.

 

(ix) La relación con el servicio debe surgir con claridad de las pruebas. Si existe duda, se descarta el fuero y la competencia es del juez común, pues la del extraordinario (el militar) debe estar demostrada plenamente.

 

(x) Si el delito comporta la violación grave de un derecho fundamental o del derecho internacional humanitario, siempre debe tenerse como ajeno al servicio”^[51].

 

20. Por último, la jurisprudencia de la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura también consideró indispensable constatar que las conductas delictivas cometidas por los miembros de la fuerza pública tuviesen relación estrecha y próxima con el servicio^[52]. Por lo tanto, el análisis de competencia se debe centrar en “las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública”^[53].

 

21. En síntesis, para que un asunto sea de conocimiento de la justicia penal militar es imprescindible que la acción u omisión sea cometida (i) por un miembro de la fuerza pública en servicio activo, es decir, de integrantes de la Policía Nacional, Ejército Nacional, Fuerza Aérea Colombiana o de la Armada Nacional, (ii) relacionadas directa, próxima y evidentemente con las facultades asignadas por la Constitución y la ley a las fuerzas militares o policiales, esto es, vinculadas directamente con la función propia o la misión; y (iii) presuntamente cometidas cuando se encontraban en servicio activo.

 

III.  CASO CONCRETO

 

22. La Sala Plena constata que, en el presente caso:

 

(i)                    Se generó un conflicto entre una autoridad de la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal (Fiscalía 114 Especializada de Neiva) y otra de la jurisdicción penal militar (Juzgado 65 de Instrucción Penal Militar de Garzón, Huila), de acuerdo con los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo, analizados en el fundamento jurídico 3 de esta providencia.

 

(ii)                 Tal y como se estableció en los fundamentos jurídicos 14 a 21 de esta providencia, la Sala analizará si concurren los elementos subjetivo y funcional, requeridos para que el conocimiento del caso corresponda a la justicia penal militar.

 

(iii)               En primer lugar, en el expediente obran elementos materiales probatorios^[54] que certifican que, para el momento de los hechos, José Román Cera Salas, Carlos Sacanamboy Imbachi, Deiby Suárez Lizcano y Alexander Sanmiguel Fuentes eran miembros activos del Ejército Nacional. Por lo tanto, se acredita el elemento subjetivo.

 

(iv)               En segundo lugar, está claro que los investigados en este caso son soldados profesionales en servicio activo y, además, los hechos sucedieron cuando cumplían una función militar. Particularmente, tenían a cargo la misión FÉNIX II del Batallón de Infantería No. 26 “Cacique Pigoanza”, que debía ser ejecutada en el sector “El Perezoso” del municipio de Garzón, Huila.

 

(v)                  Sin embargo, en el expediente obran cinco documentos que sirven como medio de prueba y de los que se puede inferir que los hechos objeto de investigación sucedieron como consecuencia de una actuación de los miembros del Ejército que, aparentemente, se apartó de las funciones propias del servicio. Estos son: (i) el informe de la inspección técnica a cadáver de 11 de enero de 2008, en el que se relacionan como evidencias “vainillas color amarillo calibre 5.56 mm", encontradas cerca a la cabeza y al cuerpo del occiso, correspondientes a las armas de dotación de los militares que, al parecer, fueron disparadas a menos de 10 metros de distancia, (ii) el informe de necropsia del Instituto Nacional de Medicina Legal de 12 de enero de 2008, en el cual consta que el cuerpo de la víctima presentaba múltiples lesiones que fueron causadas por cuatro impactos por proyectil de arma de fuego^[55], (iii) el informe de trayectoria balística de la Fiscalía General de la Nación del 18 de noviembre de 2015, que indica que los tres primeros disparos sucedieron desde un mismo plano y el último fue recibido por la espalda y con la víctima en un plano inferior^[56], (iv) el informe ejecutivo de la Fiscalía General de la Nación del 14 de enero de 2008, en el que consta que no había cráteres de ondas explosivas que demostraran la supuesta detonación de granadas, y (v) las entrevistas realizadas por la Fiscalía General de la Nación a José Román Cera, Alexander Sanmiguel, Deiby Suárez, Carlos Sacanamboy^[57], que coinciden en describir el lugar de los hechos con poca visibilidad.

 

(vi)               A pesar de que los militares investigados sostuvieron que la muerte del ciudadano Ernesto Hoyos sucedió en combate, de las pruebas se observa que los hechos presuntamente acaecidos el 10 de enero de 2008 no se dieron en cumplimiento de la misión encomendada. En tal sentido, se observa que no obra en el expediente ningún documento que indique que el deceso de la víctima se hubiera producido como consecuencia de un enfrentamiento armado. Tampoco hay prueba de que, en principio, hubiera una amenaza aparente que llevara a los militares investigados a disparar contra la víctima. Además, la Sala considera que, del hecho de que existiera un acta de órdenes permanentes para registros y otras actividades en el área, no se deriva que lo ocurrido haya sucedido en desarrollo de un combate.

 

(vii)             En virtud de lo anotado y de conformidad con la jurisprudencia, en casos como el presente, en los que no son claras las circunstancias en las que sucedió el hecho delictivo investigado, la competencia debe asignarse a la jurisdicción ordinaria, pues no se cumple con el factor funcional del fuero penal militar que exige que se haya demostrado plenamente el vínculo directo del delito con el servicio. Así las cosas, no está demostrado un vínculo estrecho entre las funciones de la Fuerza Pública y el asesinato del señor Ernesto Hoyos Fierro. Por lo tanto, no hay lugar a aplicar el fuero penal militar y resulta imperativo el empleo de la regla general que asigna la competencia a la jurisdicción ordinaria. En efecto, la jurisdicción castrense es excepcional y está sujeta a la certeza sobre la configuración de los elementos subjetivo y funcional.

 

(viii)          Con fundamento en lo anterior, la Sala dirime el presente conflicto de jurisdicción en el sentido de determinar que es la jurisdicción ordinaria, y, en concreto, la Fiscalía 114 Especializada de Neiva, la autoridad competente para conocer del proceso penal que se adelanta contra José Román Cera Sala y otros por el delito de homicidio^[58].

 

Regla de decisión. En los conflictos de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción penal militar: (i) en casos que involucren posibles graves violaciones de Derechos Humanos, la Fiscalía General de la Nación está legitimada para proponer el conflicto, con el fin de garantizar los principios de economía y celeridad procesal y de acceso y eficacia de la administración de justicia, y (ii) cuando exista duda acerca de si la actuación de un agente se desarrolló en cumplimiento del servicio, se entiende que no se cumple el elemento funcional del fuero penal militar, esto es, que su conducta tenga relación directa con el servicio. En consecuencia, es la jurisdicción ordinaria la competente para asumir el conocimiento del caso.

 

IV.   DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,

 

 

RESUELVE:

 

PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto de jurisdicciones suscitado entre la Fiscalía 114 Especializada de Neiva y el Juzgado 65 de Instrucción Penal Militar de Garzón, Huila, en el sentido de DECLARAR que la Fiscalía 114 Especializada de Neiva es la autoridad competente para conocer del proceso que se adelanta contra José Román Cera Sala y otros por el delito de homicidio.

 

SEGUNDO.- Por intermedio de la Secretaría General, REMITIR el expediente CJU-127 a la Fiscalía 114 Especializada de Neiva para que proceda con lo de su competencia y comunique la presente decisión al Juzgado 65 de Instrucción Penal Militar del Garzón, Huila y a los interesados.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Presidente

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

 

 

 

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

 

 

 

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

 

 

 

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

 

 

 

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

 

 

 

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

 

 

 

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General