Auto 081/22

 

 

MEDIDAS PROVISIONALES-Procedencia según Decreto 2591/91 artículo 7

 

CORTE CONSTITUCIONAL-Facultad de adoptar de oficio medidas provisionales

 

MEDIDAS PROVISIONALES EN PROCESO DE TUTELA PARA PROTEGER UN DERECHO-Finalidad

 

 

Referencia: expediente T-8.365.198.

 

Acción de tutela instaurada por Carmen Yolanda Hernández Jiménez, actuando como representante legal de su hija menor Victoria de los Ángeles Hernández Hernández, contra la Regional Bucaramanga de Migración Colombia y la Nueva EPS.  

 

Magistrado Sustanciador:

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS   

 

 

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintidós (2022).

 

 

La Sala Octava de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Diana Fajardo Rivera y los magistrados Alberto Rojas Ríos y José Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere el siguiente auto previos los siguientes,

 

I. ANTECEDENTES

 

Hechos

 

1.   La señora Carmen Yolanda Hernández Jiménez señaló que es madre cabeza de familia, tiene su situación migratoria regularizada y se encuentra afiliada en el régimen subsidiado de salud a la Nueva EPS. De igual modo, explicó que su hija tiene 16 años, fue diagnosticada desde su nacimiento con paralasis cerebral infantil y microcefalia, por lo que padece dificultades motoras severas “que restringen totalmente su movilidad”[1] y ocasionan “un desarrollo cognitivo limitado”[2].

 

2.   Expreso que desde el 2019 residen en el municipio de Piedecuesta, Santander, y que desde el 2020 cuenta con permiso especial de permanencia (en adelante, PEP). No obstante, precisó que la situación migratoria de su hija menor no ha sido regularizada, pues no le han entregado el PEP como consecuencia de que su pasaporte no se encuentra debidamente sellado. Al respecto, explicó que esta situación se originó porque en el momento en el que salió de Venezuela no contaba con el permiso del padre de la menor de edad, pues “desde hace un poco más de 11 años [las] abandonó y no [sabe] del paradero de él”[3].

 

3.   Indicó que esta circunstancia le ha impedido afiliar a su hija a la Nueva EPS, por lo que desde el momento en el que ingresaron al país no ha recibido atención médica, ni se le han prestado los controles necesarios para el tratamiento de sus enfermedades, por lo que se encuentra en un estado de debilidad manifiesta.

 

4.   Con sustento en lo expuesto, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, a la salud y a la educación. En consecuencia, pidió que se ordene a Migración Colombia y a la Nueva EPS otorgar el PEP o el salvoconducto a su hija menor y que, además, se efectúe su afiliación al sistema de seguridad social en salud.

 

Trámite procesal

 

5.   El Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento para la Responsabilidad Penal de Adolescentes de Bucaramanga, por medio de auto del 24 de junio de 2021 avocó la acción de tutela y, en consecuencia, ordenó vincular a la Regional Bucaramanga de Migración Colombia, a la Nueva EPS, a la Secretaría de Salud Departamental de Santander y a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (en adelante, Adres). Posteriormente, por medio de auto del 6 de julio de 2021, también se vinculó al municipio de Bucaramanga y a la Secretaría de Planeación de esa entidad territorial.

 

6.   La Adres y las secretarías de Planeación, de Salud y de Medio Ambiente de Bucaramanga solicitaron su desvinculación del trámite de tutela al considerar que carecen de responsabilidad frente a los cuestionamientos que plantea la accionante.

 

7.   Las demás entidades vinculadas guardaron silencio[4].

 

Sentencia objeto de revisión

 

Decisión de única instancia

 

8.   El Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento para la Responsabilidad Penal de Adolescentes, por medio de sentencia del 7 de julio de 2021, declaró improcedente la acción de tutela. En su criterio, la accionante debe “acudir a la entidad de familia de su país para obtener la patria potestad, y no interponer una acción de tutela, para darle visos de legalidad a la estadía ilegal de una menor de edad extranjera”. De igual modo, expresó que no se evidencia vulneración a sus derechos fundamentales, pues lo que pone de presente es una situación que escapa a la esfera de protección de los jueces de tutela, en tanto se origina en el ingreso de manera irregular al país por parte de la menor de edad. También argumentó que no se acreditó que se le hubiese negado el acceso a los servicios de urgencia a los que tiene derecho.

 

Pruebas que obran en el expediente

 

9.   Al expediente se aportaron como pruebas las copias de los siguientes documentos:

 

(i)  Permiso especial de permanencia de la señora Carmen Yolanda Hernández Jiménez expedido el 29 de enero de 2020.

 

(ii)   Cédula de identidad de Victoria de los Ángeles Hernández Hernández expedida el 11 de mayo de 2017 y en la que consta que la menor de edad nació el 5 de febrero de 2005.

 

(iii) Certificado de discapacidad de Victoria de los Ángeles Hernández Hernández expedido por el Consejo Nacional para Personas con Discapacidad y en el que se califica su situación de discapacidad mental y musculoesquelética como grave.

 

(iv)  Informe médico de Victoria de los Ángeles Hernández Hernández del 6 de abril de 2016 suscrito por el jefe de la Unidad de Neuropediatría del Hospital Universitario Dr. Luis Razetti, ubicado en la ciudad de Barcelona, Venezuela, en el que se indica que la paciente padece parálisis cerebral infantil tipo cuadriparesia espástica y epilepsia generalizada sintomática, y el tratamiento prescrito para ese momento.

 

Actuaciones en sede de revisión

 

10.   La Sala de Selección de Tutelas Número Once[5], mediante auto del 29 de noviembre de 2021, seleccionó este expediente a efectos de su revisión. Por sorteo el asunto fue repartido al despacho del magistrado José Fernando Reyes Cuartas.

 

11.   Más adelante, a través de auto del 20 de enero de 2022, el magistrado sustanciador dictó un auto de pruebas para mejor proveer. En él pidió información sobre el estado de salud, la situación socioeconómica y la condición migratoria de la menor de edad representada.

 

II. CONSIDERACIONES

 

La necesidad de decretar una medida provisional

 

12.   El magistrado Jorge Enrique Ibáñez Najar insistió en la selección de este asunto. De igual modo, le pidió a la Sala de Selección de Tutelas Número Once que considerara la posibilidad de decretar una medida provisional, debido a la situación apremiante en la que parece encontrarse la menor de edad. En su criterio, en este caso se tienen elementos de juicio que permiten concluir que la menor se encuentra en un estado de desprotección, “pues padece de parálisis cerebral infantil tipo cuadriparesia espástica y epilepsia generalizada sintomática, y no cuenta con acceso a los servicios del Sistema de Seguridad Social en Salud, más allá de la atención en urgencias”. Además, recordó que “ese tipo de padecimientos requiere de una atención integral y controles médicos regulares para adecuar el tratamiento a las circunstancias particulares que pueda ir presentando por las enfermedades”, por lo que someterla “a mayores demoras para garantizarle un cubrimiento de salud podría tener consecuencias gravosas para ella”.

 

13.   Al respecto, la Sala empieza por considerar que el artículo 7º del Decreto estatutario 2591 de 1991 contempla la posibilidad de que los jueces de tutela suspendan provisionalmente la aplicación del acto que vulnere o amenace los derechos fundamentales. Además, establece que podrán “dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso”. Por consiguiente, el operador judicial puede “ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante”. Por su parte, el artículo 35 del mismo decreto consagra que en sede de revisión también “la Corte podrá aplicar lo dispuesto en el artículo 7º”.

 

14.   En línea con ello, esta corporación ha señalado que la decisión a través de la cual se adopte la medida provisional debe ser “razonada, sopesada y proporcionada a la situación planteada”[6]. De ahí, entonces, que los jueces estén obligados a examinar “la gravedad de la situación fáctica propuesta y la evidencia o indicios acreditados en el expediente, con el fin de determinar si existen razones suficientes para decretar medidas provisionales que eviten la comisión de un daño irreparable o que protejan derechos fundamentales, mientras se adopta una decisión definitiva”[7].

 

15.   En lo que respecta al propósito de las medidas provisionales la Corte ha explicado que estas persiguen (i) garantizar los derechos de los accionantes con el propósito de que una eventual protección no sea ilusoria, (ii) salvaguardar los derechos fundamentales objeto de la controversia y (iii) evitar que se generen otros daños como consecuencia “de los hechos objeto de análisis en el proceso, perjuicios que no se circunscriben a los que pueda sufrir el demandante”[8].

 

16.   Ahora bien, a través del Auto 259 de 2021 este tribunal precisó las condiciones que se deben considerar al momento de emitir una medida provisional:

 

“(i) Que la solicitud de protección constitucional contenida en la acción de tutela tenga vocación aparente de viabilidad por estar respaldada en fundamentos: (a) fácticos posibles y (b) jurídicos razonables, es decir, que exista la apariencia de un buen derecho (fumus boni iuris). || (ii) Que exista un riesgo probable de que la protección del derecho invocado o la salvaguarda del interés público pueda verse afectado considerablemente por el tiempo trascurrido durante el trámite de revisión, esto es, que haya un peligro en la demora (periculum in mora). || (iii) Que la medida provisional no genere un daño desproporcionado a quien afecta directamente[9]”.

 

17.   Teniendo en cuenta estas previsiones, sin que implique de ninguna manera prejuzgamiento o anticipación del sentido de la sentencia definitiva[10], la Corte entrará a examinar la posibilidad de decretar una medida provisional en el asunto de la referencia.

 

18.   En primer lugar, en lo que respecta al parámetro relacionado con la apariencia de un buen derecho, la Corte recuerda que el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño[11] establece que: “[l]os Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud”. Asimismo, esta corporación toma nota de que el artículo 25 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad[12] contempla que “[l]os Estados Partes reconocen que las personas con discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin discriminación por motivos de discapacidad”.

 

19.   Asimismo, es importante tener en cuente lo contemplado en los artículos 13 y 44 de la Constitución. De un lado, porque el primero de esos preceptos establece que “[e]l Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta”. Del otro, porque el artículo 44 señala que la salud es un derecho fundamental de las niñas y niños, y que “[l]os derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.

 

20.   Sumado a lo anterior, la Corte resalta que a través de la jurisprudencia constitucional se ha ampliado la protección reconocida en materia de salud a los menores de edad en condición migratoria irregular, pues se ha considerado que se trata de sujetos de especial protección constitucional que no pueden asumir las consecuencias negativas de la negligencia de sus padres en lo que respecta a la regularización de su estadía en el país.

 

21.   En este sentido, a través de la sentencia T-390 de 2020 la Sala Séptima de Revisión refirió que la obligación de presentarse ante una autoridad migratoria con el propósito de adelantar los trámites necesarios para poder afiliarse al Sistema de Seguridad Social en Salud constituye una carga desproporcionada para las niñas, niños y adolescentes que padecen de una afección de salud, requieren de un tratamiento integral y se encuentran en condición migratoria irregular. Esto “no solo por su condición de menores sino también por el estado de vulnerabilidad en que se encuentran derivada de: (i) su enfermedad y (ii) haber tenido que salir intempestivamente de su lugar de origen”. De igual modo, en esa decisión la Corte recordó:

 

“la falta de diligencia o cuidado de los representantes legales de los menores, reflejada en el hecho de no haber gestionado oportunamente los trámites administrativos tendientes a regularizar su condición migratoria y la de sus hijos no puede traer como efecto directo el menoscabo de los derechos a la vida, la salud, la integridad física y la dignidad humana de los mismos, pues, como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corte, en tratándose NNA y de personas discapacitadas, resulta inadmisible trasladarle a estos las consecuencias negativas derivadas de una mala gestión en la defensa de sus derechos, los cuales, conforme se enfatizó en precedencia, priman sobre los demás en virtud del principio del interés superior de los niños”.

 

22.   Igualmente, a través de la Sentencia T-021 de 2021[13], la Corte explicó:

 

“En suma, la jurisprudencia es consciente de las situaciones ‘limite’ y ‘excepcionales’ que han permitido avanzar en una línea de protección que admita una cobertura médica que sobrepase la atención de urgencias para el caso de los extranjeros en situación de irregularidad que padecen de enfermedades graves.  Y para el caso de niños, niñas y adolescentes extranjeros no regularizados, que se ven menoscabados en su salud física y mental, no es deber de los menores asumir una carga pública que, por razones de su edad y su condición de vulnerabilidad derivada de su afección, le es atribuible a sus representantes legales, sin que la falta de diligencia de estos últimos, en lo que se refiere a la legalización de su estado migratorio, pueda proyectarse negativamente en el goce efectivo de los derechos fundamentales de sus hijos”.

 

23.   En este orden de ideas, la Corte evidencia que según el diagnóstico del jefe de la Unidad de Neuropediatría del Hospital Universitario Dr. Luis Razetti, ubicado en la ciudad de Barcelona, Venezuela, Victoria de los Ángeles Hernández Hernández padece parálisis cerebral infantil tipo cuadriparesia espástica y epilepsia generalizada sintomática, por lo que se encuentra en estado de debilidad manifiesta dada la situación de discapacidad. De igual modo, esta corporación toma nota de que no es posible endilgarle a la menor de edad representada los problemas que ha padecido su madre para poder regularizar su situación migratoria.

 

24.   Debido a estas circunstancias, la Corte inicialmente cuenta con razones suficientes para considerar que la falta de atención médica de la menor de edad representada por la accionante desconoce su derecho fundamental a la salud. De un lado, porque a partir de la información que obra en el expediente es posible evidenciar que padece una condición de discapacidad como consecuencia de la cual requiere acceder continuamente a un tratamiento médico. Del otro, porque en casos como estos la Corte ha considerado como una carga desproporcionada exigir la regularización de la situación migratoria del menor de edad para acceder a los servicios de salud.  

 

25.   En segundo lugar, en lo que respecta al requisito relacionado con el peligro en la demora la Corte cuenta con el certificado de discapacidad de Victoria de los Ángeles Hernández Hernández y con un dictamen médico del 6 de abril de 2016. Si bien han transcurrido casi 6 años desde su expedición, esta corporación toma nota de que parte del tratamiento prescrito en ese momento se dictaminó de forma permanente. Esto ocurrió con la terapia física y con el suministro de los medicamentos denominados Keppra 3000 mg, tegretol 600 mg y omeprazol 20 mg. De igual modo, este tribunal encuentra que el Keppra y el tegretol constituyen el tratamiento para las convulsiones epilépticas que padece la menor de edad. Por consiguiente, la Corte logra evidenciar que parte del tratamiento prescrito no fue recetado por un término determinado, sino que, debido a la enfermedad que padece la menor de edad, se estableció de forma indefinida. Esto, en todo caso, no es óbice para que se actualice el diagnóstico médico correspondiente a efectos de determinar con la mayor precisión las terapias a realizar y los medicamentos a suministrar.

 

26.   En consecuencia, este tribunal encuentra que un existe un posible riesgo de afectación al derecho fundamental a la salud de la menor de edad representada y que esta garantía puede verse afectada considerablemente si no se le permite durante el trámite de revisión acceder a los servicios de salud que requiere. Al respecto, recuerda que el artículo 2º de la Ley 1751 de 2015 establece que el Estado debe adoptar las políticas necesarias “para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas” (negrillas fuera del texto original), por lo que la prolongación en el tiempo de las barreras para acceder a los servicios médicos por parte de la menor de edad representada puede resultar nocivo para la garantía de este derecho fundamental. 

 

27.   En tercer lugar, la Corte no encuentra que la medida provisional genere un daño desproporcionado a quien afecta directamente, esto es, a la entidad encargada prestar el servicio de salud a la menor de edad representada. De un lado, la Corte recuerda que cuenta con un término de tres meses para decidir el asunto de la referencia y que puede en cualquier momento revocar o modificar la orden de protección[14]. De otro lado, la Corte encuentra que un análisis de proporcionalidad en estricto sentido permite concluir que es mucho menos grave ordenar a una entidad pública prestar temporalmente los servicios de salud a una menor de edad en condición de discapacidad, para con ello no mantener sin acceso a los servicios de salud a un sujeto de especial protección constitucional.

 

28.   En concordancia, a pesar de que el cuestionamiento planteado en la acción de tutela está esencialmente relacionado con el proceso de regularización migratoria de la menor de edad, por lo que no resulta claro que la entidad encargada prestar el servicio de salud a la menor de edad representada hubiese desconocido sus derechos fundamentales, ello no es obstáculo para que la Corte pueda adoptar este tipo de medidas provisionales por cuanto “son los servicios de prevención[15] en salud los que asegurarán el pleno goce efectivo del derecho a la salud”[16] y porque esta corporación ha señalado que los derechos de los niños, “entre ellos la salud, tienen un carácter prevalente en caso de que se presenten conflictos con otros intereses”[17]. Por ello, la Corte concluye que ante la posibilidad de que con el paso del tiempo el riesgo de afectación al derecho fundamental a la salud se haga aún más presente por tratarse de una menor en situación de discapacidad, se ve abocada a imponer esta carga provisional a una entidad que presta un servicio público.

 

29.   Ahora bien, teniendo en cuenta que actualmente Victoria de los Ángeles Hernández Hernández no tiene regularizada su situación migratoria en el país y que el artículo 43.2.1. de la Ley 715 de 2001 le otorga a los departamentos la obligación de “[g]estionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas”, la Corte ordenará como medida provisional a la Secretaría Departamental de Salud de Santander que en el marco de sus competencias, y en caso de que para el momento de notificación de esta providencia la menor de edad no se encuentre afiliada a ninguna EPS, garantice el cubrimiento de los servicios médicos que requiera para tratar las patologías que padece. Esta orden estará vigente hasta el momento en el cual la Corte Constitucional adopte una decisión definitiva sobre la acción de tutela de la referencia.

 

30.   En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,

 

RESUELVE:

 

 

Primero: ORDENAR como medida provisional a la Secretaría Departamental de Salud de Santander que, en el marco de sus competencias y dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia, en el evento de que la menor de edad Victoria de los Ángeles Hernández Hernández no se encuentre afiliada a ninguna EPS, se garantice con independencia de ello el cubrimiento permanente de los servicios médicos que requiera para tratar las patologías que padece.

 

Segundo: COMUNICAR esta providencia a la Secretaría Departamental de Salud de Santander, a la accionante, a los accionados y a los demás vinculados en el presente trámite de tutela. Proceda la Secretaría General de la Corte Constitucional de conformidad.

 

Tercero: Contra esta providencia no procede recurso alguno.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase,

 

 

 

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

 

 

 

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General