Auto 115/22

 

CONFLICTO POSITIVO DE COMPETENCIA ENTRE JURISDICCIONES-Penal Ordinaria y Penal Militar

 

FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Legitimación para promover conflictos de jurisdicción en graves violaciones de derechos humanos

 

JURISDICCION PENAL MILITAR-Excepción constitucional a la regla del juez natural general

FUERO-Carácter excepcional y restringido/JUSTICIA PENAL MILITAR-Elementos personal y funcional

 

FUERO PENAL MILITAR-Debe encontrarse probado el vínculo directo, próximo e inmediato de origen, entre la actividad del servicio y el delito

 

JURISDICCION PENAL MILITAR-Competencia

 

En suma, la Sala ha concluido que la Justicia Penal Militar solo tiene competencia para conocer de investigaciones adelantadas: (i) en contra de miembros de la Fuerza Pública, es decir, de integrantes de la Policía Nacional, Ejército Nacional, Fuerza Aérea Colombiana o de la Armada Nacional, (ii) con ocasión de conductas punibles relacionadas directa, próxima y evidentemente con las facultades asignadas por la Constitución y la ley a las fuerzas militares o policiales, esto es, vinculadas directamente con la función propia o la misión; y, (iii) presuntamente cometidas cuando se encontraban en servicio activo. Además, (iv) no puede dirimir asuntos relacionados con graves violaciones a los derechos humanos, delitos de lesa humanidad e infracciones al Derecho Internacional Humanitario.

JUSTICIA ORDINARIA-Competencia para conocer aquellos procesos en los que exista duda sobre el vínculo directo entre la actividad del servicio y el delito cometido por miembros de la fuerza pública 

 

 

Referencia: Expediente CJU-764

 

Conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado Setenta y Siete Penal Militar y la Fiscalía Ciento Cuarenta y Siete Unidad de Vida de Antioquia.

 

Magistrada sustanciadora:

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

 

 

Bogotá D. C., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022)

 

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales^[1], decide el presente conflicto de jurisdicción, previas las siguientes consideraciones:

 

AUTO

 

I.                  ANTECEDENTES

 

1.     El 22 de octubre de 2020 el Juzgado 77 Penal Militar solicitó a la Fiscalía 147 Unidad de Vida de Antioquia remitir a ese despacho la investigación adelantada por los hechos ocurridos el día 20 de mayo de 2020 en la zona rural de la vereda Los Trozos del municipio de Anorí, Antioquia, en los que perdió la vida el señor Ariolfo Sánchez Ruiz.

 

2.     De acuerdo con la información contenida en el expediente, el 17 de mayo del año 2020 se llevó a cabo la operación “Macana” por parte de la compañía “D” BACOA” del Ejército Nacional, cuya finalidad consistía en “ubicar, confirmar, fijar, capturar y/o neutralizar el objetivo ilícito militar Ricardo Abel Ayala Orrego, alías “Cabuyo o el Mono”, cabecilla principal GAO-r E-36”^[2]. 

 

3.     El referido operativo tuvo lugar desde el 17 de mayo de 2020 hasta el 20 de mayo del mismo año. Los militares partieron desde el batallón de ingenieros Pedro Nel Ospina, ubicado en Bello Antioquia, hasta el punto de inserción. El día 20 de mayo de 2020, sobre las 09:01 a.m., el ejército reportó, “mediante mensaje inreach, que está ubicado en el punto de vigilancia y tiro en coordenadas LN 07°16´06” O LW 75°00´08”5”. A las 9:01 se ve un sujeto portando un arma larga sobre el área de interés. A las 10:23 se realizaron las acciones sobre el objetivo desde una distancia de 115 metros aproximadamente, falleciendo en los hechos el señor ARIOLFO SANCHEZ RUIZ. Informó además que en el sitio se aglomeraron entre 20 a 25 personas, quienes manifestaron que no dejarían extraer el cuerpo sin vida, hasta que no hiciera presencia el personero de Anorí”^[3].

 

4.     Según reporte de la fiscalía, “el personal que se encontraba en dicho lugar, no podía salir el mismo día porque, la comunidad no lo permitió, aduciendo que había sido un falso positivo y solo pudieron salir al otro día cuando arribó el personero municipal del municipio de Anorí”. Igualmente, en el informe operación militar “Macana”, suscrito por el “TC Mauricio Humberto Murillo del 22 de mayo de 2020, mediante oficio Nro. 1903 / MDN-CGFM-COEJC-JEMOP-JEMOP-DIVFE-REGFE1-BACOA-S3-29.54, hace un recuento de lo sucedido, desde el 17 de mayo de 2020 hasta el 21 de mayo de 2020. Entre otras cosas, informa que el 17 de mayo de 2020 se dio inicio a la orden de operaciones Nro. 003, adelantada en el sector Tacamocho, Vereda Los Trozos, Municipio de Anorí, Antioquia”^[4].

 

5.     El reporte de la Fiscalía 147 Unidad de Vida de Antioquia recogió material probatorio obrante en diferentes documentos contentivos de testimonios de personas que estuvieron en el momento de los acontecimientos. Así pues, en virtud de lo sostenido por Diana Lucía Posada, esposa del occiso, la finca en la que vivían era una posesión de más de 20 años, Ariolfo Sánchez Ruiz, era un campesino que vivía en la finca con unos trabajadores, allí se cultivaba coca, yuca, plátano y pasto. Agregó que su esposo no tenía relación con alias “Cabuyo” a quien ella nunca conoció. Adujo, igualmente que el mismo día de estos hechos, dos personas fueron retenidas por el ejército y les quitaron los celulares. Este testimonio, coincide el de varios de los trabajadores que estaban en la finca y sus alrededores, además el de la empleada de la casa, quienes agregaron que sobre las 10:25 a 10:30 a.m., el jefe (Ariolfo) salió de la casa hacia un palo de limón y no alcanzó a bajar 10 metros del limón cuando fue abatido, “se escucharon muchos tiros, demasiados, exagerados, los tiros se escuchaban de un morrito, por ahí no hay monte espeso, el monte está a 150 mts de la casa”. Fueron a ver dónde estaba su patrón y a 12 metros de recorrido escucharon un tiro muy cerca e inmediatamente sonaron ráfagas de ametralladora y un bombazo. Posteriormente observaron que se dirigían a la casa 2 personas vestidas con trajes verdes de la policía, sin insignias, con fusiles grandes, uno se fue hacia los lados de la cocina y el otro se quedó parado al frente de la casa, les apuntaron con el fusil y le preguntaban dónde estaba Cabuyo, pero no sabían de quién hablaban. Luego llegaron 7 hombres vestidos iguales y entraron a la casa a registrar todo el lugar^[5].

 

6.     Adicionalmente y, de acuerdo con la información obrante en el expediente, otro trabajador, aseguró que en virtud de lo informado por el ejército, el operativo tendría lugar en la vereda los Trozos; sin embargo el hecho en el que su jefe resultó muerto, tuvo lugar en la finca Tacamocho, que se encuentra a 3 horas de camino de los Trozos.

 

7.     Por otro lado, en la declaración jurada^[6] dada por Hermes Remolina González, quien para la operación Macana, estaba de comandante del equipo TAP (tirador de alta precisión), quien en su momento fue quien dio la orden de realizar disparos sincronizados hacia el objetivo, sostuvo que él y Yulver Fernando Aguirre fueron los que dispararon al objetivo. Un sub oficial y un soldado profesional, dispararon hacia los puntos críticos (son los puntos, para repeler a la gente y que no haya respuesta inmediata y asegurar la zona para seguridad de ellos mismos).

 

8.     El acta de inspección a cadáver, aportada por la Fiscalía, refleja que “se encontró una vainilla calibre 7.62 mm a unos 130 metros aproximadamente del cuerpo”^[7]. Al respecto la Fiscalía sostuvo que hay que tener en cuenta la cantidad de disparos que hicieron. Se tiene establecido que uno de los militares gastó 15 cartuchos, calibre 5.56 mm., otro gastó 4 cartuchos calibre 7.62 mm, otro gastó 200 cartuchos con la ametralladora y el otro gastó 5 cartuchos 5.56 y granadas de 40 mm. Así pues, solo se acreditaron dos cartuchos del calibre 5.56 y del calibre 7.62, los cuales son los que usan los fusiles galil de dotación de las fuerzas armadas, “notando esta fiscalía que brillan por su ausencia muchos cartuchos, pues solo fueron encontrados dos”^[8].

 

9.     Por los elementos mencionados anteriormente, la Fiscalía argumentó que la jurisdicción ordinaria es la competente para conocer el caso, teniendo en cuenta que la competencia de la Justicia Castrense está orientada a juzgar a sus miembros “cuando plenamente esté demostrado que no existe asomo alguno de injusticias, excesos, desmanes y ante todo, violaciones a los Derechos Humanos y crímenes de lesa humanidad, que involucran a la población civilmente protegida por el ordenamiento Internacional Humanitario y que nada tienen que ver con la obligación constitucional encomendada a las fuerzas militares colombianas”^[9].

 

10.  Agregó que la actividad militar no legitima desmanes ni el desborde del ordenamiento jurídico penal, por parte de miembros de la fuerza pública, que actuando por fuera de la ley incurren en violaciones graves de la misma, razón por la cual la muerte del señor Ariolfo, aunque producto de una orden de operación militar, al ejecutarse la orden, sucedieron muchas anomalías en el mismo, como “una vez llegaron al sitio de los hechos, no había ni una sola pista que les aseguraran que allí estaba CABUYO. No estaban las motocicletas, que según inteligencia Cabuyo se transportaba en una, no habían animales para transporte, porque según inteligencia, algunas veces Cabuyo utilizaba este tipo de transporte, no había el personal que se suponía tenía que estar para custodiar al capo, porque según inteligencia para esa época, Cabuyo tenía 12 personas como seguridad y entre ellas estaba alias FIRO, segundo al mando de esa organización, es decir, lo que se encontró en dicho sitio, solamente podía suponer, que una persona de tan alto perfil delincuencial, no estaba allí, sobre todo porque el ejército estaba allí, desde antes de las 7 de la mañana y no hubo ni un movimiento que pudiera hacerlos pensar que SI estaban en el sitio verdadero. Pero aún así, sr juez, observando todas estas anomalías, se prepararon para LA NEUTRALIZACION y EJECUCION”^[10]. Lo anterior, considerando además que en contra de alias Cabuyo existía orden de captura del 17 de febrero de 2020 que nunca se hizo efectiva. La Fiscalía argumentó que los sucesos “se convierten en un delito que involucra, no solo la normatividad establecida en el derecho interno colombiano, sino al DIH, por tratarse de población civil en medio del conflicto”^[11]. La fiscalía argumentó sus afirmaciones en el artículo 250, 221 de la Constitución y la Ley 906 de 2004, según lo cual es competente para investigar conductas violatorias de derechos humanos, realizadas por miembros de las fuerzas militares que, aún en servicio activo, no se relacionan con la función propia de su actividad.

 

11.  Por su parte, el Juzgado 77 Penal Militar reclamó para si la competencia sobre el asunto, argumentando que los hechos investigados por la Fiscalía 147 tuvieron ocasión al cumplimiento de una orden militar y los miembros del ejército se encontraban en ejercicio de sus funciones, por lo tanto la jurisdicción Penal Militar es la competente para conocer el caso.

 

12.  La Sala Plena, en sesión virtual del 25 de mayo de 2021, repartió el expediente de la referencia al despacho de la Magistrada sustanciadora. En consecuencia, el asunto fue remitido al despacho el 9 de junio del mismo año.

 

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

 

Competencia

 

La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia entre jurisdicciones^[12]  de conformidad con el artículo 241.11 de la Carta.

 

Acreditación de los presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones.

 

13. Esta Corporación ha señalado que los conflictos de competencia o de jurisdicción son controversias de tipo procesal en las que varios jueces de distintas jurisdicciones: (i) se rehúsan a asumir el conocimiento de un mismo asunto por falta de competencia (conflicto negativo de jurisdicción); o, (ii) pretenden resolver la controversia al considerar que tienen plena competencia (conflicto positivo de jurisdicción)^[13].

 

14. En ese sentido, en Auto 155 de 2019, la Corte Constitucional ha sido enfática en considerar que, para que se configure un conflicto de jurisdicciones, es necesario que se estructuren tres presupuestos, a saber: (i) presupuesto subjetivo, el cual exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones, (ii) presupuesto objetivo, según el cual debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en curso un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional y; (iii) presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, mediante un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran o no competentes para conocer de la causa^[14].

 

15. En el asunto de la referencia, la Corte constata que se satisfacen los tres presupuestos indicados anteriormente. En primer lugar, el presupuesto subjetivo se encuentra acreditado porque tanto la Fiscalía, como el Juzgado 77 Penal Militar tienen atribuciones parar propiciar el conflicto en este asunto concreto. La Corte ha asumido que la Fiscalía General de la Nación puede promover conflictos de jurisdicción y ha considerado que dicha institución está habilitada para formularlos tanto en relación con el régimen penal de la Ley 600 de 2000, como respecto de los casos en los que resulta aplicable la Ley 906 de 2004, pese a que las funciones jurisdiccionales y el rol de la institución en ambas son distintos^[15]. No obstante, cuando la mencionada institución formula aquellos conflictos con fundamento en la Ley 906 de 2004, tan solo puede hacerlo en relación con la jurisdicción penal militar.

 

Sobre el particular, la Sentencia SU-190 de 2021 estableció una regla: la Fiscalía General de la Nación tiene la facultad para proponer, en la etapa de investigación, conflictos de jurisdicción con la justicia penal militar. La providencia destacó que “la posibilidad de que la Fiscalía promueva la colisión permite que el debate sobre la autoridad competente (…) sea planteado y resuelto desde la investigación”, de manera que le imprime eficiencia, economía y celeridad al proceso y, asegura las condiciones para que el juicio se desarrolle. Entonces, “si bien es cierto, cuando actúa en calidad de parte dentro del proceso penal, la Fiscalía generalmente no desarrolla funciones jurisdiccionales, (…) [pero] constitucionalmente administra justicia y, en especial, la investigación penal que lleva a cabo está vinculada de forma necesaria al ejercicio de la jurisdicción ordinaria”^[16].

 

Aunado a lo anterior, el Auto 704 de 2021^[17] precisó que, en los conflictos de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción penal militar, en el marco de procesos en los que “sea posible la existencia de graves violaciones de derechos humanos, tales como masacres o ejecuciones extrajudiciales (…) la Fiscalía General de la Nación está legitimada para proponer conflictos de competencia entre jurisdicciones”.

 

Así, según la jurisprudencia, la Fiscalía General de la Nación, como parte de la jurisdicción ordinaria, puede formular conflictos de competencia respecto de la justicia penal militar en los eventos en los cuales se investigan hechos relacionados con graves violaciones a los derechos humanos.

 

A partir de esa última regla, la Sala concluye que en este asunto la Fiscalía se encuentra habilitada para promover este conflicto entre jurisdicciones. En efecto, de los hechos y los elementos de juicio recaudados, esta Corporación advierte la posibilidad de que el asunto verse sobre una grave violación a los derechos humanos con ocasión a una presunta ejecución extrajudicial. En consecuencia, tanto la Fiscalía 109 de la Dirección Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos de Medellín como el Juzgado 97 de Instrucción Penal Militar son autoridades habilitadas para reclamar la competencia del asunto, tal y como lo hicieron. De este modo, el presupuesto subjetivo se encuentra acreditado.

 

En segundo lugar, la controversia versa sobre la competencia para conocer la investigación adelantada por los hechos ocurridos el día 20 de mayo de 2020 en la zona rural de la vereda Los Trozos del municipio de Anorí, Antioquia, en los que perdió la vida el señor Ariolfo Sánchez Ruiz (presupuesto objetivo).

 

Finalmente, tanto Juzgado Setenta y Siete Penal Militar y la Fiscalía Ciento Cuarenta y Siete Unidad de Vida de Antioquia precisaron los fundamentos jurídicos que soportan sus decisiones para reclamar para si la competencia. Así, la Fiscalía indicó que en virtud de los artículos 250 y 221 de la Constitución y la Ley 906 de 2004, según lo cual es competente para investigar conductas violatorias de derechos humanos, realizadas por miembros de las fuerzas militares que, aún en servicio activo, no se relacionan con la función propia de su actividad. Por su parte, el Juzgado Setenta y Siete Penal Militar sostuvo que los hechos investigados por la Fiscalía 147 tuvieron ocasión al cumplimiento de una orden militar y los miembros del ejército se encontraban en ejercicio de sus funciones, por lo tanto la jurisdicción Penal Militar es la competente para conocer el caso. (presupuesto normativo).

 

En consecuencia, la Sala resolverá el conflicto positivo de jurisdicciones entre las autoridades judiciales mencionadas, con la finalidad de establecer cuál de ellas debe conocer el asunto de la referencia.

 

Competencia de la jurisdicción penal ordinaria para conocer de los delitos cuya comisión genere dudas sobre la relación del acusado con la función militar

 

16. Esta corporación ha indicado que “los conflictos de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción penal militar, pueden ser promovidos por la Fiscalía General de la Nación, ante posibles graves violaciones a los derechos humanos, tal como lo es una presunta ejecución extrajudicial. Adicionalmente, cuando exista duda sobre la relación directa del delito investigado con el servicio militar no es posible acreditar el supuesto funcional de activación de la jurisdicción penal militar. Por tanto, dado el carácter excepcional y restrictivo del fuero penal militar, el conocimiento de los hechos investigados le corresponda a la jurisdicción penal ordinaria”^[18].

 

17. A esta conclusión llegó la Sala Plena, al considerar que la justicia penal militar solo conocerá de aquellos casos en los que se determine claramente que el delito cometido tiene relación con el servicio militar o policivo. En caso de duda, deberá aplicarse la regla general de competencia, motivo por el cual la investigación será adelantada por la justicia ordinaria^[19]. Lo anterior, en consideración a que, si la Jurisdicción Penal Militar conoce de delitos que no fueron cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con dicho servicio, es decir, como aquellos en los que el agente se separa de su misión y se extralimita en sus funciones, ello generaría una diferencia de trato en cuanto al órgano llamado a conocer del caso, respecto de conductas delictivas que no requieren de un sujeto activo cualificado. Este escenario vulneraría los principios de igualdad, juez natural y autonomía e independencia judicial^[20].

 

El fuero penal militar como una excepción a la jurisdicción penal ordinaria^[21]

 

18. El fuero penal militar ha sido definido como una excepción a la regla general de competencia atribuida a la jurisdicción ordinaria para conocer de la comisión de injustos penales. Particularmente, los delitos cometidos por miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en ejercicio de sus funciones legales y constitucionales, y relacionadas con las mismas. Se trata de un sistema especial de juzgamiento en el que se aplicarán las leyes penales militares^[22]. Al respecto, en reiteradas ocasiones, este Tribunal ha establecido que esta excepción al régimen general de juzgamiento está justificada, en que los miembros de la Fuerza Pública están sometidos a reglas especiales de conducta derivadas de sus funciones. En concreto, el uso legítimo de la fuerza y de su sistema de organización y formación castrense^[23]. Por esta situación, en principio, requieren un estudio diferente del que aplica la justicia ordinaria respecto de las conductas que cometen otros miembros de la sociedad^[24].

 

19. En este sentido, el artículo 221 de la Constitución estableció que las cortes marciales o los tribunales militares investigarán y juzgarán las conductas punibles que cometan los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, siempre y cuando estas tengan relación con el mismo. Al interpretar, en sede de constitucionalidad el mandato enunciado, esta Corporación estableció que la Justicia Penal Militar tiene un campo de acción limitado, excepcional y restringido. Solo actúa respecto de delitos relacionados con actividades propias del servicio militar o de policía^[25]. En ese sentido, señaló que la aplicación del fuero penal militar requiere de un elemento subjetivo, en virtud del cual, la investigación debe adelantarse en contra de un miembro de la Fuerza Pública que estuviera activo al momento de la comisión de la conducta. También, de un elemento funcional con ocasión del cual el proceso debe versar sobre un delito que tenga relación directa con ese servicio^[26].

 

20. Respecto del elemento funcional, esta Corporación en Sentencia C-084 de 2016^[27], al reiterar pronunciamientos previos^[28], señaló que, para determinar si una investigación reúne dicho presupuesto, es necesario analizar las pruebas recaudadas en el proceso para establecer las condiciones en las que se cometió el presunto delito^[29]. Si al realizar el análisis correspondiente, se determina claramente que la conducta tiene una relación directa, próxima y evidente con la función militar o policial. En otras palabras, el sujeto investigado actuó en desarrollo de una orden proferida con sujeción a los fines superiores asignados a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional y, en algún punto, la actuación generó una consecuencia antijurídica. En ese escenario, la competencia del caso deberá ser atribuida a la Justicia Penal Militar. De manera tal que la relación entre el delito y el servicio no puede ser meramente abstracta e hipotética. El delito debe surgir como una extralimitación o abuso de poder ocurrido en ejercicio de una función propia del cuerpo armado^[30].

 

21. Asimismo, la Sala Plena advirtió que, por el contrario, cuando los miembros de la Fuerza Pública se apartan o generan una ruptura con el servicio que les corresponde prestar, es decir, cuando adoptan un tipo de comportamiento distinto de aquél que les impone la ley y la Constitución, y en esa actuación, cometen un delito, será la justicia ordinaria quien deba conocer del proceso. De ahí que esta Corporación haya enfatizado que la Justicia Penal Militar no tiene competencia para conocer de delitos que, en general, son identificados como contrarios a la misión constitucional de la Fuerza Pública. Aquellos se refieren a “las violaciones a los derechos humanos, los delitos de lesa humanidad y las infracciones al derecho internacional humanitario, pues tal conjunto de delitos, por su extrema gravedad, son considerados en todos los casos ajenos al servicio”^[31]. Estos jamás podrían implicar la persecución de un fin constitucionalmente válido^[32].

 

22. En suma, la Sala ha concluido que la Justicia Penal Militar solo tiene competencia para conocer de investigaciones adelantadas: (i) en contra de miembros de la Fuerza Pública, es decir, de integrantes de la Policía Nacional, Ejército Nacional, Fuerza Aérea Colombiana o de la Armada Nacional, (ii) con ocasión de conductas punibles relacionadas directa, próxima y evidentemente con las facultades asignadas por la Constitución y la ley a las fuerzas militares o policiales, esto es, vinculadas directamente con la función propia o la misión; y, (iii) presuntamente cometidas cuando se encontraban en servicio activo. Además, (iv) no puede dirimir asuntos relacionados con graves violaciones a los derechos humanos, delitos de lesa humanidad e infracciones al Derecho Internacional Humanitario.

 

III. CASO CONCRETO

 

23. En mérito de lo expuesto, la Sala Plena considera que el conocimiento del presente asunto corresponde a la jurisdicción ordinaria en materia penal y, en este caso, la facultad para adelantar la investigación radica en la Fiscalía 147 Unidad de Vida de Antioquia. A tal conclusión arriba con fundamento en los siguientes argumentos.

 

24. De un lado, la Corte verificó la existencia de un conflicto positivo entre jurisdicciones. Aquel acreditó los presupuestos: subjetivo, objetivo y normativo, en los términos del fundamento jurídico 15 de la parte considerativa de esta providencia.

 

25. De otro, en este caso, debe aplicarse la regla general de competencia atribuida a la jurisdicción penal ordinaria en el artículo 29 de la Ley 906 de 2004, en la medida en que existe duda y no hay convencimiento sobre los hechos asociados a la operación “Macana” por parte de la compañía “D” BACOA” del Ejército Nacional, cuya finalidad consistía en “ubicar, confirmar, fijar, capturar y/o neutralizar el objetivo ilícito militar Ricardo Abel Ayala Orrego, alías “Cabuyo o el Mono”, cabecilla principal GAO-r E-36”^[33]. También, sobre la pertenencia de la víctima a grupos al margen de la ley. En virtud de las pruebas obrantes en el expediente no es posible advertir de manera clara una relación directa, próxima y evidente entre el delito investigado y el servicio militar. Lo anterior, con base en los siguientes fundamentos:

 

26. La investigación adelantada en contra de los militares implicados en los hechos del 20 de mayo de 2020 cumple con el elemento subjetivo para activar el fuero penal militar. La investigación efectuada por la Fiscalía 147 Unidad de Vida de Antioquia surgió con ocasión de la presunta comisión del delito de homicidio por parte de algún(os) militar(es). Aquellos, para el 20 de mayo de 2020, componían las tropas de la Compañía “D” BACOA” del Ejército Nacional. Tal grupo se encontraba en desarrollo de la operación “Macana” cuando ocurrieron los hechos. Todos sus integrantes eran miembros activos del Ejército Nacional para ese entonces. Este hecho nunca fue objeto de discusión en el marco de la investigación. De lo expuesto, es posible concluir que se cumple el elemento subjetivo requerido por la jurisprudencia constitucional para aplicar el fuero penal militar.  

 

27. Existe duda de que los hechos materia de investigación ocurrieran en ejercicio directo de una función constitucional o legal asignada. Conforme a la información que reposa en el expediente, los hechos en los que perdió la vida el señor Ariolfo Sánchez Ruiz presumiblemente coinciden con un operativo ordenado por un coronel. Adicionalmente, a metros del cuerpo se encontró material de guerra que presuntamente portaba la víctima.

 

28. Así pues, tomado en consideración los elementos probatorios aportados en el expediente, esta Corporación observa que la actividad militar no legitima desmanes ni el desborde del ordenamiento jurídico penal por parte de miembros de la fuerza pública, que actuando por fuera de la ley incurren en violaciones graves de la misma, razón por la cual la muerte del señor Ariolfo, aunque producto de una orden de operación militar, evidencia que en su ejecución ocurrieron muchas anomalías. Por ejemplo, en el lugar de los hechos no había pista que les aseguraran que allí estaba Cabuyo, no estaban las motocicletas en las que el objetivo se transportaba, no había animales para transporte, tampoco personal que se suponía tenía que estar para custodiar al capo, es decir, lo que se encontró en dicho sitio, solamente podía suponer, que una persona de tan alto perfil delincuencial, no estaba allí, sobre todo porque el ejército estaba allí, desde antes de las 7 de la mañana y no hubo ni un movimiento que pudiera hacerlos pensar que SI estaban en el sitio verdadero. Con todo, se procedió a la “NEUTRALIZACION y EJECUCION”^[34]. Adicionalmente, según la apreciación actual de la Fiscalía, el presupuesto fáctico asociado a este caso y las dudas sobre las condiciones en que se verificaron los hechos, coinciden con los patrones reconocidos por organismos supranacionales^[35] sobre las ejecuciones extrajudiciales, que han sido entendidas como graves violaciones a los derechos humanos.

 

29. En consecuencia, no es posible afirmar, como lo hace el juez penal militar, que las actuaciones desplegadas por los investigados tengan una relación directa y clara con el cumplimiento de una orden legal y constitucional. Existen dudas al respecto y los elementos probatorios que obran en el expediente son insuficientes para establecer la relación de los hechos con la función militar. Por lo tanto, el caso no cumple con el elemento funcional para ser atribuido a la jurisdicción penal militar.

 

30. En virtud de la duda sobre el vínculo entre el delito investigado y el servicio militar, los hechos podrían coincidir con las denominadas ejecuciones extrajudiciales. Estas en ningún caso pueden debatirse al amparo del fuero militar, por constituir graves violaciones a los derechos humanos y al DIH^[36].

 

31. Bajo ese entendimiento, toda vez que no es clara en la relación entre el homicidio y la prestación del servicio militar, la conducta sobre la que versa esta causa penal no puede considerarse de competencia de la jurisdicción penal militar. La Sala insiste en que esta última es excepcional y depende concurrentemente de los factores subjetivo y funcional del fuero militar y, además, se descarta en eventos en los que posiblemente se ha presentado una ejecución extrajudicial, como en este asunto podría ocurrir, a juicio de la Fiscalía.

 

Conclusión. Pese a que el presupuesto subjetivo necesario para la activación de la jurisdicción penal militar se encuentra presente, no ocurre así con el funcional. No hay claridad sobre los hechos objeto de investigación y sobre su relación con la prestación del servicio militar. Esto impide apreciar una relación directa, próxima y evidente del delito investigado con el servicio militar. Por ende, no se cumplen los requisitos necesarios para aplicar el fuero penal militar.

 

Por ese motivo, el caso objeto de controversia debe ser conocido por la justicia ordinaria, en aplicación de la regla general de competencia atribuida por el artículo 29 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con el carácter excepcional de la Justicia Penal Militar y con las restricciones para que investigue y resuelva sobre conductas contrarias al DIH.

 

Con fundamento en los argumentos expuestos, la Sala ordenará remitir el expediente de la referencia a la Fiscalía 147 Unidad de Vida de Antioquia para que proceda con lo de su competencia y comunique la presente decisión a los interesados.

 

Reglas de decisión. Los conflictos de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción penal militar pueden ser promovidos por la Fiscalía General de la Nación ante posibles graves violaciones a los derechos humanos, tal como lo es una presunta ejecución extrajudicial. Adicionalmente, cuando exista duda sobre la relación directa del delito investigado con el servicio militar no será posible acreditar el supuesto funcional de activación de la jurisdicción penal militar. Por tanto, dado el carácter excepcional y restrictivo del fuero penal militar, el conocimiento de los hechos investigados le corresponderá a la jurisdicción ordinaria en materia penal.

 

V. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,

 

 

RESUELVE:

 

Primero. DIRIMIR el conflicto positivo de jurisdicción entre el Juzgado 77 Penal Militar y la Fiscalía 147 Unidad de Vida de Antioquia, en el sentido de DECLARAR que la Fiscalía 147 Unidad de Vida de Antioquia es la autoridad competente para conocer de la investigación adelantada por el homicidio del señor Ariolfo Sánchez Ruiz.

 

Segundo. Por intermedio de la Secretaría General, REMITIR el expediente CJU-764, a la Fiscalía 147 Unidad de Vida de Antioquia para que proceda con lo de su competencia y comunique la presente decisión a los interesados.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Presidente

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

 

 

 

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

 

 

 

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

 

 

 

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

 

 

 

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

 

 

 

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

 

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General