IMPEDIMENTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION-Alcance de la causal “tener interés en la decisión”

IMPEDIMENTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION-Se declara infundado para rendir concepto en Decreto que declara el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en el departamento de La Guajira

 

 

 

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Plena

 

 

AUTO 2008 DE 2023

 

 

Referencia: Expediente RE-353

 

Control de constitucionalidad del Decreto Legislativo 1271 del 31 de julio de 2023, “Por el cual se adoptan medidas en materia de asignación o modificación de obligaciones de hacer contenidas en los permisos para el uso del espectro radioeléctrico, para el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado en el departamento de La Guajira”

 

Magistrada sustanciadora:

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

 

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, procede a resolver el impedimento presentado por la Procuradora General de la Nación para rendir su concepto en el proceso de constitucionalidad de la referencia. Esto con fundamento en los siguientes:

 

 

I.                  ANTECEDENTES

 

1.       En ejercicio de la facultad prevista por el artículo 215 de la Constitución[1], el Gobierno Nacional profirió el Decreto Legislativo 1085 de 2023, mediante el cual declaró el “Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en el departamento de La Guajira”.

 

2.       Mediante comunicación electrónica del 1º de agosto de 2023[2], recibida el mismo día en la Secretaría General de la Corte Constitucional, el Secretario Jurídico de la Presidencia de la República remitió a la Corte Constitucional copia auténtica del Decreto Legislativo 1271 del 31 de julio de 2023, “Por el cual se adoptan medidas en materia de asignación o modificación de obligaciones de hacer contenidas en los permisos para el uso del espectro radioeléctrico, para el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado en el departamento de La Guajira”.

 

3.       En la sesión ordinaria de la Sala Plena del 2 de agosto de 2023, el expediente de la referencia fue repartido por sorteo a la suscrita magistrada[3]. El asunto fue remitido al despacho el día siguiente.

 

4.       El 2 de agosto de 2023, la Procuradora General de la Nación, Margarita Cabello Blanco, manifestó su impedimento para rendir concepto sobre la constitucionalidad del Decreto Legislativo 1085 de 2023, al igual que sus decretos de desarrollo, entre ellos el Decreto Legislativo 1271 de 2023. Esto con base en lo dispuesto en los artículos 25 y 26 del Decreto 2067 de 1991. Al respecto, la funcionaria señaló que se encuentra inmersa en la causal de impedimento consistente en tener interés en la decisión debido a que, cuando se desempeñó como magistrada de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia suscribió la sentencia de segunda instancia del proceso de tutela en el que la Corte Constitucional profirió la sentencia T-302 de 2017, por medio de la cual se declaró el estado de cosas inconstitucional en relación con la situación de las niñas y los niños de algunos de los municipios de La Guajira. En su criterio, dicho estado de cosas inconstitucional es el que se pretende enfrentar a través de la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica en dicho departamento. Adicionalmente, la Procuradora General de la Nación precisó que, por medio del auto 240A de 2017, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional aceptó un impedimento que ella presentó para participar en una sesión técnica virtual y rendir conceptos en relación con el cumplimiento de la decisión T-302 de 2017. A partir de esos elementos, la Procuradora General solicitó que se acepte el impedimento que presentó y que se corra traslado al Viceprocurador General de la Nación.

 

5.       Mediante auto del 9 de agosto de 2023, la magistrada sustanciadora avocó conocimiento del asunto de la referencia y decretó algunas pruebas. Asimismo, decidió que una vez dichas pruebas fuesen allegadas y venciese el término probatorio, se fijara en lista el asunto, se corriera traslado a la Procuradora General para que rendiera su concepto y se invitara a varias instituciones para que presentasen intervención sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad del decreto legislativo sujeto a examen.

 

6.       A través de informe del 17 de agosto de 2023, la Secretaría General informó que se habían remitido las pruebas por parte de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República. Por ende, debe resolverse el impedimento planteado de manera previa a que se ordenen las actuaciones antes mencionadas.

 

 

II.               CONSIDERACIONES

 

Competencia

 

1.       De acuerdo con los artículos 27 del Decreto 2067 de 1991 y la jurisprudencia constitucional^[4], la Sala Plena es competente para resolver los impedimentos presentados por el Procurador o Procuradora General de la Nación para rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad, incluso en el marco del control automático de constitucionalidad^[5].

 

Aclaración previa

 

2. Las consideraciones que fundamentan este auto reiteran, en sus aspectos centrales, lo decidido por la Corte en el Auto 1800 de 2023, que declaró infundado el impedimento formulado por la Procuradora General de la Nación para presentar concepto sobre la constitucionalidad del Decreto Legislativo 1085 de 2023, declaratorio del estado de emergencia económica, social y ecológica en el departamento de La Guajira. Esta disposición es el presupuesto jurídico para la adopción del Decreto 1271 de 2023 analizado en el proceso de la referencia.

 

Alcance de la causal de impedimento por tener interés en la decisión. Reiteración de jurisprudencia

 

3. La Corte Constitucional estima que el régimen de impedimentos y recusaciones previsto para los magistrados y las magistradas de la Corte Constitucional se aplica al Procurador o a la Procuradora General de la Nación en el marco de su función de intervenir en los procesos de constitucionalidad^[6]. En efecto, el artículo 277 de la Constitución le otorgó a dicha autoridad atribuciones de vigilancia del cumplimiento del ordenamiento jurídico y de defensa de los intereses de la sociedad, funciones que exigen “una imparcialidad y probidad de tal nivel que resulta indispensable garantizar que en ejercicio de [las mismas] no intervengan factores objetivos ni subjetivos que puedan alejarla de la objetividad, ecuanimidad y estricta sujeción exigibles de sus actuaciones”^[7].

 

4. Sin embargo, las causales de impedimento y recusación establecidas para los magistrados y las magistradas de la Corte Constitucional no pueden aplicarse con el mismo nivel de rigor y de extensión al Procurador o a la Procuradora General de la Nación por las siguientes tres razones. Primero, la función a cargo de esa autoridad se limita a rendir concepto sobre la conformidad con la Constitución de las normas sometidas a control de constitucionalidad, de manera que el Ministerio Público no interviene en la decisión, pues esa atribución es exclusiva de la Corte Constitucional. Segundo, el concepto que rinde el Procurador o la Procuradora General de la Nación no es vinculante, aunque tiene un rol preponderante en el marco de los procesos de control de constitucionalidad que se guían por los principios de participación y deliberación. Tercero, no se está ante una regulación expresa sobre el régimen de impedimentos y recusaciones que se aplica al Procurador o a la Procuradora General de la Nación. Por los motivos antes expuestos, en cada caso concreto se deben evaluar las causales de impedimento invocadas por dicha autoridad^[8].

 

5. Ahora bien, el artículo 25 del Decreto 2067 de 1991 incluye entre las casuales de impedimento en el proceso de inconstitucionalidad la de “tener interés en la decisión”. Según el artículo 27 del Decreto ley 2067 de 1991^[9], la prosperidad del impedimento presentado por quien se encuentra incurso en esa causal está atada al que el mismo esté fundado. Según esta Corte, eso significa que debe existir:

 

“una relación inescindible de correspondencia y pertinencia entre los hechos manifestados por [quien expone el impedimento) y las causales taxativas que son invocadas. En otras palabras, para que el impedimento sea fundado, [se] debe: (i) invocar una causal que se encuentre consagrada en la ley (taxatividad) y (ii) establecer una estructura argumentativa de correspondencia entre el hecho invocado y el supuesto fáctico”^[10].

 

6. Adicionalmente, a juicio de la Sala Plena, esa causal es de naturaleza subjetiva de manera que, para que se admita un impedimento sobre ella, no es suficiente con determinar los hechos que la fundamentan, sino que es necesario realizar un juicio de valor que tenga en cuenta “la evaluación de un elemento volitivo o subjetivo”^[11]. En otras palabras, hay que analizar si existe “una real afectación”^[12] sobre la capacidad del funcionario de ejercer sus funciones de forma imparcial de manera que “la manifestación de impedimento debe acompañarse de una valoración subjetiva de los hechos, estructurada en argumentos lógicos correlativos y demostrativos que la fundamenten”^[13]. Asimismo, la causal analizada es abierta porque:

 

“no se refiere a una circunstancia objetiva específica, sino a un interés particular del juez, el cual debe ser evaluado en su magnitud y capacidad de incidir en la imparcialidad (…). Así, el ejercicio analítico para evaluar el impedimento difiere del que se efectúa en las demás hipótesis (…); de este modo, se debe realizar un juicio de valor sobre la forma en que el interés incide negativamente en la neutralidad del operador jurídico”^[14].

 

Por esas razones, para que se configure esa causal, es indispensable acreditar la existencia de un interés que reúna las siguientes características:

 

“(i) actual, es decir, no eventual o hipotético, sino debe ser concomitante al ejercicio de la función o latente, (ii) personal (de naturaleza patrimonial o moral), por lo que los intereses institucionales no configuran esa causal y (iii) directo (…) por el efecto (beneficio o afectación) que lo decidido tendría para el mismo, o para sus familiares”^[15].

 

8. En diversos procesos de control de constitucionalidad, la Sala Plena analizó impedimentos presentados por el Procurador o la Procuradora General de la Nación y encontró acreditada la causal analizada. Por ejemplo, en el Auto 060 de 2020, este tribunal aceptó el impedimento presentado por el entonces Procurador General de la Nación para rendir concepto sobre una norma que lo facultaba para nombrar a servidores públicos en provisionalidad. En efecto, en esa ocasión, la Sala Plena dio por acreditado el interés actual, personal y directo de dicha autoridad, pues el control de constitucionalidad recaía sobre las funciones de nominación a cargos por parte de ese funcionario. A la misma conclusión llegó esta Corte en los autos 015 de 2020 y 723 de 2018 en los que la norma sometida a control de constitucionalidad también versó sobre las funciones propias de nominación atribuidas al Procurador o Procuradora General de la Nación, al igual que a la estructura y organización interna de ese ente de control.

 

9. Por el contrario, este Tribunal resolvió no aceptar aquellos impedimentos en los que no se acreditó la existencia de un interés actual, personal y directo que afectara la imparcialidad en la función de conceptuar en los proceso de control de constitucionalidad, en los términos de lo dispuesto en el artículo 25 del Decreto 2076 de 1991. Por ejemplo, en el Auto 1150 de 2021, esta corporación rechazó el impedimento formulado por la Procuradora General de la Nación para conceptuar sobre la Ley 2081 de 2021, por la cual se declaró la imprescriptibilidad de la acción penal frente a los delitos de incesto y contra la libertad, la integridad y la formación sexuales de las personas menores de 18 años. En esa ocasión, la señora Cabello Blanco presentó un impedimento, luego de que un ciudadano la recusó por considerar que dicha funcionaria estaba incursa en la causal de tener interés en la decisión debido a que, cuando era ministra de Justicia y del Derecho, el Gobierno Nacional había defendido la imprescriptibilidad de la acción penal, como uno de sus ejes de su política criminal. En esas circunstancias, la Sala concluyó que el supuesto interés no era actual en la medida en que “si bien en el pasado fue ministra de Justicia y del Derecho, ahora se desempeña como procuradora y actúa con autonomía en independencia”. El presunto interés tampoco era personal “en tanto lo alegado (…) se origina en un interés institucional y no de un sujeto particular” ni “directo, pues la decisión que adopte esta Corte frente a la norma en cuestión no afecta alguna situación jurídica de la funcionaria [o] de sus parientes cercanos que pueda comprometer su subjetividad y neutralidad”^[16].

 

10. De manera similar, en el Auto 532 de 2019 se rechazó un impedimento formulado por el Procurador General de la Nación de entonces en el que alegó interés en la decisión, debido a que la norma examinada incluía una prórroga del Código General Disciplinario que tenía una incidencia sobre las actividades de implementación del nuevo régimen disciplinario llevadas a cabo por la Procuraduría General de la Nación. Para la Sala,  el efecto de la norma acusada podía afectar los intereses institucionales de la entidad, pero no los personales del funcionario. Por lo tanto, no se configuró la causal de impedimento invocada.

 

Contenido del auto 240A de 2021

 

11. El 10 de mayo de 2021, la Procuradora General de la Nación, Margarita Cabello Blanco, presentó un impedimento para participar en el seguimiento de la sentencia T-302 de 2017, que declaró el estado de cosas inconstitucional en relación con el goce efectivo de los derechos fundamentales a la alimentación, a la salud, el agua potable y a la participación de la niñez del pueblo Wayúu. En esa oportunidad, la funcionaria invocó la causal prevista en el numeral 6 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal. Dicha causal se refiere a “que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del trámite”.

 

12. Por medio del auto 240A de 2021, se aceptó la configuración del impedimento presentado, debido a que la señora Cabello Blanco ejerció un papel activo y tuvo un alto grado de participación en el proceso de la sentencia T-302 de 2017. En concreto, la Sala consideró que la hoy Procuradora General de la Nación, cuando se desempeñaba como magistrada de la Corte Suprema de Justicia, fue la ponente de la sentencia de segunda instancia que dio lugar a esa decisión de la Corte Constitucional. En esas circunstancias, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional concluyó que dicha funcionaria:

 

“dio a conocer su criterio jurídico en torno a los hechos objeto de pronunciamiento como funcionaria judicial -magistrada ponente de la decisión de segunda instancia- y en tanto la labor de vigilancia que ahora debe ejercer implica emitir recomendaciones y pronunciamientos de fondo sobre el particular, la Sala estima que puede verse comprometido su criterio en el ejercicio de la actual labor que debe desempeñar actualmente como Procuradora General de la Nación”^[17].

 

Análisis del impedimento en el caso concreto

 

13. La Sala Plena verificará que el impedimento manifestado por la Procuradora General de la Nación cumpla con los presupuestos formales y, en caso de que ello así sea, hará el análisis respecto a la configuración de la causal invocada.

 

14. En esta oportunidad, la Procuradora General de la Nación planteó la configuración de la causal de impedimento consistente en tener interés en la decisión. Según su punto de vista, se encuentra inmersa en la causal de impedimento en mención, debido a que, cuando se desempeñó como magistrada de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, suscribió la sentencia de segunda instancia del proceso de tutela en el que la Corte Constitucional profirió la sentencia T-302 de 2017, por medio de la cual se declaró el estado de cosas inconstitucional en algunos de los municipios de La Guajira. Para la Procuradora General de la Nación, dicho estado de cosas inconstitucional es el que se pretende enfrentar a través de la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica realizada por medio del Decreto Legislativo 1085 de 2023. Además, como fundamento de su solicitud, la señora Cabello Blanco se refirió al auto 240A de 2021, cuyo contenido se resumió en los fundamentos jurídicos 11 y 12 de esta providencia.

 

15. En esas circunstancias, se cumplen los presupuestos formales que habilitan el estudio de fondo, el cual se circunscribirá a determinar la correspondencia y pertinencia inescindible entre la motivación del impedimento y la causal invocada. Al respecto, la Sala Plena considera que la situación manifestada por la Procuradora General de la Nación no reúne las características exigidas por la jurisprudencia constitucional para que dicha funcionaria sea relevada de su función de conceptuar en el proceso de la referencia. Las siguientes razones así lo sustentan:

 

16. Interés actual. El interés que invocó la Procuradora General de la Nación no es concomitante o latente al momento de ejercer su función de conceptuar en el proceso de la referencia. Al respecto, el Decreto Legislativo 1085 de 2023 declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en el departamento de La Guajira aduciendo, entre otros fundamentos, que por medio de la sentencia T-302 de 2017 se declaró un estado de cosas inconstitucional respecto a la niñez Wayúu en cuatro municipios de ese departamento. En el marco de ese proceso de tutela, la señora Margarita Cabello Blanco asumió el rol de ponente de la sentencia de segunda instancia que fue proferida el 27 de julio de 2016, es decir, hace más de siete años. Por lo tanto, el interés alegado incumple la condición de ser actual, pues se basa en un hecho pasado.

 

18. Interés directo. La situación puesta de presente por la Procuradora General de la Nación no es suficiente para establecer un interés directo, de tipo patrimonial o moral, que afecte el fuero interno de dicha funcionaria. Es cierto que la sentencia T-302 de 2017 confirmó el fallo del 27 de julio de 2016 de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en el que la señora Cabello Blanco fungió como magistrada ponente, en su otrora calidad de magistrada de esa corporación y que esa sentencia es nombrada en los fundamentos del Decreto Legislativo 1085 de 2023. No obstante, de esos supuestos fácticos no se vislumbra que la decisión que tome la Corte Constitucional en el asunto de la referencia suponga para la Procuradora General de la Nación una expectativa manifiesta de utilidad o menoscabo de orden económico o intelectual o moral. En otras palabras, no se entiende cuál podría ser el beneficio o menoscabo que se produciría para la señora Cabello Blanco que la Sala Plena de esta corporación declare exequible o inexequible el Decreto Legislativo 1085 de 2023. Idéntico razonamiento se predica del Decreto 1271 de 2023, materia del presente proceso y adoptado en virtud de la emergencia declarada en aquel Decreto. Sobre este respecto debe indicarse que la Procuradora General de la Nación no expresa ningún argumento específico sobre su impedimento frente al Decreto 1271 de 2023, de modo que las razones para declarar infundado el impedimento en el asunto de la referencia se subsumen en las planteadas por la Corte en el Auto 1800 de 2023, que adoptó idéntica decisión tratándose del Decreto 1085 de 2023.

 

19. En efecto, en primer lugar, al contrario de la situación evaluada en el auto 240A de 2021, en este caso la Corte Constitucional no se debe pronunciar sobre un aspecto relacionado con el trámite de la sentencia T-302 de 2017, como el cumplimiento de dicho fallo. Por el contrario, en el asunto de la referencia el control de constitucional recae sobre un decreto legislativo adoptado en el marco del estado de emergencia proferido por el Gobierno nacional. Es decir que, por oposición a lo sucedido en el caso del auto 240A de 2021, en este asunto no se va a evaluar o a juzgar una decisión en la que la señora Cabello Blanco intervino en su calidad de antigua magistrada de la Corte Suprema de Justicia. En segundo lugar, en este caso, contrario a lo sucedido en el marco del seguimiento a la sentencia T-302 de 2017, el rol que le corresponde a la Procuradora General de la Nación es el de rendir un concepto no vinculante sobre la exequibilidad o inexequibilidad de una norma de carácter general e impersonal sometida a control abstracto de constitucionalidad.

 

20. En esas circunstancias, la señora Cabello Blanco no formuló una valoración subjetiva de los hechos que invocó que estuviera fundada en razones lógicas, correlativas y demostrativas^[18] y que diera cuenta de la existencia de un vínculo entre su participación en un escenario judicial concreto anterior y la emisión de un concepto no vinculante en un trámite de control de constitucionalidad abstracto como el presente. En contraste, el fin del proceso de la referencia es examinar si un decreto legislativo cumple o no los requisitos formales y materiales previstos en la Constitución y en la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, de manera que no se dirige a revisar los contenidos de la sentencia T-302 de 2017 ni a verificar el cumplimiento de la misma.

 

21. Interés personal. Los hechos a los que aludió la Procuradora General de la Nación en su impedimento no acreditan la configuración de un interés personal. Por un lado, el supuesto fáctico relacionado con haber sido magistrada ponente de la sentencia del 27 de julio de 2016 de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que fue confirmada por la Corte Constitucional en la sentencia T-302 de 2017, constituye una actuación surtida a nivel institucional, como también lo es la función de rendir concepto en el proceso de la referencia.

 

22. Por otro lado, se reitera que no se vislumbra de qué manera lo dispuesto en los Decretos Legislativos 1085 y 1271 de 2023  puede ocasionarle un beneficio o un perjuicio a la señora Cabello Blanco por las actuaciones que desplegó en su antigua calidad de magistrada de la Corte Suprema de Justicia. Por lo tanto, no está acreditado que lo decidido en la sentencia del 27 de julio de 2016 de la Sala de Casación Civil de dicha corporación pueda afectar la objetividad e imparcialidad de esa funcionaria en el ejercicio de su función de conceptuar respecto a la constitucionalidad del Decreto Legislativo 1271 de 2023, máxime cuando el fallo T-302 de 2017 tan sólo es uno de los fundamentos que usa el Decreto Legislativo 1085 de 2023 con el fin de justificar la declaratoria de un estado de emergencia en el departamento de La Guajira.

 

23. Con fundamento en esas razones, la Sala Plena declarará infundado el impedimento presentado por la Procuradora General de la Nación para rendir concepto dentro del expediente RE-353. Igualmente, se advertirá que contra esta providencia no procede ningún recurso.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional

 

RESUELVE:

 

PRIMERO. DECLARAR INFUNDADO, con base en las razones expresadas en esta providencia, el impedimento manifestado por la Procuradora General de la Nación para emitir concepto dentro del expediente RE-353.

 

SEGUNDO. ADVERTIR que contra esta providencia no procede recurso alguno.

 

Notifíquese y cúmplase.

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Presidenta

 

 

 

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

 

 

 

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

 

 

 

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

 

 

 

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

Con aclaración de voto

 

 

 

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

 

 

 

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

 

 

 

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General

 

 

 

 

 

 

 

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

AL AUTO 2008/23

 

 

Referencia: manifestación de impedimento de la Procuradora General de la Nación en el caso RE-353

 

 

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, aclaro mi voto en el presente asunto, por cuanto, si bien comparto la decisión de declarar infundado el impedimento formulado por la Procuradora General de la Nación, considero que la Sala debió precisar, con claridad, que no son constitutivas de impedimento ni recusación las actuaciones de dicho servidor en cumplimiento de sus funciones constitucionales, como cuando fija la posición institucional de la Procuraduría en un determinado asunto, por las siguientes razones:

 

1.                 Ni la Constitución ni la ley establecen un régimen específico de impedimentos aplicables al Procurador General de la Nación en su función constitucional de rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad que se adelanten ante la Corte Constitucional. No obstante, esta corporación ha admitido la aplicación del régimen de impedimentos y recusaciones previsto en el Decreto 2067 de 1991 –para los magistrados que la integran–, al Procurador General de la Nación en el ejercicio de dicha función, en el entendido de que su ejercicio exige tal imparcialidad y probidad que resulta indispensable garantizar su objetividad, sin que ello implique limitar sus funciones constitucionales relacionadas con la vigilancia del cumplimiento de la Constitución, la protección de los derechos humanos y la defensa de los intereses de la sociedad.

 

2.                 En efecto, la Corte ha señalado, entre otros, en los autos 888A de 2022, 101A de 2021, 100A de 2021, 777 de 2018 y 369 de 2018, que la aplicación extensiva al Procurador General del régimen de impedimentos y recusaciones previsto para los magistrados de la Corte, en su función de intervenir en los procesos que se adelanten ante la Corte Constitucional, no puede hacerse de manera absoluta, pues ello desconocería que a dicho servidor corresponde ejercer la vigilancia del cumplimiento de la Constitución y la defensa de los intereses de la sociedad, en los términos del artículo 277 de la Constitución.

 

3.                 En particular, sobre la causal consistente en haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada –prevista en el artículo 25 del Decreto 2067 de 1991–, ha dicho esta corporación^[19] que no se le puede aplicar en la misma extensión ni con el mismo rigor, debido a que: (i) su función en los procesos de control de constitucionalidad es la de rendir concepto en relación con la constitucionalidad de las disposiciones demandadas ante la Corte y no la de intervenir en la decisión sobre su constitucionalidad, competencia que es exclusiva de esta corporación. (ii) El concepto rendido por el procurador no es vinculante para la Corte a la hora de decidir sobre la constitucionalidad de las disposiciones, pese al importante rol que le atribuye la Constitución en el trámite de estos procesos, conforme con el diseño participativo y deliberativo de los mismos. Y, (iii) no existe una regulación expresa acerca del régimen de impedimentos y recusaciones aplicable al ejercicio de su función de conceptuar en los procesos de control de constitucionalidad en los términos del artículo 278.5 de la Constitución^[20].

 

4.                 Sin embargo, la Corte también ha señalado recientemente, entre otros, en los autos 415 de 2023, 414 de 2023 y 213 de 2023, que cuando el Procurador General de la Nación emite previamente un concepto sobre la constitucionalidad de la disposición demandada, incluso en ejercicio de sus funciones, se configura la causal, siempre que se trate de un verdadero concepto que afecte su imparcialidad e independencia en el proceso de la referencia, puesto que dicha causal tiene como finalidad evitar que el funcionario “que haya prefijado conceptos en relación con la constitucionalidad de la norma, dentro o fuera del proceso, lo resuelva, para que así se garantice su imparcialidad en la decisión”^[21].

 

5.                 Dada esta disparidad de criterios, la Sala debería unificar su jurisprudencia en relación con esta específica causal –prevista en el artículo 25 del Decreto 2067 de 1991–, para precisar que no se configura cuando el Procurador General de la Nación, en cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, hubiere fijado la posición institucional de la Procuraduría en relación con la constitucionalidad de las normas objeto de control.

 

6.                 Sobre el particular, conviene reiterar que el control de constitucionalidad es un mecanismo de participación ciudadana de innegable dimensión política que se tramita ante la Corte Constitucional –en cuanto órgano al que el constituyente ha confiado la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución (artículo 241)–, mediante un proceso público, participativo y deliberativo, que tiene por objeto el control del poder de configuración del ordenamiento jurídico que la Constitución atribuye al Congreso y, excepcionalmente, al presidente de la República. No se trata, en consecuencia, de un juicio en el que se enfrenten partes procesales con intereses contrapuestos ni en el que, por tanto, proceda, en estricto sentido, la garantía del derecho de defensa, pues quienes concurren al proceso lo hacen con el objeto de hacer valer la integridad y supremacía de la Constitución, interés en el cual coinciden todos los intervinientes.

 

7.                 Por tales razones, el régimen procedimental aplicable a los juicios y actuaciones que deben surtirse ante la Corte Constitucional no contempla causales de impedimento ni de recusación respecto del presidente de la República ni del presidente del Congreso, a quienes de acuerdo con el artículo 244 de la Constitución debe comunicárseles el inicio de los procesos de constitucionalidad; ni de los ciudadanos que concurren al proceso como demandantes o como impugnadores o defensores de las normas sometidas a control (artículo 242.1 de la Constitución); ni de los representantes de las entidades públicas y privadas (artículo 11 del Decreto Ley 2067 de 1991), o de los expertos invitados a presentar concepto (artículo 13 del Decreto Ley 2067 de 1991); sin perjuicio de que, en determinados casos y en atención a los supuestos fácticos que se aduzcan, la Corte pueda encontrar configurada una determinada causal^[22].

 

8.                 En relación con el Procurador General de la Nación es preciso tener en cuenta que la Constitución le atribuye, entre otras funciones, vigilar el cumplimiento de la Constitución (artículo 277.1), proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad (artículo 277.2), defender los intereses de la sociedad (artículo 277.3), defender los intereses colectivos y del ambiente (artículo 277.4), e intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, de los derechos y garantías fundamentales (artículo 277.7).

 

9.                 Para el ejercicio de estas funciones, el procurador cuenta con canales y mecanismos formales, como en el caso de su intervención, por sí o por medio de sus delegados y agentes, en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, y con canales y mecanismos no necesariamente formales o institucionalizados, como cuando se trata del ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la Constitución o la defensa de los intereses colectivos y de la sociedad. Ni la Constitución ni la ley establecen canales, mecanismos ni instancias para el ejercicio de dicha función, sin perjuicio de que, como todas las demás autoridades, el procurador deba actuar dentro del estricto marco de sus competencias constitucionales y legales, bajo el principio de colaboración armónica y en función de la realización de los fines esenciales del Estado.

 

10.            Por razón de este importante rol dentro del Estado, los ciudadanos tienen derecho a que el procurador cumpla un papel activo en el cumplimiento de sus funciones, y a conocer su posición y sus conceptos institucionales en esta materia, así como a obtener información sobre sus actuaciones porque, a partir de ella, entre otras fuentes de información, cuentan con elementos de juicio para participar en el control del poder político de configuración del ordenamiento jurídico. Por ello, resulta razonable que el procurador utilice todos los medios a su alcance, entre ellos los medios de comunicación, participe en el Congreso y en debates públicos en diversos escenarios o acuda a las comunicaciones escritas, etc., para fijar la posición institucional de la procuraduría en relación con la constitucionalidad de los proyectos de ley, sin perjuicio de que luego pueda concurrir al proceso de control judicial de constitucionalidad, pues lo contrario implicaría establecer una incompatibilidad en el ejercicio de sus funciones constitucionales, como por ejemplo, entre la de vigilar el cumplimiento de la Constitución prevista en el artículo 277.1, y la de rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad, prevista en los artículos 242.2 y 278.5 de la Constitución.

 

11.            Por tales razones, la Corte ha entendido que la causal consistente en haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada se configura únicamente cuando la opinión vertida por el funcionario se produce por fuera del ejercicio de sus funciones, como lo precisó en el Auto 777 de 2018:

 

“Por un lado, la causal debe interpretarse de tal modo que no dificulte, impida u obstaculice el cumplimiento del rol institucional de la Procuraduría General de la Nación, y por ende, sus funciones en relación con los procesos de constitucionalidad abstracta, ni en relación con otros trámites en los que deba fijar su posición sobre la constitucionalidad de la normatividad legal. Y de entenderse que cuando el Procurador se pronuncia sobre la validez de una disposición legal queda impedido para pronunciarse sobre la constitucionalidad de tal norma en el marco del control abstracto de constitucionalidad, se entorpecería artificiosamente el rol de la Vista Fiscal como garante del orden jurídico. 

 

Asimismo, debe tenerse en cuenta que la finalidad fundamental del régimen de impedimento consiste en garantizar la neutralidad e imparcialidad en el ejercicio de la función jurisdiccional, neutralidad e imparcialidad que, a su turno, no se encuentra comprometida por el hecho de vertir una opinión sobre la validez de una disposición, y posteriormente hacerlo de nuevo en el marco de los procesos de constitucionalidad abstracto por quien NO cumple funciones jurisdiccionales, y por quien carece de potestades decisorias. 

 

Partiendo de estas dos premisas, este tribunal ha concluido que el pronunciamiento previo del Procurador General de la Nación en relación con la validez de una disposición legal en el marco de sus funciones, no lo inhabilita para pronunciarse posteriormente sobre la constitucionalidad de esa misma disposición en el marco de los procesos de constitucionalidad abstracta Precisamente, en el auto No. 369 de 2018^[3] este tribunal negó el impedimento formulado por Procurador General de la Nación para emitir concepto sobre la Proyecto de Ley Estatutaria No. 08 de Senado y 016 de 2017 Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”, argumentando que la opinión vertida en los medios de comunicación sobre la validez de tal acto, se relacionaba directamente con sus funciones constitucionales y legales, y que en razón de ello, no se configuraba la mencionada causal”.

 

12.            De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, por otra parte, no cualquier opinión o expresión relacionada con la disposición objeto de control configura la causal “haber conceptuado” sobre su constitucionalidad, sino que debe ser un juicio de valor jurídico trascendental sobre “la  constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma sometida a examen del juez  que lo emite, lo que significa concretamente que éste (i) haya avanzado los elementos de la parte resolutiva de la sentencia que está por proferirse, (ii) o bien,  haya avanzado  fundamentos necesarios para la decisión, de los que se desprenda inequívocamente su pensamiento en relación con la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas sometidas a examen”^[23].

 

13.            En consecuencia, las causales invocadas y los hechos en  que se fundametan los impedimentos presentados por quien desempeñe el cargo de Procurador General de la Nación deben evaluarse en cada caso concreto y, se reitera, en principio, no pueden configurarse a partir de actuaciones suyas dentro del estricto marco de sus funciones constitucionales y legales, a menos que efectivamente se configure un impedimento, como podría ocurrir en los casos en que, con fundamento en el artículo 278.3, hubiere presentado el proyecto de ley objeto de control; hubiere manifestado opiniones personales o posturas políticas por fuera del ejercicio de sus funciones, y, por supuesto, cuando se trate de conceptos emitidos con anterioridad al desempeño del cargo.

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado