IMPEDIMENTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION-Alcance de la causal “tener interés en la decisión”

IMPEDIMENTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION-Se declara infundado para rendir concepto en Decreto que declara el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en el departamento de La Guajira

 

 

 

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Plena

 

AUTO 2009 DE 2023

 

Referencia: Expediente RE-354

 

Revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo 1272 del 31 de julio de 2023, «Por medio del cual se crea una transferencia no condicionada para atender a las familias con niños y niñas en primera infancia y/o madres gestantes, que se encuentren en estado de desnutrición o en riesgo inminente de estarlo en el departamento de La Guajira y se toman otras medidas que permiten la atención integral de esta población en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica»

 

Magistrada ponente:

Cristina Pardo Schlesinger

 

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales, procede a resolver el impedimento presentado por la Procuradora General de la Nación para rendir concepto en el presente juicio de constitucionalidad. Lo anterior con fundamento en los siguientes:

 

I. ANTECEDENTES

 

1.                 El Gobierno nacional, en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 215 de la Constitución[1], dictó el Decreto Legislativo 1085 del 2 de julio de 2023, «Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en el departamento de La Guajira».

 

 

2.                 Mediante comunicación electrónica del 1º de agosto de 2023, la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República remitió a la Corte copia auténtica del Decreto Legislativo No. 1272 del 31 de julio de 2023, «[p]or medio del cual se crea una transferencia no condicionada para atender a las familias con niños y niñas en primera infancia y/o madres gestantes, que se encuentren en estado de desnutrición o en riesgo inminente de estarlo en el departamento de La Guajira y se toman otras medidas que permiten la atención integral de esta población, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica».

 

3.                 Por reparto de la Sala Plena de esta Corporación y para el trámite correspondiente, el dos (2) de agosto del presente año, el asunto de la referencia ingresó al despacho de la magistrada Cristina Pardo Schlesinger[2].

 

4.                 El mismo dos (2) de agosto de 2023, la Procuradora General de la Nación, Margarita Cabello Blanco, manifestó impedimento para rendir concepto para los expedientes RE-347, RE-348, RE-349, RE-350, RE-351, RE-352, RE-353, RE-354, RE-355, RE-356, RE-357, RE-358, RE-359 y RE-360, dentro de los cuales se encuentra el de la referencia. Al respecto, la jefe del Ministerio Público señaló que «[podría] estar incursa en la causal de impedimento denominada “tener interés en la decisión”, porque en [su] otrora condición de magistrada de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia suscribi[ó] la decisión de segunda instancia del proceso de tutela en el que se declaró el estado de cosas inconstitucional en el departamento de la Guajira[3], el cual precisamente se pretende enfrentar con los cuerpos normativos examinados en las causas de la referencia (sic)». En tal orden, indicó que mediante Auto 240A de 2017[4], la Sala Octava de Revisión de esta Corporación aceptó el impedimento que presentó para participar en el seguimiento al estado de cosas inconstitucional en el departamento de la Guajira que se declaró en la Sentencia T-302 de 2017; sentencia esta dictada dentro de una acción de tutela en la cual la Procuradora General de la Nación fungió como ponente de segunda instancia y cuya decisión fue confirmada por la Corte Constitucional.

 

5.                 Por medio del Auto del ocho (8) de agosto de 2023, la magistrada sustanciadora dispuso: (i) avocar la revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo 1272 del 31 de julio de 2023; (ii) comunicar del inicio del presente proceso al presidente de la República, al presidente del Congreso y a los ministros de Hacienda y Crédito Público, de Salud y Protección Social, de Ambiente y Desarrollo Sostenible y de Igualdad y Equidad; (iii) decretar la práctica de algunas pruebas; (iv) fijar en lista el proceso para permitir la intervención de la ciudadanía; y (v) dar traslado a la Procuradora General de la Nación para el concepto de rigor.

 

II. CONSIDERACIONES

 

6.                 El artículo 27 del Decreto 2067 y la jurisprudencia constitucional^[5], permiten constatar que la Sala Plena es competente para resolver los impedimentos presentados por la cabeza del Ministerio Público para rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad, incluso en el marco del control automático de constitucionalidad como ocurre en el presente caso[6].

 

7.                 El régimen de impedimentos y recusaciones aplicable a quien ostente la condición de Procurador(a) General de la Nación es el mismo que se le aplica a los magistrados y magistradas de esta Corporación; esto es, el previsto en el artículo 25 del Decreto 2067 de 1991. No obstante, las causales previstas para los magistrados no pueden aplicarse del mismo modo a quien funja como jefe del Ministerio Público. Esto habida cuenta de que este funcionario no interviene en la decisión de constitucionalidad del caso pues el concepto que rinde no es vinculante para la decisión a la que llegue la Corte en desarrollo de sus funciones.[7]

 

8.            Ahora bien, el artículo 25 del Decreto 2067 de 1991 prevé como como causal de impedimento en los procesos de inconstitucionalidad la de «tener interés en la decisión». Con ocasión de su carácter subjetivo, para verificar la existencia de esta causal es necesario estudiar si existe «una real afectación»[8] sobre la imparcialidad del funcionario del caso para el ejercicio de sus funciones. Así, la jurisprudencia ha explicado que para que se verifique la configuración de dicha causal, el interés en la decisión de quien manifieste su impedimento o sea recusado debe ser «(i) actual, es decir, no eventual o hipotético, sino debe ser concomitante al ejercicio de la función o latente, (ii) personal (de naturaleza patrimonial o moral), por lo que los intereses institucionales no configuran esa causal y (iii) directo (…) por el efecto (beneficio o afectación) que lo decidido tendría para el mismo, o para sus familiares»[9].

 

9.                 Visto lo anterior, siguiendo la decisión contenida en el Auto 1800 de 2023[10], en donde la Sala Plena de esta Corporación resolvió negar el impedimento manifestado por la Procuradora General de la Nación para rendir concepto sobre la constitucionalidad del Decreto Legislativo 1085 del 2 de julio de 2023, «[p]or el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en el departamento de La Guajira» -decreto este con base en el cual se expidió el Decreto Legislativo que ocupa ahora a la Corte-, la Sala considera que dicho impedimento habrá de ser igualmente negado por las siguientes razones en que se también se fundó el referido auto:

 

9.1            Preliminarmente, frente de la aceptación del impedimento que la Procuradora General de la Nación presentó para participar en el seguimiento del estado de cosas inconstitucional que declaró la sentencia T-302 de 2017, mediante Auto 240A de 2021 la Sala Plena aceptó que la jefe del Ministerio Público se encontraba inmersa en la causal consistente en «que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del trámite». En sustento de ello, se consideró que la señora Cabello Blanco «dio a conocer su criterio jurídico en torno a los hechos objeto de pronunciamiento como funcionaria judicial -magistrada ponente de la decisión de segunda instancia- y en tanto la labor de vigilancia que ahora debe ejercer implica emitir recomendaciones y pronunciamientos de fondo sobre el particular, la Sala estima que puede verse comprometido su criterio en el ejercicio de la actual labor que debe desempeñar actualmente como Procuradora General de la Nación»[11].

 

9.2            No obstante, para el asunto de la referencia, la Sala observa que no se dan los requisitos necesarios para aceptar el impedimento manifestado por la cabeza del Ministerio Publico, fundado en el interés que tendría en la decisión sobre la constitucionalidad del Decreto Legislativo 1272 de 2023.  Esto, por las razones que se exponen a continuación:

 

9.2.1 Ausencia de interés actual.  A diferencia del impedimento para participar en el seguimiento de la sentencia T-302 de 2017 -en donde la Procuradora General de la Nación, en su otrora condición de magistrada de la Sala de Casación Civil, asumió el rol de ponente de la sentencia de tutela de segunda instancia, en julio de 2016- en el presente caso el interés de la señora Cabello Blanco no es actual. En efecto, aunque el Decreto 1272 de 2023 tiene como uno de sus fundamentos el estado de cosas inconstitucional declarado por la sentencia T-302 de 2017, el interés invocado por la señora Cabello Blanco no es actual pues se basa en un hecho del pasado, acaecido más de siete años atrás.

 

9.2.2      Ausencia de interés directo. No puede decirse que la Procuradora General de la Nación tenga un interés directo en la revisión del asunto de la referencia. Justamente, al margen de que la señora Cabello Blanco, en su anterior condición de juez constitucional de segunda instancia, participó en el trámite de la producción de la sentencia T-302 de 2017 en que el Decreto 1272 de 2023 halla uno de sus fundamentos, la Sala no observa que, sea cual sea la decisión que al respecto tome la Corte en el asunto de la referencia, esta pueda ser beneficiosa o perjudicial para los intereses la referida funcionaria. En palabras del Auto 1800 de 2023, «por oposición a lo sucedido en el caso del auto 240A de 2021, en este asunto no se va a evaluar o a juzgar una decisión en la que la señora Cabello Blanco intervino en su calidad de antigua magistrada de la Corte Suprema de Justicia.».

 

9.2.3      Ausencia de interés personal. Finalmente, la Sala también observa que los hechos en que fundó su impedimento la Procuradora General de la Nación no configuran un interés personal. Ciertamente, como se dijo en el numeral 9.2.2 supra, no se ve cómo lo previsto en el Decreto Legislativo 1272 de 2023 pueda ir en beneficio o en detrimento de los intereses de la señora Cabello Blanco; esto, aun reconociendo que esta haya sido la magistrada ponente de la sentencia de segunda instancia que fue confirmada por la Corte Constitucional en la sentencia T-302 de 2017. En este sentido, la Sala no observa que la posición que dicha funcionaria defendió en la sentencia que profirió la Corte Suprema de Justicia como juez de tutela de segunda instancia, tenga la virtud de afectar la objetividad e imparcialidad de la señora Cabello Blanco en el desarrollo de su función de conceptuar respecto a la constitucionalidad del Decreto Legislativo 1272 de 2023; más aún cuando, el estado de cosas inconstitucional declarado en la sentencia T-302 de 2017 no abarca la totalidad de los fundamentos que invocó el Decreto Legislativo 1085 de 2003 -que declaró el Estado Emergencia Económica, Social y Ecológica en el departamento de La Guajira”- ni los que fundaron el Decreto Legislativo 1272 de 2023 de 2023 que ahora ocupa a la Sala.

 

Por las anteriores razones, la Sala Plena declarará infundado el impedimento presentado por la Procuradora General de la Nación para rendir concepto dentro del expediente RE-354 y se advertirá que contra esta providencia no procede ningún recurso.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional

 

RESUELVE:

 

PRIMERO. DECLARAR INFUNDADO, con base en las razones expresadas en esta providencia, el impedimento manifestado por la Procuradora General de la Nación para emitir concepto dentro del expediente RE-354.

 

SEGUNDO. ADVERTIR que contra esta providencia no procede recurso alguno.

 

Notifíquese y cúmplase.

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Presidenta

 

 

 

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

 

 

 

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

 

 

 

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

 

 

 

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

Con aclaración de voto

 

 

 

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

 

 

 

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

 

 

 

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General

 

 

 

 

 

 

 

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

AL AUTO 2009/23

 

 

Referencia: manifestación de impedimento de la Procuradora General de la Nación en el caso RE-354

 

 

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, aclaro mi voto en el presente asunto, por cuanto, si bien comparto la decisión de declarar infundado el impedimento formulado por la Procuradora General de la Nación, considero que la Sala debió precisar, con claridad, que no son constitutivas de impedimento ni recusación las actuaciones de dicho servidor en cumplimiento de sus funciones constitucionales, como cuando fija la posición institucional de la Procuraduría en un determinado asunto, por las siguientes razones:

 

1.                 Ni la Constitución ni la ley establecen un régimen específico de impedimentos aplicables al Procurador General de la Nación en su función constitucional de rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad que se adelanten ante la Corte Constitucional. No obstante, esta corporación ha admitido la aplicación del régimen de impedimentos y recusaciones previsto en el Decreto 2067 de 1991 –para los magistrados que la integran–, al Procurador General de la Nación en el ejercicio de dicha función, en el entendido de que su ejercicio exige tal imparcialidad y probidad que resulta indispensable garantizar su objetividad, sin que ello implique limitar sus funciones constitucionales relacionadas con la vigilancia del cumplimiento de la Constitución, la protección de los derechos humanos y la defensa de los intereses de la sociedad.

 

2.                 En efecto, la Corte ha señalado, entre otros, en los autos 888A de 2022, 101A de 2021, 100A de 2021, 777 de 2018 y 369 de 2018, que la aplicación extensiva al Procurador General del régimen de impedimentos y recusaciones previsto para los magistrados de la Corte, en su función de intervenir en los procesos que se adelanten ante la Corte Constitucional, no puede hacerse de manera absoluta, pues ello desconocería que a dicho servidor corresponde ejercer la vigilancia del cumplimiento de la Constitución y la defensa de los intereses de la sociedad, en los términos del artículo 277 de la Constitución.

 

3.                 En particular, sobre la causal consistente en haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada –prevista en el artículo 25 del Decreto 2067 de 1991–, ha dicho esta corporación^[12] que no se le puede aplicar en la misma extensión ni con el mismo rigor, debido a que: (i) su función en los procesos de control de constitucionalidad es la de rendir concepto en relación con la constitucionalidad de las disposiciones demandadas ante la Corte y no la de intervenir en la decisión sobre su constitucionalidad, competencia que es exclusiva de esta corporación. (ii) El concepto rendido por el procurador no es vinculante para la Corte a la hora de decidir sobre la constitucionalidad de las disposiciones, pese al importante rol que le atribuye la Constitución en el trámite de estos procesos, conforme con el diseño participativo y deliberativo de los mismos. Y, (iii) no existe una regulación expresa acerca del régimen de impedimentos y recusaciones aplicable al ejercicio de su función de conceptuar en los procesos de control de constitucionalidad en los términos del artículo 278.5 de la Constitución^[13].

 

4.                 Sin embargo, la Corte también ha señalado recientemente, entre otros, en los autos 415 de 2023, 414 de 2023 y 213 de 2023, que cuando el Procurador General de la Nación emite previamente un concepto sobre la constitucionalidad de la disposición demandada, incluso en ejercicio de sus funciones, se configura la causal, siempre que se trate de un verdadero concepto que afecte su imparcialidad e independencia en el proceso de la referencia, puesto que dicha causal tiene como finalidad evitar que el funcionario “que haya prefijado conceptos en relación con la constitucionalidad de la norma, dentro o fuera del proceso, lo resuelva, para que así se garantice su imparcialidad en la decisión”^[14].

 

5.                 Dada esta disparidad de criterios, la Sala debería unificar su jurisprudencia en relación con esta específica causal –prevista en el artículo 25 del Decreto 2067 de 1991–, para precisar que no se configura cuando el Procurador General de la Nación, en cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, hubiere fijado la posición institucional de la Procuraduría en relación con la constitucionalidad de las normas objeto de control.

 

6.                 Sobre el particular, conviene reiterar que el control de constitucionalidad es un mecanismo de participación ciudadana de innegable dimensión política que se tramita ante la Corte Constitucional –en cuanto órgano al que el constituyente ha confiado la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución (artículo 241)–, mediante un proceso público, participativo y deliberativo, que tiene por objeto el control del poder de configuración del ordenamiento jurídico que la Constitución atribuye al Congreso y, excepcionalmente, al presidente de la República. No se trata, en consecuencia, de un juicio en el que se enfrenten partes procesales con intereses contrapuestos ni en el que, por tanto, proceda, en estricto sentido, la garantía del derecho de defensa, pues quienes concurren al proceso lo hacen con el objeto de hacer valer la integridad y supremacía de la Constitución, interés en el cual coinciden todos los intervinientes.

 

7.                 Por tales razones, el régimen procedimental aplicable a los juicios y actuaciones que deben surtirse ante la Corte Constitucional no contempla causales de impedimento ni de recusación respecto del presidente de la República ni del presidente del Congreso, a quienes de acuerdo con el artículo 244 de la Constitución debe comunicárseles el inicio de los procesos de constitucionalidad; ni de los ciudadanos que concurren al proceso como demandantes o como impugnadores o defensores de las normas sometidas a control (artículo 242.1 de la Constitución); ni de los representantes de las entidades públicas y privadas (artículo 11 del Decreto Ley 2067 de 1991), o de los expertos invitados a presentar concepto (artículo 13 del Decreto Ley 2067 de 1991); sin perjuicio de que, en determinados casos y en atención a los supuestos fácticos que se aduzcan, la Corte pueda encontrar configurada una determinada causal^[15].

 

8.                 En relación con el Procurador General de la Nación es preciso tener en cuenta que la Constitución le atribuye, entre otras funciones, vigilar el cumplimiento de la Constitución (artículo 277.1), proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad (artículo 277.2), defender los intereses de la sociedad (artículo 277.3), defender los intereses colectivos y del ambiente (artículo 277.4), e intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, de los derechos y garantías fundamentales (artículo 277.7).

 

9.                 Para el ejercicio de estas funciones, el procurador cuenta con canales y mecanismos formales, como en el caso de su intervención, por sí o por medio de sus delegados y agentes, en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, y con canales y mecanismos no necesariamente formales o institucionalizados, como cuando se trata del ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la Constitución o la defensa de los intereses colectivos y de la sociedad. Ni la Constitución ni la ley establecen canales, mecanismos ni instancias para el ejercicio de dicha función, sin perjuicio de que, como todas las demás autoridades, el procurador deba actuar dentro del estricto marco de sus competencias constitucionales y legales, bajo el principio de colaboración armónica y en función de la realización de los fines esenciales del Estado.

 

10.            Por razón de este importante rol dentro del Estado, los ciudadanos tienen derecho a que el procurador cumpla un papel activo en el cumplimiento de sus funciones, y a conocer su posición y sus conceptos institucionales en esta materia, así como a obtener información sobre sus actuaciones porque, a partir de ella, entre otras fuentes de información, cuentan con elementos de juicio para participar en el control del poder político de configuración del ordenamiento jurídico. Por ello, resulta razonable que el procurador utilice todos los medios a su alcance, entre ellos los medios de comunicación, participe en el Congreso y en debates públicos en diversos escenarios o acuda a las comunicaciones escritas, etc., para fijar la posición institucional de la procuraduría en relación con la constitucionalidad de los proyectos de ley, sin perjuicio de que luego pueda concurrir al proceso de control judicial de constitucionalidad, pues lo contrario implicaría establecer una incompatibilidad en el ejercicio de sus funciones constitucionales, como por ejemplo, entre la de vigilar el cumplimiento de la Constitución prevista en el artículo 277.1, y la de rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad, prevista en los artículos 242.2 y 278.5 de la Constitución.

 

11.            Por tales razones, la Corte ha entendido que la causal consistente en haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada se configura únicamente cuando la opinión vertida por el funcionario se produce por fuera del ejercicio de sus funciones, como lo precisó en el Auto 777 de 2018:

 

“Por un lado, la causal debe interpretarse de tal modo que no dificulte, impida u obstaculice el cumplimiento del rol institucional de la Procuraduría General de la Nación, y por ende, sus funciones en relación con los procesos de constitucionalidad abstracta, ni en relación con otros trámites en los que deba fijar su posición sobre la constitucionalidad de la normatividad legal. Y de entenderse que cuando el Procurador se pronuncia sobre la validez de una disposición legal queda impedido para pronunciarse sobre la constitucionalidad de tal norma en el marco del control abstracto de constitucionalidad, se entorpecería artificiosamente el rol de la Vista Fiscal como garante del orden jurídico. 

 

Asimismo, debe tenerse en cuenta que la finalidad fundamental del régimen de impedimento consiste en garantizar la neutralidad e imparcialidad en el ejercicio de la función jurisdiccional, neutralidad e imparcialidad que, a su turno, no se encuentra comprometida por el hecho de vertir una opinión sobre la validez de una disposición, y posteriormente hacerlo de nuevo en el marco de los procesos de constitucionalidad abstracto por quien NO cumple funciones jurisdiccionales, y por quien carece de potestades decisorias. 

 

Partiendo de estas dos premisas, este tribunal ha concluido que el pronunciamiento previo del Procurador General de la Nación en relación con la validez de una disposición legal en el marco de sus funciones, no lo inhabilita para pronunciarse posteriormente sobre la constitucionalidad de esa misma disposición en el marco de los procesos de constitucionalidad abstracta Precisamente, en el auto No. 369 de 2018^[3] este tribunal negó el impedimento formulado por Procurador General de la Nación para emitir concepto sobre la Proyecto de Ley Estatutaria No. 08 de Senado y 016 de 2017 Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”, argumentando que la opinión vertida en los medios de comunicación sobre la validez de tal acto, se relacionaba directamente con sus funciones constitucionales y legales, y que en razón de ello, no se configuraba la mencionada causal”.

 

12.            De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, por otra parte, no cualquier opinión o expresión relacionada con la disposición objeto de control configura la causal “haber conceptuado” sobre su constitucionalidad, sino que debe ser un juicio de valor jurídico trascendental sobre “la  constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma sometida a examen del juez  que lo emite, lo que significa concretamente que éste (i) haya avanzado los elementos de la parte resolutiva de la sentencia que está por proferirse, (ii) o bien,  haya avanzado  fundamentos necesarios para la decisión, de los que se desprenda inequívocamente su pensamiento en relación con la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas sometidas a examen”^[16].

 

13.            En consecuencia, las causales invocadas y los hechos en  que se fundametan los impedimentos presentados por quien desempeñe el cargo de Procurador General de la Nación deben evaluarse en cada caso concreto y, se reitera, en principio, no pueden configurarse a partir de actuaciones suyas dentro del estricto marco de sus funciones constitucionales y legales, a menos que efectivamente se configure un impedimento, como podría ocurrir en los casos en que, con fundamento en el artículo 278.3, hubiere presentado el proyecto de ley objeto de control; hubiere manifestado opiniones personales o posturas políticas por fuera del ejercicio de sus funciones, y, por supuesto, cuando se trate de conceptos emitidos con anterioridad al desempeño del cargo.

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado