SENTENCIA T-1266/08

(Diciembre 18, Bogotá DC)

 

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales

 

ACCION DE TUTELA-Condiciones para que proceda excepcionalmente contra actos administrativos

 

DERECHO A LA IGUALDAD-Criterios de selección de personal para acceder a un cargo público

 

Respecto al derecho a la igualdad y los criterios de selección de personal para el desempeño de cargos públicos, la Corte Constitucional precisó que: (i) las entidades públicas y privadas al igual que los cuerpos armados pueden exigir requisitos para desempeñar determinadas labores; (ii) los requerimientos que se establezcan para un proceso de selección no deben fijar en forma explícita o implícita discriminaciones o preferencias carentes de justificación, y deben ser proporcionales al fin que se busca alcanzar con ellos en armonía con la naturaleza de la respectiva actividad; (iii) las exigencias para el acceso a un cargo público deben ser previamente conocidas por los aspirantes; (vi) la dignidad humana se ofende, cuando a una persona, apta para desempeñar un cargo, se la excluye con base en criterios ajenos a la aptitud y que no inciden en ella. En esa oportunidad la Corte concluyó que la exigencia de una determinada estatura era un requisito irrazonable y desproporcionado, respecto de la naturaleza de la función relacionada con la “especialidad de sistemas ‘en el cuerpo administrativo’ del Ejército”

 

DERECHO A LA IGUALDAD-Línea jurisprudencial relacionada con la estatura como criterio de selección de personal para acceder a un cargo público

 

PROCESO DE SELECCION DE PERSONAL-Facultad de las entidades públicas y privadas para establecer requisitos de ingreso, siempre que sean razonables, no impliquen discriminaciones injustificadas entre las personas y sean proporcionales según las facultades que con ellos se buscan

 

INPEC-Requisito de estatura mínima en convocatoria para proveer cargos es razonable y proporcional

 

ACCION DE TUTELA-Procedencia al no probarse la necesidad del requisito de la estatura o la ingerencia de la escoliosis para el cargo de dragoneante del INPEC

 

 

Referencia:  expedientes acumulados T-1.785.510, T- 1.820.795, T- 1.823.304.

Accionantes:       Diana Marcela Cadena Hernández, Katerine Paola Salazar Camargo y Susana del Carmen López Aguirre

Accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil

 

Derechos fundamentales invocados: igualdad, el debido proceso, el trabajo y el acceso a cargos públicos, y el principio de favorabilidad en materia laboral.

Vulneración aducida: exclusión del proceso de selección de aspirantes al cargo de dragoneantes del INPEC, por razones de aptitud médica o estatura mínima, establecidos en la Convocatoria.

Pretensión de las accionadas: se ordene a la entidad accionada les permita continuar en el proceso del concurso.

 

Fallo de tutela objeto de revisión: Sentencia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Civil de 8 de noviembre de 2007 (2 instancia) revocatoria del fallo del Juzgado 31 Civil de! Circuito de Bogotá de 19 de septiembre de 2004 (1 instancia) (T-1.785.510); sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 8 de noviembre de 2007 (2 instancia) confirmatoria de la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre de 11 de septiembre de 2007 (1 instancia) (T- 1.820.795); Sentencia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal de 20 de noviembre de 2007 (2 instancia) confirmatoria del fallo del Juzgado 11 Penal del Circuito de Bogotá de 21 de septiembre de 2007 (1 instancia)(T- 1.823.304).

 

Magistrados de la Sala Quinta de Revisión: Mauricio González Cuervo, Marco Gerardo Monroy Cabra y Nilson Pinilla Pinilla.

Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.

 

 

 

I. ANTECEDENTES.

 

1. Demandas y pretensiones de las Actoras.

 

 

1.1. En los casos T-1.785.510 y T- 1.820.795, Diana Marcela Cadena Hernández y Katerine Paola Salazar Camargo instauraron acción de tutela para la protección de sus Derechos constitucionales fundamentales a la igualdad ante la ley, al debido proceso, al trabajo y al acceso a cargos públicos, al igual que el principio de favorabilidad en materia laboral, al parecer vulnerados por la Comisión Nacional del Estado Civil al excluirlas del concurso para el cargo de Dragoneantes en el INPEC, en razón de no cumplir el requisito de estatura mínima. Por lo cual piden se ordene a la entidad accionada que se les permita continuar con el proceso dentro del concurso.

 

1.2. En el caso T- 1.823.304, Susana del Carmen López Aguirre, solicitó se ampare su derecho fundamental a la igualdad, que estima quebrantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil al excluirla del concurso para el cargo de Dragoneantes en el INPEC, en razón de no cumplir los requisitos de Aptitud Médica o estatura mínima. Pide se ordene a la accionada proceder a llamarla para continuar con el concurso y curso de formación para acceder al cargo de Dragoneante.

 

 

2. Fundamentos de las pretensiones.

 

 

2.1 T-1.785.510 Diana Marcela Cadena Hernández.

 

2.1.1. Fundamento de la Pretensión en Expediente T-1.785.510

 

- Como fundamentos de hecho, manifestó la accionante que: (i) la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de la convocatoria 002 de 2006, inició proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos de empleos de carrera administrativa en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC-, dentro del cual se encuentra el de "dragoneantes". (ii) Habiéndose presentado a la referida convocatoria para el cargo de dragoneante código 5260, grado 11, superó la prueba de competencias funcionales y de personalidad. (iii) Presentó los exámenes médicos, resultando apta y fue citada para la prueba físico-atlética. (iv) Ingresó a la pagina web de la referida entidad, con el fin de averiguar los resultados físico- atléticos, lo que le ha sido imposible porque según un documento "los resultados de aptitud médica no son aptos", lo que, en principio, consideró se trataba de un error. (v) Posteriormente le fue informado que lo anterior se debió a que no cumplía con el requisito de la estatura mínima requerida para ese cargo[1].

 

- Planteó como sustento de la violación de sus derechos los siguientes argumentos:

 

(i)                El debido proceso-. Considera la actora que se le ha vulnerado el derecho constitucional al debido proceso, porque una vez agotadas y superadas las diferentes etapas y con un resultado médico que la calificaba como apta, posteriormente se publica un resultado donde se le considera como no apta. Señaló que desde el comienzo del proceso fue medida su estatura, sin que se hubiese objetado la misma. Precisó que entre los requisitos exigidos por el artículo 119 del Decreto Ley 407 de 1994 no se menciona la estatura, por lo cual mal podría la Comisión Nacional del Servicio Civil excluirla sólo por encontrarse dicho requisito previsto en la Convocatoria 02 de 2007, porque ello no es posible a la luz del derecho dada la jerarquía de la norma primeramente citada.

 

(ii)             El derecho a la igualdad-. Para la demandante, con el hecho de cumplir a cabalidad con los requisitos establecidos en el Decreto Ley 407 de 1994 y haber superado las distintas pruebas, no se le podría discriminar por su estatura que es de 1,52 mt., estatura promedio para la mujer en Colombia.

 

 

(iii)           Principio de favorabilidad-. Consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, el principio de favorabilidad implica, que en caso de duda sobre la interpretación de las fuentes formales del derecho ha de acogerse aquella más favorable al trabajador, el precepto se desconoció al hacer efectivo un requisito no consagrado en la Ley.

 

(iv)           Violación al Derecho al Trabajo-. Manifestó la actora que al haberse acatado un procedimiento de selección no consagrado en la ley, se vulneró también su derecho al trabajo en condiciones dignas.

 

2.1.2. Respuesta de la entidad accionada[2] en Expediente T-1.785.510

 

- La entidad cuestionada, indicó, que en la convocatoria 02 de 2006, se estableció claramente, como requisito para aspirar a un cargo de carrera administrativa en el INPEC, tener estatura mínima para mujeres de 1.60 metros, requisito al que se acogieron los participantes al realizar la inscripción.

 

-. Destacó que, según lo explica el Director de la Escuela Nacional Penitenciaria y Carcelaria, la exigencia de estatura mínima tiene su razón de ser en que “a nivel psicológico el efecto de una estatura superior a la de un interno genera un comportamiento verbal de respeto, fuerza y dominancia superior comparada con las habilidades negativas que algunos internos tienen al ingresar a un establecimiento carcelario…” y con el requisito atacado “se está garantizando que en operaciones específicas como son las de requisa, remisiones, conteo y en general todas las actividades donde el orden y la disciplina son las que en parte garantizan la seguridad y la aplicación de tratamiento penitenciario….”

 

- Añadió que según el mismo funcionario “por experiencia en pasadas incorporaciones, cuando los Dragoneantes tienen menor estatura que los internos, el comportamiento de éstos –a diferencia de lo que sucede con secciones de Dragoneantes de mayor estatura que los internos-, es de sublevación, maltrato físico, verbal y no verbal hacia los Dragoneantes, generando dificultades e interferencias para cumplir con el procedimiento que se esté llevando a cabo. Concluye, entonces, que el requisito controvertido, se exige para la escogencia del personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia con el único fin de beneficiar la seguridad de los internos y de los propios funcionarios”.

 

- Finalizó su alegato, precisando que en este caso se torna improcedente la acción de tutela, pues no es el mecanismo idóneo para controvertir actos de carácter general y abstracto como lo es la Convocatoria 02 de 2006.

 

2.2. T-1.820.795 Katerine Paola Salazar Camargo

 

2.2.1. Fundamento de la Pretensión en Expediente T-1.820.795

 

- Manifestó la accionante que se inscribió en la convocatoria para proveer el empleo de Dragoneante en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC-. El proceso de selección se inicio en el año 2007 con la realización de un examen escrito de competencias funcionales, examen que superó con un puntaje de 70 puntos en una escala de 1-100. Además presentó la prueba de personalidad en donde se le aplicó el test (M.M.P.I.) -inventario multifacético de personalidad de Minnesota.

 

- A través de la pagina Web, se le envió el resultado de las dos pruebas y se le citó a la entrevista, la cual superó con buen resultado y en la que se le determinó “APTO” para el empleo.

 

- Superadas estas pruebas fue citada a realizarse unos exámenes médicos, en los laboratorios Pasteur y a través de la pagina Web, le fue enviado el certificado de aptitud médica en donde se le declara APTO, y mediante el mismo certificado es citada a la prueba física en donde obtuvo el primer lugar entre las mujeres que fueron convocadas a la misma.

 

- El 23 de agosto del año 2007, se publicaron en la página Web de la entidad dichos resultados y a la actora le enviaron un documento donde se le informó haber sido eliminada del proceso, porque no tenía la aptitud médica; y además, le expresaron no tener ningún derecho a reclamación, debido a que ya se habían repetido los exámenes a petición de la actora por medio de una supuesta reclamación, lo cual es falso según señala la demandante.

 

- Ante esta situación la actora llamó a la Comisión Nacional del Servicio Civil en la ciudad de Bogotá, y allí le comunicaron que la razón de su eliminación fue la falta de 3 cm. de estatura, pues en el INPEC se requería que las mujeres tuvieran una estatura mínima de 160 cm.

 

- Llamó entonces al Director de la Escuela Penitenciaria Nacional, quien le informó que esas decisiones las adoptaba la CNSC, razón por la cual volvió a dirigirse a la Comisión Nacional del Servicio Civil, donde le reiteraron que su estatura no le permitía ejercer el empleo.

 

2.2.2. Respuesta de la entidad accionada[3] en Expediente T-1.820.795

 

- La Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó que se deniegue por improcedente la tutela impetrada, por las siguientes razones: (i) los concursos de mérito son una actividad reglada y al iniciarlos la Comisión Nacional del Servicio Civil da a conocer a los aspirantes las normas que regularan el desarrollo de los mismos, lo que para el caso se hizo mediante la Convocatoria 02 de de 2006, cuyas disposiciones fueron aceptadas por los participantes al realizar su inscripción; (ii) la citada convocatoria establecía los requisitos mínimos que debía cumplir cada participante para aspirar a ocupar un cargo de carrera administrativa en el INPEC, dentro de los cuales, se encontraba el de 1.60 Mtrs., de estatura para las mujeres; (iii) la tutela no es el medio idóneo para debatir actos de carácter general, impersonal y abstracto como lo es la convocatoria 02 de 2006, ya que el pronunciamiento sobre su legalidad corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa; (iv) la Corte Constitucional ha establecido que existe violación al derecho a la igualdad cuando en razón de la función que ha de desarrollarse la estatura no afecta la labor (T-624 de 1995), y para el caso concreto “es evidente que la estatura influye en aspectos subjetivos y objetivos inherentes al cargo al cual se aspira, y por lo tanto no existe la vulneración al derecho a la igualdad que la accionante alega."

 

- El Ministerio Público, con base en su facultad para intervenir en el trámite de tutela conforme a lo dispuesto en el artículo 38-1 del Decreto Ley 262 de 2000, y con sustento en la Jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el sistema de Carrera Administrativa y los factores de calificación de los Concursos de Méritos, intervino en el proceso para solicitar la tutela de los derechos invocados por considerar que: (i) "…existe la vulneración de los derechos que la accionante afirma como violados, por cuanto es evidente que la Comisión Nacional del Servicio Civil, al no llamarla al concurso, incurrió en una evidente violación al derecho fundamental del debido proceso, toda vez que conforme con los documentos aportados, la accionante había superado todas las fases del proceso de selección, inclusive la de aptitud médica que es por la cual precisamente se le excluye, negándole incluso la posibilidad de ejercer su derecho de defensa, al no permitirle ejercer reclamación alguna”; (ii) “…la exigencia de la convocatoria de que los participantes tuvieran una determinada estatura como requisito de su aptitud médica, constituye a todas luces una discriminación odiosa, carente de proporcionalidad y razonabilidad, que implica para la accionante una ostensible violación a su derecho a la igualdad que de contera vulnera el derecho de acceso a los cargos públicos”; (iii) No se encuentra en el documento de convocatoria, la razón suficiente para establecer un parámetro de estatura como requisito de ingreso, y menos para que por tener la accionante tres centímetros menos de los exigidos en la convocatoria, se le impida continuar con el proceso en el concurso respectivo, máxime cuando las demás pruebas definidas en el proceso fueron superadas sin ninguna dificultad; (iv) en el régimen de carrera administrativa especifico para el INPEC, el mérito debe tener prevalencia para el ingreso al servicio, y no aspectos que miran los atributos físicos o estéticos de las personas. Para el Ministerio Público no cabe duda sobre el trato discriminatorio derivado de la estatura, que no obstante estar previsto en la convocatoria, constituye una desigualdad en el trato de los futuros concursantes que carece de justificación y razonabilidad.

 

2.3. T-1.823.304 Susana del Carmen López Aguirre

 

2.3.1. Fundamento de la pretensión en Expediente T-1.823.304

 

- Como fundamentos de hecho, manifestó la accionante que se inscribió para aspirar al cargo de Dragoneante en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, de acuerdo con las instrucciones impartidas en la convocatoria pública 002 de 2006, presentando las pruebas regulares que se exigían de según el Decreto 407 de 1994, la Resolución 7152 de 2006, y las instrucciones publicadas a través de la página de Internet de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Aprobados las pruebas de conocimientos, se presentó para los exámenes médicos donde fue calificada como "NO APTO", por estar incursa en problemas médicos de acuerdo con la resolución 7152 de 2006, literal o), numeral 4, esto es, problemas de endocrinología y nutrición hiper o hipotiroidismo según lo publicado en la página www.cnsc.gov.co.

 

- Presentó entonces la solicitud de revaloración del ítem descrito en la resolución citada, para lo cual fue autorizada por la Dirección Médica de Salud Ocupacional, en forma condicionada, y se le citó a la prueba físico atlética. Con el ánimo de verificar los problemas médicos antes citados se dirigió al Instituto de Diagnóstico Médico, donde se le practicó el examen de hormona estimulante de tiroides, cuyo resultado indicó que las unidades de valores están dentro de los parámetros normales.

 

- Añade que después de casi 12 meses de haberse inscrito y haber realizado las diferentes pruebas se le declaró no apta por no cumplir con los requisitos mínimos de aptitud médica o estatura mínima con fundamento en lo establecido en la convocatoria 002 de 2006, el Acuerdo 10 de 2006 y el Decreto 760 de 2005, decisión contra la cual se le informó que no procedía reclamación alguna y de la cual discrepa por cuanto su estatura es de 1,62 metros, ajustándose a los términos de la convocatoria.

 

- Para finalizar precisa que no padece problemas médicos de endocrinología y nutrición hiper o hipotiroidismo ni posee una estatura inferior a la requerida.

 

- Planteó como sustento de la violación de su derecho a la igualdad para acceder a un cargo público, que se le está discriminando por parte de la Comisión del Servicio Civil, en lo que refiere a aptitud médica o estatura física.

 

2.3.2. Respuesta de la entidad accionada[4] en Expediente T-1.823.304

 

- La entidad cuestionada indicó, que los concursos de mérito son una actividad reglada a través de normas jurídicas a las cuales se debe atener el desarrollo de los mismos, y que la Comisión Nacional del Servicio Civil da a conocer dichas previsiones a los aspirantes al iniciar cada concurso, “para el caso concreto del INPEC, el acuerdo 10 del 31 de enero de 2007…”. Manifestó que la actora al inscribirse al concurso aceptó las condiciones de la convocatoria y tenía claro desde un principio las razones por las cuales podía ser declarada no apta.

 

- Aseveró que “según se desprende de los resultados de la reclamación realizada por la aspirante contra el primer diagnóstico médico, se determinó que si bien los niveles de TSH se normalizaron, la paciente sufre de ESCOLIOSIS TORACOLUMBAR DER. 8° Y LUMBAR IZQ. 12°, lo cual conllevó a que la declararan como NO APTO. De la lectura del artículo 13 de la Resolución 7152 del 12 de octubre de 2006, literal M, numeral 5, se desprende que el rechazo del aspirante se produjo debido a la escoliosis, lo que quiere decir que la decisión se ajusta a la reglas contenidas en la convocatoria”.

 

- Finalmente afirmó que la tutela no es el medio idóneo para debatir actos de carácter general, impersonal y abstracto como la Convocatoria 02 de 2006, ya que a quien corresponde hacer un pronunciamiento sobre su legalidad es a la jurisdicción contencioso administrativa.

 

 

3. Hechos relevantes y medios de prueba.

 

 

3.1. T-1.785.510 Diana Marcela Cadena Hernández.

 

3.1.1. Hechos que apoyan la pretensión en Expediente T-1.785.510

 

- Copia del certificado de la Comisión Nacional del Servicio Civil donde se declara a la actora apta, se le informa que en virtud de ese resultado “continuará en el proceso de selección, y se le cita para la prueba físico atlética[5].

 

- Copia del certificado de la Comisión Nacional del Servicio Civil que contiene el resultado de la prueba de Competencias Funcionales (65) y el de Aptitud Médica “NO APTO”[6].

 

- Copia del certificado de la Comisión Nacional del Servicio Civil que informa a la actora que no cumple los requisitos de aptitud médica o estatura mínima establecidos en la Convocatoria 02 de 2006[7].

 

3.1.2. Hechos que apoyan la oposición en Expediente T-1.785.510

 

- Copia de la Cédula de Ciudadanía de la actora donde consta que su estatura es de 1.52 Mts[8].

 

- Copia del numeral III Inscripciones de la Convocatoria 02 de 2006 donde consta el requisito de estatura mínima de 1.60 Mts., para las mujeres[9].

 

3.2. T-1.820.795 Katerine Paola Salazar Camargo

 

3.2.1. Hechos que apoyan la pretensión en Expediente T-1.820.795

 

- Copia del resultado de la Prueba de competencias y citación a entrevista[10].

 

- Copia del resultado de la prueba de personalidad donde se le declara apta[11].

 

- Copia del resultado de Aptitud Médica donde se le señala como “APTO” y se le cita a la prueba físico atlética[12].

 

- Copia del resultado de las pruebas de competencias funcionales, personalidad y aptitud médica, ésta última calificada en esta oportunidad como “NO APTO”[13].

 

- Copia del certificado de la Comisión Nacional del Servicio Civil que informa a la actora que no cumple los requisitos de aptitud médica o estatura mínima establecidos en la Convocatoria 02 de 2006[14].

 

3.2.2. Hechos que apoyan la oposición en Expediente T-1.820.795

 

- Copia del numeral III Inscripciones de la Convocatoria 02 de 2006 donde consta el requisito de estatura mínima de 1.60 Mts., para las mujeres[15].

 

3.3. T-1.823.304 Susana del Carmen López Aguirre.

 

3.3.1. Hechos que apoyan la pretensión en Expediente T-1.823.304

 

- Copia del resultado de la prueba de personalidad[16].

 

- Copia del resultado de Aptitud Médica “CONDICIONADO”[17].

 

- Copia del resultado de Aptitud Médica donde se califica a la actora como “NO APTO”[18].

 

- Certificación Donde se informa que no cumple los requisitos de aptitud médica o estatura mínima[19].

 

3.3.2. Hechos que apoyan la oposición en Expediente T-1.823.304

 

- Respuesta de la entidad demandada donde se asevera que la exclusión obedeció a que la demandante “sufre de ESCOLIOSIS TORACOLUMBAR DER. 8° Y LUMBAR IZQ. 12°, lo cual conllevó a que la declararan como “NO APTO”.

 

- Escrito de impugnación donde la demandante manifiesta que su problema de escoliosis es tratable[20].

 

3.4. Hechos materia de prueba oficiosa.

 

Mediante Auto de veintiuno (21) de mayo de dos mil ocho (2008) la Sala ordenó oficiar (i) a la Comisión Nacional del Servicio Civil y al Ministerio del Interior y de Justicia para que informaran si existe un fundamento jurídico y un estudio técnico que justifique la disposición del Titulo II, Capitulo I, numeral séptimo de la convocatoria 002 de 2006 -Dragoneante 5260 11 del INPEC-, en la que exige, como uno de los requisitos para ingresar al concurso, que la estatura mínima para las mujeres debe ser de 1.60 mts y para los hombres de 1.65 mts.; y si esta limitación es perentoria, es decir si existe alguna excepción y si existe en qué consiste; (ii) al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- para que informara a) si dentro de los dragoneantes, de los que trata la Convocatoria 002 de 2006, o quienes ejercen sus funciones existe mujeres que midan menos de 1.60 mts y hombres que midan menos de 1.65; y si existen Dragoneantes que ejerzan funciones administrativas en los que la estatura no sea un requisito necesario para ejercer sus labores.; b) que capacitación física se le imparte a los Dragoneantes, de los que trata la Convocatoria 002 de 2006, y cuál es la entidad encargada de hacer dicha capacitación.

 

3.4.1. La Comisión Nacional del Servicio Civil

 

La Comisión Nacional del Servicio Civil consideró que en lo que hace al principio de igualdad, no encontró elemento alguno que permita concluir la existencia de excepciones a la regla general “en el entendido que los requisitos de convocatoria constituyen punto de partida que debe ser observado por todos los concursantes sin ninguna discriminación o diferenciación pues hacerlo implicaría vulnerar, eso si, el artículo 13 de la Carta de 1991”.

 

Manifestó que el INPEC tiene autonomía para establecer, desarrollar y aplicar la carrera, lo que le permite fijar requisitos como la estatura, la edad, etc., con el único objeto de prestar un servicio más eficiente; requerimientos a los que incorpora la experiencia que ha tenido el Instituto “donde se ha podido observar que el personal uniformado de estatura alta y edad que oscile entre los 18 y 25 años de edad, infunde más respetabilidad, entre la población reclusa, que si la misma función fuera desempeñada por personal cuya estatura fuera inferior a la del promedio de la población Nacional”

 

Para fundamentar su aserto se apoya en la sentencia T-1098/04, relacionada con la estatura para el ingreso al cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, donde la Corte Constitucional, manifestó, que respecto de la convocatoria al concurso para proveer cargos en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, el artículo 90 del Decreto 407 de 1994 otorga competencia al Director del INPEC, de manera que no busca crear una situación jurídica para alguien en particular, sino establecer en un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto las condiciones para el proceso de selección, al igual que los requisitos que deben cumplir los aspirantes.

 

Se apoyó también en la explicación del Director de la Escuela Penitenciaria Nacional, conforme a la cual “a nivel psicológico el efecto de una estatura superior a la de un interno genera un comportamiento verbal de respeto, fuerza y dominancia superior comparada con las habilidades negativas que algunos internos tienen al ingresar a un establecimiento carcelario como son predisposición biológica, competitividad con el medio en el que ellos se desenvuelven que es un medio de violencia y donde el proverbio del que la ley del fuerte es la que impera,” y con ello además “se está garantizando que en operaciones específicas como son las de requisa, remisiones, conteo y en general todas las actividades donde el orden y la disciplina son las que en parte garantizan la seguridad y la aplicación de tratamiento penitenciario que es gran misión y objetivos como INPEC.”

 

Según la Comisión Nacional del Servicio Civil, la actividad que desempeña el personal de guardia del INPEC es esencialmente de seguridad, y esa labor requiere que el personal que integra el cuerpo de custodia infunda confianza a quienes la desempeñan, “para poder repeler amotinamientos y agresiones que lleven al traste la seguridad del personal directivo, administrativo y de internos que conforman la comunidad carcelaria, así como la de las instalaciones dentro de las cuales se desempeña la función”.

 

Con base en esos requerimientos, dados por la naturaleza de la función y la misión del INPEC, se fijó como uno de los requisitos la estatura que no debe ser inferior a la del promedio Nacional, y encuentra respaldo en el estudio del Banco de la República que indica que “la estatura de los Colombiano ha experimentado un crecimiento continuo, en promedio de un centímetro por década a partir de 1.910 y que por tanto, siendo coherente el INPEC, basado en que para la época final del mencionado estudio la estatura de los hombres en promedio era de 1.70 Mts y de las mujeres de 1.58 Mts. fijo en 1.65 y 1.60 respectivamente la estatura de los aspirantes en la convocatoria 002 de 2006”.

 

Para afianzar la afirmación anterior trajo a colación un pronunciamiento de la Corte Constitucional en un caso semejante , según el cual “. . . el requisito por cuyo incumplimiento el actor resultó excluido es razonable y proporcional, pues  no existen elementos de juicio para restar validez a las conclusiones de carácter empírico expuestas por la entidad accionada, relacionadas con el impacto positivo en la disciplina de la población carcelaria y las facilidades prácticas para el cumplimiento de los fines de la institución que representa el hecho de que el personal de custodia cuente con una estatura no inferior al límite establecido que, en este caso, lejos está de reputarse como exagerado –‘contrario a la razón o a la naturaleza humana’[21]-, si se tiene en cuenta que está por debajo del promedio nacional”[22].

 

3.4.2. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC.

 

El Subdirector del Comando Superior del Inpec manifestó en respuesta al requerimiento de la Sala que: (i) la convocatoria 002 de 2006, se realizó para proveer 1000 hombres y 200 mujeres en el cargo de Dragoneante del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC y fue publicada en Internet por la Comisión Nacional del Servicio Civil, y fija los parámetros y requisitos a que deben someterse los aspirantes al cargo mencionado; (ii) el proceso de selección realizado en la convocatoria antes mencionada “se subordino a los parámetros establecidos en el articulo 209 de la Constitución Política de Colombia y la ley, es decir lo establecido en la ley 909 de 2004 y el Decreto ley 407 de 1994”; (iii) “la convocatoria es ley para las partes es decir el Estado a través de la CNSC y los aspirantes están enterados de las reglas de juego, las cuales no pueden ser modificadas por las partes durante el proceso de selección y se infiere aceptadas por los participantes cuando se inscriben en la convocatoria respectiva”; (iv) “los aspirantes conocían la condiciones del proceso de selección antes de inscribirse a la convocatoria 02 de 2006, para provisión de cargo de Dragoneante grado 5260 del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC”; (v) “el requisito exigido en la convocatoria 02 de 2006, para los aspirantes al grado de Dragoneantes del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de una estatura mínima de 1.65 mts para hombres y 1.60 para mujeres, encuentra fundamento jurídico constitucional en la sentencia de la Honorable Corte constitucional T-1098/04” resaltó aquí que en la citada providencia la corte encontró que, “la entidad accionada ha manifestado que el requisito censurado tiene como fin facilitar a la entidad la conservación de la disciplina de la población carcelaria en los diferentes procedimientos inherentes al ejercicio de sus competencias, lo cual a su vez, asegura, favorece la seguridad de los reclusos, así como de los funcionarios responsables de su custodia” y la inexistencia de “ elementos de juicio para restar validez a las conclusiones de carácter empírico expuestas por la entidad accionada, relacionadas con el impacto positivo en la disciplina de la población carcelaria y las facilidades prácticas para el cumplimiento de los fines de la institución que representa el hecho de que el personal de custodia cuente con una estatura no inferior al límite establecido que, en este caso, lejos está de reputarse como exagerado –‘contrarío a la razón o a la naturaleza humana’-, si se tiene en cuenta que está por debajo del promedio nacional”; (vi) la carrera penitenciaría es un sistema específico de carrera, conforme a lo previsto en el artículo 4 de la Ley 443 de 1998 y de la Ley 909 de 2004; (vii) “el derecho a la igualdad no significa que el aspirante que toma parte en un concurso adquiere sin más el derecho a ser designado en el cargo. La ley está facultada para señalar los requisitos y condiciones necesarios para ingresar a los cargos de carrera y para determinar los méritos y calidades de los aspirantes (CP art. 125)”; (viii) para asegurar la igualdad, “es indispensable que las convocatorias sean generales y que los méritos y requisitos que se tomen en consideración tengan suficiente fundamentación objetiva y reciban, junto a las diferentes pruebas que se practiquen, una valoración razonable y proporcional a su importancia intrínseca”; (viii) “la admisión es libre para quienes demuestren poseer los requisitos exigidos para el desempeño del empleo, objeto de la convocatoria”.

 

3.4.3. El Ministerio del Interior y de Justicia

 

El Ministerio del Interior y de Justicia allegó copia del documento preparado por el Subdirector del Comando Superior del INPEC.

 

El Cr, ® JULIO ALBERTO NOVOA RUIZ Director de la Escuela Carcelaria y Penitenciaria Nacional INPEC remitió un listado de 34 mujeres y 8 hombres que miden menos de 1.65 metros para éstos y menos de 1.60 metros para aquellas, según lo constatado en las copias de las cédulas de ciudadanía y que fueron seleccionados por la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante la convocatoria 002 de 2006.

 

 

4. Decisiones judiciales objeto de revisión.

 

 

4.1. T-1.785.510 Diana Marcela Cadena Hernández.

 

4.1.1. Primera Instancia[23]: el Juzgado 31 Civil del Circuito de Bogotá en providencia del 19 de septiembre de 2004, profirió fallo negando el amparo deprecado, argumentando para ello que no es la acción de tutela el mecanismo llamado modificar la normatividad reguladora del trámite de un concurso, ni a reemplazar los diversos ámbitos de competencia de las autoridades de la República, toda vez que la accionante tiene otros medios de defensa judicial para proteger los derechos que invoca como vulnerados. Añadió el a quo que no observó vulneración a derecho fundamental alguno, pues la accionante no cumple los requisitos establecidos en la Convocatoria 02 de 2006.

 

4.1.2. Apelación[24]. Inconforme con la decisión de primera instancia, la actora la impugnó manifestando que: (i) el procedimiento que cabría no es el más idóneo por la duración de los procesos en el país; (ii) el juez constitucional se limitó a verificar el incumplimiento del requisito de estatura previsto en la convocatoria, sin analizar que el mismo no fue establecido en la ley y que tampoco fue considerado como un obstáculo para que ella accediera a las diferentes etapas del concurso.

 

4.1.3. Segunda Instancia[25]. Mediante Sentencia del 8 de noviembre de 2007, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Civil, revocó el fallo de primera instancia para en su lugar tutelar los derechos de la demandante y ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil, que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la providencia, procediera a vincular nuevamente a la accionante al concurso abierto a que alude la Convocatoria 02 de 2006, publicando los resultados de la última prueba por ella practicada y citándola a las etapas subsiguientes, en caso de haber superado la anterior.

 

El ad quem fundamentó su decisión en que (i) “la accionante se presentó a la convocatoria realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer empleos de carrera administrativa en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC-, se le practicaron los exámenes requeridos para ello y superó en forma satisfactoria las pruebas a que fue sometida, luego no puede ahora la entidad accionada abstenerse de citarla a las demás etapas del concurso, escudándose en el hecho de no haber advertido que no cumplía con el requisito de la estatura mínima requerida, pues esa circunstancia era evidente en la documentación por ella allegada al momento de presentarse a la convocatoria, como es la cédula de ciudadanía, razón por la cual de entrada ha debido advertirse la falta de cumplimiento del mismo y no luego de superadas varias de las etapas del concurso”; (ii) en aplicación del principio de confianza legítima, la accionante no tenía razones para dudar de la validez de su permanencia en dicho concurso, por haber sido citada por la Comisión accionada a las etapas subsiguientes a la preselección, lo que permite concluir que la actuación de la entidad demandada vulnera los derechos fundamentales de la accionante; (iii) el Decreto-Ley 407 de 1994, citado por la actora, no establece como requisito, para ingresar al cuerpo de custodia y vigilancia una estatura mínima; (iv) no resulta aplicable al caso lo resuelto en la sentencia T-1098 de 2004 pues en ese caso el accionante no fue admitido a la convocatoria mientras en el de la señora Cadena Hernández ella ya había superado algunas de las etapas del concurso.

 

4.2. T-1.820.795 Katerine Paola Salazar Camargo.

 

4.2.1. Primera Instancia[26]: El Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, mediante fallo de 11 de septiembre de 2007, negó el amparo solicitado por considerar que: (i) el texto de la convocatoria era claro en establecer una estatura mínima como uno de los requisitos del concurso y que no le está permitido a la entidad demandada desconocerlo; (ii) la demandante debió de cumplir los requisitos exigidos en la convocatoria y al pretender seguir en el concurso a sabiendas de que no cumplía las condiciones para ello, atenta contra los principios de buena fe, transparencia y lealtad con los demás concursantes; (iii) debido a las funciones del cargo al que aspiraba la actora, la limitación del ingreso en razón de la estatura no resultaba desproporcionada; (iv) no existía una violación del derecho al trabajo de la actora en tanto no era titular del mismo.

 

4.2.2. Apelación[27]. Inconforme con la decisión de primera instancia, la actora la impugnó manifestando que (i) el hecho de que la Convocatoria 02 de 2006 haya establecido una limitación de estatura para aspirar a un cargo en el INPEC es inconstitucional; (ii) ni la ley ni la Constitución, que son de mayor jerarquía que la convocatoria, establecen la estatura como requisito para acceder a un cargo público, donde lo único que debe predominar es el mérito.

 

4.2.3. Segunda Instancia[28]. Mediante Sentencia de 8 de noviembre de 2007 la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado confirmó el fallo de primera instancia.

 

El ad quem dirigió el estudio a establecer si las etapas del concurso previstas en la convocatoria fueron observadas por la entidad accionada, mencionando los requisitos establecidos en la Convocatoria 02 de 2006 entre los cuales se encontraba para el cargo de DRAGONEANTE DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA PENITENCIARIA NACIONAL, código 5260, grado 11 una estatura mínima de 1.60 Mts. para las mujeres.

 

Destacó además, que la convocatoria es clara en establecer que el hecho de inscribirse no significa que se haya superado la etapa de selección o que haya sido admitido, y que para formar parte de la lista de elegibles era necesario que los participantes cumplieran la totalidad de los requisitos del concurso.

 

Señaló que de la lectura de los artículos 88 y 90 del Decreto Ley 470 de 1994 se evidencia que “la convocatoria es libre para las personas que cumplan con los requisitos mínimos para entrar en ella y obligatoria tanto para la administración como para los participantes por lo que la entidad no puede entrar a desconocer las reglas que ella misma ha fijado para el concurso”.

 

Evaluó lo dispuesto en los artículos 113, 117 y 118 del Decreto Ley 407 de 1994, para concluir que “por las funciones asignadas a un Dragoneante, entre las cuales está ´mantener y garantizar el orden, la seguridad, la disciplina y los programas de resocialización en los centros de reclusión, la y vigilancia de los internos,...´ la limitación de altura no es un hecho caprichoso ni arbitrario si no (sic) que responde a unas necesidades específicas de sus funciones”.

 

Precisó que “la parte actora conocía las reglas del juego, sabía de los requisitos mínimos exigidos. Por lo tanto, mal haría en afirmarse que fue asaltada en su buena fe o que le fue desconocido el principio de confianza legítima al ser excluida por objeto de su estatura”.

 

Estimó que la demandante debía medir como mínimo 1.60 Mts. de estatura, de conformidad con lo dispuesto en la citada convocatoria y sólo mide 1.57 mts., por lo tanto no cumplía los requisitos para el concurso, con la consecuente exclusión del mismo.

 

En consecuencia, a este respecto tampoco advirtió vulneración del derecho fundamental al debido proceso o del principio de confianza legítima, habida cuenta que “en cumplimiento del en el artículo 6° de la constitución Política, según el cual los servidores públicos son responsables ´por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones´, la Comisión Nacional del Servicio Civil estaba obligada a corregir cualquier actuación que no estuviera autorizada en el mencionado decreto”.

 

4.3. T-1.823.304 Susana del Carmen López Aguirre.

 

4.3.1. Primera Instancia[29]: el Juzgado 11 Penal del Circuito de Bogotá en providencia del 21 de septiembre de 2007, profirió fallo denegando la tutela solicitada por considerar que: (i) no encontró evidencia objetiva que permitiera establecer que la accionante no fue admitida al curso concurso convocatoria 002 de 2006, INPEC, en razón a su personalidad o su condición familiar, social, psíquica, física u otro motivo específico, y, por ende, no puede predicarse que la actuación del ente demandado se constituya en un acto discriminatorio infundado, toda vez que la decisión se basó en el resultado médico obtenido que no es otro que “la afección de salud que sufría la actora, situación que se observa ajustada a las reglas propias del concurso para admitir o inadmitir a los inscritos en el mismo”; (ii) no observó que el derecho a la igualdad que reclama la solicitante hubiese sido vulnerado, pues “se la excluyó ante el incumplimiento de una de las exigencias que regulaba el desarrollo de la convocatoria a la que ella aspiraba y de que trata la resolución 7152 de 2006”, en tanto “fue rechazada de ésta por la falta de capacidad psicofisiológica, esto es, la carencia de aptitud física exigida para ingresar a prestar el servicio en el INPEC y como alumna de la Escuela Penitenciaria Nacional, calificada como no apta”; (iii) la exclusión se fundó en normas previas que exigía la convocatoria y de las que se estima conocía la actora al momento de inscribirse a la misma, que se concretan en la falta de aptitud física, y no de estatura como ella lo dejó entrever en su escrito de tutela; (iv) el no cumplimiento por parte de los aspirantes de cualquiera de los requisitos exigidos para los fines de la convocatoria, no implica la vulneración del derecho a la igualdad, si ellos conocieron de antemano las condiciones que se le exigían para tales fines.

 

4.3.2. Apelación[30]. Inconforme con la decisión de primera instancia, la actora la impugnó manifestando que (i) la Comisión Nacional del Servicio Civil aceptó la inscripción de DIANA CALDERÓN DAZA, ELIANA OSPICO RONDÓN, HÉCTOR BOTERO RUIZ y ALEX HERNÁNDEZ MARTÍNEZ, a pesar de que sobrepasaban el límite de edad; (ii) el problema lumbar que padece es tratable, y por ende, remediable con el tratamiento médico, mientras que en los casos arriba señalados no hay posibilidad de remediar la situación referente a la edad; (iii) si a esas personas que no cumplían los requisitos se les permitió continuar en el concurso, por el principio de igualdad, a ella también se le debe permitir su continuidad.

 

4.3.3. Segunda Instancia[31]. Mediante Sentencia de 20 de noviembre de 2007 el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal confirmó el fallo de primera instancia.

 

El ad quem fundamentó su decisión en que (i) de acuerdo con la información suministrada por la entidad demandada, la accionante fue declarada NO APTA por cuanto “sufre de una ESCOLIOSIS TORACOLUMBAR DER. 8° y LUMBAR IZQ. 12°, que es superior a los 6° de desviación contemplados en el num. 5°, lit. m, art. 13 de la Resolución 7152 de 2006 -causales generales de no aptitud-; de suerte que, la decisión de la entidad demandada, al declararla NO APTA, no podía ser diferente”; (ii) dentro de la actuación no aparecen pruebas que permitan concluir que efectivamente a unos aspirantes al concurso, sin cumplir los requisitos, se les hubiese permitido continuar en la convocatoria, ni las condiciones se encuentran actualmente; (iii) aun si se hubiera “probado que algunas personas, sin cumplir con el requisito de la edad, continúan en el proceso del concurso, per se no puede predicarse vulneración del derecho a la igualdad, toda vez que tal derecho se infringe cuando, de manera injustificada, se da un tratamiento diferenciado a iguales situaciones fácticas, mientras que en este caso uno es el supuesto de hecho relativo a la edad y otro muy distinto el relacionado con un problema de salud”.

 

 

II. CONSIDERACIONES y fundamentos.

 

 

1.- Competencia.

 

 

La Sala es competente para la revisión del caso, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, en cumplimiento del Auto del siete (7) de marzo de 2008, proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Tres (3) de la Corte Constitucional que dispuso acumular los expedientes de la referencia, por presentar unidad de materia, para que sean fallados en una sola sentencia.

 

 

2. El Problema Jurídico.

 

 

Corresponde a esta Sala revisar las Sentencias de la referencia que decidieron en forma negativa las acciones de tutela promovidas por Diana Marcela Cadena Hernández, Katerine Paola Salazar Camargo y Susana del Carmen López Aguirre, para determinar si la entidad accionada violó los derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso, el trabajo y el acceso a cargos públicos, al igual que el principio de favorabilidad en materia laboral de las accionantes, al determinar que no cumplían las condiciones de aptitud médica o estatura mínima, establecidos en la Convocatoria 02 de 2006 para la selección de los aspirantes al grado de Dragoneantes del Cuerpo de Custodia y Vigilancia. Dicha Convocatoria definió como uno de los requisitos de selección una estatura mínima de 1.65 mts. para hombres y 1.60 mts. para mujeres, al igual que los requerimientos en materia de salud que las demandantes presuntamente no cumplieron, por lo cual habrían sido excluidas del proceso.

 

Se requiere determinar en primer lugar, si la acción de tutela procede contra actos administrativos de carácter general o particular; y si lo fuere, la Corte debe establecer si las providencias proferidas por los jueces constitucionales antes mencionados, no protegen los derechos fundamentales de las actoras. Para efectos de entrar a resolver lo planteado y antes de analizar el caso concreto, la Sala abordará, a la luz de la jurisprudencia de esta Corte, el estudio de: (i) la procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos; (ii) el derecho a la igualdad frente a la estatura como criterio de selección para acceder a un cargo público; (iii) y la razonabilidad de los requisitos para el cargo de Dragoneantes del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC considerando la naturaleza de las funciones que desempeñan.

 

 

3. Procedencia de la tutela contra actos administrativos.

 

3.1. Según lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política y el decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede contra cualquier autoridad pública que por acción u omisión vulnere derechos fundamentales, y contra los particulares en los casos que determina la ley. A su vez, tanto las personas naturales como las jurídicas en casos especiales están legitimadas para solicitar el amparo constitucional por si o por interpuesta persona. Para que proceda el amparo se requiere que no exista otro mecanismo de defensa o existiendo no sea idóneo para la protección eficaz del derecho quebrantado o en riesgo. También puede emplearse como mecanismo transitorio de protección cuando se esté en presencia de un perjuicio irremediable cuya ocurrencia es necesario conjurar mediante un mecanismo ágil. Adicionalmente, respecto del término dentro del cual debe interponerse la acción la Corte ha resaltado la importancia de la inmediatez para el ejercicio de la misma.

 

3.2. La jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado igualmente que los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela requieren como condiciones generales[32]: (i) que el problema en cuestión tenga relevancia constitucional (ii) que los medios ordinarios o extraordinarios de defensa judicial hayan sido utilizados por el tutelante; de esto se exceptúan aquellos casos en que se trate de evitar un perjuicio irremediable; (iii) que la acción de tutela se presente en un término razonable contado a partir del momento en que se originó la trasgresión; (iv) que si se trata de una irregularidad procesal, se acredite que tiene un efecto decisivo en la providencia que se ataca, en forma tal que se vulneran derechos fundamentales de quien invoca el amparo; (v) que la parte actora identifique los hechos que generaron la vulneración y los derechos que estima quebrantados, asunto que debe haber sido alegado dentro del respectivo proceso, de ser posible; (vi) que no se refiera a fallos de tutela.

 

3.3. Cuando se trata de solicitudes de amparo relacionadas con actos administrativos, esta Corporación ha precisado la impertinencia de la acción. Ello porque la vía para impugnar dichos actos es la contencioso administrativa y dado el carácter subsidiario de la tutela, ésta resultaría improcedente excepto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. No obstante, la Corte ha admitido la posibilidad de que el juez constitucional ordene la inaplicación de disposiciones legales y de los actos administrativos de carácter general o particular que fueron expedidos con base en aquéllas[33], cuando se acredite plenamente en cada caso particular la existencia de un perjuicio que: (i) produzca de manera cierta y evidente la amenaza grave de un derecho fundamental; (ii) de concretarse el riesgo no sea posible reparar el daño que ello origine; (iii) presente un inminente acaecer; (iv) solo pueda conjurarse mediante la medida de protección; y, (v) dada la naturaleza e importancia de los hechos la urgencia de la tutela de los derechos fundamentales amenazados resulte imprescindible[34].

 

 

4. El derecho a la igualdad frente a la estatura como criterio de selección para acceder a un cargo público; y razonabilidad de los requisitos para el cargo de Dragoneantes del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, considerando la naturaleza de las funciones que desempeñan.

 

 

4.1. El principio de igualdad y no discriminación constituye uno de los pilares del Estado, en torno al cual la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reiterado que:

 

184.  El principio de la protección igualitaria y efectiva de la ley y de la no discriminación constituye un dato sobresaliente en el sistema tutelar de los derechos humanos consagrado en muchos instrumentos internacionales[35] y desarrollado por la doctrina y jurisprudencia internacionales. En la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens. Sobre él descansa el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y permea todo el ordenamiento jurídico[36].

 

185.  Ese principio posee un carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el interno; se trata de un principio de derecho imperativo. Por consiguiente, los Estados tienen la obligación de no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias, eliminar las regulaciones de carácter discriminatorio, combatir las prácticas de este carácter y establecer normas y otras medidas que reconozcan y aseguren la efectiva igualdad ante la ley de todas las personas[37]. Es discriminatoria una distinción que carezca de justificación objetiva y razonable[38].

 

186.  El artículo 24 de la Convención Americana prohíbe la discriminación de derecho o de hecho, no sólo en cuanto a los derechos consagrados en dicho tratado, sino en lo que respecta a todas las leyes que apruebe el Estado y a su aplicación. Es decir, no se limita a reiterar lo dispuesto en el artículo 1.1 de la misma, respecto de la obligación de los Estados de respetar y garantizar, sin discriminación, los derechos reconocidos en dicho tratado, sino consagra un derecho que también acarrea obligaciones al Estado de respetar y garantizar el principio de igualdad y no discriminación en la salvaguardia de otros derechos y en toda la legislación interna que apruebe”[39].

 

4.2. Respecto al derecho a la igualdad y los criterios de selección de personal para el desempeño de cargos públicos, la Corte Constitucional precisó que: (i) las entidades públicas y privadas al igual que los cuerpos armados pueden exigir requisitos para desempeñar determinadas labores; (ii) los requerimientos que se establezcan para un proceso de selección no deben fijar en forma explícita o implícita discriminaciones o preferencias carentes de justificación, y deben ser proporcionales al fin que se busca alcanzar con ellos en armonía con la naturaleza de la respectiva actividad; (iii) las exigencias para el acceso a un cargo público deben ser previamente conocidas por los aspirantes; (vi) la dignidad humana se ofende, cuando a una persona, apta para desempeñar un cargo, se la excluye con base en criterios ajenos a la aptitud y que no inciden en ella[40]. En tal sentido la Corte puntualizó en la citada sentencia:

 

“Cuando así lo hacen y, en consecuencia, rechazan a los aspirantes que no cumplen cualquiera de los requisitos señalados, no violan los derechos de aquéllos si deciden su no aceptación, siempre que los candidatos hayan sido previa y debidamente advertidos acerca de lo que se les exigía, que el proceso de selección se haya adelantado en igualdad de condiciones y que la decisión correspondiente se haya tomado con base en la consideración objetiva en torno al cumplimiento de las reglas aplicables”.

 

En esa oportunidad la Corte concluyó que la exigencia de una determinada estatura era un requisito irrazonable y desproporcionado, respecto de la naturaleza de la función relacionada con la “especialidad de sistemas ‘en el cuerpo administrativo’ del Ejército” (subraya la Corte”).

 

4.3. Posteriormente, al definir la procedencia de la tutela en el caso de un aspirante al cargo de dragoneante en el INPEC, presuntamente excluido por no cumplir el requisito de estatura (1,65 mts) previsto en la respectiva convocatoria, la Corte desarrolló la jurisprudencia antes citada y concluyó que los criterios antropométricos como requisitos de un proceso de selección no son per se contrarios a la Carta ni se enmarcan en las categorías del artículo 13 Superior, máxime considerando que pese a “tratarse de una condición accidental del ser humano, su consideración puede resultar relevante en lo que toca con el desempeño de determinadas tareas” [41].

 

Estimó la Corte que dadas las funciones que deben desempeñar los dragoneantes en los establecimientos penitenciarios y carcelarios, su ingreso a la carrera exige determinadas “aptitudes físicas que de acuerdo con lo expresado por la entidad, facilitan el cumplimiento de su misión institucional (Art. 118, 127 y 134 ibidem)”. Para la Corte:

 

“…el requisito por cuyo incumplimiento el actor resultó excluido es razonable y proporcional, pues no existen elementos de juicio para restar validez a las conclusiones de carácter empírico expuestas por la entidad accionada, relacionadas con el impacto positivo en la disciplina de la población carcelaria y las facilidades prácticas para el cumplimiento de los fines de la institución que representa el hecho de que el personal de custodia cuente con una estatura no inferior al límite establecido que, en este caso, lejos está de reputarse como exagerado –‘contrario a la razón o a la naturaleza humana[42]’-, si se tiene en cuenta que está por debajo del promedio nacional[43].

 

En efecto, la entidad accionada ha manifestado que el requisito censurado tiene como fin facilitar a la entidad la conservación de la disciplina de la población carcelaria en los diferentes procedimientos inherentes al ejercicio de sus competencias, lo cual a su vez, asegura, favorece la seguridad de los reclusos, así como de los funcionarios responsables de su custodia. El medio al que se acude, entre otros muchos dirigidos a ese fin, corresponde a un límite de la estatura mínima del personal que aspira a asumir la custodia y vigilancia de la población carcelaria lo cual, dando crédito a las conclusiones que la entidad ha expresado sobre el particular, parece un mecanismo adecuado en tanto: i) no representa una restricción basada en una categoría censurable en sí misma, ii) no tiene un móvil arbitrario o caprichoso y, iii) no representa una discriminación de una franja de la población que pueda considerarse débil o marginada”.

 

Lo anterior llevó a esta Corporación a determinar, que la exclusión del accionante del proceso de selección por no cumplir con el requisito de estatura mínima previamente fijado, “tuvo como causa la aplicación de un criterio objetivo previamente establecido, que no puede ser calificado como arbitrario o irrazonable y, en consecuencia, a su empleo en este caso particular no puede atribuírsele la vulneración de los derechos fundamentales invocados”.

 

4.4. Con todo, es de observar que la jurisprudencia que se menciona plantea un asunto constitucionalmente relevante, pues si bien la estatura per se no constituye un criterio de selección reprochable, sí lo es cuando no está probada la necesidad del requisito o este carece de importancia para la función que ha de desempeñarse.

 

 

5. La existencia e idoneidad de otros mecanismos de defensa.

 

 

Contra los actos administrativos tanto de carácter general y abstracto como de índole particular, proceden las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho y de simple nulidad, mediante las cuales las accionantes pudieron demandar e incluso solicitar la suspensión provisional tanto de la convocatoria que exigía una determinada estatura para aspirar al cargo de dragoneante, como del acto particular que las declaró no aptas por no alcanzar la estatura mínima requerida. No obstante, en este caso no tendría eficacia para lograr la protección de los derechos invocados, por cuanto existe una limitante relacionada con la edad para el ingreso al Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, consagrada en el numeral 2 del artículo 119 del Decreto Ley 407 de 1994 conforme al cual se requiere “Tener más de dieciocho años y menos de veinticinco de edad, al momento de su nombramiento” (Subrayas fuera del texto).

 

 

6. El caso concreto.

 

 

6.1. Hechos probados.

 

 

6.1.1. T-1.785.510 Diana Marcela Cadena Hernández

 

-. La actora fue inicialmente declarada apta y se le informó que en virtud de ese resultado continuaría en el proceso de selección, citándola para la prueba físico atlética[44].

 

- Posteriormente le fue entregado el resultado de la prueba de Competencias Funcionales (65), y el de Aptitud Médica calificándola como “NO APTO”[45].

 

- El resultado final de la prueba para la demandante, informa que la actora que no cumple los requisitos de aptitud médica o estatura mínima establecidos en la Convocatoria 02 de 2006[46].

 

- La tutelante mide 1.52 Mts.

 

- La Convocatoria 02 de 2006 incluye el requisito de estatura mínima de 1.60 Mts., para las mujeres[47].

 

6.1.2. T-1.820.795 Katerine Paola Salazar Camargo

 

- A la actora le fue suministrado el resultado de la Prueba de competencias y fue citada a entrevista[48], al igual que el de la prueba de personalidad donde se le declara apta[49] y el de Aptitud Médica donde se le señala como “APTO” y se le cita a la prueba físico atlética[50].

 

- Posteriormente se le dio el resultado de las pruebas de competencias funcionales, personalidad y aptitud médica, ésta última calificada en esta oportunidad como “NO APTO”[51].

 

- Según certificado de la Comisión Nacional del Servicio Civil sobre el resultado final del concurso, la actora no cumple los requisitos de aptitud médica o estatura mínima establecidos en la Convocatoria 02 de 2006[52] .

 

- En la Convocatoria 02 de 2006 consta el requisito de estatura mínima de 1.60 Mts., para las mujeres[53].

 

6.1.3. T-1.823.304 Susana del Carmen López Aguirre

 

- Inicialmente aparece un certificado sobre el resultado de Aptitud Médica “CONDICIONADO”[54] (numeral 3.3.1.2.), y posteriormente aparece otro donde se califica a la actora como “NO APTO”[55].

 

- Según certificado de la Comisión Nacional del Servicio Civil sobre el resultado final del concurso, la actora no cumple los requisitos de aptitud médica o estatura mínima[56].

 

- Según lo asevera la entidad demandada, la exclusión obedeció a que la demandante “sufre de ESCOLIOSIS TORACOLUMBAR DER. 8° Y LUMBAR IZQ. 12°, lo cual conllevo a que la declararan como NO APTO”.

 

- La demandante acepta tener un problema de escoliosis y alega en su favor que este es tratable[57].

 

 

 

6.2. Razón jurídica de la decisión.

 

6.2.1. La Corte ha precisado que las entidades, tanto estatales como privadas, pueden establecer requisitos de ingreso en un proceso de selección, siempre que sean razonables, no impliquen discriminaciones injustificadas entre las personas, y sean proporcionales según las finalidades que con ellos se buscan[58]. A contrario, es claro que se vulneran los derechos de los participantes, si se realizan los procesos de selección desconociendo los requisitos previamente fijados y publicados, o cuando dichos requerimientos son inconstitucionales en sí mismos.

 

6.2.2. En el caso, no se ha demostrado que la estatura o la presencia de una escoliosis sean relevantes para valorar la aptitud que deban tener las dragoneantes en el desempeño de las funciones que deben realizar conforme al artículo 134 del Decreto 407 de 1994, esto es: “funciones de base, seguridad, resocialización, disciplina y orden de los establecimientos penitenciarios y carcelarios”. En consecuencia, quienes cumpliendo las demás condiciones para acceder al cargo no alcancen la estatura mínima prevista en la Convocatoria o padezcan de escoliosis, bien pueden continuar el proceso de selección y ser asignadas a labores donde la estatura o la citada enfermedad no constituyan un obstáculo.

 

6.2.3. Los estudios de antropometría publicados en el año 2004 muestran que: “en promedio, los hombres colombianos que nacieron entre 1910 y 1914 alcanzaron una estatura final de 163.48 cm. En contraste, los nacidos entre 1980 y 1984 lograron una estatura promedio de 170.64 cm. lo que representa un incremento de 7.17 cm., que corresponde a un crecimiento de 4.4%. En el mismo período, las mujeres aumentaron su estatura de 150.78 a 158.65 cm. Este incremento de 7.86 cm. es el 5.2% sobre la estatura inicial. En ambos casos, el incremento es de cerca de un centímetro por década, lo cual es un logro importante dentro de los estándares internacionales[59]” [60].

 

Así las cosas, si la estatura promedio de los nacidos entre 1980 y 1984 es de 1,70 para los hombres y 1,58 para las mujeres, la exigencia de una estatura de 1,60 para que éstas puedan acceder al cargo de dragoneantes, reduce el universo de las aspirarantes en relación con la estatura media mencionada, al tiempo que la exigencia de que los hombres deban tener una estatura de 1,65 frente a la talla promedio de 1,70 alcanzada por los nacidos entre 1980 y 1984 desvirtúa el presunto impacto que la estatura pueda tener en la conservación de la disciplina de la población carcelaria y en la seguridad de los reclusos, así como de los funcionarios responsables de su custodia[61].

 

6.2.4. El argumento utilizado para concluir que la exigencia de que el personal de custodia masculino contara con una estatura no inferior al límite establecido en ese caso particular estaba lejos de reputarse como exagerado o contrario a la razón, se fundó en que la talla de 1,65 exigida a los hombres “está por debajo del promedio nacional”[62]. Siguiendo esa línea de pensamiento ha de convenirse, entonces, en que si respecto de las mujeres la estatura de 1,60 exigida está por encima del promedio nacional (1,58) y no se ha demostrado la necesidad del requisito para el desempeño de las funciones de dragoneante, éste resulta desproporcionado tanto desde el punto de vista del derecho a acceder a los cargos públicos en condiciones de igualdad como de la restricción de oportunidades para quienes están en la estatura promedio femenina.

 

6.2.5. El requisito de la estatura para las dragoneantes no parece un mecanismo adecuado en tanto, si bien no representa una restricción basada en una categoría censurable en sí misma, carece de razonabilidad, porque la Sala observa la existencia de una discriminación en razón del género. En efecto,  mientras la estatura requerida para los hombres dentro de la convocatoria es 1,65 mts., esto es, cinco centímetros menos que la media nacional (1,70 mt.,), a las mujeres en cambio se les exije una altura de 1,60 mts., superior en dos centímetros a la media nacional para dicho sexo. No aparece probado el argumento de que el requerimiento de una determinada altura para quienes han de desempeñar el cargo de dragoneantes del INPEC, se basa en la influencia psicológica o la mayor autoridad o respetabilidad que pueda imponerse a los reclusos, con lo cual la conducta del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario deviene, a todas luces, en discriminatoria.

 

6.2.6. Las acciones de tutela que se revisan, instauradas por Diana Marcela Cadena Hernández, Katerine Paola Salazar Camargo y Susana del Carmen López Aguirre, son procedentes, a juicio de la sala. En efecto, al no probarse la necesidad del requisito de estatura o la injerencia de la escoliosis en el cargo de dragoneante, el fundamento de la discriminación de que fueron objeto queda sin demostrarse, y por tanto, las decisiones que declararon a las actoras no aptas para aspirar a los cargos en cuestión han vulnerado sus derecho a la igualdad y a acceder a cargos públicos. En consecuencia, la Sala encuentra que para que cese la vulneración al derecho fundamental a la igualdad, es necesario que las decisiones adoptadas excluyentes de las accionantes al proceso de selección, queden sin efecto.

 

6.2.7. Adicionalmente considera la Sala que, hacia el futuro, sería necesario establecer una adecuada relación entre la estatura y la complexión física de los aspirantes, idónea para predefinir el rango apropiado para enfrentar los retos de las funciones que han de desempeñar los dragoneantes, en lugar de fundar en la sola estatura o en la escoliosis la ineptitud de las interesadas.

 

6.2.8. Lo anterior, lleva a la conclusión de que la vulneración del derecho a la igualdad de las demandantes está debidamente acreditado y se cumplen plenamente los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Corporación para proteger los derechos de las tutelantes. Por tanto, esta Sala de revisión procederá a revocar las decisiones de los jueces de instancia que denegaron el amparo, confirmando la sentencia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Civil de 8 de noviembre de 2007, en los casos de la referencia.

 

 

III. DECISIÓN.

 

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

 

RESUELVE:

 

 

Primero. LEVANTAR la suspensión de los términos decretada en los procesos de la referencia.

 

Segundo. CONFIRMAR la sentencia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Civil de 8 de noviembre de 2007 (2 instancia) revocatoria del fallo del Juzgado 31 Civil de! Circuito de Bogotá de 19 de septiembre de 2004 (1 instancia) (T-1.785.510); y REVOCAR las sentencias de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 8 de noviembre de 2007 (2 instancia) confirmatoria de la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre de 11 de septiembre de 2007 (1 instancia) (T- 1.820.795); y del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal de 20 de noviembre de 2007 (2 instancia) confirmatoria del fallo del Juzgado 11 Penal del Circuito de Bogotá de 21 de septiembre de 2007 (1 instancia)(T- 1.823.304).

 

Tercero. Ordenar a las accionadas que, si aún no lo han hecho, admitan en el proceso de selección a las demandantes y que si aprueban las diferentes pruebas establecidas en el mismo o ya las han aprobado, se busquen las tareas que puedan desarrollar y se incluyan en la lista de elegibles.

 

Cuarto. PREVENIR al representante legal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario para que en el futuro, se abstenga de aplicar reglamentos concursales o proferir decisiones que, fundadas en complexión y estatura, puedan vulnerar el derecho a la igualdad.

 

Quinto. Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

 

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Magistrado Ponente

MARCO GERARDO MONROY CABRA Magistrado	NILSON PINILLA PINILLA  Magistrado

 

 

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General