Auto 082/09

 

CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIA APARENTE ENTRE JUZGADO PENAL MUNICIPAL Y JUZGADO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO

 

NUEVA EPS-Sociedad de economía mixta/ACCION DE TUTELA CONTRA LA NUEVA EPS-Conocimiento por jueces de circuito o con categoría de tales

 

SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Constitución según Ley 489 de 1998

 

SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Elementos configurativos de acuerdo con la Constitución, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la ley

 

NUEVA EPS-Naturaleza jurídica

 

SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Sector descentralizado por servicios del orden nacional/ACCION DE TUTELA CONTRA SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Conocimiento por jueces de circuito o con categoría de tales

 

ACCION DE TUTELA CONTRA LA NUEVA EPS-Competencia de Juzgado Administrativo del Circuito

 

 

Referencia: expediente ICC-1380

 

Conflicto de competencia suscitado entre el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Cúcuta y el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Cúcuta.

 

Acción de tutela de Dora Elena Ojeda Soto contra la Nueva EPS.

 

Magistrada Ponente (E):

Dra. Clara Elena Reales Gutiérrez

 

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil nueve (2009)

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en uso de sus facultades constitucionales y legales, procede a definir el conflicto suscitado entre los despachos judiciales de la referencia.

 

 

I. ANTECEDENTES

 

1. Dora Elena Ojeda Soto instauró acción de tutela contra la Nueva EPS, por considerar que el rehusarse a brindarle las prestaciones prescritas por su médico tratante para paliar la artritis reumatoidea severa que padece, viola sus derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas.

 

2. El nueve (09) de enero de dos mil nueve (2009), el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Cúcuta admitió la demanda. Ordenó notificar a la Nueva EPS y decretó, como medida preventiva, la de ordenar “a la NUEVA EPS, para que INMEDIATAMENTE se autorice el medicamento ADALIMUMAB HUMIRA AMP X 40 MGS Y DEMAS TRATAMIENTOS QUE REQUIERA Y QUE LE SEA ORDENADO POR SUS MÉDICOS TRATANTES, ESTE O NO ESTEN INCLUIDOS EN EL POS”.

 

3. El trece (13) de enero de dos mil nueve (2009), el mismo Juzgado que admitió la demanda de tutela estimó que quienes resultaban competentes para conocer del amparo eran los juzgados de circuito, toda vez que la Nueva EPS “es una entidad de orden Nacional o entidad del sector descentralizado”. Por lo tanto, ordenó remitir las diligencias a la oficina de reparto para que lo efectuara debidamente.

 

4. El dieciséis (16) de enero de dos mil nueve (2009), el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Cúcuta declinó su competencia para avocar conocimiento. En su concepto, “La NUEVA EPS  es una sociedad con participación mayoritariamente privada, toda vez que el porcentaje suscrito y pagado por la Previsora Vida S.A. es del 50% menos una acción, de las acciones que del capital de la nueva empresa NUEVA EPS, es decir que es inferior al 50%; por lo tanto la naturaleza jurídica de la NUEVA EPS es de carácter privado”, y las acciones tutela contra entidades de carácter privado deben ser repartidas ante los jueces municipales.

 

Con todo, en vista de que el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Cúcuta se rehusó también a continuar el trámite del amparo, suscitó conflicto de competencias ante la Corte Constitucional.

 

II. CONSIDERACIONES

 

1. En el presente caso se somete a consideración de esta Corporación un conflicto negativo de competencia, aparente,[1] entre el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Cúcuta y el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Cúcuta. La discrepancia que origina el conflicto, se contrae la definición de la naturaleza jurídica de la Nueva EPS, toda vez que la primera autoridad a la cual se le repartió la tutela, considera que es una entidad descentralizada del orden nacional, mientras a la segunda le parece que es una entidad de orden privado.  

 

2. La Nueva EPS ha sido caracterizada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como una sociedad de economía mixta y, por tanto, las acciones de tutela dirigidas contra ella, deben repartirse ante los jueces de circuito o con categoría de tales.[2]  

 

2.1. En la Sentencia C-953 de 1999,[3] la Corte Constitucional controlaba la constitucionalidad del  artículo 97, inciso 2°, de la Ley 489 de 1998, que disponía: “Para que una sociedad comercial pueda ser calificada como de economía mixta es necesario que el aporte estatal, a través de la Nación, de entidades territoriales, de entidades descentralizadas y de empresas industriales y comerciales del Estado o sociedades de economía mixta no sea inferior al cincuenta por ciento (50%) del total del capital social, efectivamente suscrito y pagado”. A juicio de la Corte, la norma resultaba contraria a la Constitución, entre otras razones, por las que a continuación se transcriben:

 

“como lo asevera el actor y lo afirma el señor Procurador General de la Nación, la Carta Política vigente, en el artículo 150, numeral 7º, atribuye al legislador la facultad de "crear o autorizar la constitución" de "sociedades de economía mixta",  al igual que en los artículos 300 numeral 7º y 313 numeral 6º dispone lo propio con respecto a la creación de este tipo de sociedades del orden departamental y municipal, sin que se hubieren señalado porcentajes mínimos de participación de los entes estatales en la composición del capital de tales sociedades.  Ello significa entonces, que la existencia de una sociedad de economía mixta, tan sólo requiere, conforme a la Carta Magna que surja de la voluntad del legislador, si se trata de una perteneciente a la Nación, o por así disponerlo una ordenanza departamental o un acuerdo municipal, si se trata de entidades territoriales, a lo cual ha de agregarse que, lo que le da esa categoría de "mixta" es, justamente, que su capital social se forme por aportes del Estado y de los particulares, característica que determina su sujeción a un régimen jurídico que le permita conciliar el interés general que se persigue por el Estado o por sus entidades territoriales, con la especulación económica que, en las actividades mercantiles, se persigue por los particulares”.

 

Con todo, sigue teniendo vigencia el primer inciso del artículo 97, que de fine a las sociedades de economía mixta como “organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley”.

 

Así las cosas, -de acuerdo con la Constitución, la jurisprudencia de la Corte y la ley-, “hoy en día los elementos configurativos de las sociedades de economía mixta son (i) creación o autorización legal; (ii) carácter de sociedades comerciales; (iii) su objeto social es el cumplimiento de actividades industriales y comerciales, con ánimo de lucro; (iv) sujeción a las reglas del Derecho privado, ‘salvo las excepciones que consagra la ley’; (v) capital integrado por aportes del Estado y de particulares, en cualquier proporción; (vi) vinculación y consecuente sujeción a controles administrativos”.[4]

 

2.2. A esas características responde la Nueva EPS, ya que fue creada por autorización de la Ley 1151 de 2007, artículo 155[5]. Por otra parte, se trata de una sociedad anónima, sometida al régimen de las empresas de salud, constituida mediante escritura pública No. 753 del 22 de marzo de 2007. La participación accionaria en la Nueva EPS está dividida entre entidades públicas y privadas. Mientras la Positiva Seguros S.A[6]. –entidad pública- ostenta el 50% menos una acción, Colsubsidio, Cafam, Compensar, Comfenalco Antioquia, Comfenalco Valle y Comfadi –entidades privadas- tienen el 50% más una acción. Finalmente, esta sociedad recibió autorización de funcionamiento mediante la Resolución No. 371 del 3 de abril de 2008, expedida por la Superintendencia de Salud,

 

2.3. Las sociedades de economía mixta, según el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, pertenecen al sector descentralizado por servicios del orden nacional.[7] Y las tutelas promovidas contra ellas deben repartirse a “los Juzgados del Circuito o con categorías de tales”, de acuerdo con el artículo 1°, numeral 1°, inciso 2° del Decreto 1382 de 2000.

 

3. Así, fundándose en sus competencias constitucionales y legales,[8] teniendo en cuenta los principios de celeridad, eficiencia de la administración de justicia,[9] y el respeto a los derechos fundamentales de Dora Elena Ojeda Soto,[10] la Corte Constitucional ordenará en el presente caso, de acuerdo a su jurisprudencia, remitir el expediente al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Cúcuta, para que continué con el trámite y provea una decisión dentro del proceso de acción de tutela de la referencia. Adicionalmente, se comunicará la decisión adoptada Juzgado Séptimo Penal Municipal de Cúcuta, con el fin de que tenga conocimiento sobre lo aquí resuelto por la Corte Constitucional.

 

En merito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional

 

 

RESUELVE

 

Primero.- Remitir, por intermedio de Secretaría General, el expediente de la referencia al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Cúcuta para que ejerciendo sus competencias constitu­cionales y legales, resuelva el amparo interpuesto por Dora Elena Ojeda Soto contra la Nueva EPS.

 

Segundo.-  Comunicar, por medio de Secretaría General, el presente auto al Juzgado Séptimo Penal Municipal de Cúcuta, con el fin de que tenga conocimiento sobre lo aquí resuelto por la Corte Constitucional. Para el efecto se remitirá copia de la presente providencia.

 

Cópiese, notifíquese, cúmplase, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

 

 

 

 

 

 

 

NILSON PINILLA PINILLA

Presidente

 

 

 

 

 

JAIME ARAUJO RENTERÍA

Magistrado

Con Salvamento de Voto

 

 

 

 

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Magistrado

 

 

 

 

 

 

 

 

MAURICIO GONZALEZ CUERVO

Magistrado

 

 

 

 

 

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

 

 

 

 

 

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

 

 

 

 

 

 

CLARA ELENA REALES GUTIÉRREZ

Magistrada (E)

 

 

 

 

 

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

 

 

 

 

 

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Magistrada

 

 

 

 

 

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General

SALVAMENTO DE VOTO AL AUTO 082 DE 2009

 

Referencia: ICC-1380

 

 

Conflicto de competencia entre el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Cúcuta y el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Cúcuta

 

Magistrada Sustanciadora (E):

CLARA ELENA REALES GUTIÉRREZ

 

 

Tal y como lo he señalado en reiteradas oportunidades, considero que la Corte no tiene facultad expresa para pronunciarse sobre los conflictos de competencia que se presenten entre las distintas autoridades judiciales en materia de tutela, por cuanto considero que no existe norma legal que autorice a esta corporación para definir conflictos de competencia en esta materia. Los argumentos en que me baso para sostener esta tesis son los que me permito señalar a continuación:

 

 

1.  Estado de Derecho y fijación de competencias a las autoridades públicas: En el Estado de derecho la posición jurídica del individuo es diametralmente opuesta a la del funcionario público.  El individuo puede hacer todo aquello que no le esté expresamente prohibido por la ley.  En cambio, el gobernante, la autoridad, actúa siempre con competencias que en principio son limitadas. Al individuo, al ciudadano lo que no le está expresamente prohibido le está permitido. Al funcionario público lo que no le está expresamente atribuido, le está prohibido. Al particular le basta con saber que su conducta no está prohibida para que pueda realizarla; en cambio, al gobernante no le sirve este mismo argumento. Para que él pueda actuar, necesita mostrar la norma que lo faculte para ello; si no existe esa norma, le está prohibida esa actuación. En el Estado de derecho las competencias de la autoridad son siempre expresas, explícitas no existiendo para ello competencias implícitas, ni por analogía y este principio es válido no sólo para el más humilde de los funcionarios, si no también para la Corte Constitucional.

 

La Corte Constitucional por mucho que sea la cabeza de la jurisdicción constitucional, no deja de ser un órgano constituido y por lo mismo sometido a la Constitución, siéndole en consecuencia aplicable los artículos 121 y 6 de la Constitución Colombiana. La Corte Constitucional, por muy alta que sea su misión es un órgano aplicador de la Constitución y no un órgano creador de la misma, de manera tal que el vacío sobre la falta de competencia para dirimir conflictos de competencia en materia de tutela no puede llenarlo la propia Corte Constitucional, si no que debe ser establecido por el propio constituyente o en su defecto por el legislador.

 

La competencia para resolver conflictos de competencia, debe ser expresa y no existe norma constitucional ni legal que la atribuya a la Corte Constitucional.  La falta de norma expresa no puede suplirse con la falacia de que por ser la Corte Constitucional el juez máximo de la jurisdicción constitucional tiene implícitamente esa competencia.

 

Olvidó la Corte que Colombia es un Estado de derecho y, por tanto, la competencia es un asunto del constituyente o del legislador; que los funcionarios públicos al tenor de lo dispuesto en el artículo 6 del Estatuto Supremo, solamente pueden hacer aquello para lo cual están expresamente facultados por el ordenamiento; que no existen facultades implícitas; que de conformidad con lo previsto en el artículo 121 ibidem "Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley"; y que la competencia es un presupuesto de validez de los actos que se profieren, de manera que si una autoridad pública expide un acto sin tener competencia para hacerlo, éste carece de validez, o dicho en otras palabras, es nulo. 

 

A la Corte Constitucional se le asignaron sus funciones en forma taxativa, clara y precisa, en el artículo 241 del Ordenamiento Superior y en materia de tutela, solamente se le atribuyó, como aparece en el numeral 9, la función de "Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales", lo cual, sobra decirlo, difiere sustancialmente de la resolución de los conflictos de competencia entre distintas jurisdicciones, por lo que el argumento aducido por la Corte resulta inane.

 

2.     Antecedentes

 

El artículo 86 de la Constitución al regular la acción de tutela señala expresamente la autoridad judicial competente para conocer de ella, así:

 

"Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resultaren vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública."

 

En armonía con esta disposición el legislador consagró en el inciso primero del artículo 37 del decreto 2591 de 1991, los funcionarios competentes para conocer de las acciones de tutela, así:

 

"Son competentes para conocer de la acción de tutela, a prevención, los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motivaren la presentación de la solicitud."

 

Que la competencia sea "a prevención", simplemente significa que como en principio todos los jueces y tribunales son competentes para conocer de la acción de tutela, el primero que conozca de ella excluye a los demás.   

 

De conformidad con estos preceptos legales las acciones de tutela se deben interponer ante los jueces o tribunales que ejerzan jurisdicción en el sitio en donde ocurrieron los hechos que constituyen vulneración o amenaza de derechos fundamentales, cualquiera que sea su especialidad. Sin embargo, y a pesar de la claridad del citado precepto legal, se han presentado conflictos negativos o positivos de competencia entre las distintas autoridades judiciales que alegan tener o carecer de competencia para conocer acciones de esta índole.

 

Ante esta situación y la ausencia de norma que resolviera el asunto, se ha recurrido por analogía, a los preceptos que regulan casos semejantes, concretamente, a la legislación civil. En consecuencia, la Corte Constitucional ha reiterado que cuando se presenta un conflicto de competencia entre Tribunales o juzgados que tienen un superior común, la autoridad competente para resolverlo es éste. No sucede lo mismo cuando el conflicto se presenta entre autoridades que no tienen superior funcional común, cual es el caso de un Tribunal Superior y un Tribunal Administrativo, pues según esta misma corporación, el competente para dirimirlo es la Corte Constitucional, ya que no existe disposición legal aplicable, es decir, que la Corte se ha arrogado una competencia que constitucionalmente no le corresponde por haber sido asignada a otra entidad. Es respecto de estos puntos en donde se presenta mi discrepancia. Veamos.

 

3.     Autoridad competente para resolver conflictos de competencia entre las distintas jurisdicciones

 

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 256-6 del Estatuto Superior, corresponde al Consejo Superior de la Judicatura, o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo con la ley, "Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones."

 

De otra parte, la Ley 270/96 -Estatutaria de la Administración de Justicia-, al regular la competencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, le asignó en el numeral 2 del artículo 112, esta función: "Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional." Disposición que fue objeto de revisión constitucional por esta Corte en la sentencia C-037/96, siendo declarada exequible, y que se vulnera en esta oportunidad. Y en cuanto al punto de conflictos entre jueces y tribunales o entre distintos tribunales, no se hizo ningún análisis, simplemente se afirmó:

 

"(…) de acuerdo con la jurisprudencia de esta corporación (Auto de 1 de septiembre de 1993), es necesario establecer que en cuanto a los conflictos de competencia derivados de los asuntos de tutela que se presenten entre jueces y tribunales de distinta jurisdicción, la autoridad competente para dirimirlos es la Corte Constitucional."  

 

Nada más lesivo del ordenamiento supremo, concretamente de lo dispuesto en el artículo 256-6 de la Carta, que expresamente le asigna la función de dirimir los conflictos de competencia entre "las distintas jurisdicciones" al Consejo Superior de la Judicatura- Sala Disciplinaria-. No entiendo los motivos que tuvo la Corte para inaplicar un mandato constitucional expreso, claro y contundente como éste. Sin embargo, creo que dicha decisión como se lee en algunos autos de esta Corte, tuvo su origen por la declaratoria de incompetencia del Consejo Superior de la Judicatura para dirimir esa clase de conflictos, lo que condujo a la Corte, en un excesivo deseo de garantismo y violando la Constitución, a llenar el vacío y proteger el derecho de acción de la persona o personas que incoaron la tutela, argumentando tener competencia para ello, pues el artículo 241-9 de la Constitución la autorizaba para revisar los fallos de tutela, lo que incluía, también las providencias judiciales que se profirieran en tales procesos. 

 

No cree el suscrito magistrado que la inconstitucional decisión de incompetencia del Consejo Superior de la Judicatura sea suficiente para que la Corte Constitucional se arrogue tareas privativas del legislador y proceda a expedir normas para llenar vacíos legislativos. Lo correcto hubiera sido y sigue siendo llamar la atención del Consejo Superior para que cumpla la labor de dirimir los conflictos de competencia entre las distintas jurisdicciones, disposición que no hace distinciones de ninguna índole, esto es si se trata de asuntos constitucionales, civiles, penales, laborales, etc., por lo que ha de entenderse que se refiere a todas las jurisdicciones. No se olvide, que el incumplimiento de los deberes y funciones constitucionales por parte del Consejo puede constituir falta disciplinaria y penal.

 

La aplicación del principio del "juez natural", consagrado en el artículo 29 de nuestro Estatuto Superior, como parte del debido proceso, está consagrado en estos términos:

 

"Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente, y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio"

 

Contrario, a lo que generalmente se piensa, este principio no opera sólo en materia penal, pues como se reitera en el artículo 8 numeral primero, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", también tiene cabida en asuntos civiles, laborales o de cualquier otra índole.[11] Dice así la disposición citada:

 

         "8. Garantías judiciales.

 

1.                            Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, o de cualquier otro carácter." (Destaca la Corte)

 

El juez natural ha dicho esta Corte, es aquél a quien la Constitución o la Ley le ha asignado el conocimiento de un asunto para su resolución. Competencia, que además de ser legal, debe ser preexistente, es decir, anterior al hecho que motiva la actuación o proceso judicial correspondiente. La competencia es pues garantía de seguridad jurídica y desarrollo del derecho al debido proceso. 

        

Despojar de la competencia asignada por el Constituyente al Consejo Superior de la Judicatura para dirimir los conflictos de competencia entre las distintas jurisdicciones es, óigase bien, inaplicar un precepto constitucional y ésto no tiene cabida en ningún Estado de derecho; mucho menos, cuando el autor de semejante despropósito es el más alto tribunal de justicia constitucional: la Corte Constitucional, a quien paradójicamente se le ha asignado la guarda de la supremacía e integridad de la Constitución.

 

Por otra parte, es bueno recordar que la separación de las ramas del poder público (art. 113 C.P.) permite no sólo definir el ámbito de acción de cada uno de ellos, sino también la órbita restrictiva de sus competencias, por consiguiente, mal puede la Corte convertirse en legisladora, tarea que ha sido asignada al Congreso de la República, para llenar unos vacíos, que como ha quedado demostrado no existen en cuanto al funcionario competente para dirimir los conflictos de competencia entre las distintas jurisdicciones incluidos los que se deriven de las acciones de tutela, pues su función como se ha reiterado, se limita a "revisar" las decisiones judiciales que se dicten en tales procesos de tutela.

 

En razón de lo anotado, considero que la Corte en el presente caso se ha equivocado y, en consecuencia, sólo me queda esperar a que algún día ella reconsidere su posición doctrinaria y cumpla y haga cumplir los preceptos constitucionales que juró respetar.  

 

Con fundamento en lo expuesto, salvo mi voto a la presente decisión.

 

Fecha ut supra,

 

 

 

 

 

JAIME ARAÚJO RENTERÍA

Magistrado