Auto 339/09

 

RECUSACION EN PROCESO DE CONSTITUCIONALIDAD-Causales

 

En cuanto se refiere a las causales de recusación o impedimento, los artículos 25 y 26 del Decreto 2067 señalan, de manera taxativa, las siguientes: (i) haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada, (ii) haber intervenido en la expedición de la norma objeto de control, (iii) haber sido miembro del Congreso durante la tramitación del proyecto, (iv) tener interés en la decisión, (v) tener vínculo por matrimonio o por unión permanente, de parentesco en cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con el demandante y, finalmente, (vi) tener interés en la decisión

 

RECUSACION E IMPEDIMENTO-Incidentes sujetos a regulación específica

 

PROCURADOR GENERAL DE LA NACION-Interviniente directo en juicios de constitucionalidad/CORTE CONSTITUCIONAL-Competencia para resolver recusaciones contra Procurador General

 

RECUSACION-Trámite/RECUSACION-Incidente deberá tramitarse solamente si es pertinente

 

IMPEDIMENTO O RECUSACION-Requisitos para la procedencia por la existencia de un interés en la decisión según la doctrina procesal

 

La doctrina procesal ha reconocido que la procedencia de un impedimento o recusación por la existencia de un interés en la decisión, requiere la comprobación previa de dos (2) requisitos esenciales, a saber: El interés debe ser actual y directo. Es directo cuando el juzgador obtiene, para si o para los suyos, una ventaja o provecho de tipo patrimonial o moral, y es actual, cuando el vicio que se endilga de la capacidad interna del juzgador, se encuentra latente o concomitante al momento de tomar la decisión. De suerte que, ni los hechos pasados, ni los hechos futuros tienen la entidad suficiente para deslegitimar la competencia subjetiva del juez. En este orden de ideas, para que exista un interés directo en los magistrados de esta Corporación, es indispensable que frente a ellos sea predicable la existencia de alguna ventaja de tipo patrimonial a partir de las resultas del proceso. De igual manera, si lo que se pretende probar es la existencia de un interés moral, debe acreditarse con absoluta claridad la afectación de su fuero interno, o en otras palabras, de su capacidad subjetiva para deliberar y falla

 

RECUSACION CONTRA PROCURADOR GENERAL DE LA NACION-Apertura de incidente/RECUSACION CONTRA PROCURADOR GENERAL DE LA NACION-Suspensión de términos de acuerdo al Artículo 48 del Decreto 2067 de 1991

 

 

Referencia: expedientes D-7882 y 7909.

 

Recusación formulada contra el Procurador General de la Nación.

 

Magistrada Ponente:

Dra. MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

 

Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil nueve (2009).

 

I. ANTECEDENTES

 

El ciudadano Felipe Montoya Castro presentó, el dos (02) de diciembre de dos mil nueve (2009), recusación por contra el Procurador General de la Nación, Alejandro Ordóñez Maldonado, por considerar que ha conceptuado sobre la constitucionalidad de los preceptos acusados.

 

Los fundamentos de la recusación se transcriben literalmente a continuación, con las subrayas y los énfasis originales del memorial presentado por el ciudadano:

 

“Para comenzar, encontramos que el Procurador afirma la improcedencia constitucional del bloque de constitucionalidad y del derecho al libre desarrollo de la personalidad para dirimir asuntos como el matrimonio homosexual, tema sobre el cual versa la demanda:

 

“(…) no olvidemos que Emmanuel Kant en su escrito sobre ‘La Paz Perpetua’, al igual que Hans Kelsen en ‘El Problema de la soberanía y la teoría del derecho de los pueblos’ proponen la creación de un Estado Cosmopolita mundial, que otorgue una ciudadanía mundial para asegurar la paz entre las naciones, desintegrando las soberanías nacionales, las identidades culturales y religiosas, por ser inconvenientes para la convivencia de la aldea; para promoverlos, se ha diseñado una estrategia jurídica denominada técnicamente como el ‘neoconstitucionalismo o nuevo derecho’ en la que todo el ordenamiento jurídico se reduce a la Constitución interpretada a través de los acuerdos internacionales, imponiendo los  nuevos paradigmas mundialistas –una aldea sin altares, sin hogares, sin Estados, sin patrias, sin familias, sin tradiciones cristianas- consignados en la nueva Constitución mundo, léase ‘Carta de la tierra’ la cual próximamente se convertirá en la fuente de (sic) más importante de legalidad  global, contando para ello con una nueva axiología a la cual se le designa indistintamente como ‘desarrollo sostenible’, ‘nueva ética global’, ideología de género’ y ‘multiculturalismo’, los cuales siempre aparecen con argumentos apodícticos para justificar esta agresiva reingeniería social, a la que está siendo sometida la sociedad colombiana, por la vía de la cosa juzgada constitucional.

 

Si se leen con detenimiento el fallo que despenaliza el aborto o el que reconoce derechos patrimoniales a las parejas homosexuales, encontrarán referencias a tales conceptos, los cuales igualmente servirán como fundamento para declarar exequible en los próximos años, la eutanasia, la eugenesia, el matrimonio homosexual el desmonte de la patria potestad, etc., por supuesto el argumento ‘talismán’ ha sido y será la naturaleza laica del Estado colombiano, mediante el cual y de manera muy eficaz se está haciendo tabla rasa de todas nuestras creencias, de todas nuestras convicciones, en suma, de toda nuestra identidad cultural”[1] (Subrayas y negrillas por fuera del texto).

 

Más aún, el Procurador ha cuestionado la autoridad de la Corte Constitucional, acusándola de ejercer como ‘órgano constituyente de carácter permanente’, desconociendo y negando la legalidad de las actuaciones de la Corte al fallar en temas como los derechos de las parejas del mismo sexo, al sostener que:

 

“De manera más sutil pero certera, nuestro tribunal constitucional en esas materias, mediante una interpretación ideologizada de la Carta, ha dado golpes definitivos cuando le ha correspondido interpretar el artículo 16 relacionado con el libre desarrollo de nuestra personalidad. El país desconoce ante lo que estamos abocados pues a sus espaldas están diseñando las instituciones políticas, sociales y jurídicas sin importar las normas constitucionales actualmente vigentes; para soslayar cualquier control político y fundada desde luego en el neoconstitucionalismo, la Corte oficia como órgano constituyente de carácter permanente con poderes ilimitados e ilimitables, arrogándose las competencias y las funciones de diversos órganos del estado, amenazando el diseño y concebido en la Constitución de 1991”.[2] (Subrayas y negrillas por fuera del texto)

 

Pero el Procurador ha ido más allá acusando a la Corte Constitucional de querer ‘disolver culturalmente’ a nuestra nación; refiriéndose al fallo que despenaliza parcialmente el aborto, dice el Procurador sobre el matrimonio homosexual:

 

“La declaratoria de inexequibilidad no es sólo un problema jurídico; es una pieza más dentro de un esquema muy bien diseñado para disolver culturalmente a nuestra nación y en especial a su identidad cristiana. Después vendrá, por la misma vía judicial, el matrimonio homosexual, la adopción de hijos por tales parejas, la eutanasia, la eugenesia, la manipulación de embriones, el desmonte de la patria potestad, la despenalización de la pedofilia, en suma, la androgenización de la cultura (…)

(…)

Se trata de una verdadera revolución cultural que asume las más diversas facetas: en algunas ocasiones, se manifiesta como ideología de género muy bien utilizada como instrumento para demoler los vestigios de la constitución cristiana de la familia; entre otras, como ‘el nuevo derecho’, es muy eficaz estrategia utilizada con pedagogía cínica para disolver el orden jurídico interno, y desde luego, que todo ello se justifica acudiendo siempre al libre desarrollo de la personalidad, lo cual no es sino el ejercicio de derechos sin deberes.

Estamos frente al fundamentalismo libertario avalado por las decisiones judiciales, esto es, el estalinismo judicial”.[3] (Subrayas y negrillas por fuera del texto)

 

Contin[ú]a el Procurador afirmando que

 

“(…) Por lo anterior, debemos tolerar hoy el homicidio de los no-natos y mañana el de los discapacitados, de los ancianos, de los mongólicos, de los epilépticos; debemos tolerar, como derecho fundamental, el derecho a la eutanasia y a la eugenesia; de dicha manera se pretende obligar a que se acepten todas las conductas contrarias a la vida, a la familia y al matrimonio; se termina equiparando el matrimonio homosexual a cualquier otro tipo de unión, desde la homosexual hasta la zoofilia, pasando por la pedofílica, e inclusive la incestuosa. Se sostiene que la Ley debería dar a todas ellas las mismas prerrogativas jurídicas que se reconocen a la familia tradicional, so pretexto de la no discriminación, que no es sino la definición de homosexualidad que encontramos en el cuadernillo Tolerancia, editado por el Ministerio de Educación, más específicamente en la página 17: ‘es una opción de vida privada o una de las diversas alternativas de la vida sexual’. No deja dudas, ¿cuáles son las diversas alternativas? (…) Concluimos pues que dichas alternativas son: la heterosexualidad, la homosexualidad, la zoofilia, la pedofilia, etc.”.[4] (Subrayas y negrillas por fuera del texto)

 

Desarrolla el Procurador este argumento sobre la legitimidad y constitucionalidad de la actuación de la Corte al reconocer derechos a las parejas del mismo sexo, citando la sentencia C-098 de 1996 donde la Corte Constitucional sostuvo: “Así las cosas, el Estado, como garante del ejercicio plural de los derechos de una colectividad, debe permanecer en principio neutral ante las manifestaciones sexuales diferentes como la homosexualidad, sin pretender imponer criterios ideológicos o morales específicos” y ante lo cual el Dr. Alejandro Ordóñez afirma que:

 

“Esto es falso. El Estado no es neutral; por el contrario, impone criterios ideológicos y morales específicos. Hoy la Corte Constitucional, mediante los precedentes judiciales y el Ministerio de Educación, mediante el plan nacional de educación sexual, pretenden imponer una ortodoxia pública agnóstica, relativista, hedonista y anticristiana, desconociendo, entre otros, el artículo 68 de la Constitución Política. Más que como autoridades estatales, fungen como Iglesia que transmite una moral, la que acabo de señalar”[5] (Subrayas y negrillas por fuera del texto)

 

Sostiene el Dr. Ordóñez que la idea del matrimonio homosexual no puede concebirse como un derecho sino como una aberración fundada en la libertad,

 

“Cuando se afirma que (…) los homosexuales pueden contraer matrimonio (…) Es indudable que no estamos ante una errónea concepción del orden natural que permite tales aberraciones, sino su negación, como requisito para poder construir una nueva cultura (…) en resumen, es la libertad como ausencia de coacción y, por supuesto, no como escogencia de los mejores medios para conformarnos con la naturaleza de las cosas” [6](Subrayas y negrillas por fuera del texto)

 

Y acto seguido refuerza el por qué constitucionalmente no se deben reconocer los derechos de las parejas del mismo sexo:

 

“Hoy en día nos encontramos ante un nuevo proletariado, integrado por todos los sectores excluidos de la sociedad –minorías étnicas, inmigrantes, homosexuales, prostitutas, travestís, punks, rockeros, intelectuales de vanguardia, traficantes, drogadictos, indocumentados, presidiarios, etc.- que han logrado en el camino de la revolución cultural mayores resultados que los obtenidos durante 90 años de lucha armada marxista-leninista. Esos son los nuevos ejércitos que pretenden elevar a paradigmas sus conductas personales, extrayendo de allí valores y principios en los que se funden comportamientos sociales a los cuales se debe reconocer como derechos convertidos desde luego en un referente cultural”.[7] (Subrayas y negrillas por fuera del texto)

 

Para fortalecer el argumento anterior sostiene el Dr. Ordóñez que cosas tan ‘aberrantes’ como el matrimonio homosexual, el derecho a la libre asociación sexual y el derecho a los múltiples modelos de familia son nuevos derechos humanos acogidos por Colombia y que dichos derechos no se enmarcan ni siquiera dentro del principio de dignidad humana:

 

“Surgen entonces nuevos derechos humanos que nada tienen en común con el orden natural, ni siquiera con la dignidad humana en su acepción liberal. Son el producto de los acuerdos internacionales,  son los que digan los tratados y las circulares de los organismos multilaterales. Luego que se llegue al consenso, se adoptan convenciones internacionales, que firmados por los Estados miembros, tienen plenos efectos jurídicos internos.

 

En adelante, a cualquier cosa, cualquier aberración, cualquier barbaridad, se le puede presentar como un nuevo derecho humano; todo depende de la capacidad de lobby que desarrollen sus promotores y beneficiarios que por lo general son fundaciones –Ford, Rockefeller- que responden a los intereses financieros de la sinarquía transnacional.

Veamos entonces una lista extensa pero no integral de los nuevos derechos humanos, muchos de los cuales después de la aprobación por parte del Congreso de la República del protocolo CEDAW, integran ya nuestro ordenamiento jurídico; los otros mediante el expediente de los bloques de constitucionalidad, no demorarán en hacer su ingreso (…) Derecho al matrimonio homosexual (…) Derecho a la equidad sexual, Derecho al placer sexual, Derecho a la expresión sexual emocional, Derecho a la libre asociación sexual (…) Derecho a múltiples modelos de familia (…)”.[8](Subrayas y negrillas por fuera del texto)

 

En el mismo sentido, el doctor Alejandro Ordóñez publicó en 2003 un ensayo con el nombre ‘Hacia el libre desarrollo de la animalidad. Con los fallos de la Corte Constitucional sobre el libre desarrollo de la personalidad y la ley de unión homosexual’ (Bucaramanga, Universidad Santo Tomás, 2003) del cual tomo algunas citas que permitirán corroborar lo que hasta ahora he argumentado sobre cómo el Procurador ya se ha pronunciado sobre la constitucionalidad  de la materia objeto de debate.

 

En el Prólogo de dicha obra, sostiene el Procurador que:

 

“Este trabajo tiene como propósito señalar cuál es la filosofía que tanto implícita como explícitamente se expresa en los fallos que sobre el ‘libre desarrollo de la personalidad’ ha proferido la Corte Constitucional colombiana. Considero como más adelante lo explicaré que al pretender fundar el derecho en el libertinaje se termina envileciendo a la persona, equívoco este que perneado todo el derecho constitucional contemporáneo tanto que podemos afirmar sin temor a equivocarnos que se ha convertido en un ‘dogma democrático’”[9] (Subrayas y negrillas por fuera del texto).

 

El Procurador reitera sus argumentos en cuanto a lo equivocada que está la Corte Constitucional al amparar los derechos de los homosexuales basados en el principio de la dignidad humana y en el derecho al libre desarrollo de la personalidad por cuanto:

 

“La Corte reiteradamente ha considerado que ‘el libre desarrollo de la personalidad constituye la máxima expresión la cual irradia el conjunto de derechos fundamentales reconocidos por la Carta’ (Sentencia C-182 de 1997)

Fundados en lo anterior son innumerables las decisiones en las que con pretensión pedagógica incursionan en un amoralismo sui-generis presumiendo que todo acto humano es igualmente válido y aceptable, siempre y cuando ello responda al ejercicio absoluto de la autonomía individual, consideran que el individuo, obrando como quiera, lo hará siempre bien, por tanto cualquier limitación que no provenga de su autonomía afectará el libre desarrollo de la personalidad”.[10]  (Subrayas y negrillas por fuera del texto)

 

E incluso, llega afirmar que el ‘homosexualismo’ es contra natura y por lo tanto es una opción ilícita no digna de ser protegida por la vía constitucional

 

“No siendo la libertad sólo autonomía sino cumplimiento del deber o si se quiere plantear de manera diversa sometimiento al orden natural, considerar que el homosexualismo es una opción lícita resulta tan contra natura como pretender que el hombre puede optar entre ser racional o irracional, la libertad del hombre no le permite cambiar la naturaleza de las cosas, ella tiene límites y uno de ellos es precisamente el orden natural” [11](Subrayas y negrillas por fuera del texto)

 

A lo largo de toda su obra el hoy Procurador no deja de comparar a los homosexuales con los delincuentes y de afirmar que, constitucionalmente hablando, ningún derecho se puede fundamentar en la inclinación de las personas, sobre el particular dijo:

 

“Lo que cualquier ordenamiento jurídico civilizado –desafortunadamente cada vez quedan menos, hoy las democracias no los permiten- debe censurar son los actos homosexuales libre y voluntariamente que atenten contra los derechos del otro y contra el bien común al igual que cualquier otra conducta (…)

No se puede pasar por alto que toda inclinación de la naturaleza humana dada su racionalidad debe estar subordinada y dirigida por ella para hacerla compatible con el bien común. La sola inclinación no puede ser fuente de derechos pues si así lo fuera, cualquier delincuente podrá invocar su irresistible inclinación al delito cometido como justificación del mismo y más aún si llevamos a sus últimas consecuencias tal doctrina más temprano que tarde tendrían que expedirse normas que consagren el derecho al homicidio, al hurto, a la falsedad, dentro del marco del pleno desarrollo de la autonomía individual”.[12] (Subrayas y negrillas por fuera del texto)

 

Por último, en carta dirigida al Dr. Carlos Gaviria Díaz, que en su momento fue Senador Ponente del Proyecto de Ley ‘Por el cual se reconocían las uniones homosexuales’, el Dr. Alejandro Ordóñez sostuvo:

 

“Cuando se pretende erigir el libertinaje como fundamento del derecho desconociendo limitaciones interpuestas por la misma naturaleza, cualquier conducta, por escandalosa que fuera, terminará siendo legalizada so pretexto del libre desarrollo de la personalidad o de la no discriminación. (…)

No podemos olvidar que la Ley es para el bien común, por tanto cualquier otro derecho que ella reconozca contra éste o contra la justicia, tendrá la apariencia de derecho pero no lo será; estaremos, en consecuencia, frente a una flagrante arbitrariedad sólo con apariencia de juridicidad”[13]. (Subrayas y negrillas por fuera del texto)

Además de las consideraciones hechas en dichos libros, el Procurador General de la Nación se pronunció en ejercicio de sus funciones sobre la inconstitucionalidad de permitir a las parejas del mismo sexo en conformar una familia, tema sobre el cual versa este proceso de constitucionalidad. En concepto No. 4726 de 25 de febrero de 2009, respecto de la demanda de inconstitucionalidad D-7415, que buscaba la posibilidad de adopción por parte de parejas del mismo sexo, el Procurador General de la Nación hace un análisis de la constitucionalidad de permitir a las parejas del mismo sexo constituir una familia.

 

En efecto, transcribo el aparte relativo a las consideraciones constitucionales sobre las parejas del mismo sexo y la institución familiar que hace el Procurador en dicho concepto No. 4726:

 

“4.3.1. El Estado Social de Derecho ante la familia

 

A juicio del Ministerio Público, las cuestiones centrales para resolver y que subyacen en el objeto de la demanda son las de precisar ¿cuál es la distinción entre la relación familiar y la relación no familiar?, ¿es posible una sociedad en la que todo sea familia y nada sea familia?, una relación en la que alguien se hace cargo de otro, una relación de amistad profunda, una relación de intimidad, una relación de afecto, una relación de convivencia a la que se han reconocido efectos patrimoniales y otra clase de efectos jurídicos, ¿es relación familiar? Son problemas que plantean una cuestión de mayor envergadura y que suscitan la siguiente pregunta: ¿en un Estado Social de Derecho que reconoce la pluralidad de la sociedad tiene la familia una identidad propia que la distinga de otro tipo de relaciones sociales o, por el contrario, tiene un poco de algunas otras relaciones sociales, sin distingo alguno?

 

El problema de determinar la identidad de la familia ha de analizarse en el marco del Estado Social de Derecho, que reconoce el principio de la pluralidad de la sociedad, lo cual implica aceptar la existencia de diversas formas de interpretar las relaciones sociales, incluidas las relaciones familiares. Esas diversas formas de interpretación, sin embargo, han de tener un principio de razonabilidad y de justicia que las justifique en el marco constitucional, porque no sería razonable pensar que todo puede ser familia o nada puede ser familia.

 

Según la tesis defendida por el actor y por quienes han coadyuvado las pretensiones de la demanda, el Estado ha de permitir la existencia de diversas clases de familia, con lo cual habría que legitimarse la familia conformada por las parejas convivientes del mismo sexo y, en consecuencia, ha de concedérseles el derecho a adoptar.

 

Si el Estado Social de Derecho, principio fundante del ordenamiento constitucional colombiano, no es neutro frente a «los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución» (artículo 2º), tampoco puede ser neutro frente a la familia a la que constitucionalmente se le reconoce «como institución básica de la sociedad» (artículo 5º), «núcleo fundamental de la sociedad» (inciso primero, artículo 42), respecto a la cual el Estado y la sociedad «garantizan la protección integral de la familia» (inciso segundo, artículo 42). La Constitución, además, reconoce que «[l]a honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables» (inciso cuarto, artículo 42), que «[l]as relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre sus integrantes» (inciso quinto, artículo 42) y que es un derecho fundamental de los niños «tener una familia y no ser separados de ella» (artículo 44 constitucional).  

 

Ese múltiple e imperioso reconocimiento exige del intérprete una valoración de las normas constitucionales en torno a la familia a partir de un criterio de racionalidad estricto que proteja, sin discriminación alguna, a la institución básica y al núcleo fundamental de la sociedad. Esa protección no significa que el Estado no deba proteger otro tipo de relaciones sociales, pero las protege de manera diversa a como protege la familia. En razón de que la identidad de las relaciones en las relaciones familiares y en las que no lo son es distinta no se configura el principio de discriminación ni tampoco se da el presupuesto de la interpretación analógica, que invocan el demandante y los coadyuvantes de la demanda.

 

El criterio de racionalidad estricto, que es criterio de justicia, actúa como principio de razón suficiente, como razón objetiva que justifica un trato diferenciado y como fundamento razonable y objetivo. A partir de ese criterio de racionalidad, puede distinguirse entre un pluralismo indistinto y caótico, que no tendría cabida en el marco constitucional, y un pluralismo del Estado jurídicamente cualificado, fundado en una medida objetiva que justifique darles tratamientos jurídicos distintos a lo que es familia y a lo que no es familia. El papel del Estado frente a lo familiar se configura, por tanto, ésta es la tesis que defiende el Ministerio Público, en el principio de la diferenciación de las relaciones sociales, que es principio de justicia, según el cual se ha de distinguir entre la forma familiar y la forma no familiar, y el principio de la gradación de la tutela de las relaciones sociales, también expresión del principio de justicia, según el cual la tutela o la protección social y legal debe ser graduada por la medida en que éstas, las relaciones sociales, contribuyan a la cohesión y a la solidaridad de y en la sociedad.

 

Es decir que para que el Estado actúe justamente en relación con la familia ha de existir un criterio objetivo, esto es que sea iusconstitucional y iusfundamental, a partir del cual pueda aceptarse y, por ende, distinguirse tanto la justa diferenciación de las relaciones sociales como la justa gradación de la tutela de esas relaciones sociales. Si es justa esa diferenciación y si es justa esa gradación no existe discriminación por un trato distinto.

 

En el marco constitucional colombiano, los pilares de esa distinción encuentran justificación en los artículos 5º y 42.

 

4.3.2. La familia como realidad jurídica  iusfundamental y iusconstitucional

   

El artículo 5º constitucional reconoce como principio fundamental del ordenamiento jurídico la interrelación entre la persona y la familia. Éstos son los términos: «El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad». La norma tiene dos partes interrelacionadas. La primera hace referencia a la persona y sus derechos, los que califica como inalienables y a los cuales les reconoce primacía. La segunda hace referencia a la familia. Entre las dos partes de la norma hay una estrecha relación: la familia está conformada por personas, seres humanos únicos e irrepetibles que tienen el derecho a ser concebidos, a nacer, a crecer y a morir en el seno de una familia. La persona es familia porque coexiste familiarmente con los demás y es social porque es un ser familiar. La familia, por su parte, es una comunidad de personas, vinculadas jurídicamente entre sí.

 

Así como la persona es sujeto natural de derechos, en igual forma, la familia es una comunidad jurídica natural. Se trata de una comunidad de personas que se hace posible por la común unión que existe entre quienes la conforman. Comunidad de vida, en su sentido de ser el lugar propio y primario de la generación de la persona. Comunidad debida, en su sentido de constituir un vínculo jurídico que genera entre quienes la componen derechos y deberes entre sí.

 

El otro pilar de la regulación constitucional sobre la familia está ubicado en el artículo 42 constitucional. En su inciso primero se establece que la familia «[s]e constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla».

 

No ha sido unánime la interpretación que la doctrina jurídica colombiana ha dado en torno a la norma constitucional transcrita. Por lo menos pueden distinguirse tres interpretaciones respecto a lo que sea constitucionalmente la familia.

 

En una primera interpretación, existirían tres modalidades de familia: (i) la que tiene su origen en «vínculos naturales o jurídicos», (ii) la que se funda en el matrimonio y (iii) la que es fruto de una voluntad responsable.

 

En una segunda interpretación, existirían dos modalidades de familia, cada una de las cuales se constituye por «vínculos naturales o jurídicos». Estas clases de familia serían (i) el matrimonio y (ii) la voluntad responsable de conformar la familia. Los vínculos jurídicos serían los propios de la unión del varón y la mujer en matrimonio y los vínculos naturales serían fruto de la voluntad responsable de unirse varón y mujer al margen del matrimonio.

 

Para la tercera interpretación, las modalidades de la familia también se constituyen por «vínculos naturales o jurídicos», con lo cual se resalta que en el matrimonio existen vínculos que, siendo jurídicos, también son de índole natural, es decir, que no son vínculos excluyentes entre sí, porque en la unión de un hombre y una mujer en matrimonio como en la unión de un hombre y una mujer en la unión marital de hecho coexisten de manera diversa vínculos que tienen carácter jurídico y natural.

 

En las dos últimas interpretaciones, la constitución de la familia requeriría como requisito esencial la diferenciación sexual, la cual constitucionalmente se expresa en que la familia «[s]e constituye por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla» (inciso primero, artículo 42).

 

La exigencia constitucional de la diferenciación sexual parece fácil de ser entendida porque la unión sexual entre el varón y la mujer está naturalmente abierta a la vida, lo que se advierte claramente en la procreación, que no sólo crea vínculos biológicos o naturales, sino que da origen a relaciones jurídicas. De esta forma, bien podría afirmarse que habría una imposibilidad de principio para que las uniones de convivientes de un mismo sexo puedan considerarse como familia, porque no estarían abiertas naturalmente a la vida. Sería iluso afirmar que en esas uniones el criterio de la diferenciación sexual no está presente, porque en las parejas de un mismo sexo puede generarse una relación sexual e incluso una relación amorosa, pero esa relación no está naturalmente ordenada a la conservación de la especie humana. Ésta es, precisamente, la razón de que se pretenda legitimar constitucionalmente alternativas a la fecundidad procreativa, bien sea con la adopción o con la inseminación artificial. Si la simple convivencia estable y permanente entre personas del mismo sexo no constituye familia, hay que buscar otras vías para suplir lo de que manera natural no puede darse entre personas del mismo sexo, así cada una de las que conforman la unión de convivientes asuman como propios los roles o las funciones que habitualmente corresponden al varón o a la mujer. 

 

Con las precedentes consideraciones, este Ministerio Público se permite concluir que el criterio de la diferenciación sexual para determinar la constitución de la familia está reconocido constitucionalmente y ha sido el eje de la línea jurisprudencial de la Corte en torno a la familia, como pudo advertirse al analizar las Sentencias C-098 de 1996 y C-814 de 2001.

 

Ello no significa, vale la pena resaltarlo, que no puedan existir otro tipo de relaciones sociales, como las relaciones de los convivientes del mismo sexo, que constituyendo una «comunidad de vida permanente y singular» deban ser protegidas en sus derechos. Pero esa protección no es asimilable, porque no se da el presupuesto de existencia, a la que constitucionalmente requiere la familia.

 

En este sentido, el Ministerio Público coincide con la tesis de la Corte Constitucional, en el sentido de que la familia que protege la Carta Política es la familia monogámica y heterosexual, lo cual no ha sido razón excluyente para que la propia Corte reconozca, en su ya reiterada jurisprudencia, derechos a las parejas convivientes del mismo sexo.

 

La afirmación precedente, sin embargo, no exime al Ministerio Público para que evalúe si las parejas del mismo sexo tienen derecho de adoptar”. (Subrayas y negrillas por fuera del texto)” (sic)

 

El ciudadano solicita, en consecuencia, que se declare procedente la recusación del Procurador General de la Nación.

 

CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

 

1. Con arreglo a lo dispuesto por la jurisprudencia de la Corte, en desarrollo de lo consagrado en los artículos 25 a 31 del Decreto 2067 de 1991 y en el artículo 79 del reglamento interno de la Corte Constitucional, la Sala Plena de la Corporación es competente para resolver las recusaciones que se presenten contra el Procurador General de la Nación, dentro del trámite de los procesos de constitucionalidad en los que aquél deba conceptuar.[14] El carácter de juez natural que ostenta la Corte en los procesos de constitucionalidad supone que tiene competencia para tramitar, estudiar y resolver las recusaciones que se instauren, no sólo contra los magistrados que la integran, sino también contra un interviniente natural y directo en dichos procesos, como el Procurador General.[15]

 

2. El recusante, Felipe Montoya Castro, tiene la calidad para presentar recusaciones, pues es uno de los accionantes.  Así las cosas, la recusación debe surtir el trámite dispuesto por el reglamento de la Corte.

 

3. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Decreto 2067 de 1991, después de presentada dentro del proceso de constitucionalidad, “la recusación debe proponerse ante el resto de los magistrados”. Luego de ello, la Sala Plena de la Corporación debe decidir sobre la pertinencia de la recusación. Y, según el artículo 29, sólo “[s]i la recusación fuere pertinente, el (…) recusado deberá rendir informe”, en el cual podrá “aceptar  los hechos aducidos por el recusante” o rechazarlos. En este último caso, “se abrirá a prueba el incidente por un término de ocho días, tres para que el recusante las pida y cinco para practicarlas, vencido el cual, la Corte decidirá dentro de los dos días siguientes”.[16]     

 

4. En este caso, la Sala Plena de la Corte aborda el análisis de pertinencia de la recusación. Este examen se contrae a verificar si la invocada es, en realidad, una causal de recusación dispuesta en el ordenamiento jurídico y, en caso afirmativo, si los hechos aducidos por el recusante se ajustan a las hipótesis contempladas en esas causales. Como lo ha señalado en otra oportunidad: 

 

“la recusación no resulta pertinente al menos en dos eventos: en primer lugar, cuando se invoca una causal inexistente en el ordenamiento jurídico; en segundo lugar, cuando a pesar de invocarse una causal válida, no existe una relación de correspondencia entre el hecho invocado por el recusante y el supuesto fáctico descrito en la norma.” [17]

 

4.1. En cuanto se refiere a las causales de recusación o impedimento, los artículos 25 y 26 del Decreto 2067 señalan, de manera taxativa, las siguientes: (i) haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada, (ii) haber intervenido en la expedición de la norma objeto de control, (iii) haber sido miembro del Congreso durante la tramitación del proyecto, (iv) tener interés en la decisión, (v) tener vínculo por matrimonio o por unión permanente, de parentesco en cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con el demandante y, finalmente, (vi) tener interés en la decisión.[18]

 

En este caso, la recusación se fundamenta en la consideración de que el Procurador General de la Nación, Alejandro Ordóñez Maldonado, estaría  supuestamente incurso en una de las causales precitadas. En concreto, por haber conceptuado previamente sobre la constitucionalidad de ese asunto en particular. Por lo tanto, cuando menos la primera etapa del análisis está superada, pues las causales invocadas por la recusante efectivamente está consagradas en la ley.

 

4.2. En cuanto hace referencia a si los hechos narrados por el peticionario se ajustan -prima facie- a la hipótesis contemplada en la causal de recusación referida, es preciso señalar lo siguiente. Según el libelista, en la Sentencia C-098 de 1996, la Corte Constitucional dijo: “[a]sí las cosas, el Estado, como garante del ejercicio plural de los derechos en una colectividad, debe permanecer en principio neutral ante las manifestaciones sexuales diferentes como la homosexualidad, sin pretender imponer criterios ideológicos o morales específicos”. De acuerdo con el recusante, el Procurador Alejandro Ordóñez se habría referido a esta consideración de la Corte en los siguientes términos: “Esto es falso. El Estado no es neutral; por el contrario, impone criterios ideológicos y morales específicos. Hoy la Corte Constitucional, mediante los precedentes judiciales y el Ministerio de Educación, mediante el plan nacional de educación sexual, pretenden imponer una ortodoxia pública agnóstica, relativista, hedonista y anticristiana, desconociendo, entre otros, el artículo 68 de la Constitución Política. Más que como autoridades estatales, fungen como Iglesia que transmite una moral, la que acabo de señalar”. De este modo, desde un punto de vista preliminar, podría ser posible considerar, al menos esa supuesta afirmación, como una evaluación de constitucionalidad presuntamente relacionada con el asunto que se debate en el presente proceso.

 

En mérito de lo expuesto la Sala Plena de la Corte Constitucional,

 

 

RESUELVE

 

Primero.- Abrir a trámite incidental la recusación formulada por el ciudadano Felipe Montoya Castro, contra el Procurador General de la Nación, Alejandro Ordóñez Maldonado, para conceptuar en el presente proceso (Expedientes D-7882 y 7909).

 

Segundo.- Por la Secretaría General de esta Corporación DAR TRASLADO al Procurador General de la Nación, Alejandro Ordóñez Maldonado, de la recusación que actualmente se tramita en su contra en esta Corporación, presentada por el ciudadano Felipe Montoya Castro. 

        

Tercero.- Estarse a lo resuelto en el numeral tercero del auto 334 de 2009, de acuerdo con el cual “los términos que tiene el Procurador para rendir concepto, el Magistrado ponente para presentar ponencia, y la Sala Plena para dictar fallo en el proceso de la referencia, no corren durante el periodo comprendido entre el dos (02) de diciembre de dos mil nueve (2009) y la fecha en que se dé por concluido el trámite del incidente de recusación”.

 

Notifíquese y cúmplase,

 

 

 

 

NILSON PINILLA PINILLA

Presidente

 

 

 

 

MARIA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

 

 

 

 

MAURICIO GONZALEZ CUERVO

Magistrado

 

 

 

 

 

JUAN CARLOS HENAO PEREZ

Magistrado

 

 

 

 

 

 

 

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

 

 

 

 

 

JORGE IVAN PALACIO PALACIO

Magistrado

 

 

 

 

 

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

 

 

 

 

 

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

 

 

 

 

 

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

 

 

 

 

 

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General