Sentencia T-732/10

 

ACCION DE TUTELA PARA PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES-Reiteración de jurisprudencia

 

PENSION DE VEJEZ-Requisitos para su obtención en el régimen de prima media con prestación definida/PENSION DE VEJEZ-Beneficiarios del régimen de transición

 

PENSION DE VEJEZ-Vulneración al debido proceso por desconocimiento al principio de legalidad al exigir requisitos no contemplados en la Constitución o en la Ley para su reconocimiento

 

Referencia: expediente T-2.648.734

 

Demandante: Marco Antonio Díaz

 

Demandado: Instituto de Seguros Sociales, Seccional Cundinamarca

 

Magistrado Ponente:

Dr. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

 

 

 

Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil diez (2010)

 

 

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Elías Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente

 

 

 

SENTENCIA

 

dentro de la revisión del fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala Civil, Laboral y de Familia de Villavicencio, al decidir la acción constitucional de tutela promovida por el señor Marco Antonio Díaz, contra el Instituto de los Seguro Social, Seccional Cundinamarca.

 

El presente expediente fue escogido para revisión por medio de auto del veintisiete (27) de mayo de 2010, proferido por la Sala de Selección número cinco (5) y repartido a la Sala Cuarta de Revisión.

 

I. ANTECEDENTES

 

1. La solicitud

 

El demandante, Marco Antonio Díaz impetró acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Cundinamarca, a objeto de que le fueran protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la vida y a la seguridad social, los cuales considera vulnerados por dicha entidad al negarle la pensión de vejez por no cumplir con los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990 y el Decreto 758 del mismo año.

 

2. Reseña Fáctica

 

2.1. El señor Marco Antonio Díaz, se encuentra afiliado al Instituto de Seguros Sociales desde el año de 1961. Actualmente cuenta con 68 años de edad.

 

2.2. Señala que desde el 27 de febrero de 1967 hasta el 14 de marzo de 1988 trabajó como empleado y cotizó para pensión al Instituto de Seguros Sociales y a salud, acumulando 672 semanas.

 

2.3. Afirma que a partir del 1 de marzo de 2001 al 31 de julio de 2007, cotizó como trabajador independiente, acumulando 330 semanas.

 

2.4. Señala que pertenece al régimen de transición, por lo que los requisitos para acceder a la pensión de vejez son: tener 60 años de edad o más y haber cotizado al Instituto de Seguros Sociales un mínimo de 500 semanas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida, o haber acreditado un número de 1000 semanas en  cualquier tiempo.[1]

 

2.5. Una vez reunió los  requisitos para acceder a la pensión de vejez, el 18 de julio de 2007, presentó ante el Instituto de Seguros Sociales un derecho de petición, mediante el cual solicitó dicha prestación social.

 

2.6. Mediante Resolución del 29 de agosto de 2007, proferida por el Instituto de Seguros Sociales, le fue negada la pensión de vejez por no satisfacer el requisito de las semanas cotizadas, pues, a esa fecha, sólo contaba con 774 semanas de las cuales 281 corresponden a los últimos 20 años.

 

2.7. El 3 de diciembre de 2007 interpuso, contra dicha resolución, recurso de reposición y en subsidio apelación, los cuales no fueron resueltos.

 

2.8. Señala que en vista de que los recursos nunca obtuvieron pronunciamiento, interpuso nuevamente un derecho de petición en el cual solicitó nuevamente, la pensión de vejez por haber alcanzado los requisitos exigidos por la ley.

 

2.9. Mediante Resolución del 10 de julio de 2009, el Instituto de Seguros Sociales resolvió el recurso de reposición interpuesto por el actor el día 3 de diciembre de 2007. En dicha oportunidad, le fue negada su pensión porque no cumplía con el requisito de las semanas cotizadas, por cuanto “los periodos comprendidos desde el 01 de marzo de 2003 al 30 de julio de 2007 no se tuvieron en cuenta por no acreditar pagos en salud (…)”.

 

2.10. Con ocasión de la respuesta dada por el Instituto de Seguros Sociales, el actor hizo los aportes a salud del periodo correspondiente a marzo de 2003 a julio de 2007, cancelando un valor de $4´505.415.

 

2.11. Una vez cumplido este requisito, allegó los comprobantes de pago de los aportes a salud al Instituto de Seguros Sociales. Sin embargo, mediante Resolución del 29 de diciembre de 2009, la cual resolvió el recurso de apelación interpuesto por el actor, su pensión fue nuevamente negada por no cumplir con las semanas de cotización, pues a esa fecha sólo contaba con 997 semanas de las cuales 276 fueron cotizadas durante los últimos 20 años.

 

2.12. No obstante lo anterior, en el sistema seccional del Instituto de Seguros Sociales de Villavicencio, le informan que tiene 1002 semanas cotizadas.

 

2.13. Señala que sus ingresos los derivaba de su actividad como taxista, trabajo que no ha podido seguir desempeñando debido a que ha perdido el 80% de visibilidad en su ojo derecho y el 40% en su ojo izquierdo, hecho que lo ha obligado a solicitar a sus hijos dinero para su manutención.

 

2.14. Por las razones expuestas, presentó acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales, con el propósito de que le fueran protegidos sus derechos fundamentales  al debido proceso, al mínimo vital, a la vida y a la seguridad social, que considera vulnerados al no otorgársele la pensión de vejez, no obstante, cumplir los requisitos respectivos para su reconocimiento.

 

3. Consideraciones de la parte actora

 

Manifiesta el actor, que una vez fue notificado de la Resolución del 10 de julio de 2009, en la cual el Instituto de Seguros Sociales le niega el reconocimiento de su pensión, por no haber realizado aportes a salud en el período comprendido desde el 1 de marzo de 2003 al 30 de julio de 2007,  acudió de inmediato al Fosyga y canceló dichos aportes con los respectivos intereses, a pesar de que estuvo afiliado en el régimen contributivo como  beneficiario de su esposa.

 

Señala que su derecho al mínimo vital está siendo vulnerado, toda vez que no cuenta con ingresos para su subsistencia, pues la actividad que desempeñaba como taxista no la ha podido seguir ejerciendo por cuanto le fue diagnosticado pérdida de visibilidad del 80% en el ojo derecho y del 40% en el ojo izquierdo, por lo que el médico tratante le prohibió conducir. Destaca que a su avanzada edad le es muy difícil conseguir trabajo.  

 

4. Pretensiones

 

El actor solicita que se ordene al Instituto de Seguros Sociales reconocer y pagar su pensión de vejez, incluidas las mesadas causadas retroactivamente a partir de julio de 2007, fecha en la que hizo la solicitud de dicha prestación.

 

5. Pruebas

 

Con el expediente obran las siguientes pruebas:

 

-         Fotocopia del carné de afiliación al Instituto de Seguros Sociales (Folio 8).

-         Fotocopia de la Resolución del 29 de agosto de 2007, proferida por el Instituto de Seguros Sociales (Folio 9).

-         Fotocopia del recurso de reposición y en subsidio de apelación interpuestos contra la Resolución del 29 de agosto de 2007 (Folio 10).

-         Fotocopia de la petición radicada ante el Instituto de Seguros Sociales, el día 4 de septiembre de 2008, mediante la cual el señor Marco Antonio Díaz, solicita su pensión de vejez (Folios 11 a 12).

-         Fotocopia de una segunda petición diligenciada el día 14 de abril de 2009, mediante la cual el actor reclama su pensión de vejez. (Folio 13 a 14).

-         Fotocopia de la Resolución del 10 de julio de 2009, proferida por el Instituto de Seguros Sociales, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por el actor (Folios 15 a 16).

-         Fotocopia de la carta dirigida a la Directora General de Financiamiento del Instituto de Seguros Sociales, suscrita por el señor Marco Antonio Díaz, en la cual adjunta el pago de los aportes de salud del periodo correspondiente al 1 de marzo de 2003 al 30 de julio de 2007 (Folios 17 a 19).

-         Fotocopia de la Resolución del 29 de diciembre de 2009, por medio de la cual el Instituto de Seguros Sociales resolvió el recurso de apelación  del actor (Folios 20 a 22).

-         Fotocopia del reporte de las semanas cotizadas en pensiones del afiliado Marco Antonio Díaz (Folios 23 a 34).

-         Fotocopia de diagnóstico médico en donde consta la discapacidad visual del señor Marco Antonio Díaz (Folios 35 a 36).

    

6. Respuesta de los entes accionados

 

El Instituto de Seguros Sociales no dio respuesta a la presenta acción de tutela.

 

II.      DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN

 

1. Decisión de primera instancia

 

Mediante sentencia del diecisiete (17) de febrero de 2010, el Juzgado Cuarto (4) Civil del Circuito de Villavicencio, negó el amparo a los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, a la vida y a la seguridad social del actor, al considerar que la acción de tutela no es la vía adecuada para reclamar la prestación pretendida, para lo cual debe acudir a la jurisdicción laboral y ejercer las acciones ordinarias.

 

2. Impugnación

 

El señor Marco Antonio Díaz  presentó impugnación contra la providencia del 17 de febrero de 2010, la cual fue admitida mediante Auto del 19 de febrero de 2010, proferido por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Villavicencio. En el expediente no obra escrito en el que el actor exprese las razones de su inconformidad.

 

3. Decisión de segunda instancia

 

Mediante sentencia del 24 de marzo de 2010, el Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala Civil, Laboral y de Familia de Villavicencio, confirmó el fallo de primera instancia al considerar que el Instituto de Seguros Sociales no le ha vulnerado ningún derecho fundamental al actor, toda vez que dicha entidad ha respondido  todas las solicitudes presentadas. Así mismo manifestó, que entre el Instituto de Seguros Sociales y el accionante se generó un conflicto de carácter económico, el cual debe ser resuelto por la jurisdicción laboral y no por medio de la acción de tutela.

 

De igual modo, señaló, que la acción de tutela no puede proceder como mecanismo transitorio, pues el actor no demostró un perjuicio irremediable que amerite la protección por esta vía.

 

 

III.    FUNDAMENTOS JURIDICOS DE LA SALA

 

1.      Competencia

 

A través de esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

2.      Procedibilidad de la Acción de Tutela

 

2.1.   Legitimación activa

 

El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales. En esta oportunidad, el señor Marco Antonio Díaz actúa en defensa de sus derechos e intereses, razón por la que se encuentra legitimado.

 

2.2.   Legitimación pasiva

 

El Instituto de Seguros Sociales, es una empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden nacional, que cumple funciones públicas al que se le atribuye la responsabilidad en la violación de los derechos fundamentales aducida por el demandante, por lo tanto, de conformidad con el artículo 5° del Decreto 2591 de 1991, está legitimada, como parte pasiva, en el proceso de tutela bajo estudio.

 

3.      Problema Jurídico

 

Corresponde a la Sala Cuarta de Revisión determinar si existió, por parte del Instituto de Seguros Sociales, la violación de los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la vida y a la seguridad social del señor Marco Antonio Díaz, al no haberle reconocido la pensión de vejez, bajo el argumento de que no se encuentra acreditado el cumplimiento del requisito de semanas mínimas de cotización al sistema de pensiones y, a su vez, por no tener en cuenta el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 2003 y el 31 de julio de 2007, por no haber realizado en éste, aportes a salud.

 

Antes de abordar el caso concreto se realizará un análisis jurisprudencial de temas como la procedibilidad de la acción de tutela para reclamar prestaciones sociales, la naturaleza jurídica de la pensión de vejez y los requisitos para su obtención y, por último, la imposibilidad de las entidades responsables del reconocimiento de dicha prestación de exigir requisitos adicionales a los establecidos en la ley.

4. Procedencia de la acción de tutela para reclamar el pago de prestaciones sociales. Reiteración de jurisprudencia

La acción de tutela fue establecida con el fin de garantizar los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos resulten violados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por particulares en los casos que la ley lo establece.

 

El recurso de amparo constitucional es de carácter subsidiario, es decir, que sólo procede en los eventos en que el perjudicado no tenga otro medio de defensa judicial para solicitar sus pretensiones, o existiendo éstos, no sean eficaces para proteger los derechos, evento en que la tutela protege al afectado de forma definitiva. No obstante, existen eventos en los cuales la tutela procede como un instrumento transitorio y es, cuando existiendo acciones judiciales ordinarias, dicho mecanismo pretende evitar un perjuicio irremediable[2].

 

En múltiple jurisprudencia de esta Corporación se ha señalado que la acción de tutela no es procedente para reclamar el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, pues éstas son controversias de carácter litigioso que le corresponde resolver a la jurisdicción laboral, ordinaria o contencioso administrativa. Además, la seguridad social  es un derecho prestacional por cuanto “no tiene aplicación inmediata”[3], por lo que las discusiones generadas en torno a este tema deben ser resueltas por la vía indicada.

 

Sin embargo, la Corte ha avanzado en el tema de la procedibilidad de la acción de tutela en relación con pretensiones de orden prestacional, como por ejemplo, en los eventos en que, atendiendo a las situaciones fácticas de cada caso concreto, se observa que los mecanismos judiciales que el afectado tiene para defender sus derechos, no son eficaces para su protección o, se pretenda salvaguardar al afectado de un perjuicio irremediable. [4]

 

En consecuencia, “la acción de tutela deviene procedente para el reconocimiento de pretensiones prestacionales en materia pensional, si su desconocimiento compromete de forma conexa derechos fundamentales como el mínimo vital y la vida digna, y el juez constitucional, a la luz de las particularidades fácticas del caso en revisión, arriba a la conclusión de que el mecanismo judicial de que dispone el interesado es ineficaz, debido a que no resuelve el conflicto de manera integral o no es lo suficientemente expedito frente a la exigencia de protección inmediata de derechos fundamentales[5].”[6]

 

Cuando existen otros medios de defensa judicial, el juez constitucional tiene la tarea de analizar en cada caso concreto si, estos resultan eficaces para la protección del derecho prestacional que se pretende proteger. Para efectuar tal ponderación la Corte ha establecido unos criterios que el juez debe verificar en dicho estudio, los cuales son:

 

“(i) que se trate de una persona de la tercera edad, para ser considerado sujeto especial de protección;

 

(ii) que la falta de pago de la prestación o su disminución, genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital,

 

(iii) que se haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial por el interesado tendiente a obtener la protección de sus derechos, y

 

(iv) que se acrediten siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados. De este modo, deberá analizarse en cada caso concreto si se verifican estos requerimientos a fin de declarar la procedencia del amparo.”[7]

 

Así mismo, ha dicho esta Corporación que en los eventos en que la actuación desplegada por los responsables del reconocimiento de derechos prestacionales, es evidentemente arbitraria e injustificada hasta el punto de configurar una vía de hecho administrativa, la tutela es procedente aunque no se haya demostrado la afectación del mínimo vital, “por cuanto en estos casos la procedencia del amparo se fundamenta no solamente en la necesidad de proteger al ciudadano de determinaciones abiertamente contrarias al ordenamiento constitucional, sino también en la obligación de proteger los derechos al debido proceso e igualdad, entre otros.”[8]

 

En síntesis, la línea jurisprudencial de la Corte, en términos generales, es la de la improcedibilidad de la acción de tutela para reclamar derechos prestacionales, sin embargo, esta regla no es absoluta, pues puede ser admisible dicha acción en los eventos en que el perjudicado (i) no tenga otro mecanismo de defensa judicial o (ii) teniendo un medio judicial, éste resulta ineficaz para la protección de los derechos y (iii) en los eventos en los que, luego de aplicar los elementos de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad de la acción, se evidencie un perjuicio irremediable y éste se pretenda evitar. En este último caso, el mecanismo de amparo se concederá de manera transitoria.

 

Esta Corporación ha establecido que para que proceda el reconocimiento de una prestación económica como una pensión, por vía de acción de tutela, se requiere una “condición de tipo probatorio, consistente en que en el expediente esté acreditada la procedencia del derecho, a pesar de la cual la entidad encargada de responder no ha hecho el mencionado reconocimiento o simplemente no ha ofrecido respuesta alguna a la solicitud. Ahora bien, en aquellos casos en los cuales no se encuentre plenamente acreditado el cumplimiento de los requisitos y los derechos fundamentales del solicitante se encuentren amenazados por un perjuicio irremediable, el juez de tutela podrá reconocer de manera transitoria el derecho pensional cuando exista un considerable grado de certeza sobre la procedencia de la solicitud.”[9]

 

5. La pensión de vejez y los requisitos para su obtención en el Régimen de Prima media con prestación definida.  Reiteración de jurisprudencia

 

Dentro de los derechos sociales, económicos y culturales consagrados en la Constitución de 1991, se encuentra el derecho a la seguridad social, contemplado en el artículo 48. Este derecho tiene una dualidad, pues se considera un servicio público obligatorio y un derecho, razón por la cual, es deber del Estado organizarlo, dirigirlo y reglamentarlo bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

 

En consecuencia, la Carta le impuso al Estado la obligación de reglamentar este derecho, en virtud de ello, el legislador profirió la Ley 100 de 1993 la cual tiene como objetivo “garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten.”[10]

 

Dicha ley fue la encargada de reglamentar los diferentes regímenes prestacionales que hoy existen dentro de nuestro ordenamiento como son, el de salud, el de pensiones, el de riesgos profesionales y el de servicios sociales complementarios.[11] Estas prestaciones permiten el desarrollo digno de las personas ante ciertos eventos que puedan llegar a suceder, como son las enfermedades, los accidentes, o los procesos naturales como la maternidad, la vejez etc.

 

El régimen de pensiones tiene como fin garantizar a las personas, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte[12].

 

La pensión de vejez ha sido concebida como “un salario diferido del trabajador, fruto de su ahorro forzoso durante toda una vida de trabajo -20 años-.  En otras palabras, el pago de una pensión no es una dádiva súbita de la Nación, sino el simple reintegro que del ahorro constante durante largos años, es debido al trabajador.”[13]

 

Por tanto, una vez el trabajador haya demostrado los requisitos que exige la ley para la obtención de esta prestación, se le otorga la posibilidad de retirarse del trabajo sin que ello implique la privación de sus ingresos , pues se entiende que cuando el trabajador llega a esta etapa “se halla en una época de la vida en la que, después de haber cumplido con el deber social del trabajo y ver menguada su fuerza laboral, requiere de una compensación por su esfuerzo y un trato especial en razón a su avanzada edad[14].”[15]

 

Dentro del sistema general de pensiones se encuentran dos regímenes (i) el régimen de prima media con prestación definida y (ii) el régimen de ahorro individual con solidaridad.

 

El primero de ellos “es aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas, de acuerdo con lo previsto en el presente Título. Serán aplicables a este régimen las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones modificaciones y excepciones contenidas en esta Ley.”[16]

 

Este Régimen goza de las siguientes características:

 

“a) Es un régimen solidario de prestación definida;

 

b) Los aportes de los afiliados y sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la presente Ley;

 

c) El Estado garantiza el pago de los beneficios a que se hacen acreedores los afiliados.”[17]

El régimen de ahorro individual con solidaridad es “el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados, de acuerdo con lo previsto en este Título.

Este régimen está basado en el ahorro proveniente de las cotizaciones y sus respectivos rendimientos financieros, la solidaridad a través de garantías de pensión mínima y aportes al Fondo de Solidaridad, y propende por la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector privado, sector público y sector social solidario, que libremente escojan los afiliados.”[18]

 

Para obtener el reconocimiento a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida se deben acreditar los siguientes requisitos, según la Ley 100 de 1993.

 

Como primer presupuesto, se debe acreditar haber cotizado durante toda la vigencia de la relación laboral[19].  Las cotizaciones que se hagan al sistema se calcularan con base en el salario mensual[20].

 

En segundo lugar, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece dos requisitos que deben concurrir para obtener el derecho a la pensión de vejez,  cuales son: que el afiliado haya cumplido 55 años de edad si es mujer, o 60 años de edad si es hombre y que  haya cotizado un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo[21].

 

La Ley 100 de 1993, previó en el artículo 36 un régimen de transición, el cual dispuso que “La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

 

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.”

 

De lo anterior se puede colegir que, en primer lugar, los beneficiarios del régimen de transición son tres: (i) las mujeres que el momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, esto es 1 de abril de 1994, tuvieran treinta y cinco (35) años de edad o más; (ii) los hombres que, al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993[22]  tuvieran cuarenta (40) años de edad o más;  (iii) las mujeres y los hombres, sin tener en consideración la edad, tuvieran o más de quince (15) años de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993[23]. En segundo lugar, los beneficiarios enunciados, deberán acreditar los requisitos establecidos en el régimen anterior al establecido en la Ley 100 de 1993, al cual se encontraban afiliados.

 

Resulta conveniente mencionar que en cuanto a la pensión de vejez, el régimen aplicable, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es el contenido en el  Decreto 758 de 1990, “Por el cual se aprueba el acuerdo numero 049 de febrero 1 de 1990 emanado del consejo nacional de seguros sociales obligatorios”, para aquellos que durante toda su vida laboral estuvieron afiliados, y cotizaron para el efecto, al Instituto de Seguros Sociales.[24]

        

El artículo 12 del mencionado decreto establece que “tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos:

 

“a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y,

 

b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.”

 

En conclusión “el régimen pensional aplicable a quienes antes de la entrada en vigencia se encontraban afiliados al Instituto de Seguros Sociales en la materia, y durante toda su vida laboral cotizaron para esa entidad, es el contenido en el Decreto 758 de 1990, en virtud del cual, para consolidar el derecho a la pensión por vejez se requiere llegar a la edad de sesenta (60) años para los hombres, o cincuenta y cinco años (55) si son mujeres y; haber realizado al menos cotizaciones por quinientas (500) semanas en los veinte (20) años previos al cumplimiento de la edad requerida, o mil (1.000) semanas de cotización en cualquier tiempo.”[25]

 

6. Imposibilidad de exigir requisitos adicionales para obtener la pensión de vejez. Reiteración de jurisprudencia

 

Los requisitos para obtener la pensión de vejez son los enunciados en el capítulo 5 de esta providencia. Por ello, si la autoridad responsable de reconocer el derecho prestacional solicita requisitos adicionales a los allí plasmados, estaría vulnerando el derecho fundamental al debido proceso de los afiliados, como cuando no se reconoce un  periodo de cotizaciones al Sistema General de Pensiones, por no haberse realizado aportes, como cotizante, al Sistema General de Salud de manera simultánea, en dicho lapso.

 

Al respecto la Corte ha sido enfática en advertir que “no resulta aceptable, toda vez que ni la Constitución ni la Ley establecen este requisito.”[26]

 

Las normas que regulan este tema son el artículo 3 del Decreto 510 de 2003, reglamentario del artículo 5 de la Ley 797 de 2003, las cuales señalan que: “La base de cotización del Sistema General de Pensiones será como mínimo en todos los casos de un salario mínimo legal mensual vigente, y máximo de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, límite este que le es aplicable al Sistema de Seguridad Social en Salud. Este límite se aplicará a las cotizaciones cuyo pago debe efectuarse a partir del mes de marzo.

 

La base de cotización para el Sistema General de Pensiones deberá ser la misma que la base de la cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, salvo que el afiliado cotice para el Sistema General de Pensiones sobre una base inferior a la mínima establecida para el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

 

PARÁGRAFO. Cuando una persona dependiente deba realizar cotizaciones adicionales como independiente o por prestación de servicios, para los efectos del parágrafo primero del artículo 5 de la Ley 797 de 2003, que modifica el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, deberá informar en los formatos que para tal efecto establezca la Superintendencia Bancaria, el ingreso que efectivamente perciba, manifestando la fuente de sus recursos.

 

Con el propósito de que estos ingresos se acumulen para la liquidación de la pensión, sobre los mismos debieron haberse realizado los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud. De ser diferente la base de cotización, los aportes que excedan los realizados al Sistema de Seguridad Social en Salud, no se tendrán en cuenta para la liquidación de la pensión y le serán devueltos al afiliado con la fórmula que se utiliza para el cálculo de la indemnización sustitutiva o la devolución de saldos.”[27]

 

 Así mismo, la Ley 797 de 2003. Artículo 5 establece que: “El inciso 4 y parágrafo del artículo 18 de la Ley 100 de 1993 quedarán así:

 

Artículo 18. Base de Cotización. La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual.

 

El salario base de cotización para los trabajadores particulares, será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo.

 

El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público, será el que señale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4a. de 1992.

 

El límite de la base de cotización será de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para trabajadores del sector público y privado. Cuando se devenguen mensualmente más de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes la base de cotización será reglamentada por el gobierno nacional y podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para garantizar pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales.

 

Las cotizaciones de los trabajadores cuya remuneración se pacte bajo la modalidad de salario integral, se calculará sobre el 70% de dicho salario.

 

En todo caso, el monto de la cotización mantendrá siempre una relación directa y proporcional al monto de la pensión.

 

PARÁGRAFO 1o. En aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos o más empleadores, o ingresos como trabajador independiente o por prestación de servicios como contratista, en un mismo período de tiempo, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario, o ingreso devengado de cada uno de ellos, y estas se acumularán para todos los efectos de esta ley sin exceder el tope legal. Para estos efectos, será necesario que las cotizaciones al sistema de salud se hagan sobre la misma base.

 

En ningún caso el ingreso base de cotización podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente. Las personas que perciban ingresos inferiores al salario mínimo legal mensual vigente, podrán ser beneficiarias del Fondo de Solidaridad Pensional, a efectos de que éste le complete la cotización que les haga falta y hasta un salario mínimo legal mensual vigente, de acuerdo con lo previsto en la presente ley.”

 

Las autoridades encargadas de reconocer esta clase de prestaciones han hecho de los artículos transcritos una errónea interpretación, pues en ellas no se ordena que las cotizaciones realizadas dentro de un periodo determinado, no se tengan en cuenta por no haber realizado, el afiliado, aportes a salud. Las normas mencionadas “se aplican a una hipótesis diferente: cuando una persona que esté cotizando como dependiente deba realizar cotizaciones adicionales como independiente o por prestación de servicios. La norma invocada también busca que la base de cotización para pensiones y para aportes en salud sea semejante. Cuando no lo sea, la consecuencia prevista en la norma no es la pérdida del derecho, sino que el excedente, sólo este, no sea contabilizado para determinar la pensión y le sea devuelto al cotizante.”[28]

 

En consecuencia de lo anterior, la Corte ha señalado que en estos casos hay una vulneración al derecho fundamental al debido proceso, pues existe un claro desconocimiento al principio de legalidad, al exigir un requisito que no se encuentra ni en la Constitución Política ni en la ley. Al respecto esta Corporación ha dicho que: “se vulnera el derecho al debido proceso de una persona que habiendo cumplido el tiempo de servicio para pensionarse en calidad de cotizante independiente se le exige como requisito adicional certificar que ha cotizado de forma simultánea al Sistema de Seguridad Social en Salud. En efecto, la Corte advirtió que se desconocía el principio de legalidad de la peticionaria cuando el Instituto de Seguros Sociales le impuso una condición demasiado onerosa pues supeditó el reconocimiento y pago de la prestación a un requisito que no está previsto en la Constitución ni en la Ley”[29].

 

De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Sala entrará a decidir el caso concreto.

 

7. Caso Concreto.

 

El señor Marco Antonio Díaz interpuso acción de tutela el día 5 de febrero de 2010, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas y a la seguridad social por el Instituto de Seguros Sociales al no haberle otorgado la pensión de vejez por no acreditar los requisitos para su obtención.

 

Señala que el día 18 de julio de 2007, presentó un derecho de petición ante el Instituto de Seguros Sociales en el cual solicitaba su pensión de vejez, por haber cumplido los requisitos para su obtención, pues al ser beneficiario del régimen de transición, contaba con más de 60 años de edad y acreditaba las 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo.

 

Mediante Resolución de agosto de 2007, el Instituto de Seguros Sociales negó la pensión de vejez al actor bajo el argumento de que “según certificado de semanas y categoría, el asegurado ha cotizado un total de 774 semanas de las cuales 281 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida.”

 

El actor interpuso los recursos de ley contra dicho acto administrativo, en donde enfatiza que cuenta con 1002 semanas de cotización, según el reporte proferido por la Vicepresidencia de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales.

 

Mediante Resolución del 10 de julio de 2009, el Instituto de Seguros Sociales, resuelve el recurso de reposición confirmando la Resolución del 27 de agosto de 2007, al considerar que, “[E]l asegurado es beneficiario del régimen de transición (…) en consecuencia la norma aplicable es el Decreto 758 de 1990, artículo 12 (…). Que a folio 61 a 67 obre historia laboral actualizada del asegurado, en la que se especifica que cotizó para los riesgos de I.V.M del seguro social, en forma interrumpida, desde febrero de 1967 hasta febrero 28 de 2003, para un total de 770 semanas cotizadas, en toda la vida laboral al ISS de las cuales 301 semanas corresponden a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida”

 

Del mismo modo, la resolución adicionó que, “los periodos comprendidos desde el 01 de marzo de 2003 al 30 de julio de 2007 no se tuvieron en cuenta por no acreditar pagos en salud, acorde con lo estipulado en el artículo 3° del Decreto 510 del 5 de marzo de 2003, el cual establece que la base de cotización para el sistema de pensiones debe ser igual que la base de cotización para el Sistema de Salud, precepto que se aplica a todos los afiliados al Sistema Integral de Seguridad Social bien sea que deriven sus ingresos de una relación laboral legal o reglamentaria o se trate de trabajadores independientes.”

 

Posteriormente el señor Marco Antonio Díaz allegó al Instituto de Seguros Sociales un escrito en donde anexaba el pago de los aportes a salud del periodo correspondiente al 3 de marzo de 2003 a 30 de julio de 2007, con los respectivos intereses de mora por valor de $4´505.415.

 

El Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución del 29 de diciembre de 2009, resolvió el recurso de apelación interpuesto por el actor, en el que confirmó la decisión de segunda instancia al considerar que “revisado el reporte de semanas cotizadas por el Sistema Tradicional de Facturación, expedido por la Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del Seguro Social y consultada la base de datos del Sistema de autoliquidación de aportes Mensual, expedido por la Gerencia Nacional de recaudo de Cartera de la Vicepresidencia Financiera del Instituto de Seguros Sociales, se establece que la asegurada (sic) cotizó a este Instituto un total de 997 semanas, de las cuales 276 semanas fueron cotizadas durante los últimos 20 años al cumplimiento de la edad.”

 

Esta Sala observa, que el actor es una persona que cuenta con 68 años de edad[30], quien padece, según diagnóstico médico, de una severa discapacidad visual[31]que le impide continuar con el trabajo que venía desempeñando como taxista, por lo que a la fecha no cuenta con ingresos suficientes para solventar sus necesidades ni la de su familia, razón por la cual debe acudir a la caridad de sus allegados.

 

De las circunstancias fácticas expuestas, esta Sala evidencia que la tutela es el mecanismo idóneo para que el actor pretenda la protección de sus derechos, toda vez que, existiendo otros mecanismos ante la jurisdicción ordinaria, estos no son lo suficientemente eficaces para protegerlo en las actuales circunstancias en las que se encuentra. En efecto, teniendo en consideración la situación de discapacidad que adolece el actor, es merecedor de especial protección constitucional, según el artículo 13 de la Constitución Política.

 

Ahora bien, la Sala entrará a analizar si en el expediente se encuentra probado que el demandante reúne los requisitos para la obtención de la pensión de vejez, bajo el entendido de que sólo, en el caso que ello se pueda deducir con el máximo de certeza, se procederá a ordenar el reconocimiento de dicha prestación.

 

Se advierte que el actor es acreedor del régimen de transición, pues a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993,[32] contaba con aproximadamente 51 años de edad, por lo que el régimen aplicable es el contenido en el Decreto 758 de 1990, artículo 12, el cual establece los siguientes requisitos:

 

“a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y,

 

b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.”

 

Según reporte de la Vicepresidencia de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales, el cual contiene las semanas cotizadas en pensiones del señor Marco Antonio Díaz de los periodos de enero de 1967, fecha en la que se afilió al sistema, hasta enero de 2010, se observa que cotizó desde el 27 de febrero del  año de 1967 hasta el 31 de julio de 2007 de manera interrumpida, completando un total de 1002 semanas de cotización.[33]

 

Esta Sala evidencia, que dentro del expediente de tutela, no obra contestación por parte del Instituto de Seguros Sociales, por lo que se aplicará la presunción de veracidad contenida en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, la cual establece que “Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa.”

 

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala tendrá por válido el reporte adjuntado como prueba, a folio 23 del expediente, en el que consta que el actor ha cotizado para pensión 1002 semanas, cumpliendo así con el requisito contenido en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, el cual indica que para obtener la pensión de vejez debe haber aportado como mínimo 1000 semanas en cualquier tiempo.

 

En el reporte antes descrito se observa que el actor cotizó para pensión en los periodos del 1 de marzo de 2003 hasta el 30 de julio de 2007, periodos que deben ser tenidos en cuenta así no haya cotizado simultáneamente para salud, pues, como se dijo en el capítulo 6 de esta providencia, ni la Constitución ni la ley establecen dicho requisito, por lo que de aplicarlo, se estaría desconociendo el principio de legalidad y, por ende, se vulnera el derecho fundamental al debido proceso del actor. 

 

En virtud de lo anterior, esta Sala observa, que el actor, actualmente, cuenta con 68 años de edad y con 1002 semanas de cotización al Sistema de Pensiones del ISS, cumpliendo así los requisitos establecidos para obtener la pensión de vejez, por lo que se ordenará al Instituto de Seguros Sociales que reconozca dicha prestación teniendo en cuenta el informe de semanas cotizadas expedido por la Vicepresidencia de Pensiones de dicha entidad adjuntado al expediente y, el cual no ha sido objetado.

 

Si llegare a resultar falso el aludido documento, contentivo de las semanas cotizadas para pensión, dicha institución podrá demandar ante la jurisdicción penal, la falsedad de éste y disponer lo conducente para suspender el pago de la prestación, si así lo considera. De lo contrario, deberá reconocer la pensión de vejez al señor Marco Antonio Díaz con base en dicho documento.

 

  

IV.    DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

 

RESUELVE

 

PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala Civil, Laboral y de Familia de Villavicencio, el veinticuatro (24) de marzo de dos mil diez (2010) y, en su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la vida y a la seguridad social, por las razones expuestas en la presente providencia.

 

SEGUNDO: ORDENAR  al Instituto de Seguros Sociales, que dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a iniciar el trámite pertinente para reconocer y pagar al señor Marco Antonio Díaz, en un plazo que no podrá exceder de quince (15) días, la pensión de vejez, incluidas las mesadas causadas, con base en el documento adjuntado por el actor al presente expediente, el cual da cuenta de que cotizó las 1000 semanas requeridas por la ley, para la obtención de dicha prestación, con las salvedades indicadas en la parte motiva, respecto de la autenticidad formal y material del aludido documento.

 

TERCERO: Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Notifíquese, comuníquese, cópiese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

 

 

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

 

 

 

 

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Magistrado

 

 

 

 

NILSON ELÍAS PINILLA PINILLA

Magistrado

 

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General