T-563-19


Sentencia T-563/19

 

 

Referencia: Expedientes T-2893757 y otros

 

Asunto: Acción de tutela para el suministro y pago de terapias especializadas no comprendidas en el Plan de Beneficios, dirigidas a niños con presuntas alteraciones físicas, sensoriales o cognitivas.

 

Magistrado Ponente:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

 

 

Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)

 

 

La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

 

SENTENCIA

 

En el proceso de revisión de los fallos de tutela dictados en los procesos de la referencia

 

I. ANTECEDENTES

 

En el presente proceso judicial se acumularon 37 acciones de tutela que abordan una misma problemática[1]. El debate constitucional gira en torno a la situación de niños diagnosticados con distintas alteraciones y afectaciones físicas, sensoriales y cognitivas, que, a través de sus padres o acudientes, pretenden acceder a tratamientos especializados por cuenta del sistema público de salud, cuando las prescripciones médicas, las tecnologías en salud y los proveedores de los servicios se sustraen del sistema, esto es, cuando el tratamiento es ordenado por médicos particulares, las prestaciones requeridas no hacen parte del Plan de Beneficios[2], y las instituciones de salud o las IPS que las proporcionan no hacen parte de la red de servicios de la EPS a la que se encuentra adscrito el menor.

 

Esta problemática general dio lugar a dos tipos de controversias en este proceso: en 36 de los 37 expedientes, acudientes de los infantes interponen la acción de tutela con el propósito de que, por vía judicial, se ordene la autorización de los servicios anteriores. En el último expediente, (T-5808227), una IPS que provee este tipo de tratamientos (Funtierra Rehabilitación IPS) exige a la Gobernación de Córdoba que mantenga su status de proveedor, respecto de cerca de 500 niños que venían recibiendo el tratamiento en virtud de fallos de tutela anteriores, y que cancele el valor de las prestaciones ya suministradas en razón de tales providencias.

 

A continuación se identifica y describe el contexto fáctico de la controversia, los elementos estructurales del litigio, los patrones decisionales de los jueces de tutela, y las actuaciones procesales realizadas por este tribunal.

 

1.  Patrones fácticos comunes

 

Los 37 casos seleccionados y acumulados por este tribunal comparten los siguientes patrones fácticos:

 

(i)      Niños y jóvenes diagnosticados alguna deficiencia o trastorno físico, sensorial o cognitivo[3]. En todos los casos la controversia judicial involucra a niños y jóvenes cuya edad oscila entre los 2 y los 20 años, que fueron diagnosticados con algún tipo de alteración o deficiencia física, sensorial o cognitiva.

 

Estas afectaciones, sin embargo, presentan variaciones muy significativas en cuanto a sus características estructurales, gravedad y nivel de especificidad. Así, en algunos casos se refieren patologías concretas y determinadas de alta complejidad y amenaza, como tetraplejia o parálisis cerebral, mientras que en otros casos se señalan perturbaciones inespecíficas, difusas o con un menor nivel de compromiso, como “alteración del comportamiento”, “torpeza motora”, “retardo en el neurodesarrollo”, “trastorno del aprendizaje”, “hiperactividad”, o “déficit de atención”. Las patologías más comunes son la alteración del comportamiento, hiperactividad, trastorno por déficit de atención con hiperactividad (TDAH), autismo, trastorno generalizado del desarrollo, trastorno de ansiedad, trastorno oposicional desafiante, retardo global del desarrollo, déficit cognitivo, parálisis cerebral, retraso sicomotor, retardo mental moderado, trastorno del aprendizaje, retardo en el desarrollo del lenguaje, síndrome de West, enfermedad de Angelman, síndrome de Down, retardo psicomotor e insuficiencia motora[4]. De este modo, el espectro de afectaciones es particularmente amplio.

 

(ii)             Atención de los menores por profesionales de la salud particulares[5]. Asimismo, los niños y jóvenes fueron atendidos por profesionales de la salud particulares, esto es, por médicos que no hacen parte de la Empresa Promotora de Salud (EPS) a la que se encuentran afiliados. Así, aunque los referidos pacientes se encuentran vinculados al sistema público de salud a través de una EPS, en el régimen contributivo o en el régimen subsidiado, los diagnósticos y las prescripciones médicas provienen de profesionales externos al mismo.

 

En general, las justificaciones para prescindir del médico tratante de la EPS apuntan a poner de presente la insuficiencia o la ineficacia de los tratamientos ordenados por aquel, así como la necesidad de atender las indicaciones de otros profesionales competentes que conocerían a profundidad la condición del infante y que estarían en la capacidad de prescribir novedosas alternativas terapéuticas que ofrecerían mejores perspectivas de recuperación.

 

En cualquier caso, en la mayor parte de los expedientes revisados no hay evidencia de que los padres de los niños hubiesen acudido previamente a la EPS para obtener una valoración del médico tratante, ni de que sólo ante la incapacidad del sistema para garantizar el derecho al diagnóstico y el derecho al tratamiento médico, o de que sólo ante la ineficacia de las intervenciones ofrecidas por la EPS, se hubiese apelado a los médicos particulares. Se advierte entonces que en estos casos los padres acudieron espontánea, y a veces intempestivamente, al apoyo terapéutico de los médicos particulares, sin que hubiere mediado la intervención de la EPS.

 

(iii)      Solicitud de los acudientes de los menores para que, con cargo al sistema de salud, una IPS específica les provea el tratamiento integral prescrito por el médico particular que se encuentra por fuera del Plan de Beneficios, así como los servicios complementarios de transporte, alimentación y acompañamiento. Con fundamento en las prescripciones médicas anteriores, los acudientes de los niños requirieron la provisión del tratamiento integral especializado que no se encuentra en el Plan de Beneficios, y de los servicios complementarios de transporte, alimentación y acompañamiento, en una IPS determinada que no se encuentra dentro de la red de servicios de la EPS a la que se encuentra afiliado el infante, por cuenta del sistema público de salud.

 

De esta suerte los requerimientos de los niños y jóvenes afectados presentan tres particularidades:

 

-       Primero, acudientes de los pacientes solicitan al sistema de salud la provisión del tratamiento integral prescrito por el médico particular, tratamiento que incluye tanto terapias especializadas que se encuentran por fuera de la oferta del sistema, esto es, por fuera del Plan de Beneficios, así como los servicios complementarios de transporte, alimentación y acompañamiento permanente.

 

En efecto, los accionantes sostienen que la oferta del sistema de salud no incluye un tratamiento específico para el padecimiento del infante, o que los disponibles han resultado insuficientes o ineficaces, y que, por tanto, es necesario acceder a tecnologías alternativas que ya se encuentran al alcance de la comunidad médica. A su juicio, aunque el Plan de Beneficios contempla diferentes tipos de terapias para tratar las alteraciones físicas, sensoriales y cognitivas de los niños, como las terapias físicas, de fonoaudiología y ocupacionales, estas no han producido el efecto esperado, por lo cual se deben emplear otras herramientas terapéuticas: equino terapias, terapias asistidas con perros, musicoterapia, terapia miofuncional, terapias Halliwick, terapias comportamentales ABA, terapias de integración sensoriomotriz, o terapias físicas, ocupacionales, de lenguaje y de fonoaudiología basadas en neurodesarrollo o en neurorehabilitación[6].

 

Adicionalmente, se exige el suministro de servicios complementarios, esto es, de prestaciones que no son tecnologías en salud pero que facilitan el acceso a las mismas, como transporte, alimentación y acompañamiento general[7], acompañamiento sombra[8], e incluso alojamiento en hotel cuando el servicio es prestado en un municipio distinto al de la residencia del paciente, y todos los gastos directos e indirectos vinculados al tratamiento[9].

 

-       Asimismo, los acudientes de los infantes solicitan que el tratamiento integral sea suministrado por un proveedor específico que no hace parte de la red de servicios de la EPS a la que se encuentran afiliados los pacientes, sobre la base de que, por la especificidad de las terapias ordenadas por los médicos tratantes, sólo son ofertadas por dichas instituciones y no por las que hacen parte del sistema de salud, y de que, además, ofrecen ventajas adicionales como los servicios de transporte, alimentación y acompañamiento, o la cercanía al domicilio de los niños.

 

De esta manera, los acudientes de 500 niños solicitaron el servicio en Funtierra Rehabilitación IPS SAS[10], ocho en el Centro de Estimulación, Rehabilitación y Aprendizaje Solidaridad Social[11], tres en Rehabilitamos de la Costa SAS[12], tres en el Centro de Rehabilitación Integral Estrellitas CRIES[13], dos en el Centro de Rehabilitación Integral Manantial[14], dos en el Centro de Rehabilitación Arco Iris[15] y uno en la IPS Santa Teresa de Jesús[16], en la Fundación Aprendo[17], en el Centro de Rehabilitación Integral Caritas Felices[18], en la Fundación Paso a Paso[19], en el Centro Integral de Salud del Caribe[20], en la Clínica Neurorehabilitar[21], en ASIDEA[22], en CENCAES[23], en la Fundación Passus[24], en el Instituto de Rehabilitación Integral Ebenezer[25], en Fundane[26] y en la Fundación Integrar[27].

 

-       Finalmente, los acudientes de los infantes consideran que el sistema público de salud debe asumir integralmente la carga económica por la provisión de los servicios anteriores, por lo cual, estos no solo deben ser autorizados y prestados con cargo al sistema, sino que además los pacientes deben ser exonerados de las obligaciones económicas establecidas para preservar la sostenibilidad y racionalización del mismo. En particular, se solicita la exoneración de los copagos y de cuotas moderadoras, teniendo en cuenta la precaria situación económica de quienes tienen a su cargo el cuidado de los niños y jóvenes afectados.

 

(iv)          Denegación expresa o presunta de las solicitudes anteriores. Según informan los accionantes en las acciones de tutela bajo revisión, las peticiones para que el sistema público de salud brindara los tratamientos y las prestaciones complementarias en IPS específicas, no fueron atendidas o fueron rechazadas expresamente, aunque en algunos expedientes no hay evidencia de que se haya hecho un requerimiento semejante al sistema de salud, ni de las respuestas negativas u omisivas.

 

Según las entidades accionadas, la negativa se explica por diferentes razones:

 

Primero, porque los reclamos en la vía jurisdiccional deben estar precedidos de un requerimiento especial ante el sistema de salud, para que las EPS tengan la oportunidad de valorarlo partir de criterios técnicos y científicos, y de aceptarlo rechazarlo. Sin embargo, en algunos de los casos los pacientes no habrían hecho ningún requerimiento de este tipo, acudiendo directamente a la acción de tutela para hacer valer las prescripciones médicas particulares, y prescindiendo del análisis que en general corresponde efectuar a las EPS.

 

Además, se argumenta que independientemente de lo anterior, las pretensiones de los accionantes son materialmente inviables. Ello, por cuanto se reclaman servicios que en realidad corresponden a prestaciones de tipo educativo y no a tecnologías en salud propiamente dichas, y que además tampoco se encuentran contempladas en el Plan de Beneficios por no existir evidencia sobre su seguridad y eficacia; que las prestaciones solicitadas no fueron prescritas por el médico tratante de la EPS sino por un galeno particular, que la solicitud fue direccionada hacia una IPS específica que se encuentran por fuera del sistema de salud, y que el suministro de los servicios debe estar mediado por unos pagos a cargo del paciente y de su núcleo familiar, como los copagos y las cuotas moderadoras, que estos se niegan a asumir[28].

 

2.       Las controversias judiciales en las acciones de amparo

 

A partir de los hechos anteriores se estructuraron dos tipos de controversia, para ser resueltos en el escenario de la acción de tutela.

 

El primer debate se presenta entre los acudientes de los niños afectados y las instancias del sistema de salud encargadas de autorizar el suministro de las terapias especializadas, esto es, las EPS y/o las entidades territoriales. El interrogante que se plantea es si niños diagnosticados por médicos particulares con alguna alteración física, sensorial o cognitiva, tienen derecho a acceder, por cuenta del sistema público de salud, a tratamientos integrales que no se encuentran dentro de la oferta regular del sistema, así como a los servicios complementarios de transporte, alimentación y acompañamiento, provistos en una institución que no hace parte de la red de servicios de la EPS a la que se encuentra afiliado le paciente.

 

Las EPS consideran que la provisión de los tratamientos debe enmarcarse dentro de los lineamientos del sistema público de salud, de suerte que las prescripciones médicas deben provenir del médico tratante del infante adscrito a la EPS, que las terapias deben corresponder a tecnologías en salud contempladas en los planes de beneficios del sistema, y que los servicios deben ser provistos por los centros de salud que hacen parte de la red de la propia EPS. En contraste, los accionantes sostienen que, ante la grave condición de salud de los niños, y ante las deficiencias e ineficacia de los tratamientos convencionales, el sistema debe proveer las terapias alternativas en centros especializados, máxime cuando dentro del diseño del sistema se contempla la posibilidad de que las EPS suministren tecnologías que no hacen parte del Plan de Beneficios, y que luego realicen el recobro respectivo ante ADRES (antes Fosyga), en el caso del régimen contributivo, o ante las entidades territoriales, en el caso del régimen subsidiado[29].  Este tipo de controversia se encuentra en 36 de los 37 casos acumulados en este proceso.

 

Y por otro lado, en el expediente T-5808227 se plantea un debate distinto, no ya entre los acudientes de los niños y las EPS o las entidades territoriales, sino entre los proveedores de los tratamientos y los ordenadores y pagadores de los servicios de salud, y en particular, entre la IPS Funtierra y la Secretaría de Salud de Córdoba, para que, en cumplimiento de órdenes judiciales de tutela que previamente habrían reconocido el derecho de los niños de acceder a los tratamientos proporcionados por dicha IPS, se mantenga su condición de proveedor de los servicios de salud, y se le efectúen los pagos correspondientes que se encuentran en mora.

 

De este modo, las controversias de tutela son las siguientes:

 

 

Controversia No. 1

Controversia No. 2

 

Partes

 

Acudientes vs EPS

 

IPS vs Entidad territorial

Pretensión

Ejecución de orden médica (autorización de servicios de salud a menores de edad)

Ejecución de orden judicial (Pago a IPS)

 

Fundamento de la pretensión

Orden médica

Orden judicial (sentencia de tutela que resuelve controversia No. 1)

 

 

Como puede advertirse, aunque los dos debates son independientes entre sí, la afinidad y los vínculos entre uno y otro hacen aconsejable su estudio y análisis conjunto.

 

Por un lado,  aunque aparentemente el caso correspondiente al expediente T-5808227 plantea una controversia distinta de la que suscitan los demás, desde una perspectiva material los elementos estructurales del litigio son los mismos, pues en aquel, la IPS Funtierra pretende actuar en nombre y en beneficio de los infantes, e invoca como fundamento de su pretensión los derechos de los niños discapacitados a recibir un tratamiento integral de parte de dicha entidad, que es precisamente lo que se discute en las demás acciones de tutela.

 

Asimismo, tanto por las especificidades de la controversia como por el volumen de casos que subyacen a este expediente, el mismo ofrece importantes insumos y elementos de juicio para comprender la naturaleza y las dimensiones del litigio constitucional. En efecto, en esta acción de tutela una sola IPS (la IPS Funtierra Rehabilitación) exige a la Gobernación de Córdoba los pagos por los servicios prestados a cerca de 500 niños, y que se mantenga su condición de proveedora de los tratamientos médicos frente a estos sujetos de especial protección, con fundamento en sentencias de tutela que previamente habrían reconocido el derecho de estos pacientes a recibir el tratamiento especializado por parte de la referida institución de salud. De este modo, los centenares de casos que subyacen al expediente constituyen una muestra representativa de las controversias que se suscitan en las instancias jurisdiccionales, que permite develar las características de una modalidad específica de litigio constitucional orientado a acceder a los servicios del sistema público de salud, por vía judicial.

 

Por lo demás, tanto los 36 casos referidos inicialmente, como el correspondiente al expediente T-5808227, hacen parte de un mismo mecanismo litigioso para acceder a tecnologías en salud y servicios complementarios que no hacen parte de la oferta del sistema público de salud, provistas por centros de salud particulares, con fundamento en prescripciones de médicos particulares. Lo que sucede es que las controversias judiciales ocurren en fases distintas de un mismo proceso: las esbozadas en los primeros 36 expedientes seleccionados por la Corte, se presentan cuando los acudientes de los niños y jóvenes demandan a las EPS para que éstas autoricen los tratamientos requeridos; y el debate planteado en el expediente T-5808227 corresponde a una fase posterior, cuando por vía judicial ya se ha reconocido el derecho de los niños a recibir por cuenta del sistema público de salud el tratamiento ordenado por un médico particular por parte de un centro de salud específico, y este último pretende hacer efectiva la orden de tutela, para que sea reconocido como el proveedor exclusivo del servicio, y se le efectúen los pagos correspondientes por parte de las entidades territoriales, en aquellos casos en que el paciente hace parte del régimen subsidiado de salud.

 

De este modo, las dos controversias ofrecen el panorama completo sobre el mecanismo jurídico para el suministro de tratamientos especializados que no hacen parte de la oferta del sistema de salud, para niños y jóvenes con alteraciones físicas, sensoriales y cognitivas en IPS particulares, con cargo al sistema de salud.

 

3.  Patrones decisionales

 

3.1.    Decisiones judiciales en relación con las controversias entre los acudientes de los menores y las EPS[30]

 

3.1.1. Tal como se expresó anteriormente, en 36 de los 37 casos revisados el debate constitucional se surtió entre los acudientes de los niños y las EPS, con el propósito de que el sistema de salud proporcionara los tratamientos especiales prescritos por médico particulares en IPS específicas, así como los servicios complementarios de transporte, alimentación y acompañamiento, con exoneración de copagos y cuotas moderadoras. En el expediente T-5808227, en cambio, la controversia se suscitó entre una IPS que venía brindado el tratamiento a cerca de 500 menores del régimen subsidiado con base en fallos de tutela que previamente habían ordenado el suministro del servicio (la IPS Funtierra), y una entidad territorial (el departamento de Córdoba), con el propósito de que esta última autorizara y pagara de manera indefinida y hasta nueva orden, los servicios contemplados en las sentencias de amparo.

 

3.1.2. Según consta en el Anexo 3 de esta sentencia, el primer tipo de litigio fue resuelto desfavorablemente en la mayor parte de los casos. De los 36 que hacen parte de este proceso, 30 fueron fallados en contra de los accionantes, y sólo 6 fueron fallados a favor de los tutelantes. Es decir, de este universo el 86% de sentencias deniegan el amparo, mientras que el 14% conceden las pretensiones de los accionantes.

 

Los esquemas decisionales, sin embargo, son variados y heterogéneos. De las 30 acciones de tutela negadas, en 21 casos el juez el juez de primera instancia denegó las pretensiones, y la decisión se mantuvo porque no se surtió la segunda instancia o porque el juez a quo confirmó la providencia inicial[31]. En los nueve casos restantes, en cambio, inicialmente se concedió la acción de tutela, pero al surtirse el recurso de apelación, finalmente se negó el amparo[32].

 

En general, estas decisiones se sustentan tanto en razones de orden procesal que harían improcedente la acción de tutela, como en razones de orden sustantivo que dejarían sin sustento las pretensiones de los accionantes. Es así como en algunos casos los jueces se abstienen de fallar de fondo, argumentando que el ordenamiento jurídico contempla otras vías procesales en la Superintendencia Nacional de Salud[33], que el accionante no acreditó el vínculo de parentesco ni ningún otro título que lo habilitara para actuar como representante o como agente oficioso del infante[34], o, incluso, que el actor había actuado con temeridad, al haber presentado previamente otra acción de tutela, ya fallada en su contra.[35] En otros procesos, en cambio, se consideró procedente el amparo, pero se concluyó que no se había producido la vulneración iusfundamental alegada, y que el requerimiento era infundado porque el tratamiento fue ordenado por un médico particular, porque no se acreditó la incapacidad económica del núcleo familiar del niño afectado, o porque el tratamiento requerido corresponde a un servicio educativo que no debe asumir el sistema público de salud.[36]

 

3.1.3. En seis de los 36 casos seleccionados y acumulados, es decir, en el 17% de los mismos, el amparo fue concedido[37]. En todos estos casos las pretensiones se concedieron en primera instancia, y la decisión se mantuvo porque no se surtió la segunda instancia, o porque habiéndose surtido, el juez confirmó el fallo inicial. No se encontró ningún caso en el que el juez de primera instancia negara la tutela, y el juez de segunda revocara la decisión y concediera el amparo.

 

En general, los jueces argumentan que, ante la vulnerabilidad de los menores de edad, y que ante la ineficacia de las intervenciones convencionales brindadas por el sistema de salud, se justificaba hacer uso de otras alternativas terapéuticas, incluso si estas son prescritas por médicos particulares, y si estas son brindadas por centros que no hacen parte de la red de la EPS a la que se encuentra afiliado el infante.

 

3.1.4. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que, aunque en el 85% de los casos se negó el amparo, esta tendencia no necesariamente coincide con los esquemas decisionales de los jueces de tutela en el país, ya que como la selección de fallos en la Corte no obedece a metodologías y criterios estadísticos, la muestra obtenida en este proceso no puede considerarse como representativa. Además, en materia de salud los amparos concedidos en la justicia ordinaria no suelen tener prelación en la selección, mientras que las tutelas denegadas en las que prima facie se advierte la necesidad de la intervención judicial, suelen ser priorizadas, más aún cuando el accionante es un sujeto de especial protección.

 

En este escenario, no es posible establecer una correlación entre los patrones decisionales identificados por este tribunal en el presente proceso judicial y los que efectivamente operan en la justicia ordinaria. Por el contrario, los hallazgos en el expediente T-5808227 sugieren que, por el contrario, con frecuencia los jueces de tutela conceden los amparos constitucionales en la hipótesis examinada en este proceso, pero que la Corte no suele seleccionar estos fallos, y en cambio concentra su atención en aquellos que se deniegan las pretensiones de los accionantes. Tal como se evidenció en dicho expediente, la acción de tutela relacionaba más de 45 sentencias de tutela en las que se había ordenado el suministro de las terapias a cerca de 500 niños, y ninguna de ellas fue seleccionada en su momento por este tribunal.

 

3.2.    Decisiones judiciales en el expediente T-5808227

 

3.2.1. Según se explicó en los acápites precedentes, aunque este caso comparte algunos de los elementos fácticos de los anteriores, la controversia jurídica difiere en algunos puntos, ya que el litigio no se produjo entre los padres de los infantes y las EPS para exigir de esta última el suministro de tratamientos no convencionales que se encuentran por fuera del Plan de Beneficios prescritos por médicos particulares, sino entre una IPS que venía brindando unas terapias a varios menores del régimen subsidiado, y una entidad territorial, con el objeto de que ésta última las siga ordenando y pagando, según las órdenes dadas previamente por múltiples jueces de tutela en favor de los niños.  Así pues, no se trata de reclamar el suministro del tratamiento no convencional, sino de exigir que se mantenga el status de proveedor de las tecnologías en salud que fueron solicitadas por los acudientes de los infantes.

 

3.2.2. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería[38] y la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia negaron el amparo constitucional. El primero concluyó que la acción de tutela era improcedente, en tanto la controversia tenía un carácter netamente económico y podía ser ventilada en otros escenarios judiciales, como en la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en la jurisdicción laboral.

 

3.2.3. Por su parte, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia[39] confirmó el fallo anterior, sobre la base de que la IPS Funtierra carecía de la legitimación para reclamar la protección de los derechos de los niños, ni como su representante ni como su agente oficioso, máxime cuando los padres de los infantes ya actuaron directamente ante los jueces para exigir la provisión de los servicios de salud.

 

Adicionalmente, la acción de tutela tampoco podía ser utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, toda vez que los pacientes que previamente fueron beneficiados con las sentencias de tutela cuentan con herramientas procesales idóneas y eficaces para garantizar la ejecución de los fallos que Funtierra estima incumplidos, como el incidente de cumplimiento o el incidente de desacato.

 

Finalmente, se aclara que si lo que en realidad se pretendía era la protección de los derechos patrimoniales de Funtierra, la acción de tutela tampoco es procedente, por su carácter residual y subsidiario. Así las cosas, existiendo otros dispositivos procesales para canalizar la controversia patrimonial, y habiéndose incluso activado tales vías, el amparo constitucional es inviable: “La acción de tutela no es un medio para evitar la probable insolvencia económica de una persona jurídica, como tampoco es viable su uso como excusa para rehusarse a participar en calidad de acreedor en un proceso liquidatorio que adelanta la entidad deudora, pues es este el mecanismo consagrado en la ley para garantizar el pago de las obligaciones”.

 

4.   Presentación de los casos

 

A continuación se presenta una síntesis de los casos que integran el presente expediente, y que dan cuenta de los patrones de litigiosidad que se acaban de reseñar.

 

4.1.    Expediente T-4880691

 

El 16 de diciembre de 2014, William Ricardo Utrera Reyes, mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela contra Famisanar EPS en representación de su hijo de dos años, Daniel Ricardo Utrera Barranco, que padece autismo, trastorno del aprendizaje y trastorno de déficit de atención e hiperactividad, lo anterior por el desconocimiento de sus derechos a la salud, a la vida, a la integridad personal y a la seguridad social. Manifiesta que acudió al neurólogo particular Pedro Pablo Barraza en el Centro de Rehabilitación Solidaridad Social IPS SAS, quien, con base en el diagnóstico “autismo + TDAH + trastorno del aprendizaje”, prescribió el suministro de 120 sesiones mensuales de terapias de rehabilitación cognitiva conductual integrales ABA. Sostiene que mediante derecho de petición solicitó a la EPS la autorización de las sesiones prescritas; sin embargo, alega que esta nunca le respondió.

 

El actor solicita que se autorice el servicio en la IPS Centro de Rehabilitación Solidaridad Social, pues esta le proporciona transporte para su hijo y un acompañante, entre otras ventajas. Asimismo, solicita que se exonere del pago de copagos y de cualquier cobro adicional por la prestación del servicio.

 

La EPS Famisanar solicitó que se declarara la improcedencia de la acción, por cuanto las terapias requeridas por el actor no hacen parte del Plan Obligatorio de Salud, primero porque tienen un componente educativo y esa responsabilidad no le compete a las EPS y, segundo, porque no cuentan con evidencia científica para demostrar su efectividad. Por otro lado, señaló que dentro de sus bases de datos no está contenida la solicitud de los referidos servicios realizada por el actor, por el contrario, obra un reporte de las autorizaciones activas para Daniel Ricardo, en el que constan, entre otros, consultas de neurología, de psicología y terapias ocupaciones, de fonoaudiología y de lenguaje. Puntualizó, finalmente que, en caso de controversia, el demandante podía acudir a la Superintendencia Nacional de Salud para solicitar la satisfacción de sus pretensiones.

 

El Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Santa Marta, en sentencia del 31 de diciembre de 2014, concedió el amparo con base en la salvaguardia especial que merece el derecho a la salud de un sujeto de especial protección, que presenta los diagnósticos ya referidos; sin embargo, reconoció que en la medida que la EPS no tiene convenio con el Centro de Rehabilitación Solidaridad Social IPS, no se pueden autorizar las terapias requeridas en ese centro.  En consecuencia, ordenó a la EPS Famisanar otorgar el tratamiento integral requerido, incluyendo las terapias solicitadas, así como las citas médicas, los exámenes, los medicamentos, las cirugías y las demás intervenciones que demande su patología, siempre que exista concepto del médico tratante. Adicionalmente, ordenó la autorización de los gastos de transporte para el niño y un acompañante, así como hospedaje y alimentación cuando ello se requiera y lo prescriba el médico tratante. No se pronunció en cuanto a la exoneración de copagos. El fallo no fue impugnado.

 

4.2.         Expediente T-4877010

 

El 26 de noviembre de 2014, Yaneth Guzmán Galván presentó acción de tutela contra Caprecom EPS-S en representación de su hijo de siete años, Yohan Enrique Manotas Guzmán, que padece, según afirma, trastorno del lenguaje y del aprendizaje, por el desconocimiento de sus derechos a la salud, a la vida en condiciones dignas, a la integridad personal y a la seguridad social. Manifiesta que el médico neurólogo Pedro Pablo Barraza Mercado, con base en el diagnóstico “trastorno del aprendizaje + retraso en el desarrollo del lenguaje”, prescribió al menor 120 sesiones mensuales de “terapia de rehabilitación, cognitiva, conductual, integral[40], las cuales se empezaron a realizar, por voluntad de los padres, en el municipio de Juan De Acosta (Atlántico), específicamente en una institución particular llamada IPS Rehabilitamos de la Costa S.A.S., a partir del 1 de septiembre de 2014[41]. Sostiene que, si bien solicitó a la entidad accionada el suministro de dichas terapias, la EPS-S no contestó su petición, fechada el 24 de septiembre de 2014[42].

 

La demandante solicita que se autorice el tratamiento prescrito en la IPS Rehabilitamos de la Costa S.A.S. en las cantidades y formas que ordenó el referido médico. Asimismo, requiere que se le exonere de cancelar cualquier copago o suma adicional para acceder al servicio de salud, pues aduce que es una persona de escasos recursos económicos.

 

Luego de que el Juzgado Único Promiscuo Municipal de Piojó corriera traslado a la EPS accionada para que ejerciera su defensa y esta guardara silencio, en sentencia del 11 de diciembre de 2014 el a quo declaró improcedente la acción de tutela frente a la solicitud de amparo de los derechos a la salud, a la vida, a la seguridad social y a la integridad personal, pues advirtió, primero, que la parte actora puede acudir al mecanismo jurisdiccional dispuesto en la Superintendencia Nacional de Salud para ventilar su pretensión y, segundo, que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable ni la urgencia o necesidad inminente del suministro de las terapias requeridas. 

 

Sin perjuicio de lo anterior, como no advirtió que hubiese prueba que demostrara la respuesta de la entidad accionada a la petición aludida por la demandante en el escrito de tutela, amparó el derecho fundamental de petición y, en consecuencia, ordenó a Caprecom EPS-S resolver de manera efectiva y de fondo la solicitud calendada el 24 de septiembre de 2014. El fallo no fue impugnado.

 

4.3.    Expediente T-4877009

 

Luz Marina Rivaldo Rivaldo, actuando en representación de su hija Fanny Luz Imitola Rivaldo, interpone la acción de tutela en contra de Comfacor EPS-S al considerar lesionado, entre otros, el derecho a la salud de su hija, de quien afirma padece de retraso en el desarrollo del lenguaje y trastorno del aprendizaje y no ha recibido de la EPS accionada las terapias integrales por el método ABA. Al respecto, se expone que se acudió al neurólogo particular Pedro Pablo Barraza, quien, con base en un diagnóstico de retraso en el desarrollo del lenguaje y trastorno del aprendizaje, prescribió 120 sesiones mensuales de terapias integrales por el método ABA, motivo por el cual se presentó el 30 de septiembre de 2014 una petición a Comfacor EPS solicitando la autorización de dichas terapias en la Centro de Rehabilitación y Aprendizaje Solidaridad Social IPS SAS del municipio de Barranquilla, sin que se haya dado respuesta a la misma al momento de interponer la acción de amparo. La accionante solicita que se autorice el servicio en el Centro de Rehabilitación y Aprendizaje Solidaridad Social IPS SAS. Adicionalmente, se expone que Comfacor EPS, al no responder la petición elevada, impidió valorar al niño por un médico adscrito a dicha EPS y tampoco permitió que el tratamiento ordenado se brindara en una IPS adscrita. También se señala que, al momento de interponer la tutela, las terapias ya fueron iniciadas en la IPS Centro de Rehabilitación y Aprendizaje Solidaridad Social SAS y que, por consiguiente, se debe dar aplicación al principio de continuidad en el tratamiento, adicionalmente dicha IPS presta el servicio de transporte tanto para el paciente como para un acompañante.

 

A la demanda de tutela se acompaña copia del diagnóstico del médico neurólogo Pedro Barraza Mercado, así como una prescripción de las terapias suscrita por el mismo profesional y un certificado del 5 de noviembre de 2014 donde la IPS Centro de Rehabilitación y Aprendizaje Solidaridad Social SAS expone que dichas terapias ya fueron iniciadas. Igualmente, se aporta la petición elevada a la EPS accionada el 30 de septiembre de 2014, en la cual se solicita la autorización de los anteriores servicios.  

 

La EPS Comfacor no contestó la acción de amparo. Al proceso fue vinculada la IPS Centro de Rehabilitación y Aprendizaje Solidaridad Social SAS, quien guardó silencio.

 

El Juzgado Único Promiscuo Municipal de Piojo, Atlántico, en fallo del 11 de diciembre de 2014, negó el amparo a los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la integridad, pero se concedió la protección al derecho de petición y se ordenó a Comfacor EPS-S dar respuesta a la petición presentada. Dicha decisión se dio al considerar que no se cumple el requisito de subsidiariedad, toda vez que se puede acudir a la Superintendencia Nacional de Salud para que, en aplicación del procedimiento consagrado en el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011, resolviera del asunto objeto de estudio. El fallo de primera instancia no fue impugnado

 

4.4.    Expediente T-4877008

 

Mariluz Mendoza Ortega promovió acción de tutela contra Famisanar EPS, en representación de su hijo Iván David Escorcia Mendoza, de quien afirma, padece de trastorno de déficit de atención, hiperactividad y retraso del desarrollo del lenguaje.

 

Manifiesta que acudió al médico neurólogo particular Pedro Pablo Barraza en la IPS Rehabilitamos de la Costa SAS, quien, con base en un diagnóstico de “trastorno por déficit de atención e hiperactividad (TDAH) + retraso de desarrollo del lenguaje”, prescribió el suministro de 120 sesiones mensuales de terapias de rehabilitación conductual, cognitiva e integrativa. A este respecto, señala que presentó derecho de petición ante la EPS con el propósito de que autorizara la práctica del reseñado tratamiento, sin obtener ningún tipo de respuesta.

 

Por lo anterior, solicita que se autorice el servicio en la IPS Rehabilitamos de la Costa SAS, a fin de que su hijo pueda seguir recibiendo las terapias de rehabilitación funcional con la periodicidad que requiere. Así mismo, pide que se le exonere de la cancelación de copagos y de cualquier otro cobro adicional.

 

A la demanda de tutela se acompaña copia simple del registro civil de nacimiento de Iván David Escorcia Mendoza, copia del formato de diagnóstico del médico neurólogo Pedro Pablo Barraza, copia simple de constancia de habilitación de la IPS Rehabilitamos de la Costa SAS expedida por la Secretaría de Salud Departamental del Atlántico y copia simple del derecho de petición en el que la actora requirió la autorización de las terapias prescritas.

 

La EPS Famisanar, por su parte, no obstante haber sido notificada de la acción de tutela en su contra para que se pronunciara frente a los hechos allí expuestos, guardó silencio.

 

El Juzgado Único Promiscuo Municipal de Piojo, en sentencia del 11 de diciembre de 2014, resolvió denegar por improcedente la protección de los derechos a la igualdad, a la salud, a la seguridad social en conexidad con la vida y la integridad personal, habida cuenta de la existencia de un procedimiento especial, expedito y perentorio del que la actora puede valerse ante la Superintendencia Nacional de Salud para reclamar las prestaciones que no se encuentran dentro del POS, como es el caso de las terapias ABA solicitadas en esta oportunidad. Con todo, concedió el amparo del derecho fundamental de petición a la reclamante, como consecuencia de lo cual le ordenó a Famisanar EPS resolver, de manera efectiva y de fondo, la solicitud por ella presentada, “pues existe prueba en el plenario de la remisión de correspondencia documental al que el mismo ente accionado no ha dado una respuesta concreta, clara y expresa”[43]. La decisión judicial no fue objeto de impugnación.

 

4.5.    Expediente T-4877007

 

Yadiris Johana Vargas Goenaga, actuando en representación de su hijo Dilan Andrés Zarate Vargas, interpuso acción de tutela en contra de Caprecom EPS-S al considerar lesionado, entre otros, el derecho a la salud de su hijo, de quien afirma padece de epilepsia, retraso en el desarrollo del lenguaje y trastorno de la conducta y no ha recibido de la EPS accionada las terapias para la rehabilitación funcional integrativa y conductual. Expresa que se acudió al neurólogo particular Pedro Pablo Barraza, quien, con base en un diagnóstico de epilepsia, retraso en el desarrollo del lenguaje y trastorno de la conducta, prescribió 120 sesiones mensuales de terapias para la rehabilitación funcional integrativa y conductual, motivo por el cual se presentó el 30 de septiembre de 2014 una petición a Caprecom EPS solicitando la autorización de dichas terapias en la IPS Rehabilitamos de la Costa SAS del municipio de Juan de Acosta, sin que se haya dado respuesta a la misma al momento de interponer la acción de amparo. La accionante solicita que se autorice el servicio en la IPS Rehabilitamos de Costa SAS y la exoneración de copagos y adicionales por la aplicación de las terapias requeridas.

 

Adicionalmente, se expone que Caprecom EPS al no responder la petición elevada no ofreció la posibilidad de valorar al  niño por un médico adscrito a dicha EPS ni ofreció que el tratamiento ordenado se brindara en una IPS adscrita, se señala que, al momento de interponer la tutela, las terapias ya fueron iniciadas en la IPS Rehabilitamos de Costa SAS costeadas por la actora y que, por consiguiente, se debe dar aplicación al principio de continuidad en el tratamiento, adicionalmente dicha IPS presta el servicio de transporte tanto para el niño como para un acompañante. Igualmente, se afirma que la accionante es una persona de escasos recursos económicos.

 

A la demanda de tutela se acompaña copia del diagnóstico del médico neurólogo Pedro Barraza Mercado, así como una prescripción de las terapias suscrita por el mismo profesional y un certificado del 5 de noviembre de 2014 en el que la IPS Rehabilitamos de la Costa SAS expone que dichas terapias ya fueron iniciadas. Igualmente, se aporta la petición elevada a la EPS accionada el 30 de septiembre de 2014, en la cual se solicita la autorización de los anteriores servicios.  

 

La EPS Caprecom no contestó la acción de amparo. Al proceso fue vinculada la IPS Rehabilitamos de la Costa SAS, quien guardó silencio.

 

El Juzgado Único Promiscuo Municipal de Piojo, Atlántico, en fallo del 11 de diciembre de 2014, negó el amparo a los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la integridad, pero se concedió la protección al derecho de petición y se ordenó a Caprecom EPS-S dar respuesta a la solicitud presentada. Dicha decisión se dio al considerar que no se cumple el requisito de subsidiariedad, toda vez que se podía acudir a la Superintendencia Nacional de Salud para que, en aplicación del procedimiento consagrado en el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011, resolviera del asunto objeto de estudio.  El fallo de primera instancia no fue impugnado

 

4.6.    Expediente T-4877006

 

Zoila Romero demandó a Mutual SER EPS, con el propósito de solicitar el suministro de 120 sesiones mensuales, por un periodo de seis meses, de terapias de rehabilitación cognitiva y conductual integral para su hijo Jesús David López Romero en la IPS en el Centro de Estimulación, Rehabilitación y Aprendizaje Solidaridad Social, tras ser diagnosticado con “trastorno de déficit de atención con hiperactividad” y “trastorno del aprendizaje”, padecimiento que, manifiesta, está catalogado como enfermedad huérfana y rara. Agrega que elevó un derecho de petición a la accionada para que dispusiera la práctica de las terapias, sin haber obtenido respuesta alguna.

 

Expresa que el médico neurólogo Pedro Pablo Barraza, adscrito al Centro de Estimulación, Rehabilitación y Aprendizaje Solidaridad IPS SAS de la ciudad de Barranquilla hizo la valoración de su hijo, y que, por consiguiente, es en ese centro, en el que ya conocen su patología, en el que deben practicarse las terapias integrales que solicita, así sea consciente de que dicho centro no hace parte de la red de prestadores de servicios y de que las terapias ordenadas no hacen parte del POS.

 

Manifiesta ser una persona de escasos recursos y pone de presente que la IPS referida le resulta muy conveniente porque le facilita los medios de transporte. Solicita que se le exonere de cancelar copagos y cualquier costo adicional por la aplicación de las terapias requeridas.

 

El Juzgado Promiscuo Municipal de Piojó declaró la improcedencia del amparo frente a los derechos fundamentales a la igualdad, la salud, la seguridad social en conexidad con la vida y la integridad personal, por existir otro mecanismo de defensa judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud. La decisión judicial no fue impugnada.

 

4.7.    Expediente T-4877005

 

Rosenda Itria Jiménez presentó acción de tutela contra Saludcoop EPS, en representación de su nieto Andrés Felipe Villanueva Jiménez, quien presenta un diagnóstico de “Epilepsia + Retraso Mental + Retraso en el Desarrollo del Leguaje” emitido por el neurólogo Pedro Pablo Barraza el 1º de septiembre de 2014, con el fin de obtener el amparo de los derechos de este a la igualdad, a la salud, a la seguridad social en conexidad con la vida y la integridad personal y de petición. A raíz del diagnóstico presentado se le prescribieron 120 sesiones de terapias integrales comportamentales tipo ABA por un plazo de 6 meses. El 24 de septiembre de 2014 la abuela del niño afectado solicitó a Saludcoop EPS que autorizara la práctica de las sesiones de terapias ABA prescritas en las instalaciones del Centro de Estimulación, Rehabilitación y Aprendizaje Solidaridad Social IPS SAS, en el cual se valoró al menor y el cual disponía de los medios para prestar los servicios requeridos[44]. La solicitud presentada no recibió respuesta por parte de Saludcoop EPS y por ello la señora Rosenda Itria Jiménez interpuso acción de tutela con el fin de que se ordenara a la precitada EPS que procediera a autorizar las terapias en la institución de su elección.

 

La accionada Saludcoop EPS pese a haber sido debidamente notificada de la admisión de la tutela no se pronunció sobre los hechos que dieron origen a la misma.

 

El Juzgado Único Promiscuo Municipal de Piojo (Atlántico), en sentencia de única instancia dictada el 11 de diciembre de 2014 concedió parcialmente el amparo en relación con el derecho de petición y ordenó responder la solicitud presentada por la abuela del afectado el 24 de septiembre de 2014 pues no se encontró probado que la misma hubiera sido resuelta oportunamente.

 

En relación con la pretensión de proteger los  demás derechos incoados en el escrito de tutela y en consecuencia ordenar la autorización de las terapias tipo ABA, declaró la improcedencia de la solicitud de amparo pues no se agotó el procedimiento ordinario ante la Superintendencia de Salud, consagrado en los artículos 41 de la Ley 1122 de 2007 y 126 de la Ley 1438 de 2011, mediante el cual se puede obtener un pronunciamiento judicial que ordene a la aquí accionada acceder a autorizar las sesiones de terapias prescritas. Dicho mecanismo es plenamente idóneo y eficaz y  no se encuentra probado un perjuicio irremediable que active la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio.

 

En sede de revisión la Saludcoop EPS presento un memorial el 3 de julio de 2015 en el cual pidió que se confirmara la providencia de única instancia pues no había lugar a ordenar la autorización de las terapias ABA solicitadas para el menor afectado ya que las mismas no habían sido prescritas por un profesional de la salud adscrito a la red de prestadores de la EPS; la institución donde se pretendía su práctica no pertenecía a la red de prestadores y no existía concepto médico o certeza científica de que la práctica de las mismas implicara una mejoría para las condiciones del paciente. De igual manera solicitó que se ordenara a la abuela del niño que procediera a adelantar las gestiones para que se evalué el estado actual de salud del menor.

 

De igual manera se aportó la respuesta emitida el 21 de octubre de 2014 a la petición presentada por la señora Rosenda Utría Jiménez el 24 de septiembre del mismo año, en la cual se le indica que no se autorizaron las terapias ABA pues el médico tratante no está adscrito a su red de prestadores por lo cual su prescripción no puede ser tenida en cuenta, ya que además no hay certeza sobre su eficacia para mejorar las condiciones del paciente. Por lo anterior se torna necesario que los médicos adscritos valoren al paciente y determinen el tratamiento a seguir.

 

4.8.    Expediente T-4877004

 

El 25 de noviembre de 2014, Liz María Acosta Cordero presentó acción de tutela contra Nueva EPS S.A. por el desconocimiento de sus derechos a la salud, a la vida en condiciones dignas, a la integridad personal y a la seguridad social de su hija de trece años, Wendys Patricia Imitola Acosta. Manifiesta que el médico neurólogo Pedro Pablo Barraza Mercado, con base en el diagnóstico “síndorme de Down + retraso mental + retraso en el desarrollo del lenguaje”, prescribió a la menor 120 sesiones mensuales de “terapia de rehabilitación, cognitiva, conductual, integral[45], las cuales se empezaron a realizar, a través del método ABA, en la ciudad de Barranquilla, específicamente en una institución particular llamada Centro de Estimulación, Rehabilitación y Aprendizaje Solidaridad Social IPS S.A.S., a partir del 1 de septiembre de 2014[46]. Sostiene que, si bien solicitó a la entidad accionada el suministro de dichas terapias, la EPS no contestó su petición, fechada el 24 de septiembre de 2014[47].

 

La demandante solicita que se autorice el tratamiento prescrito en el Centro de Estimulación, Rehabilitación y Aprendizaje Solidaridad Social IPS S.A.S en las cantidades y formas que ordenó el referido médico. Asimismo, requiere que se le exonere de cancelar cualquier copago o suma adicional para acceder al servicio de salud, pues aduce que es una persona de escasos recursos económicos.

 

Luego de que el Juzgado Único Promiscuo Municipal de Piojó corriera traslado a la EPS accionada para que ejerciera su defensa y esta solo pusiera de manifiesto que no se notificó el traslado contentivo de la admisión de la tutela y, por ello, solicitara la nulidad de las diligencias, en sentencia del 10 de diciembre de 2014 el a quo declaró improcedente la acción de tutela frente a la solicitud de amparo de los derechos a la salud, a la vida, a la seguridad social y a la integridad personal, pues advirtió, primero, que la parte actora puede acudir al mecanismo jurisdiccional dispuesto en la Superintendencia Nacional de Salud para ventilar su pretensión y, segundo, que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable ni la urgencia o necesidad inminente del suministro de las terapias requeridas. 

 

Sin perjuicio de lo anterior, no advirtió que hubiese prueba que demostrara la respuesta de la entidad accionada a la petición aludida por la demandante en el escrito de tutela. Por esta razón, amparó el derecho fundamental de petición y, en consecuencia, ordenó a Nueva EPS S.A. resolver de manera efectiva y de fondo la solicitud calendada el 24 de septiembre de 2014. El fallo judicial no fue impugnado.

 

4.9.    Expediente T-4647075

 

El 5 de junio de 2014, Edna Margarita Rúa Llinás, en representación de su hijo Germán Enrique Uribe Rúa[48], presentó acción de tutela contra Coomeva EPS, al considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social de su descendiente, debido a la negativa de autorizarle la práctica de las terapias ABA que requiere para el tratamiento del autismo que padece[49].

 

Sobre el particular, la accionante afirmó que debido a la limitada eficacia de los tratamientos suministrados por la EPS demandada para atender el autismo que sufre su hijo, a partir del año 2011 acudió a la Fundación Aprendo, donde el doctor Jesús Eduardo Ruíz Aguirre le prescribió a su descendiente la práctica de terapias ABA, las cuales generaron un avance significativo en su situación de salud.

 

En este sentido, la demandante resaltó que si bien inicialmente asumió el costo de las terapias ante la negativa de la EPS demandada de cubrir el valor de las mismas, lo cierto es que debido a la escasez económica generada por su situación de desempleo, no pudo continuar con los pagos correspondientes para asegurar que su hijo siga con el tratamiento suministrado en la Fundación Aprende.

 

Con base en lo anterior, la demandante pretende que se tutelen los derechos fundamentales de su hijo Germán Enrique Uribe Rúa y, en consecuencia, se ordene que la EPS accionada: (i) asuma el costo de las terapias ABA que le sean practicadas en la Fundación Aprendo, y (ii) se abstenga de exigirle la cancelación de copagos y cuotas moderadoras por la prestación de las mismas.

 

Coomeva EPS se opuso a la prosperidad del amparo, argumentando que Germán Enrique Uribe Rúa si bien fue uno de sus afiliados en calidad de beneficiario de los aportes efectuados por su progenitora y recibió todos los servicios que fueron ordenados por sus médicos para el tratamiento del autismo que padece, lo cierto es que para la fecha de la presentación de la tutela su estado de vinculación al sistema de salud era de suspendido, por lo que no estaba en la obligación de prestarle los servicios requeridos.

 

Adicionalmente, la accionada expresó que las terapias solicitadas no fueron autorizadas por el comité técnico científico, ya que: (i) estaban excluidas expresamente del Plan Obligatorio de Salud debido a que su idoneidad no está demostrada, y (ii) fueron prescritas por especialistas ajenos a la red de servicios que no llevan el seguimiento del paciente.

 

A través de Sentencia del 18 de junio de 2014, el Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes de Barranquilla teniendo en cuenta la especial protección constitucional que ostentan las personas en situación de discapacidad, amparó transitoriamente los derechos de Germán Enrique Uribe Rúa, ordenándole a Coomeva EPS que procediera a prestarle los servicios médicos que requiere para el tratamiento de su enfermedad hasta por cuatro meses, mientras se adelantan los tramites respectivos para asegurar su vinculación al régimen subsidiado de salud.

 

Por una parte, Edna Margarita Rúa Llinás impugnó el fallo de primera instancia, señalando que la decisión no es congruente con lo pedido en la acción de tutela, toda vez que no se pretendía un amparo transitorio en los términos en los que fue concedido, sino que lo solicitado estaba dirigido a que se ordenara que las terapias requeridas por su hijo fueran prestadas directamente en la Fundación Aprendo a cargo de Coomeva sin necesidad de que se realice un cambio de EPS, así como que no fueran cobrados copagos y cuotas moderadoras por la práctica de las mismas.

 

De otra parte, Coomeva EPS apeló la decisión de primer grado, señalando que las terapias ABA si bien pueden llegar a ser efectivas para niños con algún trastorno del espectro autista, lo cierto es que en el caso del joven Germán Enrique Uribe Rúa las mismas no son idóneas para el tratamiento de su enfermedad, debido a que su efectividad está restringida a casos de personas cuyo sistema nervioso central no ha alcanzado la madurez, lo cual ocurre en la niñez. Igualmente, la demandada indicó que la controversia puesta de presente en el amparo debe ser desatada ante la Superintendencia Nacional de Salud.

 

Mediante Sentencia del 29 de julio de 2014, el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes de Barranquilla revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, declaró improcedente el amparo solicitado, al considerar que las pretensiones de la parte accionante pueden ser satisfechas mediante el ejercicio de los mecanismos establecidos en las leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011 ante la Superintendencia Nacional de Salud. En este sentido, el funcionario dispuso que el despacho de primera instancia remitiera de copias del expediente a dicha entidad.

 

4.10.      Expediente T-4585824

 

El 11 de abril de 2014, la señora Dorina Ester Arias Arias, mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela contra Salud Total E.P.S., en representación de su hija, Sharith Daniela Blanco Arias, de quien afirma, padece de insuficiencia motora de origen cerebral y trastorno de aprendizaje y no ha recibido de la EPS accionada el tratamiento integral que requiere. Expone que acudió al médico fisiatra particular Omar Rivera Martínez, en el Centro de Rehabilitación Integral Estrellitas, quien, con base en el mencionado diagnóstico prescribió el suministro de 120 sesiones mensuales de terapias físicas, ocupacional y de lenguaje de neurodesarrollo, acuaterapia, equinoterapia, musicoterapia y psicología comportamental, y que Salud Total E.P.S se ha negado a autorizar el tratamiento, porque el médico que lo solicita no hace parte de su red de servicios. La actora solicita que se autorice el servicio en la IPS, Centro de Rehabilitación Integral Estrellitas, pues es la única institución de ese tipo en la zona en la que reside, que ofrece el tratamiento integral en las condiciones requeridas por su hija y que, además, ofrece servicio de transporte de manera gratuita y acomodar el horario de las terapias de manera que no se afecte el horario de estudios de la niña. Argumenta que desde el momento en que su hija fue diagnosticada con “IMOC más trastorno de aprendizaje” inició el tratamiento prescrito en el Centro de Rehabilitación Integral Estrellitas. Sin embargo, no cuenta con los recursos económicos para garantizar su continuidad, razón por la cual, también solicita que se le exonere de copagos o cuotas moderadoras.

 

Aduce que en el Centro de Rehabilitación Integral Estrellitas, ubicado en el corregimiento de la Loma, Cesar, reciben tratamiento otros niños que también están afiliados a la EPS Salud Total, toda vez que es el único sitio que presta el servicio de terapias complementarias autorizado por la Secretaría de Salud Departamental, y que además cuenta con profesionales idóneos.

 

A la demanda de tutela se acompaña copia del formato de diagnóstico del médico fisiatra Omar Rivera Martínez, así como una prescripción de las terapias suscrita por el mismo profesional. Igualmente se aporta copia de dos autorizaciones de servicio emitidas por Salud Total EPS a nombre de dos menores de edad afiliados a dicha entidad para recibir tratamiento en el Centro de Rehabilitación Integral Estrellitas.

 

Por su parte, la EPS Salud Total, solicitó al juez de tutela denegar el amparo solicitado. Expresó que el médico Omar Rivera no está adscrito a la EPS Salud Total, así como tampoco lo está el Centro de Rehabilitación Integral Estrellitas. Además, que la accionante nunca presentó una petición solicitando que se autorizaran las referidas terapias, por consiguiente, no le ha negado la prestación del servicio a la niña Sharith Daniela Blanco Arias.

 

De otro lado, advirtió que los niños que reciben atención en el Centro de Rehabilitación Integral Estrellitas, que están afiliados a la EPS Salud Total, lo hacen en virtud del cumplimiento de fallos de tutela que van en contravía de las normas que regulan el funcionamiento del Sistema de Seguridad Social en Salud. Por ejemplo, en la última semana, el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Valledupar le notificó la admisión de tres acciones de tutela que se presentaron con el mismo formato, igual redacción y pretensiones que la formulada en esta oportunidad por la señora Dorina Ester Arias Arias, en representación de su hija, Sharith Daniela Blanco Arias. Lo anterior, prueba que lo que se pretende es obligar a la EPS Salud Total a suscribir un convenio para la prestación de dichos servicios con el Centro de Rehabilitación Integral Estrellitas.

 

Señaló que, según jurisprudencia constitucional, cuando se solicita a las EPS la autorización de procedimientos médicos prescritos por médicos particulares no adscritos a su red de prestadores de servicios dicho concepto debe ser ratificado por un galeno que sí este adscrito. Por consiguiente, le asignó una cita a la niña Sharith Daniela Blanco Arias, el 9 de mayo de 2014, a las 2:00 pm con un neurólogo pediatra.

 

De dicha acción conoció el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Valledupar con Función de Control de Garantías, despacho que, en providencia de 6 de mayo de 2014, resolvió tutelar los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la niña Sharith Daniela Blanco Arias. En consecuencia, ordenó a Salud Total EPS autorizar en favor de la referida menor las terapias prescritas por su médico tratante en el Centro de Rehabilitación Integral Estrellitas. Adicionalmente a lo anterior, ordenó a Salud Total EPS garantizar el tratamiento integral de la niña, de forma oportuna y permanente. Así mismo, exonerarla de copagos y cuotas moderadoras.

 

Por último, autorizó a Salud Total EPS para que realizara el correspondiente recobro al FOSYGA por los servicios prestados a la niña Sharith Daniela Blanco Arias que no estuvieran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.

 

En desacuerdo con lo anterior, Salud Total EPS, solicitó al juez de tutela revocar la decisión de primera instancia, toda vez que la entidad no le ha negado a la niña Sharith Daniela Blanco Arias la prestación de ningún tratamiento o medicamento, prescrito por los galenos adscritos a la red de la EPS.

 

Así mismo, advirtió que la madre de la niña no radicó ninguna petición solicitando la autorización de algún procedimiento médico, ni tampoco acudió a la valoración programada con los médicos adscritos a la EPS.

 

El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Valledupar con Función de Conocimiento, mediante providencia de 7 de julio de 2014, decidió revocar la sentencia de primera instancia, al advertir que, en efecto, la accionante nunca presentó una petición a la EPS Salud Total solicitando la autorización de algún procedimiento o tratamiento médico, por consiguiente, dicha entidad no vulneró ningún derecho fundamental. Además, señaló que el juez de instancia no verificó la legitimación por activa, pues la actora no aportó prueba que acreditara su condición como madre de Sharith Daniela Blanco Arias.

 

4.11.     Expediente T-4585818

 

A través de apoderado judicial, Erika Patricia Jiménez Orozco presentó acción de tutela contra Salud Total EPS, en representación de Jesús Manuel Jiménez, al no recibir de la EPS accionada el tratamiento integral que requiere su hijo. Expone que acudió al médico fisiatra Omar Rivera Martínez en el Centro de Rehabilitación Integral Estrellitas IPS, quien, con base en el diagnóstico de “IMOC tetraplejia espástica y epilepsia”, prescribió el suministro de 120 sesiones mensuales de terapias en neurodesarrollo, miofuncionales, musicoterapia y asistidas con perros. Afirma que con soporte en el anterior dictamen acudió a la EPS para solicitar la autorización del tratamiento, sin embargo, le fue negado -de forma verbal- tras considerarse que la IPS no hace parte de la red de servicios de la entidad, ni esos servicios de rehabilitación se encuentran incluidos en el POS. En consecuencia, la actora solicita al juez de tutela que se autorice el tratamiento prescrito en el Centro de Rehabilitación Integral Estrellitas IPS, pues es la única institución en el municipio de El Paso, Cesar, que ofrece el tratamiento integral para las condiciones que presenta su hijo y, además, proporciona el servicio de transporte de manera gratuita, con lo que se garantiza su seguridad. Por último, asegura que carece de recursos económicos para cubrir el tratamiento y solventar la cuota de cada sesión, por lo que también requiere la exoneración de copagos. 

 

A la demanda de tutela acompaña los siguientes documentos: (i) la tarjeta de identidad de Jesús Manuel Jiménez, que demuestra su minoría de edad; (ii) el certificado de afiliación del infante al sistema de seguridad social, en el régimen contributivo; (iii) la evaluación de fisiatría y la orden de servicios del médico Omar Rivera Martínez, por medio de las cuales fija las terapias mensuales; (iv) el registro del Centro de Rehabilitación Integral Estrellitas IPS en la Lista Especial de Prestadores de Servicios de Salud; (v) el certificado de la IPS donde consta que el niño se encuentra recibiendo terapias de rehabilitación y, finalmente, (vi) el poder otorgado al abogado Guillermo Alfonso Namen Vargas para el trámite de la acción de tutela.

 

Salud Total EPS expuso que no vulneró los derechos fundamentales del niño, a partir de tres tipos de argumentos diferenciados. En primer lugar, manifiesta que la parte actora no realizó una solicitud ante la EPS, a efectos de que los médicos especialistas de la entidad valoraran la situación del infante y ordenaran el tratamiento integral que necesita. En segundo lugar, con soporte en la Ley 1438 de 2011, sostiene que la entidad cuenta con el derecho de libre escogencia de IPS y, en ese marco, el Centro de Rehabilitación Integral Estrellitas, lugar donde solicitan el tratamiento, no es una institución adscrita a la EPS. En tercer término, informa que tanto el Ministerio de Salud, como la Superintendencia de Salud y la Secretaría Departamental del mismo sector, coinciden en señalar que las terapias ABA no constituyen tratamientos médicos, ni cuentan con un aval que certifique resultados del servicio. En consecuencia, no brindan un tratamiento conforme a estándares mínimos, a efectos de considerarlo como un servicio médico de rehabilitación. 

 

El Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Valledupar concedió el amparo del derecho a la salud, afirmando que el paciente tiene la doble condición –de menor de edad y persona en condición de discapacidad- que lo hace merecedor de protección constitucional reforzada. Por lo mismo, afirmó que la EPS debe asegurarle, como entidad a cargo de la prestación de los servicios de salud, un plan de atención interdisciplinario, de conformidad con lo ordenado por el médico tratante. En ese orden de ideas, ordenó a la EPS que “autorice a favor del menor (...) el tratamiento de terapias especializadas consistente en: terapia física en neurodesarrollo, terapia ocupacional en neurodesarrollo, miofuncional, musicoterapia, terapia asistida con perros y otros sugeridos por los médicos especialistas tratantes y en la periodicidad prescrita”. Asimismo, que tal procedimiento “se realice en el Centro de Rehabilitación Integral Estrellitas (…) debido a que ha venido recibiendo por parte de ese centro médico las diferentes valoraciones”. Por último, dispuso que, en razón de las precarias condiciones económicas, la actora fuera exonerada de los copagos.

 

Salud Total EPS impugnó la anterior decisión señalando que el juzgado de primera instancia no se pronunció frente a los argumentos esgrimidos en el escrito de contestación a la acción de tutela. Por consiguiente, reiteró cada uno de los puntos y solicitó un pronunciamiento específico respecto de los motivos de inconformidad con el amparo efectuado.

 

El Juzgado Segundo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Valledupar revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, declaró la improcedencia de la acción de tutela. Sostuvo que la decisión del a quo se profirió sin la adecuada motivación, debido a que: (i) no existía legitimación por activa de la actora, pues no aportó medios de prueba que acreditaban la condición de representante legal del menor de edad; (ii) no demostró que, con antelación, solicitó a la EPS los servicios de rehabilitación que reclama por vía de tutela; (iii) no comprobó que la EPS accionada le hubiera negado la autorización de terapias, consultas especializadas u otros servicios médicos que requería el infante; (iv) ni explicó las razones por las cuales carece de recursos económicos, cuando en el expediente de tutela se observa que, al contrario de lo manifestado, el infante se encuentra afiliado al régimen contributivo y, hasta la presentación de la tutela, la familia asumía el pago del tratamiento en el Centro de Rehabilitación Integral Estrellitas IPS.

 

En el trámite de Revisión ante la Corte, Salud Total EPS presentó escrito adicional solicitando se confirme el fallo de tutela de segunda instancia, bajo las mismas razones expuestas a lo largo del proceso y con el propósito de que este Tribunal realicé pedagogía constitucional sobre el alcance del derecho a la salud frente a las terapias conductuales ABA.

 

4.12.     Expediente T-4582553

 

Esmith Viviana Rodríguez Betin, por intermedio de apoderado judicial, promovió acción de tutela en contra Coosalud EPS-S, con el propósito de obtener autorización para la práctica de 120 sesiones mensuales de terapias integrales por el método ABA (análisis conductual aplicado), de manera indefinida, en el Centro de Estimulación, Rehabilitación y Aprendizaje Solidaridad Social IPS de la ciudad de Barranquilla, para su hija Kenia Amador Rodríguez, tras ser diagnosticada por el neurólogo Pedro Pablo Barraza Mercado, adscrito a dicho centro, con “trastorno mental y retraso del desarrollo del lenguaje”, padecimiento que, según manifiesta, está catalogado como enfermedad huérfana y rara. Agrega, que elevó petición ante la EPS-S accionada para que expidiera la respectiva orden de servicios, obteniendo respuesta desfavorable a su solicitud.

 

Manifiesta que es una persona de escasos recursos económicos y, además, pone de presente que el Centro de Estimulación, Rehabilitación y Aprendizaje Solidaridad Social le resulta el más adecuado, ya que este también le proporciona a la menor el servicio de transporte, entre otras ventajas. En consecuencia, solicita que se le garantice la “continuidad” en la prestación de las terapias ABA que, según certificación que allega con la demanda de tutela, viene recibiendo desde el 2 de diciembre de 2014, por iniciativa de sus padres, así como que se le exonere de cancelar copagos y cualquier otro emolumento adicional por la autorización de dichas terapias.

 

Por su parte, Coosalud EPS-S expresó que la razón de su negativa radica en que los servicios solicitados se encuentran expresamente excluidos del POS-S por tratarse de terapias experimentales y, debido a que, tanto el médico tratante como el centro de rehabilitación donde se exige su práctica, no hacen parte de su red de prestadores de servicios de salud. En todo caso, sostuvo que, por su carácter educativo, le corresponde al Ministerio de Educación Nacional asumir la prestación de las terapias ABA.

 

A su turno, la Secretaría de Salud Distrital de Barranquilla, en respuesta a su vinculación oficiosa al trámite de tutela, manifestó que Coosalud EPS-S es la única entidad llamada a garantizar la prestación de los servicios de salud que requiere la menor, realizando el respectivo recobro ante el Fosyga.

 

El Juzgado Décimo Penal Municipal con Función de Control del Garantías de Barranquilla negó por improcedente el amparo deprecado por la parte actora, en consideración a la existencia de otro medio judicial de defensa, esto es, el trámite informal, sumario y preferente ante la Superintendencia Nacional de Salud, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 126 de la Ley 1428 de 2011, y tras advertir que no se encuentra acreditada la ocurrencia de un perjuicio irremediable en detrimento de los derechos fundamentales de la niña, que le impida a la actora agotar dicho mecanismo. El fallo judicial no fue impugnado.

 

4.13.     Expediente T-4582253

 

El 19 de marzo de 2014, Anyela Penagos Padilla, mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela contra Comparta EPS en representación de su hijo de nueve años, Armando José Escobar Penagos, que padece, según afirma, retraso mental, trastorno de déficit de atención e hiperactividad y trastorno del desarrollo del lenguaje. Manifiesta que acudió al neurólogo particular Pedro Pablo Barraza del Centro de Rehabilitación Solidaridad Social IPS SAS, quien, con base en el diagnóstico “retraso mental + TDAH + trastorno del lenguaje” prescribió el suministro de 120 sesiones mensuales de terapias integrales del neurodesarrollo. Sostiene que presentó derecho de petición ante la EPS, solicitando la autorización de las sesiones prescritas; sin embargo, afirma que no obtuvo respuesta. La actora solicita que se autorice el servicio en la IPS Centro de Rehabilitación Solidaridad Social, a fin de que su hijo pueda continuar con el tratamiento iniciado. Asimismo, que se la exonere del pago de copagos y de cualquier cobro adicional.

 

La demanda de tutela se acompaña con copia de la prescripción de las terapias, suscrita por el médico neurólogo Pedro Pablo Barraza el 31 de enero de 2014, y con un documento que contiene el portafolio de servicios del Centro de Rehabilitación Solidaridad Social IPS. Adicionalmente, se allega copia del derecho de petición en el que la accionante solicita la autorización de los servicios (sin sello de recibido, pero se aportan comprobantes de envío a la EPS).

 

La EPS Comparta solicitó que se declarara la improcedencia de la acción, por cuanto, en sus bases de datos, no hay registro de solicitud de los referidos servicios. Por otra parte, informó que las terapias requeridas no hacen parte del Plan Obligatorio de Salud y que no existe orden médica, emitida por los profesionales adscritos a la red de la entidad, en la que se ordene su suministro. A lo anterior agregó que la IPS no integra su red prestadora y que no es posible obligar a una EPS a celebrar un contrato con una institución determinada. Por último, señaló que, en caso de que fuera procedente el acceso a las terapias, su costo debería ser asumido por la Gobernación del Magdalena, a través de la Dirección Departamental de Salud y con cargo a los recursos de subsidio a la oferta, provenientes del Sistema General de Participaciones.

 

Acompañó la contestación con copia de las autorizaciones activas para Armando José, entre estas, consulta de neuropediatría por primera vez.

 

En sentencia del 3 de abril de 2014, el Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Santa Marta concedió el amparo, con base en la protección especial que merece el derecho a la salud de un niño y en la concurrencia de los requisitos jurisprudenciales para acceder a servicios excluidos del Plan Obligatorio de Salud. Adicionalmente, señaló que, dada la baja capacidad económica de la accionante, los copagos podrían representar una barrera frente al acceso a los servicios médicos requeridos, por lo cual debía ser exonerada de asumirlos.

 

La EPS accionada presentó escrito de impugnación en el que reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, en relación con la financiación de servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud y en la imposibilidad de obligar a una EPS a celebrar un contrato con una institución determinada. Asimismo, destacó que, en 2013, la Superintendencia Nacional de Salud emitió un oficio en el que indica que las terapias solicitadas tienen un componente de carácter educativo y evidencia médica limitada.

 

Por su parte, en sentencia del 9 de junio de 2014, el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Santa Marta confirmó aquella dictada por el juez de primera instancia, por cuanto los niños en situación de discapacidad son titulares del derecho fundamental a la salud y merecen una protección reforzada. Ello implica que si un médico tratante prescribe un tratamiento que no hace parte del Plan Obligatorio de Salud y no existe otro que brinde los mismos beneficios, la EPS debe autorizar su suministro. Finalmente, autorizó a la entidad demandada a recobrar al ente territorial el costo asumido por los servicios.

 

4.14.     Expediente T-4581950

 

El 7 de mayo de 2014, Yenis Zulay Reguillo Barrios presentó acción de tutela contra Saludcoop EPS en representación de su hijo de nueve años, Pedro Luis Candanoza Reguillo, que padece, según afirma, hiperquinesia, retraso cognoscitivo moderado, trastorno del desarrollo del lenguaje y trastorno generalizado del desarrollo, por el desconocimiento de sus derechos a la salud, a la vida, a la dignidad humana y a la igualdad. Manifiesta que acudió a una institución particular llamada Fundación Paso a Paso en la que, con base en el diagnóstico “dislalia e hiperquinesia”, el área de medicina física y del deporte, en cabeza del médico Orlando Santiago Moreno Barriga, le prescribió “170 sesiones de rehabilitación multidisciplnaria con enfoque cognitivo y del lenguaje coordinaición motora guresa, fonoaudiológica, apoyo psicológico que incluya terapia de Hallwick, musicoterapia, Neurodesarrollo, terapia asistida con perros, orientación con componente ABA[50]. Sostiene que los médicos adscritos a la EPS no prescriben dichas terapias al no estar cubiertas por el POS, razón por la cual adujo que su hijo no ha recibido el tratamiento de rehabilitación integral que necesita.  

 

La demandante solicita que se autorice el tratamiento prescrito en la Fundación Paso a Paso y se le exonere del pago de copagos y de cualquier cobro adicional por la prestación del servicio. Asimismo, requiere los medios económicos para sufragar el transporte y todos los gastos que impliquen acceder al servicio de salud.

 

La EPS Saludcoop solicitó negar el amparo, pues advirtió que: (i) el infante ha sido atendido por profesionales en pediatría y psicología[51], especialidades que consideró idóneas para tratar su patología, sin que estos le hubiesen prescrito las terapias solicitadas en sede de tutela; (ii) las terapias pretendidas fueron ordenadas por un médico particular que, según indicó, no puede determinar con precisión el tratamiento del niño, pues no es neurólogo pediatra o pediatra; (iii) “no puede suministrar las Terapias ABA, de neurosdesarrollo, miofuncional, musicoterapia, lenguaje basada en neurodesarrollo, integración sensomotriz, y orientación y entrenamiento vocal teniendo en cuenta que las mismas no solo no hacen parte del POS, sino que además son consideradas como experimentales, sin que a la fecha cuenten con habilitación[52]; y (iii) no es dable admitir la exoneración de copagos solicitada, ya que la accionante solo debe cancelar $1.400 pesos por tal concepto, suma que, a su juicio, no es desproporcionada frente al monto del ingreso sobre el cual cotiza, que en el año 2014 ascendía a $668.000 pesos. 

 

El Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Ciénaga, en sentencia del 12 de junio de 2014, negó el amparo luego de considerar que la orden del médico de la Fundación Paso a Paso no resulta vinculante, pues además de que el galeno no se encontraba adscrito a Saludcoop, el menor estaba siendo atendido por la EPS con todos los protocolos que su patología requiere y, en ese sentido, fue valorado por los especialistas idóneos para tratar la enfermedad que padece, quienes son los que deben proferir las remisiones y prescripciones pertinentes.

 

Sin perjuicio de lo anterior, exhortó a la entidad accionada para que continuara suministrando el servicio de salud en forma pronta y eficiente de acuerdo con los términos señalados por el galeno tratante en las órdenes médicas que expida. El fallo judicial no fue impugnado.

 

4.15.     Expediente T-4288549

 

Yamile Esther Ramos Valdés presentó acción de tutela contra Saludcoop EPS, en representación de su hija Valentina Michelle Ramos Valdés, quien presenta un diagnóstico  de “Déficit Cognitivo con Alteración de Comportamiento” por lo cual requiere atención especializada y por ello la madre manifiesta que presentó un derecho de petición  el 4 de enero de 2012 solicitando la remisión de su hija a la IPS Centro de Rehabilitación Manantial, ubicado en la ciudad de Santa Marta ya que el mismo cuenta con toda la infraestructura y los medios necesarios para brindarle el tratamiento integral a su hija, y el otorgamiento de viáticos para la práctica de exámenes médicos en Barranquilla y no recibió respuesta alguna. La solicitud fue reiterada el 19 de febrero de 2013 y tampoco recibió respuesta alguna, por lo cual interpone la presente acción de tutela con el fin de que se ordenara a la EPS accionada que autorizara la remisión de su hija a la IPS precitada con el fin de que reciba el tratamiento integral.

 

De igual manera pidió que se le otorgaran viáticos para transporte y alojamiento para acudir con su hija a la ciudad de Barranquilla a la práctica de diversos exámenes médicos debido a que es madre cabeza de familia y no cuenta con muchos recursos económicos para sufragar los continuos traslados entre Santa Marta, donde reside, y Barranquilla, donde se le ordenaron a su hija la práctica de unos exámenes médicos autorizados por el médico tratante.

 

La EPS Saludcoop en su escrito de contestación pidió la declaratoria de improcedencia de la tutela,  porque la representante de la niña afectada pretendía que se le autorizaran “terapias experimentales y no convencionales tipo ABA, neurodesarrollo, integración sensoriomotriz, miofuncional, musicoterapia, rehabilitación del lenguaje, acuaterapia e hipoterapia, las cuales no pueden ser autorizadas por la EPS, debido a que fueron prescritas por médicos no adscritos a la Red de servicio de la EPS”, las cuales no hacían parte del POS y por ello no debían ser asumidas por Saludcoop EPS y en la misma línea argumental, al no tener contrato con el IPC Centro Integral Manantial no podía darse la autorización para que se prestaran en tal institución.

 

El Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Santa Marta, en fallo de única instancia el 8 de mayo de 2013 concedió el amparo pretendido y ordenó a Saludcoop EPS que debía autorizar la práctica de las terapias ABA, Integración sensoriomotriz, miofuncional, musicoterapia, neurorehabilitación, rehabilitación del lenguaje, acuaterapia, hidroterapia y todos los demás servicios médicos que requiriera la menor afectada para su proceso de recuperación,  incluyendo los no incluidos en el POS, el cual se debería adelantar en el IPC Centro Integral Manantial. El tratamiento debería ser pagado por la EPS accionada, la cual podría recobrar contra el FOSYGA todo concepto que correspondiera a servicios No POS.

 

De igual manera se ordenó a la accionada que debía suministrarle a la niña y a un acompañante todo lo relacionado con alojamiento, viáticos y transporte cuando así lo requiera con el fin de recibir atención en salud en un municipio distinto al de su domicilio.

 

4.16.     Expediente T-4285631

 

Luis Alfonso Barreto García presentó acción de tutela contra Cajacopi EPS, en representación de su hija Astrid Carolina Barreto Silva, quien presenta un diagnóstico de “Discapacidad Cognitiva + Dislalias”[53], en virtud de lo anterior el médico tratante le prescribió la práctica sesiones de acuaterapia, musicoterapia, de terapia miofuncional y de lenguaje, terapia comportamental y de familia y de integración sensoriomotriz. El padre de la niña afectada presentó un derecho de petición ante Cajacopi EPS el 25 de abril de 2013 solicitándole que diera las respectivas autorizaciones para que su hija recibiera los servicios médicos prescritos en el Instituto de Rehabilitación Integral Caritas Felices Ltda. IPS, donde su hija había sido valorada y se le habían prescrito los tratamientos solicitados. Al no recibir respuesta interpuso la presente acción de tutela con el fin de que se le ordene a la accionada autorizar y brindar el tratamiento prescrito a través del centro de rehabilitación integral precitado, ya que el mismo se encuentra ubicado en el municipio La Loma de Calentura (Cesar) donde reside la menor, y goza de todas las condiciones para brindarle la atención integral que requiere.

 

De igual manera sostuvo que no contaba con los medios financieros para sufragar el tratamiento de su hija de manera particular, y por ello pidió que se la EPS asumiera el costo del tratamiento y los gastos de transporte que pudieran llegar a generarse.

 

Cajacopi EPS en su escrito de contestación pidió negar la tutela, por tratarse de servicios prescritos por un galeno particular y estar excluidos del POS sin haberse justificado su necesidad en términos médicos, y por haberse exigido su suministro en una IPS que se encuentra por fuera de la red de servicios de la EPS, pese a que esta última cuenta con una amplia gama de proveedores que reúnen las condiciones para tratar las patologías que aquejan a la menor. Asimismo, la EPS advierte que, en caso de ordenarse por vía judicial el suministro de los servicios, los gastos deben ser asumidos por la Secretaria Departamental de Salud del Cesar, por tratarse de servicios excluidos del POS para personas del régimen subsidiado. La Secretaría Departamental de Salud del Cesar, pese a haber sido debidamente notificada, guardó silencio.

 

El Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Valledupar (Cesar), en fallo de única instancia el 30 de diciembre de 2013 concedió el amparo deprecado y ordenó a Cajacopi EPS autorizar el tratamiento prescrito consistente en la práctica de sesiones de acuaterapia, musicoterapia, de terapia miofuncional y de lenguaje, terapia comportamental y de familia y de integración sensoriomotriz, el cual debería adelantarse en el Instituto de Rehabilitación Integral Caritas Felices  Ltda. IPS. El tratamiento debería ser pagado por la EPS accionada, la cual podría recobrar contra el FOSYGA todo concepto que correspondiera a servicios No Pos.

 

Para fundamentar su aserto el juzgado advirtió que al estar probado tanto el diagnóstico como la afectación del derecho a la salud, se hacía necesario que el juez constitucional adoptara todas las medidas necesarias para garantizar tal derecho pues se trataba de un sujeto de especial protección constitucional. Por lo anterior se hacía necesario ordenar la realización del tratamiento en la IPS localizada en el domicilio de la paciente en procura de facilitar la rehabilitación y permitir su recuperación. En línea con lo anterior no había lugar a conceder los gastos de transporte pues los servicios requeridos se prestarían en el municipio donde reside la niña.

 

4.17.      Expediente T-4279777

 

Elioneth Rangel Rondón presentó acción de tutela en contra Saludvida EPS-S, en representación de su hijo, Rafael Andrés Rangel Rondón, de quien afirma padece secuelas de encefalitis viral y no ha recibido de la EPS accionada el tratamiento integral que requiere. Expone, que acudió al fisiatra particular, Omar Rivera Martínez, quien, con base en un diagnóstico de “déficit cognitivo”, le prescribió 20 sesiones mensuales de cada una de las siguientes terapias asistidas para ser practicadas en el Centro de Rehabilitación Integral Estrellitas IPS: terapia física en neurodesarrollo, terapia ocupacional en neurodesarrollo, terapia de lenguaje en neurodesarrollo, acuaterapia, equinoterapia, hidroterapia, miofuncional. Sin embargo, afirma que Saludvida EPS-S se ha negado a autorizar estos tratamientos, debido a que el Centro de Rehabilitación Integral Estrellitas IPS no hace parte de su red de prestadores de servicios de salud, así como tampoco el médico tratante.

 

A través del amparo constitucional, la actora solicita que se autoricen las terapias requeridas por su hijo en el Centro de Rehabilitación Integral Estrellitas IPS, ya que es la única institución que está ubicada en la zona donde reside y que, además, presta el tratamiento integral en las condiciones de calidad requeridas por el niño, al igual que los servicios de transporte y alimentación de manera gratuita. Respecto a la carencia de recursos económicos, no realiza manifestación alguna. 

 

A la demanda de tutela se acompaña copia del formato de diagnóstico del fisiatra Omar Rivera Martínez, así como de una orden de servicios de las mencionadas terapias suscrita por el mismo profesional con membrete del Centro de Rehabilitación Integral Estrellitas (CRIES) IPS. 

 

No se aporta copia de alguna comunicación dirigida por la accionante a la EPS solicitando la autorización de los anteriores servicios. No obstante, se allega copia del formato de negación de servicios de salud y/o medicamentos, expedido por la Secretaría de Salud Departamental del Cesar, en el que se le informa que las actividades de equinoterapia, terapia miofuncional, musicoterapia y terapia asistida con perros se encuentran excluidas del POS-S, según lo dispuesto en el Acuerdo 029 de 2011.

 

Por su parte, la EPS Saludvida expresó que la accionante no radicó en sus instalaciones la correspondiente orden de servicios, pues su solicitud únicamente la dirigió a la Secretaría de Salud Departamental. Aun así, resaltó que son varias las acciones de tutela promovidas en su contra, en las que se le exige la autorización de terapias no convencionales en el Centro de Rehabilitación Integral Estrellitas (CRIES), no siendo su obligación contratar la prestación de dichos servicios con una IPS determinada, sin que el menor sea valorado por profesionales adscritos a su red de prestadores y, de acuerdo al diagnóstico que estos emitan, se le brinde la atención requerida a través de las IPS pertenecientes a su propia red. Con todo, advirtió que es a la Secretaría de Salud Departamental a quien le corresponde autorizar los servicios de salud que se encuentren excluidos del POS-S y, por consiguiente, solicitó que se denegara la protección constitucional solicitada.

 

El Juzgado Primero Penal de Valledupar concedió el amparo invocado por la parte actora, con base en providencias de la Corte Constitucional relacionadas con la protección del derecho a la salud y a la educación de los niños en situación de discapacidad. En consecuencia, ordenó a la EPS accionada que realizara una nueva valoración médica e interdisciplinaria a Rafael Andrés Rangel Rondón, a fin de establecer la viabilidad de la práctica de las terapias alternativas especializadas ordenadas por el fisiatra tratante y, aclaró, que todo lo relacionado con su derecho a la salud debía garantizársele a través de Saludvida EPS-S, en virtud del principio de integralidad.

 

Impugnada la anterior decisión, el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Valledupar resolvió revocarla y, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda, tras concluir que no se acreditó que la actora haya elevado solicitud ante la accionada, tendiente a que se le autorizara a su hijo la práctica de las terapias ordenadas por el médico particular, de modo que, al no existir negativa alguna por parte de Saludvida EPS-S, la acción de tutela deviene improcedente.

 

4.18.       Expediente T-4277939

 

La señora Flor Ángela del Águila Peña interpuso acción de tutela contra Salud Total E.P.S., al estimar que esa entidad vulneró los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la igualdad y a la dignidad humana de su hijo Juan José Pérez del Águila, cuando le negó la práctica de las terapias de rehabilitación que requiere para tratar sus patologías.

 

El hijo de la tutelante, de cuatro años de edad, fue diagnosticado con autismo atípico y retardo mental en desarrollo. Por esta razón, su médico tratante afirmó en la historia clínica del paciente que aquel “(…) requiere de forma integral del apoyo multidisciplinario de especialidades como neuropediatría, siquiatría, psicología y del manejo por terapia física, ocupacional y lenguaje, lo cual debe ser realizado en una institución con experiencia en el manejo de este tipo de trastornos”.

 

La accionante expresó que su hijo fue valorado en la Clínica Neurorehabilitar, institución especializada en la realización de este tipo de terapias, la cual manifestó que el niño requería “(…) una intervención terapéutica integral, especializada e individual. Además de equinoterapia e hidroterapia para estabilizarlo a nivel propioceptivo, vestibular [sic] y mejorar su equilibrio, como también bajar niveles de ansiedad”. Así las cosas, la actora solicitó a la EPS accionada la autorización del tratamiento antedicho en la Clínica Neurorehabilitar. La accionada respondió negativamente su solicitud porque las terapias no se encuentran contempladas en el POS (al ser de tipo educativo y no médico) y no existe convenio con esa Institución.

 

De conformidad con lo expuesto, la tutelante pide que la EPS Salud Total autorice, sin lugar a cobro alguno de copagos y/o cuotas moderadoras, el programa de rehabilitación que requiere su hijo en la Clínica Neurorehabilitar, a efectos de que este pueda mejorar su estado de salud. Solicita también el correspondiente tratamiento integral de sus patologías, para evitar la constante interposición de acciones de tutela.

 

El representante legal de Neurorehabilitar, en escrito remitido al juez de instancia el 6 de noviembre de 2013, sostuvo que esa Institución tiene convenio con la EPS Salud Total, por lo cual presta los servicios de rehabilitación integral a sus pacientes afiliados. El Director Administrativo de la EPS accionada, el 7 de noviembre de 2013, afirmó que la entidad que representa ha cumplido con todas sus obligaciones en lo que tiene que ver con el tratamiento que requiere el menor de edad, de conformidad con las prescripciones que sus médicos adscritos han emitido. Sobre las terapias que solicita la progenitora, afirmó (i) que corresponden a un servicio no incluido en el POS, (ii) que su naturaleza es de tipo educativo y no médico, y, (iii) que aun si fueren procedentes, las mismas no podrían ser prestadas por una institución ajena a su red prestadora de salud.

                                         

El Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, en sentencia del 13 de noviembre de 2013, resolvió tutelar los derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas del infante y, en consecuencia, ordenó a la accionada (i) autorizar el procedimiento terapéutico que necesita en la Clínica Neurorehabilitar, y (ii) suministrar el tratamiento integral de conformidad con lo que ordenen los médicos tratantes.

 

Para esto resaltó (i) que tanto su médico tratante como los profesionales que estudiaron su patología coincidieron en la necesidad de realizar las terapias aludidas al paciente, (ii) que de acuerdo con la respuesta de la Clínica Neurorehabilitar, entre esta y la EPS accionada existe un convenio para prestar ese servicio, y, (iii) que el mismo contribuirá a la mejora de la salud del niño, lo cual le permitirá gozar de una vida en condiciones dignas.

 

Salud Total EPS impugnó el fallo, solicitando al juez de segunda instancia (i) que le otorgue la facultad de recobrar ante el Fosyga el 100% de los costos que asumirá por la prestación del servicio, dado que excede la órbita de la salud y no está incluido en el POS, (ii) que no ordene el tratamiento integral, porque no se pueden amparar situaciones futuras, y, (iii) que limite el fallo en el sentido de indicar que la realización de las terapias sea en una IPS con la que se tenga convenio, no con aquella que la accionante prefiera de acuerdo con su voluntad.

 

El Juzgado Treinta y Cuatro Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en sentencia del 23 de enero de 2014, revocó en su totalidad la decisión proferida por el a quo. Para esto argumentó que la insistencia de la actora dirigida a que su hijo sea atendido específicamente en la Clínica Neurorehabilitar, se torna caprichosa. A su vez, señaló que no existe prueba de que tal institución esté adscrita a la EPS, así como tampoco logró demostrarse una vulneración concreta de los derechos fundamentales invocados en el documento tutelar.

 

En distintas oportunidades la accionante ha solicitado la resolución de su caso, teniendo en cuenta que su hijo tendría la necesidad de recibir las terapias prescritas, especialmente por su comportamiento agresivo, y que con la atención recibida en la Clínica Neurorehabilitar, el niño habría presentado una mejoría.

 

4.19.       Expediente T-4269949

 

La señora Amalia Ossa Cruz promovió acción de tutela por considerar que Cafesalud E.P.S. vulneró los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la salud y a la igualdad de su hija Winivier Bolívar Ossa, cuando le negó la práctica de las terapias de rehabilitación que requiere para tratar sus patologías. En efecto, la hija de la tutelante, quien cuenta con cuatro años de edad, padece “retraso moderado pondoestatural, síndrome dimórfico, retraso del lenguaje y síndrome de convulsión”. Por esta razón, Cafesalud E.P.S., ordenó la realización de algunas consultas a fin de evaluar el tratamiento que la paciente habría de seguir[54]. No obstante, tales citas no tuvieron lugar porque, en palabras de la accionante, la accionada aducía no contar con agenda para ello.

 

Así las cosas, la señora Ossa Cruz decidió motu proprio acudir a la Veeduría de la Discapacidad –Veedisoc– donde se le otorgó una cita gratuita en el Instituto Emanuel IPS. En esta última entidad, los profesionales de la salud que conocieron del estado de la niña, concluyeron que esta “(…) se considera apta para iniciar un proceso de rehabilitación integral que permita promover actividades físicas y capacidades para su desempeño ocupacional y social”.

 

Habida cuenta del diagnóstico referido, la tutelante pide que la EPS Cafesalud cubra todos los servicios médicos y tratamientos que los profesionales del Instituto Emanuel IPS ordenen, a efectos de que la niña pueda mejorar su estado de salud y vivir en condiciones dignas. Al tiempo, pretende que se otorguen los pañales desechables, los pañitos húmedos, las cremas antipañalitis y los suplementos nutricionales que requiera[55], toda vez que, según afirma, su familia es de escasos recursos económicos[56].

 

Trámite procesal y respuesta de la accionada: El Juzgado Treinta y Cinco Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, mediante proveído del 9 de septiembre de 2013, admitió la tutela y ordenó oficiar a la accionada para que diera respuesta a los hechos expuestos a fin de ejercer su derecho de defensa.

 

La EPS accionada guardó silencio.

                                         

El Juzgado Treinta y Cinco Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, en sentencia del 17 de septiembre de 2013, resolvió tutelar los derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social de la niña y, en consecuencia, ordenó a la accionada (i) otorgar el tratamiento integral que requiere para su enfermedad, (ii) suministrar los pañales, pañitos, cremas y suplementos nutricionales en la cantidad que requiera de acuerdo con el concepto previo de su médico tratante, y (iii) programar fechas para la realización de las terapias (hidroterapia, equinoterapia, musicoterapia, fonoaudiología y terapia cognitiva) que necesite. Para esto argumentó que una EPS no puede dejar de prestar el tratamiento en salud que requiere un menor de edad señalando la existencia de trámites administrativos.

 

Cafesalud EPS impugnó el fallo aludido, alegando que el mismo debió declarar la improcedencia de la acción, dado que (i) las terapias no convencionales tipo ABA solicitadas por la actora, fueron prescritas en una Institución que no hace parte de su Red de Prestadores, (ii) no existe evidencia médica que indique que las terapias referidas redunden en una mejoría del paciente, pues sus resultados dependen de la disposición de este último, y (iii) no existe una orden emitida por el médico tratante –adscrito a la EPS– que justifique la realización de tales terapias, así como tampoco existe frente a la necesidad de otorgar pañitos, pañales y crema antipañalitis. De otro lado, la accionante también impugnó la decisión del juez de instancia porque, en su sentir, esa autoridad omitió ordenarle a la accionada la realización de las terapias, de manera específica, en el Instituto Emanuel IPS.

 

El Juzgado Sexto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en sentencia del 21 de noviembre de 2013, confirmó parcialmente la decisión del a quo en lo relacionado con el suministro del suplemento nutricional, ordenando la asignación de citas en pediatría, odontopediatría, neuropediatría, gastroenterología y genética, y revocando las demás órdenes al advertir que no existían conceptos médicos, emitidos por los galenos tratantes adscritos a la EPS accionada, que dieran cuenta de su necesidad.  

 

4.20.       Expediente T-4267052

 

Dersa María Barragán Cortés, actuando en nombre de su hijo, Jorge David Castro Gamarra, presenta demanda de tutela contra EPS Caprecom, con el propósito de que se amparen sus derechos a la vida, a la seguridad social, a la dignidad humana, a la igualdad y a la salud.

 

El niño fue diagnosticado con “trastorno del desarrollo”. Esto se advierte en “dificultades en la búsqueda de estímulos visuales, atención, dificultades para su desarrollo académico, lecturas y dictados”. El diagnóstico aparece en un documento del “Programa de valoraciones neuropsicológicas”, suscrito por el psicólogo José A. Velásquez V. En el expediente no hay evidencia de que este psicólogo esté adscrito a la EPS. En el escrito de tutela se afirma que la EPS no ha dado las órdenes de atención que se requieren. En el expediente no hay noticia ni evidencia de atención previa frente a la enfermedad diagnosticada. La accionante afirma que su condición económica le impide asumir los costos del tratamiento, pues no puede trabajar y está dedicada a cuidar a su hijo, sin contar con la ayuda de nadie.

 

Los tratamientos que se solicita, conforme al formato de consulta externa diligenciado por el psicólogo José A. Velásquez V., son las siguientes terapias: neurodesarrollo, terapia halliwick, musicoterapia, terapia comportamental (A.B.A.) e integración sensoriomotriz. En la demanda de tutela se solicita que el servicio se preste en el municipio de Fundación, que se cubra los costos de transporte del domicilio al centro de rehabilitación (sin especificar de manera concreta cuál, ni identificarlo como una IPS), que parece ser el del referido psicólogo y que se proceda a la exoneración de copagos y cuotas moderadoras.

 

La EPS accionada contestó la demanda y argumenta que: la terapia ABA no está incluida en el POS; que tiene en su red de prestadores el Centro Integral de Salud del Caribe (CISAD), ubicado en el municipio de Fundación, que puede atender lo requerido por el infante; que no ha negado en ningún momento la atención al niño, al que le ha brindado la asistencia médica; que las terapias requeridas: ABA, neurodesarrollo, halliwick, y musicoterapia, no hacen parte de las guías de atención médica y son actividades lúdicas.

 

La tutela fue resuelta el 28 de noviembre de 2013, por el Juzgado Civil del Circuito de Fundación, que resolvió negar el amparo solicitado, porque la accionante carece de legitimidad para actuar en representación del menor, ya que no aportó el registro civil del infante para acreditar su condición de madre del mismo, ni del cotejo de la tarjeta de identidad del niño y de la cédula de ciudadanía de la demandante se colige parentesco alguno. La sentencia no fue impugnada.

 

4.21.      Expediente T-4264678

 

Moisés Sanjuan Martínez, en representación de su nieta Diana Fontalvo Sanjuan, presentó acción de tutela contra COMFACOR EPS, por negarse a autorizar el tratamiento de rehabilitación en la IPS San Teresa de Jesús. Afirma que su nieta fue valorada por la médica Irma Caro, adscrita a la IPS SALUDCOOP, quien le diagnosticó “retardo global de desarrollo y epilepsia”. Sostiene que viven en La Soledad, y que en ese lugar la EPS no cuenta con una red de servicios para que la menor de edad cuente con un tratamiento integral, motivo por el cual, cada vez que tienen una cita médica, deben viajar a la ciudad de Barranquilla. Considera que ese traslado permanente impide el buen desarrollo del proceso de rehabilitación y, a la vez, resulta altamente oneroso para la familia.  Por esta razón, afirma que llevó a su nieta con el médico general Carlos Andrés Toro, quien después de valorarla le recomendó la práctica de terapias de comportamiento ABA, 120 sesiones por tres meses. Informa que con ese concepto solicitó a la EPS la autorización de las terapias en la IPS Santa Teresa de Jesús, por ser una institución que presta sus servicios en el municipio donde viven, no obstante, indica que la entidad –de forma verbal- negó el tratamiento aduciendo que estaba excluido del POS, según la Resolución No. 5261 de 1994. En vista a que no dispone de recursos suficientes para asumir el costo de las terapias ABA, solicita al juez de tutela que ordene a la EPS la autorización del tratamiento de rehabilitación en la IPS en mención, así como la exoneración del pago de las cuotas moderadoras.

 

A la demanda de tutela acompaña los siguientes documentos: (i) la cédula de ciudadanía del actor, la partida de bautismo de la menor de edad y su tarjeta de identidad, por medio de los cuales deja constancia del parentesco; (ii) el certificado de afiliación de la niña d al sistema de seguridad social de salud, en el régimen subsidiado; (iii) la orden de servicios del médico general Carlos Andrés Toro donde fija 120 sesiones ABA; (iv) el informe de valoración médica de la niñamediante el cual le diagnostican “retardo global de desarrollo y epilepsia” y se recomienda, igualmente, el método comportamental tipo ABA y, finalmente, (iv) del portafolio de servicios de rehabilitación de la IPS Santa Teresa de Jesús.

 

En el expediente de tutela no aparece escrito de contestación de la EPS accionada.

 

El Juzgado Cuarto Civil Municipal de Barraquilla concedió el amparo de los derechos fundamentales de la niña, al considerar que las personas que presentan discapacidad intelectual se encuentran en condiciones de vulnerabilidad y dificultad mayor que sus congéneres, motivo por la cual se hacen merecedoras de una protección especial por parte de Estado. Dicha protección se manifiesta, en el caso concreto, en la posibilidad que tiene la niña se someterse a terapias alternativas para contrarrestar su condición de discapacidad. Así, con soporte en la Constitución de 1991, tratados internacionales que ratifican la protección de los derechos humanos y la presunción de veracidad establecida en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, ordenó a la EPS accionada que autorizara la práctica del tratamiento conductual ABA ordenado por el médico tratante en la IPS Santa Teresa de Jesús. Asimismo, requirió a la EPS para que, en el término de un mes, rindiera un informe al despacho sobre el cumplimiento de la orden, so pena de las acciones disciplinarias y penales señaladas en el artículo 52 del referido decreto.

 

En orden de lo expuesto, COMFACOR EPS informó al juzgado que procedió a dar cumplimiento al fallo de tutela y, en consecuencia, autorizó el tratamiento de rehabilitación prescrito por el médico general, en razón de la patología diagnosticada a la menor de edad[57].

 

4.22.       Expediente T-4263532

 

Maryuris Astrid Hernández Guerra presentó acción de tutela contra Salud Total EPS, en representación de su hija Aida Luz Otero Hernández, quien presenta un diagnóstico  de “Parálisis Cerebral Infantil, Retardo Global del Desarrollo y Microcefalia”, en virtud de lo anterior el médico tratante particular le prescribió la práctica de un Programa de Rehabilitación Integral en Salud con terapias físicas, fonoaudiológicas, ocupacionales y comportamentales, el cual incluye Terapia Comportamental (A.B.A.), el cual alega le ha sido negado por la EPS Salud Total al haber sido prescrito por un médico de una IPS no adscrita a su red de prestadores afectándose así los derechos de su hija. En consecuencia, la actora solicita que se ordene a la EPS demandada autorizar los servicios prescritos, estén o no incluidos en el POS, en el Centro de Atención Integral Especializado “Huellas”, ubicado en el municipio de Fundación, Magdalena, en el cual residen y que se encuentra localizado cerca a su hogar.

 

Igualmente manifestó ser una persona de escasos recursos que no puede asumir el coste del tratamiento que requiere su hija para adquirir habilidades básicas.

 

La EPS en su escrito de contestación solicitó declarar la improcedencia de la tutela porque no ha vulnerado los derechos de la niña en cuyo nombre se interpone el amparo, toda vez que no existe un diagnóstico médico que indique el estado actual de la niña y por ello no hay certeza de que requiera los procedimientos prescritos por un médico particular no adscrito a la red de prestadores y por ello no puede autorizarlos. De igual manera señalo que los servicios pedidos son de carácter educativo y no médico, por lo cual autorizarlos no es propio del ámbito de sus competencias. También pidió no acceder a la exoneración de copagos y/o cuotas moderadoras pues no hay pruebas de la ausencia de capacidad económica de la madre de la niña afectada y finalmente señaló que no tiene vínculo contractual con la IPS solicitada para la prestación de servicios, de manera que en caso de tener que autorizar algún servicio deberá hacerse en una entidad que pertenezca a su red de prestadores asociados.

 

El Juzgado Octavo Civil Municipal de Santa Marta, en fallo de única instancia del 28 de octubre de 2013, resolvió no tutelar los derechos de Aida Luz Otero Hernández  porque los servicio médicos pedidos por su madre en el escrito de tutela no fueron ordenados por un médico tratante adscrito a la red de prestadores de servicios de la EPS Salud Total, requisito indispensable para la autorización de los mismos en los términos de la jurisprudencia constitucional[58], por lo cual se deberán adelantar los procedimientos administrativos necesarios para obtener las autorizaciones médicas  respectivas por parte de los médicos adscritos a la EPS, la cual no ha negado los servicios y solo exige que sean autorizados por un médico tratante adscrito a su red de prestadores.

 

Tampoco se accedió a la pretensión de ordenar el tratamiento en la IPS Centro de Atención Integral Especializado “Huellas” pues no hay pruebas que indiquen que no se pueda adelantar en alguna otra IPS adscrita a Salud Total, la cual ha sido diligente y no ha negado ningún servicio a la paciente, de tal manera que no se le puede endilgar la violación de los derechos.

 

En sede de revisión SaludTotal EPS envió un memorial el 19 de mayo de 2014 en el cual pidió confirmar providencia de primera instancia pues no se cumplían los presupuestos jurisprudenciales para conceder el amparo y ordenar las terapias, esto es no habían sido ordenadas por un médico adscrito a la EPS, no se practicarían en una IPS igualmente adscrita y además son servicios NO POS. De igual manera solicitó que se ordenara investigar las conductas desplegadas por la IPS Centro de Atención Integral Especializado “Huellas”, que, no estando vinculada a la EPS, autorizara servicios que no le competían a SaludTotal y que direccionara a sus usuarios a exigírselos sin fundamento y causando un grave detrimento al Sistema de Seguridad Social en Salud.

 

4.23.       Expediente T-4262190

 

William Rebolledo Mercado, actuando en calidad de Personero Municipal de Envigado presentó acción de tutela en procura de obtener la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social y a la salud en conexidad con la vida digna del menor Alejandro Arroyave Ceballos, quien presenta un diagnóstico de “autismo” emitido por la Doctora María Elena Sampedro, médico adscrita a la Fundación Integrar de Medellín (Antioquia), la cual le prescribió la activación del programa “Intervención Inicial” en la Fundación Integrar. La madre del afectado presento derecho de petición el 27 de julio de 2013 con el fin de obtener la respectiva autorización para iniciar el tratamiento, el cual le fue negado el 11 de julio de 2013 bajo el argumento de que era un servicio NO POS prestado por una IPS no adscrita a su red de prestadores de servicios de la EPS y por ello no podía ser autorizado. En virtud de lo anterior interpone tutela, por intermedio del personero municipal de Envigado con el fin de que se ordene la autorización del servicio prescrito y se garantice el tratamiento integral de la patología.

 

En su escrito de contestación Salud Total EPS pidió denegar el amparo pues no violó ningún derecho del menor, toda vez que las pretensiones versan sobre servicios de educación y no servicios médicos, por lo cual competencia para autorizarla recae en las autoridades educativas como la Secretaría de Medellín. De igual manera afirmó que viene prestándole servicios en salud, en especial por neurología, área en la cual le ordenan terapia ocupacional y de lenguaje. En relación con la petición de autorizar el servicio de Intervención Inicial de Autismo afirma que el mismo está excluido del POS y por ello no puede autorizar su práctica.

 

El Juzgado Segundo Penal Municipal de Envigado, en primera instancia, en providencia del 7 de octubre de 2013, negó el amparo porque encontró justificada la negativa de la EPS a autorizar el servicio toda vez que este se encontraba excluido del POS y había sido prescrito por un médico ajeno a la EPS, circunstancia que hace que el paciente deba asumir el costo del tratamiento si decide acudir a un médico externo. De igual manera afirma que no hay vulneración al derecho a la salud pues el servicio negado es de índole educativo y no compromete la vida e integridad personal del afectado. En consecuencia, se recuerda que la madre del afectado puede acudir ante Salud Total para obtener el respectivo diagnóstico por parte de los médicos adscritos a la EPS.

 

El Personero Municipal impugnó el fallo de primera instancia el 15 de octubre de 2013 argumentando que el juzgado había omitido tener en cuenta el precedente contenido en la providencia T-765 de 2011, en la cual se estableció que el Estado colombiano debe garantizar la protección de los derechos de sujetos de especial protección constitucional como lo son los niños con diagnósticos de autismo y que por ello debe concederse el amparo toda vez que la Fundación Integrar es idónea para tratar el diagnostico que presenta el accionante al ser un ente especializado en el tratamiento de personas con discapacidades cognitivas.

 

El Juzgado Único Penal del Circuito de Envigado, en providencia del 18 de noviembre de 2013 resolvió confirmar la providencia que negó el amparo en primera instancia porque en efecto la EPS no está obligada a autorizar servicios excluidos del POS que no cuenten con el visto bueno del médico tratante adscrito a su red de prestadores, tal cual lo estableció la Corte Constitucional en varias providencias, entre las que destacan la T-760 de 2008 y la T-104 de 2010, de manera que no hay lugar a autorizar el servicio requerido.

 

4.24.       Expediente T-4253989

 

La señora Sady Gómez Yanez, en representación de su hijo Carlos Andrés Lavalle Gómez, interpuso acción de tutela contra la Secretaría Departamental de Salud de Córdoba y la EPSS SALUD VIDA, por considerar que estas han vulnerado los derechos fundamentales del niño a la salud, seguridad social, integridad física, vida, igualdad, vida digna y dignidad humana.

 

De acuerdo al escrito de tutela, el menor ha sido diagnosticado con secuelas de microcefalia y retardo severo psicomotor secundario y se encuentra afiliado a SALUDVIDA EPS-S. Con el fin de mejorar su calidad de vida, los médicos tratantes de la citada EPS-S le ordenaron terapias asistidas con perros, miofuncional, comportamental ABA, física, ocupacional, basada en neurodesarrollo, fonoaudiología basada en neurodesarrollo, integración sensoriomotriz, equinoterapia, musicoterapia y educación especial.

 

En el mes de octubre de 2013, la accionante solicitó a la Secretaría de Salud del Departamento Córdoba autorización para la realización de las terapias indicadas en el párrafo anterior, más la terapia del lenguaje. Este organismo, a través de memorial del 18 de noviembre de 2013, le comunicó a la IPS FUNTIERRA REHABILITACIÓN que solamente autorizaba las terapias miofuncional, físicas, de fonoaudiología y ocupacional, basadas en neurodesarrollo. Asimismo, la entidad suspendió los tratamientos autorizados a Carlos Andrés para el mes de noviembre, sin ninguna motivación. Decisión que fue informada a la Superintendencia Nacional de Salud a través del comunicado 1-2013-052159 del 4 de julio de 2013. Mediante el citado comunicado, la Secretaría de Salud de Córdoba también decidió no autorizar las terapias no POS subsidiadas que recibían los niños y niña del Departamento de Córdoba.

 

Según la accionante, los tratamientos no incluidos en el plan de beneficios de SALUDVIDA EPS-S deben ser cubiertos por la Secretaría de Salud Departamental con recursos destinados por el CONPES, los cuales están dispuestos para los servicios de salud de la población pobre no cubierta (vinculado o población sin carnet de salud) y con subsidio a la demanda – No POS-subsidiadas).

 

Finalizando su solicitud, la señora Gómez indica que es una persona de escasos recursos económicos, situación que le impide acudir a otras IPS retiradas de su lugar de residencia. Aunque FUNTIERRA no hace parte de la red de prestadores de servicios de SALUDVIDA EPS-S, es el único centro cercano a su casa y que cumple con los requisitos para brindar los tratamientos que necesita su hijo.

 

En la actualidad, el niño asiste a FUNTIERRA, sin la autorización de la Secretaría de Salud Departamental de Córdoba, razón por la cual su progenitora solicita que i) sean tutelados los derechos fundamentales de su hijo; ii) las terapias incluidas en el POS y por fuera de él, sean realizadas en un mismo lugar, en condiciones idóneas, como las que brinda la IPS FUNTIERRA REHABILITACIÓN; iii) se ordene a la Secretaría de Salud Departamental de Córdoba dar continuidad a los tratamientos de su hijo, y autorizar las terapias física, ocupacional, fonoaudiológica basadas en neurodesarrollo, tratamiento asistido con perros, miofuncional, terapias comportamental ABA, educación especial, integración sensorio motriz, equinoterapia, musicoterapia, de acuerdo a las indicaciones del médico tratante; vi) se ordene la inaplicabilidad del concepto del viceministro de protección social, señor Julio Muñoz Muñoz, por carecer de fuerza vinculante para las EPS del régimen subsidiado; v) se ordene a SALUDVIDA EPS-S autorizar las terapias POS como la física, ocupacional, fonoaudiológica e hídrica en FUNTIERRA REHABILITACIÓN IPS; vi) el pago de transporte y alimentación  para recibir los tratamientos POS sean asumidos por SALUDVIDA EPS-S y los NO POS los cubra la Secretaría de Salud Departamental de Córdoba.

 

Como medida cautelar se solicita la continuidad de las terapias del niño y el suministro de un medio de transporte para trasladarlo hasta el centro de rehabilitación, ubicado en la ciudad de Montería.

 

A través de oficio remitido No JUR-1203 00591 del 23 de diciembre de 2013, la Secretaría de Desarrollo de la Salud de Córdoba informó que la Secretaría sí autorizaba las terapias de rehabilitación basada en neurodesarrollo, para personas en situación de discapacidad, no incluidas en el POS del régimen subsidiado, a saber: terapia miofuncional, física, ocupacional, fonoaudiología y sensorio motriz. En relación con las terapias ABA, sí se estaban autorizando, pero no se continuó con esta práctica, debido a un concepto del Ministerio de Salud y Protección Social. No obstante lo anterior, dichas terapias deben ser autorizadas por la EPS y no por el ente territorial, ya que están basadas en tratamientos incluidos en el POS y son reconocidas por la Unidad de Pago por Capitación.

 

En cuanto a la terapia de educación especial, por tener un componente netamente educacional, se encuentra excluida del POS. Por el contrario, la terapia miofuncional, físicas, de fonoaudiología y ocupacional, basadas en neurodesarrollo y la terapia sensorio motriz son autorizadas por la Secretaría de Salud, dado que están excluidas del POS.

 

Por último, la accionada indica que el transporte, alimentación y hospedaje no pueden ser sufragados con los recursos para la atención para la atención a la población pobre no asegurada del Departamento de Córdoba, pues aquellos no hacen parte de las tecnologías en salud.

 

El 18 de diciembre de 2013, el Juzgado Promiscuo de Familia de Planeta Rica – Córdoba, decretó las terapias solicitadas como medida cautelar. De igual forma, a través de providencia del 30 de diciembre de 2013, el juzgado decidió conceder el amparo de los derechos fundamentales del niño Carlos Andrés Lavalle Gómez. Lo anterior, teniendo en cuenta que la terapia de lenguaje e integración sensorio motriz se encuentran incluidos POS del régimen subsidiado, y en relación con el resto de terapias, excluidas del POS, se cumplen los requisitos establecidos por esta corporación para el otorgamiento del amparo, a saber: a) que la falta del servicio amenace o vulnere los derechos a la vida, dignidad o integridad persona del paciente, b) que el servicio no sea sustituible por uno existente en el plan, o si se puede sustituir, no tenga el mismo grado de efectividad, c) que el paciente o su familia realmente no pueda sufragar los costos del medicamento o tratamiento requerido, y d) que el servicio haya sido prescrito por el médico tratante.

 

En consecuencia, el juzgado, ordenó a la Secretaría de Desarrollo de Salud de Córdoba brindar la integralidad del tratamiento, incluyendo las terapias físicas y fonoaudiología basadas en neurodesarrollo, terapias con perros, miofuncional, comportamental ABA, educación especial, integración sensorio motriz, equinoterapia y musicoterapia.

 

De otro lado, ordenó a SALUDVIDA EPS-S brindar al niño la integralidad del tratamiento consistente en terapia física, ocupacional, fonoaudiología e hídrica. Por último, la autoridad judicial conminó a las accionadas a que las terapias sean continuas y sean desarrolladas por FUNTIERRA REHABILITACIÓN. Para quienes inician estos tratamientos tendrán la libertad de escoger la IPS.

 

La sentencia no fue impugnada.

 

4.25.      Expediente T-4124218

 

El 1 de agosto de 2013, Yolvys Yolanda Torne Castañeda, en representación de su hijo Jesús David Marriaga Torne[59], presentó acción de tutela contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Clínica General del Norte, al considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social de su descendiente, debido a la omisión de autorizarle las terapias que requiere para el “trastorno de aprendizaje” que padece.

 

En concreto, la accionante afirmó que el 16 de mayo de 2013, el psicólogo José A. Velázquez V., adscrito al Centro Integral de Salud del Caribe, diagnosticó que su hijo Jesús David Marriaga Torne padece de “trastorno de aprendizaje” y requiere para el tratamiento del mismo terapias “integrales ABA (124 sesiones mensuales), de integración sensoriomotriz (20), comportamentales ABA (84), y de leguaje (20)”[60].

 

Sobre el particular, la actora señaló que dichas terapias dada su especialidad deben ser practicadas en el Centro Integral de Salud del Caribe ubicado en el municipio de Fundación, comoquiera que en la ciudad de Santa Marta no existe una institución que preste tal servicio.

 

Con base en lo anterior, la demandante pretende que se tutelen los derechos fundamentales de su hijo Jesús David Marriaga Torne y, en consecuencia, se ordene que las accionadas: (i) asuman el costo de las terapias prescritas en el Centro Integral de Salud del Caribe, (ii) se abstengan de exigir la cancelación de copagos y cuotas moderadoras para la práctica de las mismas, y (iii) garanticen el tratamiento integral para el trastorno de aprendizaje que padece su descendiente.

 

La Clínica General del Norte se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando que si bien en su calidad de Institución Prestadora de Salud tiene la obligación de suministrar los servicios médicos que requieren los afiliados y beneficiarios del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio en el departamento del Magdalena, lo cierto es que debido al alcance de los convenios previamente celebrados con dicha entidad, no está en el deber de practicar las terapias y demás procedimientos formulados a Jesús David Marriaga Torne, puesto que:

 

(i) No fueron prescritos por un médico adscrito a su red de servicios, comoquiera que fueron formulados por especialistas externos;

 

(ii) No fueron solicitados de manera previa a la presentación de la acción de tutela, mediante los canales institucionales respectivos; y

 

(iii) No son idóneos para el tratamiento del diagnóstico denominado “trastorno de aprendizaje”, comoquiera que según la literatura médica los mismos son recomendados para atender enfermedades del espectro autista.

 

 El Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio no se pronunció sobre el amparo presentado por Yolvys Yolanda Torne Castañeda, a pesar de haber sido notificado de la interposición del mismo.

 

Mediante Sentencia del 15 de agosto de 2013, el Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes de Santa Marta declaró improcedente el amparo solicitado, al considerar que las pretensiones de la parte accionante pueden ser satisfechas mediante el ejercicio de los mecanismos establecidos en las leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011 ante la Superintendencia Nacional de Salud. En este sentido, el funcionario dispuso la remisión de copias del expediente a dicha entidad para que avocara el conocimiento del asunto. El fallo no fue impugnado.

 

4.26.      Expediente T-4124217

 

Jorge Enrique Ramos Lujan como apoderado judicial del señor Alfredo Eliecer Maiguel interpone la acción de tutela en contra de Comfacor EPS-S al considerar lesionado, entre otros, el derecho a la salud de Arley de Jesús Maiguel Buelvas, hijo del poderdante, de quien afirma padece de autismo y no ha recibido de la EPS accionada las terapias integrales por el método ABA. Al respecto, se expone que se acudió al neurólogo particular Pedro Pablo Barraza, adscrito al Centro de Rehabilitación Solidaridad Social IPS SAS en la ciudad de Santa Marta, quien, con base en un diagnóstico de autismo, prescribió 120 sesiones mensuales de terapias integrales por el método ABA, motivo por el cual se presentó el 11 de junio de 2013 una petición a Comfacor EPS-S solicitando la autorización de dichas terapias en el Centro de Rehabilitación Solidaridad Social IPS SAS sin que se haya dado respuesta a la misma al momento de interponer la acción de amparo. El apoderado solicita que se autorice el servicio en la IPS Centro de Rehabilitación Solidaridad Social SAS y la exoneración de copagos y adicionales por la aplicación de las terapias requeridas.

Adicionalmente, se expone que Comfacor EPS-S al no responder la petición elevada no ofreció la posibilidad de valorar al infante por un médico adscrito a dicha EPS ni ofreció que el tratamiento ordenado se brindara en una IPS adscrita, se señala que, al momento de interponer la tutela, las terapias ya fueron iniciadas en la IPS Centro de Rehabilitación Solidaridad Social costeadas por el actor y que, por consiguiente, se debe dar aplicación al principio de continuidad en el tratamiento, adicionalmente dicha IPS presta el servicio de transporte tanto para el niño como para un acompañante. Igualmente, se afirma que el poderdante es una persona de escasos recursos económicos.

 

A la demanda de tutela se acompaña copia del diagnóstico del médico neurólogo Pedro Barraza Mercado, así como una prescripción de las terapias suscrita por el mismo profesional y un certificado del 8 de julio de 2013 donde la IPS Centro de Rehabilitación Solidaridad Social SAS expone que dichas terapias ya fueron iniciadas. Igualmente, se aporta la petición elevada a la EPS el 11 de junio de 2013, en la cual se solicita la autorización de los anteriores servicios.  

 

La EPS Comfacor contestó de manera extemporánea la tutela, manifestó que la EPS ha atendido al menor de manera adecuada, se han autorizado algunas terapias en épocas pasadas, la petición presentada si fue contestada y que dicha EPS cuenta con convenios con centros de rehabilitación especializados. A la contestación se allegó copia de la respuesta dada en la que se expone que: (a) las terapias ABA no se encuentran dentro del plan de beneficios POS-S; y (b) se debe presentar una solicitud a la Secretaría de Salud Departamental de Magdalena para que asuma las exclusiones del POS-S.

 

A la acción de amparo fue vinculada la Secretaría de Salud Distrital de Santa Marta, quien respondió a la tutela afirmando que fue la EPS quien lesionó los derechos fundamentales al no autorizar los tratamientos médicos prescritos y solicita que se exonere de toda responsabilidad a la Secretaría de Salud Distrital.

 

El Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes de Santa Marta, en fallo del 21 de agosto de 2013, negó el amparo a los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la integridad, pero se concedió la protección al derecho de petición y se ordenó a Comfacor EPS-S dar respuesta a la petición presentada el 11 de junio de 2013.

 

Dicha decisión se dio al considerar que no se cumple el requisito de subsidiariedad, toda vez que se puede acudir a la Superintendencia Nacional de Salud para que, en aplicación del procedimiento consagrado en el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011, resolviera del asunto objeto de estudio. Por lo tanto, se remitieron copias del expediente a dicha autoridad.

 

El fallo de primera instancia no fue impugnado

 

4.27.     Expediente T-4124215

 

Erica Paola Pacheco Larios, actuando en nombre de su hijo Keiler Andrés Sanguino Pacheco, presenta demanda de tutela contra Saludcoop EPS, con el propósito de que se amparen los derechos del niño a la vida y a la salud.

 

El niño fue diagnosticado con “Hipoxia neonatal”. Esto se advierte en una “deformidad maxilar superior, marcha con ayuda atáxica espasticidad leve 4 extremidades monosílabas”. El diagnóstico aparece en un documento del “Centro de rehabilitación integral especial Manantial”, suscrito por el médico Javier Mazenett. En el expediente no hay evidencia de que este médico esté adscrito a la EPS, aunque la accionante afirma que es el médico tratante del infante. En el escrito de tutela se afirma que la EPS ha negado los tratamientos ordenados, con el argumento de no estar incluidos en el POS. En el expediente no hay noticia ni evidencia de atención previa frente a la enfermedad diagnosticada. La demandante afirma ser madre cabeza de familia y encontrarse imposibilitada para asumir directamente el costo del tratamiento, sin aludir a las razones de dicha imposibilidad.

 

Los tratamientos que se solicita, conforme a la orden de servicio de rehabilitación integral del mencionado centro “Manantial”, son las siguientes terapias: integración sensoriomotriz, musicoterapia, miofuncional, neurodesarrollo, terapia comportamental (A.B.A.). Si bien en la demanda de tutela no se solicita el servicio en una IPS específica, por la orden de servicio, parecería que éste debe prestarse por el “Centro de rehabilitación integral especial Manantial”. La accionante no solicita servicios complementarios, ni exoneración de copagos y cuotas moderadoras.

 

La entidad accionada no contestó la demanda ni ejerció su derecho a la defensa.

 

La tutela fue resuelta el 6 de agosto de 2013, por el Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes de Santa Marta, que resolvió declararla improcedente, por no cumplirse el requisito de subsidiariedad, y remitir copia del expediente a la Superintendencia Nacional de Salud, para que avoque conocimiento del asunto. La sentencia no fue impugnada.

 

4.28.      Expediente T-3912170

 

El 30 de enero de 2013, Rosa Eva Durango Núñez presentó acción de tutela contra Comparta EPS-S, por desconocimiento de los derechos a la vida, a la dignidad humana y a la salud de su hija, Esmeralda del Carmen Hurtado Durango, quien padece, según afirma, síndrome de down. Manifestó que, con el apoyo económico de su cuñada, acudió al neurólogo particular Jesús Eduardo Ruíz Aguirre en Salud Comedicosta IPS, quien prescribió el suministro de 120 sesiones mensuales de terapias de rehabilitación integral. Sostuvo que se acercó “hace mucho tiempo a las oficinas de Comparta EPS-S, para que le suministraran un tratamiento idóneo para mi hija y no he logrado nada con ellos”.

 

La actora solicitó que se ordenara el tratamiento integral bajo el enfoque de las neurociencias que requiere su hija, compuesto por terapias ocupacionales, de lenguaje, físicas, acuaterapia, equinoterapia, musicoterapia, prescritas por su médico, ya que se encontraba en incapacidad económica para costearlo considerando que es madre cabeza de familia y deriva el sustento propio y el de su hija de la venta diaria de almuerzos.

 

La demanda de tutela se acompañó con copia de la prescripción de las terapias suscrita por el médico neurólogo Jesús Eduardo Ruíz Aguirre, el 15 de enero de 2013. También se allegan copias de las cédulas de ciudadanía de la accionante y su hija, del carnet de afiliación de Esmeralda a Comparta EPS-S, del certificado de afiliación al Sisbén del núcleo familiar y de una certificación de atención general por gripa con fecha 11 de mayo de 2012. No se aportó ningún documento que demuestre que la demandante haya solicitado a la accionada la autorización de los servicios requeridos por tutela.

 

La Gobernación del Atlántico solicitó su desvinculación del proceso, toda vez que la atención en salud de Esmeralda le corresponde a Comparta EPS-S. Aseguró que los servicios de “terapias neurocognitivas, valoración por psicología, terapias psicológicas, terapias ocupacionales, fonoaudiología” son POS y están cubiertos para Esmeralda por tener derecho al POS unificado, en virtud del artículo 10 del Acuerdo 029 de 2011. Y que en el caso de los servicios no POS-S, prescritos por el médico tratante adscrito a la EPS-S, debe surtirse el procedimiento previsto en la Resolución 3099 de 2008, artículo 7, ante el Comité Técnico Científico. 

 

Comparta EPS-S no pudo ser notificada del trámite de la presente acción, según el juzgado de instancia, debido a la falta de suministro de la dirección y el teléfono de contacto por parte de la accionante, y a pesar de las diligencias que al efecto adelantó dicho despacho.

 

El Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Barranquilla, en sentencia del 1 de abril de 2013, negó el amparo, teniendo en cuenta, desde el punto de vista procesal, que la accionante reportó una información errada sobre la dirección de notificación de la entidad demandada y que cuando se le solicitó que proporcionara los datos necesarios para su ubicación, la actora guardó silencio, de suerte que no fue posible notificar a la EPS, ni a esta última ejercer su derecho de defensa. Y desde el punto de vista sustantivo, el juez argumentó que el requerimiento se soportaba en una prescripción médica particular, y no en una orden del médico tratante de la niña de la respectiva EPS, que constituye el punto de partida para poder exigir las tecnologías en salud a la EPS, máxime cuando no se acreditó ninguna circunstancia que justifique haber prescindido de la referida prescripción. La decisión judicial no fue objeto de impugnación.

 

4.29.      Expediente T-3459124

 

El 14 de febrero de 2012, Luz Diny Espitia, en representación de su hijo Duban Felipe Zambrano Espitia[61], presentó acción de tutela contra Saludcoop EPS, al considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social de su descendiente, debido a la negativa de exonerarlo de la cancelación de copagos y cuotas moderadoras generadas con ocasión de los servicios prestados para el tratamiento de la parálisis cerebral que padece.

 

En concreto, la accionante afirmó que desde que nació su hijo Duban Felipe Zambrano Espitia sufre de “parálisis cerebral con cuadriparesia espástica y microcefalea”, y que Saludcoop EPS le ha prestado los servicios necesarios para el tratamiento de la enfermedad[62]. Empero, la actora llamó la atención de que a partir del mes de febrero para la práctica de las terapias de lenguaje y ocupacionales prescritas por los médicos tratantes de la EPS a su descendiente, le exigieron la cancelación de copagos y cuotas moderadoras a pesar de que puso de presente que se encontraba en incapacidad económica de sufragarlas, en tanto es una madre cabeza de familia y devenga tan sólo un salario mínimo.

 

Con base en lo anterior, la demandante pretende que se tutelen los derechos fundamentales de su hijo Duban Felipe Zambrano Espitia y, en consecuencia, se ordene que la accionada autorice las terapías de lenguaje y ocupacionales que requiere su descendiente sin exigirle la cancelación de copagos y cuotas moderadoras.

 

Saludcoop EPS se opuso a la prosperidad del amparo, argumentando que no ha vulnerado los derechos fundamentales del descendiente de la actora, toda vez que le ha suministrado todos los servicios y medicamentos que ha requerido para el tratamiento de sus enfermedades[63]. Igualmente, la demandada explicó que si bien le ha requerido a la accionante la cancelación de copagos y cuotas moderadoras, lo cierto es que ello se ha efectuado siguiendo lo dispuesto en la normatividad vigente.

 

El Ministerio de Salud y Protección Social pidió que se denegara el amparo pretendido, explicando que la cancelación de copagos y cuotas moderadoras constituyen cobros respaldados en la ley, la cual los contempla como mecanismos para la racionalización del servicio y contribuir a la financiación del mismo.

 

Mediante Sentencia del 28 de febrero de 2012, el Juzgado Sesenta y Cinco Civil Municipal de Bogotá denegó el amparo solicitado, al considerar que la EPS demandada no ha vulnerado los derechos del hijo de la accionante, comoquiera que le ha suministrado los medicamentos y tratamientos que ha requerido para el tratamiento de sus enfermedades, así como al estimar que el cobro de copagos y cuotas moderadoras está respaldado en el derecho positivo. La decisión judicial no fue objeto de impugnación.

 

4.30.       Expediente T-3370193

 

María Katia Esther Pérez Lozano presentó acción de tutela contra Saludcoop EPS, en representación de su hijo José Alfredo Flórez Pérez, de quien afirma, padece de Síndrome de Down y no ha recibido de la EPS accionada el tratamiento integral que requiere. Expone que acudió al médico fisiatra particular Alfredo Rodríguez García en el Centro de Rehabilitación Arco Iris, quien, con base en un diagnóstico de “déficit cognitivo”, prescribió el suministro de 144 sesiones mensuales de terapias asistidas con perros, de musicoterapia, comportamentales ABA, miofuncionales, de lenguaje, equinoterapia, acuaterapia y de integración sensoriomotriz, y que Saludcoop se ha negado a autorizar el tratamiento, porque el médico que lo solicita no hace parte de su red de servicios. La actora solicita que se autorice el servicio en la IPS Centro de Rehabilitación Arco Iris, que es la única que en la zona en la que reside, ofrece el tratamiento integral en las condiciones requeridas por su hijo y que, además, ofrece servicio de transporte de manera gratuita y sus horarios no afectan el programa de estudios de la niña. Argumenta que carece de los recursos económicos para asumir los copagos y las cuotas moderadoras exigidas por la EPS.

 

A la demanda de tutela se acompaña copia del formato de diagnóstico del médico fisiatra Alfredo Rodríguez García, así como una prescripción de las terapias suscrita por el mismo profesional, en papelería de Libardo Rodríguez García, Esp. Medicina del Deporte. Igualmente se aporta copia de una comunicación dirigida por la accionante a la EPS el 30 de mayo de 2011 en la que solicita la autorización de los anteriores servicios, y copia de la respuesta de Saludcoop del 8 de junio del mismo año, en la que le manifiestan que no es posible acceder a la solicitud, porque no hay orden expedida por un médico tratante que haga parte de la red de la EPS y porque la entidad en la que se solicita se realicen las terapias no hace parte de la red de prestadores de la EPS. Le indican que es preciso que se acerque a su centro de atención para poner a su disposición toda la red de la EPS y poder dar trámite a su solicitud.

 

El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Cereté, concedió el amparo, con base en providencias de la Corte Constitucional que, en casos similares, han ordenado el tratamiento integral, como los resueltos en sentencias T-282 de 2006 y T-518 de 2006, a partir de las cuales concluye que, en este caso, “la falta de tratamiento integral, incluidos los servicios de educación, afecta el derecho a la salud y a la seguridad social, a quien se le debe por parte del Estado, la garantía de un desarrollo integral”. En consecuencia ordenó a la EPS que inicie la diligencias que permitan “practicar al menor José Alfredo Flórez Perez las terapias ABA en hidroterapia, animalterapia, musicoterapia y equinoterapia que requiere, las cuales deberán realizarse en un centro de rehabilitación especializado y si ellos no cuentan con uno en su red de prestadores, se ordenen las terapias al Centro de Rehabilitación Arco Iris en la vía Cereté – Montería, previamente una valoración por parte de médicos adscritos a dicha entidad con el fin de determinar la periodicidad, cantidad y tipo de procedimiento concreto que debe realizarse”.

 

El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cereté revocó integralmente la decisión del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Cereté, y en su lugar denegó las pretensiones de la demanda, con base en la consideración conforme a la cual no podía disponerse la realización de lo pretendido en un centro de rehabilitación particular, sin que previamente se hubiese agotado por el afiliado el trámite ante la correspondiente EPS, la cual, por otra parte, ha manifestado estar dispuesta a brindar la atención que requiera el menor. Agregó que en atención a la situación particular, no cabe señalar que se esté ante un supuesto que permita omitir el trámite ante la EPS, a través de la cual debe accederse al diagnóstico necesario y a los tratamientos que se estimen del caso.  

 

4.31.       Expediente T-3370191

 

El 4 de noviembre de 2011, Ledys del Socorro Hernández López actuando en representación de su hija de catorce años de edad, Brigith Paola Moreno Zuñiga, diagnosticada con “hemiparesia espastia y retraso mental”, demandó a Salud Vida EPS, por desconocimiento de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la igualdad. Manifestó que acudió al médico fisiatra Alfredo Rodríguez García, del Centro de Rehabilitación Integral Arco Iris, ubicado en la vía Cereté-Córdoba, quien con base en el diagnóstico de “déficit cognitivo y retraso del desarrollo motor y de lenguaje, y hemiparesia izquierda”, le prescribió a su hija manejo integral con sesiones diarias de terapia física, ocupacional, fonoaudiología, equinoterapia, caninoterapia y psicología. Agregó que elevó un derecho de petición a la accionada para que dispusiera la práctica de las referidas terapias, obteniendo una respuesta negativa a su solicitud en la medida en que dichas terapias están excluidas del POS y, además, la prescripción no fue expedida por un médico tratante que haga parte de la red de servicios de la EPS, ni el Centro Arco Iris hace parte de la red de la EPS.

 

Por lo anterior, solicitó ordenar -con urgencia- la autorización de las terapias integrales físicas y ocupacionales, fonoaudiología, equinoterapia, caninoterapia y psicología que requiere su hija, en el Centro de Rehabilitación Integral Arco Iris por ser el único en el Departamento de Córdoba que cuenta con los servicios especializados ordenados para el tratamiento de su patología, además de brindar servicio de transporte gratuito para asistir a las terapias diarias en horarios que no interfieren con la jornada escolar, y dar charlas y capacitaciones a las familias para el manejo del comportamiento de sus hijos. También pide el suministro de los medicamentos requeridos para el tratamiento de salud de su hija. Afirmó no contar con los recursos económicos para pagar los altos costos del tratamiento requerido.

 

La demanda de tutela se acompañó con copias de la petición elevada a la EPS, la respuesta dada por Salud Vida, de la prescripción de las terapias suscrita por el médico fisiatra Alfredo Rodríguez García, el 29 de septiembre de 2011, del carnet de afiliación a la EPS en el régimen subsidiado y de la contraseña de la menor de edad agenciada.

 

La EPS Salud Vida solicitó negar el amparo deprecado solamente en cuanto a las terapias equinoterapia y caninoterapia requeridas por la actora, ya que no hacen parte del POS-S, razón por la que pidió vincular a la Secretaría de Salud de Córdoba para que suministre el tratamiento requerido con cargo al subsidio a la oferta, una vez se demuestre la incapacidad económica de la accionante. Subsidiariamente, en caso de acceder a las pretensiones de la tutela, solicitó autorizar, expresamente, a Salud Vida EPS para recobrar o repetir contra el Estado, por el 100% del valor total de los costos de la atención, con cargo a los recursos del FOSYGA. En cuanto a las demás terapias, indicó que “son POS” por lo que “le daremos el tratamiento”; sin embargo, no acompañó a la contestación ninguna autorización frente a las terapias requeridas.

 

La Secretaría de Salud de Córdoba, vinculada al proceso, sostuvo en su respuesta -extemporánea- que la única responsable de la atención integral en salud de la menor de edad con discapacidad mental era la EPS-S. Aseguró que los servicios de “terapias físicas, ocupacionales, psicología, etc” deben ser otorgados a la agenciada por ser menor de edad y padecer una enfermedad congénita considerada de alto costo o catastrófica, en virtud de la Ley 1438 de 2011, artículos 17 y 18, el Acuerdo 11 de 2010 y el Acuerdo 08 de 2009. Y que en el caso de los servicios no POS-S, debe surtirse el procedimiento previsto en la Resolución 3099 de 2008, artículo 7, ante el Comité Técnico Científico. 

 

El Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Cereté, Córdoba, mediante sentencia del 15 de noviembre de 2011, amparó los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, ordenó a Salud Vida EPS “contratar dentro del término de diez (10) días, una institución adecuada que pueda brindar integralmente” el tratamiento requerido por Brigith, es decir,  terapias física, ocupacional, fonoaudiología, equinoterapia, caninoterapia y psicología, dentro o fuera del departamento, en este último caso debiendo cubrir los viáticos y los gastos de transporte, hospedaje y alojamiento, tanto para la niña como para su acompañante. También, ordenó a la accionada, en el término de 48 horas, realizar la valoración médica de la agenciada e iniciar su atención integral, así como brindar orientación y asesoría a la madre y familiares de Brigith sobre la enfermedad que padece, el tratamiento y los cuidados que requiere. Advirtió que la EPS solo podrá repetir contra el FOSYGA por el 50% del valor de los servicios no POS.

 

La EPS Salud Vida impugnó el fallo de primera instancia por considerar que este se adoptó contraviniendo la normatividad y jurisprudencia constitucional vigentes, debido a que i) las prestaciones no POS para el régimen subsidiado corresponden a los entes departamentales, ii) no se tuvo en cuenta que la EPS autorizó las terapias cubiertas por el POS y iii) se concede recobro ante el FOSYGA debiendo hacerse ante el ente departamental. Por lo anterior, solicitó modificar la decisión de instancia en el sentido de exonerar a la accionada de la prestación de los servicios no POS tutelados, estos son, equinoterapia, caninoterapia y psicología, y en consecuencia ordenar su prestación por parte de la Secretaría de Salud de Córdoba; subsidiariamente, pidió autorizar el recobro del 100% del valor total de los costos de los servicios no POS, ante la secretaría departamental.

 

La accionante también presentó escrito de impugnación, toda vez que las órdenes de instancia no fueron impartidas para que se brindara el tratamiento integral requerido -exclusivamente- en el Centro de Rehabilitación Integral Arco Iris, al ser el único calificado y completo a nivel departamental.

 

El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cereté, Córdoba, en sentencia del 14 de diciembre de 2011, revocó en todas sus partes el fallo impugnado, al considerar que “no debe evadirse el conducto regular para solicitar tratamientos o terapias, en este caso ante una EPS-S con el pretexto de que otro médico no adscrito a la EPS sea mejor y que su diagnóstico sea el más favorable para el paciente, más aún cuando no se determina la vital inmediatez de dicho tratamiento, de lo que se infiere puede someterse la paciente a un normal proceso de control dentro de los parámetros de la accionada”.

 

En sede de revisión, la Corte requirió información a la accionante sobre la situación económica familiar, así como de los costos de los servicios en salud y educativos que recibe y requiere la niña, sin que obre respuesta de su parte. Igualmente, la Corte solicitó a la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba informar sobre las políticas y programas de educación que desarrolla el municipio de Cereté para los niños con discapacidad, entidad que informa sobre la implementación del Programa Educación Inclusiva con Calidad en los municipios no certificados. También obra respuesta de la Alcaldía de Cereté informando que la Secretaría de Educación Municipal tiene plasmado el fortalecimiento de organización de población con discapacidad dentro del programa de atención a población desplazada. Por último, Salud Vida EPS respondió a la solicitud de este Tribunal que: i) el diagnóstico es “trastorno motor y de aprendizaje”; ii) los tratamientos de rehabilitación y habilitación ordenados por el médico tratante Carlos Arturo Durango Galván, adscrito a la EPS, se han venido brindando, desde el 18 de julio de 2012, en la IPS FUNTIERRA REHABILITACIÓN contratada por la EPS en la ciudad de Montería para la atención integral de la menor de edad; iii) el impacto de los mismos en la salud de la adolescente han evidenciado mejoría en su salud; iv) el CTC no adoptó decisión alguna frente a la autorización de terapias integrales en el Centro Arco Iris en la medida en que este requerimiento no fue presentado por la accionante ante la EPS quien acudió directamente a la tutela.

 

4.32.       Expediente T-3308932

 

Actuando en nombre y representación de su hija Laura Camila Londoño Salazar, el señor Elkin Giovany Londoño, interpuso acción de tutela en contra de COOMEVA EPS, por considerar que esta ha vulnerado los derechos fundamentales de la niña a un adecuado nivel de vida, a la vida en conexión con la salud, a la seguridad social y a la igualdad.

 

La solicitud de amparo se sustenta en los siguientes hechos:

 

La niña Laura Camila está afiliada desde mayo de 2011 a la EPS COOMEVA, en calidad de beneficiaria en el régimen contributivo, y ha sido diagnosticada con autismo infantil[64]. Debido a su diagnóstico, ella requiere el servicio integral terapéutico en hidroterapia, musicoterapia, terapia del lenguaje, entre otras. Estos servicios solamente pueden ser prestados con la autorización de la EPS.

 

Según el escrito de tutela, el tratamiento que en principio suministraba COOMEVA era precario. Razón por la cual él accionante decidió llevar a la niña a la IPS “PASSUS”, la cual se encuentra adscrita a COOMEVA EPS y brinda procesos pedagógicos en áreas integradas en sociales y naturales.

 

De acuerdo a lo manifestado por el señor Londoño, el psiquiatra de niños y adolescentes le ordenó las terapias en la IPS PASSUS. El servicio terapéutico integral e intensivo que brinda PASSUS consiste en la práctica de terapias del lenguaje, musicoterapia, hidroterapia y del método ABA. Esta IPS está ubicada en la ciudad de residencia de la niña, situación que facilita su traslado, además, ella ha mostrado adaptación, aceptación y colaboración frente a la educación especial que allí recibe.

 

Teniendo en cuenta lo anterior, el progenitor solicitó a COOMEVA EPS la autorización para que la niña recibiera los servicios de PASSUS, pero la EPS respondió de forma negativa, argumentando que ese servicio estaba por fuera del POS.

 

El accionante señala que el autismo infantil es una enfermedad catastrófica y está exenta de copagos y cuotas moderadoras, no obstante, Salud Total le cobra estos conceptos. En relación a su situación económica, indica que es trabajador independiente y no cuenta con recursos económicos para sufragar los costos de las terapias integrales que requiere su hija.

 

Así las cosas, el señor Londoño solicita que i) se ordene a la EPS COOMEVA que autorice de manera permanente la prestación de los servicios terapéuticos no incluidos en el POS, como terapia del lenguaje, hidroterapia, musicoterapia y terapia ABA en la IPS PASSUS Taller Psicomotriz, así como exámenes y cirugías; ii) se le exonere de copagos y cuotas moderadoras; iii) se ordene el suministro permanente de alojamiento, comida para que su hija y un acompañante puedan a la ciudad de Bogotá, para atender los controles y exámenes iv) se ordene al Ministerio de Salud el reembolso los costos en que incurra la EPS en virtud del cumplimiento de la acción de tutela.

 

COOMEVA EPS dio respuesta a la solicitud de amparo, a través de oficio del 26 de octubre de 2011. En este expuso, que el accionante ya había interpuesto una acción de tutela por los mismos hechos, la cual fue denegada en el fallo del 4 de octubre de 2011, proferido por el Juzgado Tercero de Familia de Ibagué.

 

No obstante lo anterior, la accionada se refirió a las pretensiones del accionante. En relación con las terapias solicitadas, estas no están incluidas en el POS de los regímenes contributivo y subsidiado, y no fueron aprobadas por el Comité Técnico Científico (CTC), pues se concluyó que la niña debe comenzar a corregir y mejorar los problemas conductuales en el hogar con la ayuda de sus padres. En cuanto al suministro de medicamentos comerciales, no se evidencia vulneración alguna, ya que se autorizó la entrega del medicamento risperidona.

 

Ante la solicitud de tratamiento integral, la EPS menciona varios pronunciamientos de esta corporación, sobre el concepto de integralidad, la conveniencia de acompañar el reconocimiento de la prestación integral del servicio de saludo de indicaciones precisas que hagan determinable la orden del juez, pues no es posible proferir órdenes indeterminadas, ni prestaciones futuras e inciertas.

 

En lo que concierne al transporte, alojamiento y alimentación, COOMEVA aseguró que no forman parte de la cobertura del POS, a excepción de lo establecido para los territorios especiales que no cuentan con servicios de salud.  Por último, agrega que el servicio de ambulancia no ha sido necesario en el caso en análisis, pues la niña ha sido tratada en la ciudad de Ibagué y su estado de salud no ha requerido ese servicio. 

 

El Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Ibagué –Tolima, mediante el fallo del 3 de noviembre de 2011, rechazó la solicitud de amparo por temeridad. La autoridad judicial llegó a esta conclusión, ya que el accionante había interpuesto acción de tutela por los mismos hechos, y el trámite culminó con la providencia del Juzgado Tercero de Familia de Ibagué, el cual negó la protección.

 

El fallo no fue impugnado.

 

4.33.       Expediente T-3026926

 

Johanna Milena Vásquez Buitrago presentó acción de tutela contra Coomeva EPS, en representación de su hijo Juan David García Vásquez, de quien afirma, padece síndrome de Angelman y no ha recibido de la EPS accionada el tratamiento integral que requiere. Expone que acudió al médico fisiatra, adscrito a la EPS, José Fernando Guerrero Acosta, quien, con base en el mencionado diagnóstico recomendó que el paciente acudiera a una institución con manejo integral de su patología, en la que recibiera terapias alternativas como hipoterapia, hidroterapia, terapias comportamentales ABA y terapia asistida con perros. Señala que, en razón de lo anterior, dicho galeno diligenció la solicitud de justificación de servicios NO POS ante Coomeva EPS. No obstante, el Comité Técnico Científico de la entidad negó dicha petición, al considerar que los tratamientos formulados por el médico tratante no son propiamente técnicos para el mejoramiento del paciente. La actora solicita que se autorice el servicio en la IPS Centro de Rehabilitación Integral Ebenezer, toda vez que es la única institución de su tipo en la zona en la que reside, que ofrece el tratamiento integral en las condiciones requeridas por su hijo y que, además, ofrece servicio de transporte de manera gratuita. Lo anterior, por cuanto, ella no cuenta con los recursos económicos para garantizar el mencionado tratamiento, razón por la cual, también solicita que se le exonere de copagos o cuotas moderadoras.

 

A la demanda de tutela se acompaña copia del formato de diagnóstico del médico fisiatra José Fernando Guerrero Acosta, así como una prescripción de las terapias suscrita por el mismo profesional.

 

Igualmente se aporta copia de la solicitud de justificación de servicios No Pos dirigida por el mencionado galeno a la EPS, el 25 de octubre de 2010, en la que solicita la autorización de los anteriores servicios, y copia de la respuesta del Comité Técnico Científico de Coomeva del 26 de noviembre del mismo año, en la que le manifiestan que no es posible acceder a la solicitud, porque considera que no era pertinente, pues “la medicina es dueña de una arsenal de conocimientos especializados pero a la vez se vale de recursos diferentes a los propiamente técnicos de la profesión para beneficio del paciente y de la comunidad, por lo cual un médico puede perfectamente recomendar estudios, terapias especiales que ayuden a soportar una sospecha diagnostica y/o que faciliten la realización actividades o produzcan cambios a nivel de la conducta familiar sin que precisamente implique que sea una orden médica o un tratamiento médico como tal.” La EPS Coomeva expresó que todos aquellos tratamientos, formulados por el médico tratante, no necesariamente son los propiamente técnicos para el mejoramiento del paciente. Además, dichas terapias no se encuentran incluidas en el POS.

 

De dicha acción conoció el Juzgado Octavo Penal Municipal de Villavicencio Meta, despacho que, mediante providencia de 30 de noviembre de 2010, negó el amparo solicitado, al advertir que dentro del expediente no obra ninguna fórmula por parte del médico tratante adscrito a la EPS que verifique o certifique dichas terapias o procedimientos por parte del Centro de Rehabilitación EBENEZER, pues solo existe una recomendación que no puede ser tomada como orden médica, en razón a que el médico José Fernando Guerrero, fisiatra de la IPS, Corporación Clínica Universidad Cooperativa de Colombia, recomendó manejo integral de la patología del paciente.

 

En desacuerdo con lo anterior, la accionante impugnó la decisión, bajo el argumento de que su hijo requiere de las mencionadas terapias para mejorar su calidad de vida.

 

El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio, mediante providencia de 2 de febrero de 2011, confirmó la decisión del a quo, al considerar que las terapias solicitadas además de estar por fuera del Plan Obligatorio de Salud, no son la única alternativa para el tratamiento de la patología que presenta el hijo de la accionante. Además, advierte que la señora Vásquez está afiliada al régimen contributivo, por lo tanto, tiene la capacidad de sufragar dicho tratamiento.

 

Durante el trámite de revisión el Instituto de Rehabilitación y Habilitación Infantil EBENEZER presentó un escrito en el que explicó el programa que recibe el niño Juan David Vásquez y su costo el cual asciende a $ 3.800.000 mensuales. Asimismo, la accionante allegó un escrito en el que informó que su grupo familiar está conformado por ella y sus tres hijos de 3 meses, 2 y 12 años de edad. Además, indicó que es madre cabeza de familia, pues sus hijos no son del mismo padre y no convive con ninguno de ellos. Señaló que sus ingresos provienen de los alimentos que paga el padre de dos de sus hijos, quien también paga su afiliación al régimen de salud. Por último, afirmó que no tiene trabajo.

 

4.34.       Expediente T-3025534

 

El 20 de diciembre de 2010, Carmen Emilia Gudiño Paredes, presentó acción de tutela contra Sanitas EPS, en busca de la protección de los derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social y a los derechos de los niños de su hijo de 15 años[65], Santiago Daniel Román Gudiño que padece autismo. Manifiesta que desde el 17 de diciembre de 2009 hasta el 30 de septiembre de 2010 su hijo recibió tratamiento terapéutico ordenado por la EPS Sanitas, a través de la IPS Horizontes ABA Terapia Integral. Sostiene que retiró a su hijo de dicho tratamiento por problemas administrativos y porque este no estaba dando el resultado esperado[66]. Así las cosas, relata que acudió a la IPS Asistencia Integral para el Desarrollo Autónomo (ASIDEA), en la que le brindan a su hijo un tratamiento personalizado para su diagnóstico. Relata que con esa información se dirigió a la Clínica el Bosque, donde la neuróloga Olga Lucia Pedraza Linares, luego de evaluarlo, solicitó su remisión a la IPS ASIDEA[67]. Relata que con la orden firmada por la citada neuróloga, el 25 de octubre de 2010, presentó un derecho de petición a Sanitas EPS, en el que solicitó que se autorizara el tratamiento ofrecido por la IPS ASIDEA. Esta solicitud fue resuelta negativamente por la EPS, con fundamento en que dicha IPS no hacía parte de la red adscrita a esa entidad, además, argumentó que contaba con otras instituciones especializadas en el tratamiento del diagnóstico de su hijo.

 

Con fundamento en los anteriores hechos, solicita que se autorice a Santiago Daniel el tratamiento integral personalizado en la IPS ASIDEA, pues tiene condiciones económicas que le impiden costear el servicio directamente.

 

La EPS Sanitas solicitó que se niegue la acción de tutela, por cuanto al niño siempre le han autorizado la prestación de servicios que han sido ordenados por el médico tratante. Además, informó que la EPS autorizó el servicio de rehabilitación integral en una institución especializada, pero que la accionante no ha querido continuar con el tratamiento, lo que demuestra que la acción de tutela no obedece a la negación en la prestación de un servicio, sino a que esto no se haga en la IPS ASIDEA, la cual, por lo demás, no está adscrita a la red de prestadores de la entidad.

 

El Juzgado Treinta y Cuatro Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, en sentencia del 4 de enero de 2011, denegó el amparo pretendido, con base en que la EPS accionada ha brindado el tratamiento médico especializado que requiere el infante, para lo que le ha ofrecido pluralidad de IPS que le pueden prestar el servicio y que están incluidas en su red de prestadores.

 

El 11 de enero de 2011 la accionante impugnó el fallo del a-quo, con el argumento de que la IPS para la cual se autorizó el tratamiento de su hijo, es precisamente aquella que no ha dado los resultados esperados. Solicita así que se remita a su hijo a la IPS ASIDEA y que la EPS desembolse los dineros por los servicios que allí le presten al menor.

 

El Juzgado Octavo Penal del Circuito de Bogotá confirmó la decisión de primera instancia, con fundamento en los mismos argumentos, esto es, que el niño ha recibido atención integral por parte de la EPS, aun cuando ella no sea la de su preferencia.

 

En sede de revisión, el representante legal de la EPS remitió historia clínica de Santiago Daniel, también aportó las evaluaciones de tratamiento en la IPS Horizontes ABA Terapia Integral y realizó un recuento del tratamiento suministrado por la EPS. La accionante, por su parte, informó que no cuenta con capacidad económica para sufragar las terapias de Santiago Daniel, al respecto, manifestó que su núcleo familiar lo componen ella y su hijo, que no tiene bienes de ninguna clase y que sus ingresos mensuales son $ 1.200.000 de su salario más $ 1.000.000 de cuota alimentaria que aporta el papá del niño, suma insuficiente para el mantenimiento de los dos, lo cual se evidencia en que ha debido acudir a préstamos bancarios[68]. También adujo que las terapias recibidas por su hijo en la IPS de la red de prestadores de Sanitas no fueron adecuadas para el tratamiento del menor, porque el proceso que llevaba para modificar su comportamiento y conducta se estancó y no ha habido avance alguno, contrario a lo que sucedería con la IPS ASIDEA donde puede recibir una terapia personalizada[69].

 

4.35.      Expediente T-2896065

 

Teódulo Eugenio Erira Tapia promovió acción de tutela contra la Nueva EPS, en representación de su hija Lorena Patricia Erira Rosero, de quien afirma, padece una discapacidad cognitiva y alteraciones en su funcionalidad y adaptabilidad personal y familiar.

 

Expone que acudió al médico neurólogo particular Gerardo Restrepo en la Fundación de Habilitación y Rehabilitación Integral del Niño Especial de la Exprovincia de Obando -FUNDANE IPS- en la ciudad de Ipiales, quien, con base en un diagnóstico de “retardo mental moderado + leve hiperactividad + trastorno de ansiedad generalizado infantil + retardo del desarrollo del lenguaje mixto”, prescribió el suministro de terapias intensivas integrales individuales y grupales, las cuales venían siéndole practicadas a su hija desde hace más de 9 años, por intermedio del Instituto de Seguros Sociales -ISS-.

 

Sostiene, así mismo, que presentó derecho de petición ante la Nueva EPS con el propósito de que garantizara la continuidad del reseñado tratamiento. Sin embargo, dicha entidad se negó a autorizar el servicio solicitado, no ya sólo por considerar que el médico tratante no hace parte de su red de servicios, sino porque las terapias requeridas no se encuentran incluidas dentro del plan de beneficios ofrecidos en el POS.

 

En virtud de lo anterior, el accionante solicita que se autoricen y suministren todos los servicios médicos, asistenciales, farmacéuticos, terapéuticos y clínicos, particularmente las terapias especializadas intensivas individuales y grupales en la IPS Fundación de Habilitación y Rehabilitación Integral del Niño Especial de la Exprovincia de Obando, a fin de que su hija pueda continuar recibiendo las terapias de rehabilitación funcional con la periodicidad que requiere.

 

A la demanda de tutela se acompaña copia simple del carné de afiliación de Lorena Patricia Erira Rosero a la Nueva EPS, copia simple de certificación expedida por FUNDANE IPS en la que deja constancia sobre el tratamiento terapéutico que brinda a la menor para paliar sus padecimientos y diversas copias simples sobre valoraciones médicas que se le han realizado en las áreas de terapia ocupacional, nutrición, fonoaudiología, educación especial y psicología.

 

Una vez admitida la acción de tutela, la Nueva EPS expresó que no ha vulnerado o amenazado derecho fundamental alguno en cabeza de Lorena Patricia Erira Rosero, puesto que los servicios pretendidos por el actor pertenecen al Nivel I de complejidad y hacen parte, por lo tanto, de las prestaciones suministradas por la red de servicios en la ciudad de Pasto. En ese orden de ideas, la niña “debe iniciar los trámites normales de ingreso a dicha red para que le sean brindadas las atenciones que requiera, de conformidad con lo ordenado por su médico tratante adscrito a la entidad”.

 

Por su parte, el médico tratante de la niña allegó certificación médica en la que dejó en claro que la paciente es una persona con discapacidad cognitiva con diagnóstico de retardo mental moderado en el desarrollo del lenguaje de tipo mixto, trastorno de ansiedad generalizado, escoliosis dorsal postural concomitante con hiperactividad y déficit en procesos mentales superiores. Por ello, “dada su afectación en su función cerebral y nerviosa y de que su situación no es reversible con ningún tipo de tratamiento y/o cirugía, requiere de apoyo terapéutico integral intensivo individual y grupal en terapias del lenguaje, terapia física, terapia psicológica, terapia ocupacional y educación especial en forma permanente e indefinida para evitar el deterioro y mejorar la calidad de vida”[70].

 

El Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales, Nariño, en sentencia del 26 de agosto de 2010, resolvió denegar la protección de los derechos fundamentales invocados, tras considerar que, aun cuando FUNDANE IPS  no se encuentra adscrita a la red de prestadores de servicios de la Nueva EPS, Lorena Patricia Erira Rosero se encuentra recibiendo, de manera particular, el tratamiento médico prescrito por los médicos pertenecientes a esa entidad, por lo que “mal haría la EPS demandada en ordenar el tratamiento exclusivo de la menor a una entidad con la cual no tiene ningún vínculo laboral, máxime, cuando aquella es una sociedad comercial anónima y de carácter privado”. En ese orden de ideas, la negativa frente a la autorización del aludido tratamiento integral de la niña no supone vulneración ni amenaza de sus derechos a la vida digna y a la salud, pues, insiste, ella no fue remitida por un médico tratante de la Nueva EPS ni con su prescripción, sino por iniciativa particular de su padre para mejorar su calidad de vida.

 

Recurrida la anterior decisión por el actor, sobre la base de estimar que los derechos de los niños prevalecen sobre cualquier formalidad de tipo administrativo o contractual, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de  Pasto -Sala de Decisión Penal-, en providencia del 14 de octubre de 2010, confirmó la decisión adoptada por el a-quo al concluir que, por una parte, es la renuencia del actor   a acudir ante la EPS accionada la causante de que su hija no reciba los tratamientos médicos que requiere y, por otra parte, las propias EPS, en términos generales, están en libertad de escoger las IPS con las que contratarán los servicios que deben prestar, “de suerte que no puede obligársele a la entidad demandada que firme un contrato con una IPS determinada, sobre todo cuando no existe prescripción médica por parte de un médico tratante adscrito a aquella”.

 

Durante el trámite de revisión, el señor Teódulo Eugenio Erira Tapia aclaró que se desempeñaba en el cargo de administrador en una estación de Texaco S.A., que vive con su esposa y sus dos hijos en la ciudad de Ipiales, que asume su sostenimiento económico y que sus ingresos mensuales ascienden a un salario mínimo mensual legal vigente. Adicionalmente, precisó que el costo aproximado de las terapias asciende a $3.300.000 mensuales, con cargo a la Nueva EPS, “ya que, de lo contrario, no podría solventar los costos para que su hija sea atendida en Ipiales”.

 

4.36.       Expediente T-2893757

 

El 19 de agosto de 2010, Hernando Luis Vitola Baquero presentó acción de tutela contra Coomeva EPS en representación de su hijo de tres años, Hernando Eliecer Vitola Merchán.

 

Manifiesta que su hijo tiene diagnóstico de parálisis cerebral y que, hasta la fecha, las atenciones brindadas por Coomeva EPS no han beneficiado en manera alguna su estado de salud. Agrega que ha sido evidente el progreso de otros niños que presentan la misma patología y han accedido a “equinoterapias, animalterapia, hidroterapia, musicoterapia, terapias ABA, psicología y fonoaudiología”, las cuales fueron prescritas, en intensidad de 160 sesiones mensuales, por el Comité Técnico Científico de la IPS Cencaes. Refiere que, en diversas oportunidades, ha reclamado el suministro del servicio ante la EPS (no se adjunta ningún documento que soporte esta información); sin embargo, esta ha hecho caso omiso a sus peticiones. Por último, afirma que carece de capacidad económica para cubrir el costo de este tratamiento, pues su vivienda es estrato 2 y su esposa se dedica al cuidado de sus hijos.

 

Por lo anterior, solicita que se ordene a Coomeva EPS asumir el costo de las terapias referidas en la IPS Cencaes, pues esta le proporciona transporte y alimentación para su hijo. Asimismo, que se le exonere del pago de copagos y de cualquier cobro adicional.

 

La demanda de tutela se acompaña con copia de la prescripción de las terapias, suscrita por el director del Comité Científico de la IPS Cencaes, y con un certificado emitido por Coomeva EPS, en el que consta el diagnóstico.

 

Coomeva se opuso a las pretensiones, por cuanto las terapias solicitadas son servicios educativos que no integran el derecho fundamental a la salud y, además, no existen estudios ni ensayos clínicos que las avalen. Por otra parte, destaca que no ha habido negación expresa de las mismas por parte de la entidad y que, dado que la IPS Cencaes no se encuentra en su red de prestadores, no está en la obligación de acceder a lo requerido. Acompañó la contestación con copia de los servicios ordenados a Hernando Eliecer, entre estos, terapia ocupacional integral y exámenes diagnósticos.

 

En sentencia del 31 de agosto de 2010, el Juzgado Tercero Civil Municipal de Soledad concedió el amparo en razón a que, en su criterio, el tratamiento requerido podría beneficiar la salud emocional y psicológica del niño. En consecuencia, ordenó a la EPS asumir el costo de los servicios en la IPS Cencaes, con la posibilidad de efectuar el recobro correspondiente ante el FOSYGA, y dispuso que se le eximiera de copagos y cuotas moderadoras.

 

La EPS accionada presentó escrito de impugnación en el que reiteró los argumentos expuestos en la contestación, a saber, la falta de negación expresa de la prestación y el hecho de que la IPS Cencaes fuera una institución externa a su red. Igualmente, resaltó que la sentencia cuestionada lesionaba el equilibrio financiero del Sistema de Salud.

 

En sentencia del 6 de octubre de 2010, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Soledad revocó integralmente la decisión del Juzgado Tercero Civil Municipal y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, en razón a que no se acreditó que se hubiese presentado una petición ante la entidad y tampoco una negativa por parte de la misma. Agregó que no era viable que el juez de tutela ordenara el suministro de las terapias en una institución ajena a la red de prestadores, más aún cuando estas no habían sido prescritas por el médico tratante y no se evidenciaba un riesgo para la salud del paciente. Por último, ordenó a la EPS valorar al menor con miras a determinar el tratamiento idóneo a seguir.

 

Para efectos de adoptar una decisión en el presente asunto, mediante auto del 22 de marzo de 2011 se solicitó a Coomeva EPS y a la IPS Cencaes que suministraran determinada información.

 

En oficio del 31 de marzo, la IPS definió los conceptos de equinoterapia, hidroterapia, musicoterapia, animalterapia, fonoaudiología, terapia ABA y terapia física, las cuales, destacó, corresponden al área de la salud. De otra parte, señaló que hubo adaptación a las sesiones por parte del niño pero que se requería continuidad en el tratamiento.

 

El 1º de abril Coomeva informó que su diagnóstico es parálisis cerebral espástica con epilepsia focal secundaria, ha sido valorado por ortopedista, fisiatra y ha recibido tratamiento de fisioterapia, fonoaudiología y terapia ocupacional. Adicionalmente, indicó que el paciente ha tenido poca mejoría y que la entidad efectivamente cuenta con un prestador para suministrar los servicios de rehabilitación y habilitación. A lo anterior adjuntó copia de la historia clínica de Hernando Eliecer.

 

Posteriormente, en auto del 12 de abril se requirió al señor Hernando Luis Vitola para que respondiera preguntas relacionadas con la conformación de su núcleo familiar y sus ingresos y estimara el costo de las terapias prescritas. El 24 de abril de 2011, el señor Vitola allegó escrito a esta Corporación en el que informó que tiene cuatro personas a cargo, a saber, su esposa y sus hijos. Asimismo, señaló que sus ingresos mensuales son $ 1.877.574, de los cuales debe destinar una parte para pagar el arriendo y los servicios públicos domiciliarios. Acompañó la comunicación referida con varios documentos, entre estos, un certificado de Cencaes IPS en el que consta que el costo de 160 terapias mensuales es $ 5.600.000.

 

Luego, en auto del 4 de mayo del año en cita, se solicitó a Coomeva informar (i) qué tratamiento recomendaba el médico tratante adscrito a la EPS, (ii) si dentro de las opciones se encontraban las terapias integrales y (iii) por qué se interrumpió el tratamiento de fisioterapia, fonoaudiología y terapia ocupacional. En escrito del día 31, la entidad señaló que el tratamiento recomendado es la integración educativa adyuvante y no las terapias integrales prestadas por la IPS y que, además, durante los procesos de recuperación quirúrgica las terapias se limitan a las disposiciones del ortopedista.

 

4.37.    Expediente T-5808227

 

La IPS Funtierra presentó acción de tutela contra la Secretaría de Salud de Córdoba y contra el Ministerio de Salud, con el objeto de que se ordene a dicha secretaría librar las autorizaciones requeridas para que la IPS pueda brindar los tratamientos ordenados previamente por múltiples fallos de tutela a cerca de 500 menores con discapacidad, y para que se cancelen los servicios ya suministrados a dichos niños durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2015, y febrero de 2016.

 

Según expuso la entidad demandante, jueces de los municipios de Lorica, Planeta Rica, San Carlos, Cereté y Montería reconocieron el derecho de dichos infantes de recibir unos tratamientos especializados por parte de la IPS Funtierra desde el año 2012, con cargo a la Gobernación de Córdoba por tratarse de prestaciones NO POS de personas pertenecientes al régimen subsidiado, pese a lo cual, a partir del año 2015, la Secretaría de Salud de Córdoba comenzó a desatender sus obligaciones, dejando de autorizar los servicios respectivos y de pagar los tratamientos y ya brindados.

 

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería negó el amparo constitucional. En sentencia del día 3 de agosto de 2016 dicho tribunal concluyó que la entidad territorial había respondido de fondo y de manera oportuna los múltiples requerimientos formulados por la IPS Funtierra para que se autorizaran y pagaran los tratamientos integrales a cerca de 500 niños ordenados previamente por vía judicial. De igual modo, se declaró la improcedencia de las solicitudes relacionadas con la autorización y el pago, por parte de la entidad territorial, de las terapias de neurodesarrollo ordenadas previamente en sentencias de tutela, ya que esta controversia, de carácter meramente económico, estaba siendo ventilada en otros escenarios judiciales, como en la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en la jurisdicción ordinaria laboral; y en este orden de ideas, al existir otros mecanismos de naturaleza judicial para resolver la controversia, la IPS podría ventilar el conflicto mediante estos otros dispositivos procesales, en razón de la subsidiariedad de la acción del recurso de amparo.

 

Esta decisión fue impugnada por la entidad accionante, con fundamento en dos tipos de consideraciones.

 

Primero, se argumentó que los mecanismos jurisdiccionales que en principio podrían resolver la controversia carecían de la eficacia requerida para solventar el debate constitucional, máxime cuando el caso involucra el derecho de más de 500 niños con discapacidad a recibir los tratamientos que demanda su situación de salud, y cuando, además, el amparo puede ser utilizado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable inminente, como podría ocurrir de suspenderse los tratamientos brindados a los niños beneficiarios de las terapias de neurodesarrollo. En este sentido, se sostuvo que aunque en principio el debate jurídico tiene una connotación económica, en todo caso la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha permitido ventilar este tipo de pretensiones mediante la acción de tutela, en aquellas hipótesis en que la intervención judicial es urgente e impostergable, como ocurriría en el presente caso. Además, el cobro a través de un proceso ejecutivo en la jurisdicción ordinaria resultaría inviable, toda vez que el departamento de Córdoba se encuentra en proceso reestructuración de pasivos según la Ley 550 de 1999, con lo cual no resultan procedentes los dispositivos propios de este proceso, como el embargo y el secuestro, y el ente territorial adquiere un amplio margen de discrecionalidad para denegar el pago de sus obligaciones.

 

Asimismo, la entidad accionante afirma que ninguno de los argumentos esbozados por la Secretaría de Salud de Córdoba para negar el pago de las terapias, tiene asidero. A juicio de Funtierra, no es procedente negar el amparo sobre la base de que las EPS tendrían la obligación de brindar la atención requerida a los niños tratados por la IPS, dado que, por un lado, existen pruebas de que estas entidades han sido renuentes a prestar el servicio, y que, por otro, la pertenencia de los niños atendidos al régimen subsidiado de salud hace que la competencia y la carga económica por el suministro de las terapias se encuentra radicada directamente en las entidades territoriales y no en las EPS, teniendo en cuenta las directrices de la Resolución 5521 de 2013 del Ministerio de Salud y del Acuerdo 029 de 2012.

 

Así las cosas, la decisión del juez de instancia de considerar improcedente el amparo constitucional, constituye una nueva amenaza no solo a los derechos adquiridos de la IPS, sino sobre todo a los derechos fundamentales de los niños con discapacidad que deben ser atendidos por el sistema de salud.

 

4.37.1.                    Mediante sentencia del 15 de septiembre de 2016, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia confirmó el fallo impugnado en segunda instancia, pero sobre una base distinta a la esbozada por el tribunal.

 

En este sentido, la Sala argumentó, en primer lugar, que la entidad demandada carecía de la legitimidad para reclamar la protección de los derechos fundamentales a la salud de los niños. De hecho, en la demanda no se señaló si la entidad actuaba como representante autorizado de los menores o como agente oficioso, y en todo caso no reúne las condiciones para actuar en ninguna de estas calidades, máxime cuando los padres de los infantes ya actuaron directamente ante los jueces para exigir la provisión de los servicios de salud. Lo anterior pone en evidencia que los niños en cuyo nombre se solicita la intervención judicial no se encuentran en condición de abandono o desprotección, y que por tanto, la IPS no se puede amparar en su condición de sujetos de especial protección para actuar procesalmente en nombre de ellos.

 

Adicionalmente, la acción de tutela tampoco puede ser utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, toda vez que los pacientes que previamente fueron beneficiados con las sentencias de tutela cuentan con herramientas procesales idóneas y eficaces para garantizar la ejecución de los fallos que Funtierra estima incumplidos, como el incidente de cumplimiento o el incidente de desacato. Lo anterior, sin perjuicio de que su atención en salud debe ser garantizada por la EPS y por las entidades territoriales, quienes pueden canalizar los servicios a través de las IPS que a bien tengan.

 

Finalmente, se aclara que si lo que en realidad se pretendía era la protección de los derechos patrimoniales de Funtierra, la acción de tutela tampoco es procedente, por su carácter residual y subsidiario. Así las cosas, existiendo otros dispositivos procesales para canalizar la controversia patrimonial, y habiéndose incluso activado tales vías, el amparo constitucional es inviable: “La acción de tutela no es un medio para evitar la probable insolvencia económica de una persona jurídica, como tampoco es viable su uso como excusa para rehusarse a participar en calidad de acreedor en un proceso liquidatorio que adelanta la entidad deudora, pues es este el mecanismo consagrado en la ley para garantizar el pago de las obligaciones”.

 

5.  Actuaciones procesales en sede de revisión

 

En sede de revisión se realizaron tres tipos de actuaciones: (i) primero, se acumularon progresivamente sentencias de tutela resueltas en la justicia ordinaria, teniendo en cuenta que involucraban los mismos patrones fácticos, y que correspondían a una misma problemática de base; (ii) segundo, se dispuso la suspensión del proceso, dado que por la acumulación decretada previamente, la actuación probatoria requerida para resolver las controversias, y la complejidad inherente a los casos seleccionados, no era viable resolver las acciones de tutela en los plazos determinados de manera general en la legislación; (iii) finalmente, se realizaron actuaciones de orden probatorio, con el propósito de obtener elementos de juicio necesarios para la adopción de una decisión.

 

A continuación se sintetizan las actividades desplegadas en estos tres frentes.

 

5.1.         Acumulación de casos

 

A lo largo del proceso se dispuso la selección y la acumulación de nuevos casos de tutela que planteaban la misma controversia jurídica, en el entendido de que este agregado permitiría abordar la controversia desde una perspectiva sistémica, poniendo en evidencia elementos de contexto que no pueden identificarse con la aproximación judicial convencional, es decir, evaluando los casos individualmente considerados. Esta nueva perspectiva analítica ofrecería los insumos necesarios para individualizar los patrones del litigio constitucional, la racionalidad y la funcionalidad que subyace a este tipo de controversias, los actores que intervienen en ellas, los intereses y las dinámicas que se configuran entre estos, y el impacto que tiene este tipo de litigio en el goce efectivo de los derechos y en el funcionamiento del sistema público de salud.

 

En esta medida, aunque inicialmente el proceso de revisión comenzó con dos expedientes[71], en los años subsiguientes se acumularon 35 más, tal como se reseña a continuación:

 

Año

Sala de Selección

Auto

Expedientes acumulados

2010

No. 13

10 de diciembre de 2010

2893757 y 2896065

2011

 

No. 4

15 de abril de 2011

3025534 y 3026926

No. 12

14 de diciembre de 2011

3308932

2012

No. 2

24 de mayo de 2012

3370191 y 3370193

 

No. 5

10 de mayo de 2012

3459124

2013

No. 5

28 de mayo de 2013

3912170

No. 11.

14 de noviembre de 2013

4124215, 4124217 y 4124218

2014

No. 3

18 de marzo de 2014

4253989, 4262190, 4263532, 4264678, 4267052 y 4269949

No. 3

31 de marzo de 2014

4277939, 4279777, 4285631, 4288549

No. 11

10 de noviembre de 2014

4581950, 4585818, 4582253, 4585824 y 4582553

 

No. 12

9 de diciembre de 2014

4647075

2015

No. 4.

28 de abril de 2015

T-4877004, T-4877005, T-4877006, T-4877007, T-4877008, T-4877009, T-4877010 y T-4870691.

2016

No. 10

28 de octubre de 2016

T-5808227

 

5.2.         Suspensión del proceso

 

Mediante auto del día 4 de mayo de 2011 se dispuso la suspensión del proceso, teniendo en cuenta, por un lado, la significativa acumulación de casos, la amplia actividad probatoria desplegada a lo largo del trámite judicial y la complejidad de las controversias sometidas a consideración de este tribunal, y, por otro, la naturaleza de las pretensiones y de la problemática abordada en las acciones de tutela, pues estas persiguen la provisión de tratamientos que tienen una proyección en el largo plazo para mejorar las condiciones de vida de los menores en su entorno familiar, más no su supervivencia física, y, además, los usuarios del sistema de salud tienen la facultad para para solicitar las terapias que se encuentran en el Plan de Beneficios, mientras se resuelve sobre la procedencia de las terapias no convencionales en IPS determinadas.

 

5.3.         Actividad probatoria

 

5.3.1. La actividad probatoria se desplegó en dos frentes.

 

Primero, como quiera que el proceso involucra 37 acciones de tutela que fueron interpuestas para obtener el acceso al sistema de salud, la actividad probatoria se orientó a fijar los hechos constitucionalmente relevantes de estas controversias, individualmente consideradas. En este contexto, se indagó por el tipo de vinculación de los infantes en cuyo nombre se interpusieron las acciones de tutela con el sistema de salud, por su estado y condición de salud, por la capacidad económica de su entorno familiar, por los tratamientos a los que han sido sometidos con ocasión de las patologías que dieron lugar al litigio, y la atención que han recibido de la EPS a la que se encuentran afiliados.

 

Sin embargo, algunos hallazgos en este proceso de exploración hicieron evidente la necesidad de ampliar el espectro de la investigación. Así, al encontrar que los casos seleccionados y acumulados respondían a una misma problemática de base y a un mismo esquema procesal, y que podían constituir tan solo ejemplos y manifestaciones puntuales de un litigio masivo y sistemático desplegado en el país a lo largo de varios años, y que diferentes instancias, entre ellas, el Ministerio de Salud y la Superintendencia Nacional de Salud, habían llamado la atención sobre las particularidades de este modelo de acceso al sistema de salud por vía judicial, la Corte se vio abocada no solo a indagar por las especificidades de los 37 casos, sino a identificar el fundamento, la dimensión, los patrones y el impacto de este litigio en el sistema de salud desde esta perspectiva global.

 

5.3.2. Con este propósito, la Corte efectuó distintas indagaciones relacionadas con el sistema institucional de atención a los niños con discapacidad, el alcance de las obligaciones del sistema público de salud en relación con este grupo poblacional, los debates contemporáneos sobre la idoneidad y efectividad de las terapias no convencionales solicitadas en las acciones de tutela, el fenómeno de la medicalización y la patologización de la diversidad en la niñez, la dimensión y las características del litigio constitucional y su impacto en el sistema de salud, y sobre el modelo económico que subyace a esta forma de acceso al sistema de salud.

 

5.3.3. En este marco, se efectuaron las siguientes actuaciones:

 

(i)      Primero, se requirió de las instancias gubernamentales y de organismos privados información técnica sobre distintas temáticas relacionadas con el objeto de la controversia, así:

 

-           Con el propósito de conocer la dimensión, las características y los patrones del litigio constitucional, así como sobre los debates en la comunidad científica sobre la seguridad y eficacia de las terapias alternativas solicitadas en las acciones de tutela, se realizó una sesión técnica con funcionarios del Ministerio de Salud, y en particular, con el entonces ministro de Salud Alejandro Gaviria, y los funcionarios Viviana Ángel Corey, Carmen Eugenia Dávila, Luis Gabriel Fernández, Germán Escobar Morales y Ángela Pérez.

 

Esta sesión fue realizada el día  6 de abril de 2015, y a su finalización, el Ministerio de Salud entregó la siguiente documentación[72]: (i) “Terapias de Análisis de Comportamiento Aplicado (ABA)[73]; (ii) Recobros por fallos de tutela de terapias ABA[74]; (iii) “Concepto técnico Terapias de Metodología ABA – Análisis de Comportamiento Aplicado (Terapias ABA)[75]; (iv) Protocolo Clínico para el Diagnóstico, Tratamiento y Ruta de Atención Integral de Niños y Niñas con Trastorno del Espectro Autista[76]; (v) Terapias de Análisis de Comportamiento Aplicado ABA, para el Tratamiento de Personas con Diagnóstico de Trastornos del Espectro Autista y Trastorno de Hiperactividad y Déficit de Atención[77].

 

-       Con el objeto de contar con insumos y elementos de juicio sobre la naturaleza y sobre la idoneidad y eficacia de las terapias requeridas en las acciones de tutela, se requirió a distintas instancias gubernamentales e instancias técnicas, entre ellas, el Instituto Nacional de Medicina Legal y la Asociación Colombiana de Psiquiatría[78], para que suministraran información relevante en las áreas de su experticia.

 

Con este mismo propósito, se obtuvieron y estudiaron los meta-estudios científicos realizados por el Instituto de Evaluación de Tecnologías en Salud (IETS) sobre la seguridad y eficacia de las intervenciones solicitadas en las acciones de tutela, la mayor parte de ellos disponibles en su página web.[79]

 

Asimismo, se examinaron los instrumentos técnicos empleados por el Ministerio de Salud para excluir algunas tecnologías en salud de su financiación con recursos públicos, también disponibles en su página web. En particular, se revisó la documentación de soporte del procedimiento técnico-científico y participativo para la exclusión de algunas de las tecnologías solicitadas en las acciones de tutela que hacen parte de este proceso, utilizada en las fases de nominación, de análisis técnico científico, de consulta a los pacientes, y en el trámite de exclusión propiamente dicho. En tal sentido, se acopió y revisó la documentación en la que se plasmó el debate que se surtió para la exclusión de las terapias Tomatis, del denominado “acompañamiento sombra” y de las terapias con enfoque distinto a ABA, entre instancias como el IETS, la Academia Nacional de Medicina, la Asociación Colombiana de Neurología Infantil, el Colegio Colombiano de Terapia Ocupacional, el Colegio Colombiano de Fisioterapeutas, el Colegio Colombiano de Psicólogos, el Ministerio de Salud y Protección Social, la Asociación Colombiana de Neurología Infantil, el Colegio Colombiano de Fonoaudiólogos y el Colegio Colombiano de Fisioterapeutas.[80]

 

-       Para conocer sobre el sistema institucional de atención a los niños con discapacidad, se requirió al Ministerio de Educación, a algunas secretarías municipales y distritales de educación, al Consejo Distrital de Discapacidad del Atlántico, a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación[81], para que explicaran el modelo de atención a este grupo poblacional.

 

(ii)   Asimismo, se instó a los organismos de control para que informaran a este tribunal los hallazgos de sus investigaciones sobre casos que involucraran el suministro de terapias especializadas a menores de edad con cargo a los recursos del sistema público de salud. En particular, se realizaron las siguientes actuaciones: (i) se requirió a la Superintendencia Nacional de Salud para que remitiese los resultados de las auditorías integrales realizadas a diferentes IPS del país que prestan el tipo de terapias solicitadas en las acciones de tutela objeto de revisión[82]; (ii) se recibieron de la Procuraduría General de la Nación las decisiones adoptadas en el marco del expediente IUS-2015-407061, en las que se identifican y evalúan las actuaciones de los funcionarios de la gobernación de Córdoba en relación con el suministro y pago de servicios proporcionados por la IPS Funtierra[83]; (iii) se acopiaron los hallazgos de la Contraloría General de la República en relación con el esquema de autorizaciones y pagos empleado por la Secretaría de Salud de Córdoba para la provisión de terapias especializadas a niños del régimen subsidiado.

 

(iii)          También se instó a los órganos jurisdiccionales para que remitiesen las decisiones judiciales que resolvieron las controversias sometidas a examen en este proceso. En particular: (i) se ofició a la Superintendencia Nacional de Salud para que allegara las decisiones que adoptó en el marco de los casos revisados en este proceso, en los que el juez de tutela consideró que el amparo constitucional era improcedente, y que la competencia para resolver la controversia era de dicha entidad[84]; (ii) se ofició a los jueces que resolvieron las acciones de tutela con fundamento en las cuales Funtierra Rehabilitación IPS reclama las autorizaciones y los pagos por parte de la Gobernación de Córdoba dentro del expediente T-5808227, para que enviaran las correspondientes sentencias[85].

 

(iv)          Finalmente, se requirió a las partes del presente proceso judicial para que suministran información precisa y actualizada sobre los hechos relevantes de la controversia judicial. En tal sentido, se desplegaron las siguientes actuaciones:

 

-       Se requirió a las partes demandantes y demandadas en este proceso para que informaran sobre el estado actual de las controversias jurídicas, el estado de salud de los pacientes, su vinculación al sistema público de salud, la atención recibida, los desembolsos efectuados para atender las órdenes de los jueces de tutela, y los recobros efectuados[86].

 

-       Se solicitó a Funtierra Rehabilitación IPS y a la Gobernación de Córdoba, partes demandante y demandada dentro del expediente T-5808227, que suministraran información sobre el monto de los recursos facturados y pagados con ocasión de las terapias prestadas con base en órdenes de tutela, el sistema empleado por la IPS para facturar a la entidad territorial, y el vínculo económico entre los profesionales de la salud que ordenaron el suministro de las tecnologías en salud y la IPS[87].

 

-       Se entrevistó telefónicamente a los acudientes de los pacientes que habrían sido atendidos por Funtierra Rehabilitación IPS dentro del expediente T-5808227[88], indagando sobre su pertenencia al régimen subsidiado o contributivo, la naturaleza y el tipo de padecimientos de los pacientes, la forma en que contactaron o fueron contactados por la IPS, los servicios de salud y prestaciones recibidas, el estado de escolaridad de los niños, y el tipo de actuación desplegada en las acciones de tutela interpuestas para acceder a los servicios de la IPS.

 

-           Se recibieron los testimonios documentales de los acudientes de los niños atendidos por Funtierra Rehabilitación IPS, que dan cuenta de la condición de salud de los menores y del tipo de servicios brindados por la institución.

 

-           Se recibieron notas de prensa que dan cuenta de las posibles irregularidades en la provisión de tratamientos integrales a niños con discapacidad, ordenados por vía judicial.

 

II.      CONSIDERACIONES

 

1.        Competencia

 

Esta Sala es competente para revisar la decisión proferida dentro del expediente de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política.

 

2.       Planteamiento de los casos, formulación de los problemas jurídicos y esquema de resolución

 

2.1.          Según se explicó anteriormente, los casos examinados en este proceso involucran a niños que fueron atendidos por médicos particulares que los diagnosticaron con algún tipo de alteración física, sensorial o cognitiva, y que les prescribieron terapias especializadas que no se encuentran dentro de la oferta del sistema de salud, pero que sí están disponibles en IPS que no hacen parte de la red de servicios de las EPS a las que se encuentran adscritos los infantes.

 

A partir de esta base fáctica se estructuraron dos tipos de controversias:  una, encaminada a que los niños accedan a los servicios de salud y complementarios, por cuenta del sistema público de salud, y otra orientada a que los proveedores de tales servicios mantengan esta condición, y sean remunerados con cargo al sistema.

 

2.2.         En este orden de ideas, corresponde a este tribunal resolver dos tipos de interrogantes, relacionados con las condiciones bajo las cuales los actores del sistema de salud pueden acceder a los servicios y a los recursos que este ofrece.

 

En primer lugar, se debe establecer lo que ocurre cuando se pretende que niños diagnosticados con alguna alteración física, sensorial o cognitiva accedan, por cuenta del sistema público de salud, a tratamientos integrales especializados y a los servicios complementarios de transporte, alimentación y acompañamiento, cuando las tecnologías en salud desbordan la oferta ordinaria del sistema, son prescritas por médicos particulares y son provistas por IPS particulares que no hacen parte de la red de servicios de la EPS.

 

Y en segundo lugar, se debe establecer si a través de la acción de tutela las IPS pueden exigir el reconocimiento de su condición de proveedores de tecnologías en salud así como el pago por las prestaciones suministradas previamente a menores de edad con fundamento en órdenes judiciales de amparo, y si, con fundamento en tales providencias que reconocen el derecho de los niños a acceder a tratamientos especializados en instituciones de salud determinadas, estas últimas tienen derecho a mantener su status de proveedores, y si, por consiguiente, los ordenadores de los servicios de salud (EPS y entidades territoriales), se encuentran obligados a librar las autorizaciones respectivas y a efectuar los pagos respectivos.

 

2.3.          Con este propósito, a continuación se seguirá la siguiente metodología:

 

En primer lugar, en la medida en que los casos sometidos a revisión parecen ser ejemplos y manifestaciones puntuales de un patrón generalizado de acceso al sistema de salud a través de la acción de tutela, se ofrecerá una caracterización de este tipo de litigio, teniendo en cuenta la información proporcionada por el Ministerio de Salud y por los organismos de control, particularmente de la Superintendencia Nacional de Salud, la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República, así como los hallazgos obtenidos con la revisión de los múltiples fallos judiciales que obran en el expediente. Esto permitirá abordar los casos individuales desde la perspectiva más amplia del litigio constitucional, considerado globalmente.

 

En segundo lugar, en la medida en que este tribunal es el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, se identificarán y explicarán sus patrones decisionales, tanto en el proceso de selección de los fallos de instancia que resuelven las acciones de tutela, como en la generación de precedentes vinculantes, y que, directa o indirectamente, pueden incidir en la configuración del litigio constitucional.

 

En tercer lugar, con fundamento en los hallazgos anteriores y en los precedentes de este tribunal, se fijarán las premisas del escrutinio judicial, precisando los criterios que deben ser tenidos en cuenta para resolver las solicitudes de las acciones de tutela, tendientes, en primer lugar, a que se ordene a las EPS autorizar las terapias no convencionales prescritas por médicos particulares para niños con alteraciones físicas, sensoriales y cognitivas en IPS específicas, y en segundo lugar, a que se inste a los ordenadores y pagadores del sistema de salud (IPS o entidades territoriales) a mantener la provisión de tales tecnologías con tales IPS, y a efectuar los pagos correspondientes.

 

Finalmente, se resolverán los casos planteados en este proceso, estableciendo tanto la procedencia del amparo, como la viabilidad de las pretensiones de las demandas de tutela.  

 

3.  Caracterización del litigio constitucional

 

3.1.    La necesidad de una comprensión integral del modelo litigioso

 

3.1.1.  Según la información allegada por el Ministerio de Salud y la Superintendencia Nacional de Salud, los casos revisados en este proceso corresponden a un modelo de litigio generalizado y extendido en el país.

 

Existen al menos dos razones que obligan a la Corte a centrar el análisis no sólo en las particularidades de estos casos, sino también en los patrones y las regularidades de este modelo de acceso al sistema público de salud por vía judicial: desde el punto de vista cuantitativo, este mecanismo ha venido adquiriendo mayor relevancia tanto en la justicia constitucional como en el sistema público de salud;  y desde el punto de vista cualitativo, los patrones del litigio en salud difieren sustancialmente de los que operan para acceder a las prestaciones que se solicitan en este proceso. De modo pues que este tipo de aproximación se justifica tanto por la magnitud y el peso relativo que tiene hoy en día este esquema, como por sus particularidades y especificidades.

 

3.1.2. En primer lugar, tanto desde la perspectiva de la justicia constitucional como desde la perspectiva del sistema de salud, este mecanismo tiene una particular relevancia, pues, según han constatado el Ministerio de Salud y la Superintendencia Nacional de Salud, los casos revisados en este proceso corresponden a un patrón común de litigio en el país, masivo y sistemático, con tendencia creciente en la justicia constitucional, hasta el punto de que la acción de tutela se ha convertido en la principal vía de acceso al sistema de salud para obtener terapias especializadas para niños con discapacidad, desplazando casi que integralmente los dispositivos ordinarios contemplados en la Ley 100 de 1993 y en las normas que la complementan.

 

Según información allegada por el Ministerio de Salud a esta corporación, desde abril de 2006 hasta febrero de 2013 se recobraron cerca de 109.000 mil millones al sistema de salud por concepto de terapias especializadas prestadas a niños diagnosticados con alteraciones físicas, sensoriales y cognitivas, recobros que corresponden en un 92% a fallos de tutela en los que se habría ordenado brindar estos tratamientos a niños con algún tipo de discapacidad, con base en prescripciones de médicos particulares, para ser atendidas en IPS específicas. El crecimiento de este modelo vendría siendo exponencial, teniendo en cuenta, por ejemplo, que mientras en el año 2006 se presentaron 134 acciones de tutela con este objeto, en el año 2014 ascendieron a 31.000, muchas de las cuales pueden llegar a involucrar a más de 20 pacientes, tal como se encontró en este proceso. Y mientras en el año 2006 los recobros por estas terapias ascendieron a $240.836.824, en el 2014 llegaron a $62.863.172.792. Y, como la mayor parte de estos recobros fueron glosados, es de presumirse que fueron asumidos por las EPS con cargo a los recursos obtenidos por la Unidad de Pago por Capitación (UPC), es decir, con cargo los recursos que deben ser destinados a la financiación de las tecnologías en salud que se encuentran en el Plan de Beneficios del sistema público de salud[89].

 

La Superintendencia Nacional de Salud ha arribado a un resultado semejante. Entre otras cosas, esta entidad concluyó que efectivamente existe una tendencia creciente en el litigio constitucional orientado a obtener el acceso a terapias que desbordan la oferta del sistema de salud, en IPS específicas, con base en el dictamen de médicos particulares; que el mercado de las terapias especializadas para menores de edad se ha sustentado, casi que en su totalidad, en fallos de tutela, y que además, se presenta una marcada concentración tanto geográfica, como institucional: las autorizaciones de las EPS para el suministro de estas tecnologías en salud se concentran en la Costa Caribe, especialmente en los departamentos de Atlántico, Bolívar, Cesar, Córdoba y Magdalena, y en las ciudades de Bogotá y Medellín, y en unas IPS determinadas como la Clínica Neurorehabilitar, el Centro de Estimulación y Aprendizaje Sonrisas de Esperanza (Atlántico), Passus IPS Taller Psicomotriz (Atlántico), el Centro de Capacitación Especial CENCAES (Atlántico), la Fundación Integrar (Antioquia), la Clínica Neurorehabilitar (Bogotá, D.C.), Passus IPS Taller Psicomotriz (Bogotá D.C.), la Corporación Encuentro para Soluciones de Comportamiento (Bolívar), el Centro de Rehabilitación Integral Arco Iris (Córdoba), y el Centro de Rehabilitación Integral Manantial (Magdalena), entre otros[90].

 

Incluso, pese a que según los estimativos del Consejo Superior de la Judicatura la Corte selecciona tan solo el 0.03% de las acciones de tutela que se presentan en el país, y a que dentro de este porcentaje son poco frecuentes los casos que involucran el derecho de los niños de acceder al sistema de salud[91], la información obtenida en este proceso es muy indicativa de la magnitud del litigio, y del impacto que tiene en el sistema público de salud. Según la información obtenida con la revisión del expediente T-5808227, por concepto de servicios prestados a menores de edad con fundamento en órdenes impartidas por jueces de tutela, Funtierra Rehabilitación IPS facturó y recibió de la Secretaría de Salud Departamental de Córdoba la suma de $16.280.261.121 entre enero de 2014 y abril de 2016, suma esta nada despreciable si se tiene en cuenta que corresponde a dineros recibidos por los servicios prestados durante dos años por una sola IPS que funciona únicamente en dos municipios del país[92]. Asimismo, en este expediente consta que en un solo día fueron expedidas 12 sentencias de tutela por el juzgado único promiscuo municipal de Piojó, referidas todas a controversias que corresponden a la misma estructura litigiosa: padres y acudientes de niños que solicitan el acceso gratuito a terapias no convencionales en una institución específica, ordenadas por un médico particular, con cargo al sistema público de salud.

 

De este modo, este tipo de controversias es cada vez más frecuente e importante en la jurisdicción constitucional, y cada vez tiene mayor peso e impacto en el sistema público de salud.

 

3.1.3. Además, las dinámicas del litigio presentan algunas particularidades frente a las que se presentan de manera general para exigir la faceta prestacional del derecho a la salud. Esto, al menos desde cuatro puntos de vista:

 

3.1.3.1.                  Por un lado, desde la perspectiva de las tasas de crecimiento del litigio constitucional, existe una notable asimetría entre las acciones de tutela en salud, y aquellas que abordan el debate específico de este proceso.

 

En efecto, el incremento de los amparos en salud a lo largo del tiempo ha sido proporcional al incremento de las acciones de tutela en general, de modo que, con algunas excepciones en los años 2008 y subsiguientes, el peso de las acciones de tutela que invocan el derecho a la salud en la justicia constitucional ha permanecido relativamente constante. Por el contrario, el litigio para reclamar la provisión de terapias especializadas para niños con discapacidad prescritas por médicos particulares, en centros médicos específicos, ha obedecido a otra lógica, pues hasta antes del año 2004 fue prácticamente inexistente, y a partir de ese año, cuando apareció en el escenario constitucional, ha tenido un crecimiento exponencial sin precedentes.

 

Según información de la Defensoría del Pueblo[93], el crecimiento anual de tutelas en el país ha sido, en promedio, del 20.53% para el período comprendido entre 1992 y 2015, aunque con algunas variaciones importantes.[94] Por su parte, las tutelas en las que se exige la faceta prestacional del derecho a la salud han tenido un incremento proporcional, aunque con una tasa promedio ligeramente inferior, del 14,45% en este mismo período, aunque con variaciones importantes, especialmente en los años 2009 y 2010, en los que, luego de ser expedida la sentencia estructural T-760 de 2008, el crecimiento fue negativo, con tasas de -29,71% y -5.96% respectivamente.[95]  Para el período comprendido entre 1999 y 2015, las tutelas en salud representan, en promedio, el 28.79% de los amparos constitucionales, oscilando entre el 18,85% en el año 2000 cuando tuvo la menor participación, y el 41.50% en el año 2008, cuando tuvo el pico más alto.[96]

 

Las dinámicas de la acción de tutela para exigir la provisión de las terapias no convencionales para niños con discapacidad, son sustancialmente distintas. Según se explicó, este tipo de amparos aparecieron en el escenario constitucional hacia el año 2004 y desde entonces han tenido un crecimiento sin precedentes en el país, pues mientras en el año 2006 se presentaron 134 tutelas en el país, en el año 2014 se radicaron cerca de 31.000, con el agravante de que, debido a las particularidades de este tipo de litigio, con frecuencia cada amparo involucra a más de 10 de accionantes. Incluso, mientras en los años 2009 y 2010, después de haberse expedido la sentencia T-760 de 2008, y de haberse dispuesto, por ejemplo, la revisión de los planes de beneficios, unificación de los planes de beneficios del régimen subsidiado y contributivo, o la reconfiguración del procedimiento de acceso a las prestaciones NO POS, las acciones de tutela en salud se redujeron drásticamente durante los años subsiguientes, los amparos constitucionales orientados a exigir las terapias no convencionales siguieron un ritmo de crecimiento exponencial.

 

3.1.3.2.   A nivel geográfico también presentan asimetrías muy notorias, pues mientras las tutelas en salud se concentran en Antioquia, Valle y Bogotá, en la hipótesis analizada los amparos constitucionales se han presentado de manera prevalente en la Costa Caribe, especialmente en el departamento del Atlántico, pese a que ni desde el punto de vista epidemiológico ni desde el punto de vista demográfico este fenómeno encuentra una explicación clara.

 

En efecto, según la Defensoría del Pueblo, entre los años 2014 y 2015 el departamento de Antioquia concentró la mayor parte de acciones de tutela del país, con una participación del 32,71% y del 33,22% respectivamente, siguiéndole Bogotá con una participación del 16,68% en el 2014 y del 22,45% en el año 2015, y luego el departamento del Valle con una participación del 8,14% y del 8,69% en estos mismos años. El departamento del Atlántico tiene un peso relativo mucho más bajo, pues para los años analizados representó únicamente el 3,18% y el 2,84% de las tutelas en salud en el mismo período; lo propio puede decirse de los departamentos de Córdoba y de Magdalena, que para los años 2014 y 2015 tuvieron cada uno una participación inferior al 1,7% de las tutelas en salud.

 

En contraste, las acciones de tutela para exigir la provisión de terapias no convencionales para niños con discapacidad, tienen una distribución geográfica muy distinta. Según la Superintendencia Nacional de Salud, el mayor número de pacientes atendidos con este servicio se encuentra en el departamento del Atlántico, representando el 59,16% de todos los usuarios en el país a los que se les brinda esta tecnología en salud, y en los últimos años las demandas en este frente se han incrementado drásticamente en los departamentos de Bolívar, Cesar, Magdalena, Guajira y Sucre, es decir, en la Costa Caribe.

 

Asimismo, la Superintendencia Nacional de Salud hizo notar que del total de servicios brindados, el 95% corresponde a los ordenados por vía de tutela, mientras que únicamente el 5% de estos se obtuvo por vía de la aprobación de los Comités Técnicos Científicos, mientras que, en general, el suministro de las tecnologías en salud no se encuentra mediado por la intervención judicial.[97]

 

Todo lo anterior permite concluir que también desde el punto de vista geográfico, el comportamiento del litigio en este frente presenta especificidades inocultables, sin que, por otro lado, existan factores epidemiológicos o demográficos que expliquen claramente este fenómeno, pues, por ejemplo, no existe evidencias de que en la Costa Caribe haya una mayor prevalencia de las enfermedades que dan lugar a las terapias solicitadas en las acciones de tutela.

 

3.1.3.3.                  En tercer lugar, la revisión del material probatorio permite evidenciar algunas particularidades en la estrategia litigiosa, esto es, en los mecanismos para poner en marcha el sistema judicial.

 

Normalmente, en otros escenarios que involucran la faceta prestacional del derecho a la salud, los pacientes acuden personal y espontáneamente al amparo constitucional después de ver defraudadas sus expectativas de acceso al sistema de salud. Se trata, en general, de un ejercicio individual en el que los pacientes exponen al sistema judicial sus dificultades personales para acceder a los servicios sanitarios, y en el que reclaman una atención acorde con la gravedad de su situación, con el objeto de que las EPS suministren los servicios en salud que hasta el momento se han negado a proveer, habiéndolos reclamado previamente.

 

En los casos analizados, parece producirse una dinámica y un modus operandi muy distinto, al menos en tres sentidos.

 

De una parte, en este nuevo escenario la contención no sólo involucra a los pacientes y a las EPS, como ocurre de ordinario, sino también a otros actores del sistema de salud, como los médicos particulares que atienden a los infantes, y las propias IPS en las que se solicita el tratamiento, quienes parecen jugar un papel muy determinante en el litigio constitucional, hasta el punto de que, en ocasiones, son estas las que lo impulsan o lo gestionan directamente, a través de los acudientes de los niños.

 

De hecho, y según expresaron algunos de los familiares de los niños que fueron tratados en la IPS Funtierra, dicha entidad no solo les brindó las terapias solicitadas en las acciones de tutela, sino que, además, previamente a ello contactó a los pacientes a través de visitas domiciliarias, charlas informativas en centros educativos, llamadas telefónicas o contactos a través de distintos intermediarios, informándoles de la posibilidad de acceder gratuitamente a los servicios del centro de salud mediante la interposición de una acción de tutela que la misma entidad impulsaría en los estrados judiciales, y, una vez contactados, tramitó los amparos constitucionales. Según manifestaron algunos padres, su intervención en el trámite judicial consistió en “firmar unos papeles” y en presentar copia de su cédula de ciudadanía y de la tarjeta de identidad o del registro civil del paciente en la IPS, la cual habría gestionado directamente las acciones de tutela. Algunos padres manifestaron, incluso, que desconocían que se hubiesen interpuesto amparos constitucionales en su nombre.[98]

 

Algo semejante se advierte con las acciones interpuestas ante el juez promiscuo de Piojó. Previamente a la presentación de las acciones de tutela ante este juez, un mismo profesional de la salud prescribió las mismas terapias a siete niños con patologías disímiles[99], todo ello en el transcurso de un solo día[100], y posteriormente los padres de los infantes acudieron masivamente a la acción de tutela en los mismos días, ante el mismo juez y con el mismo formato de demanda[101], para reclamar tecnologías de salud en dos centros de salud específicos que se encuentran ubicados en otros municipios: la IPS Rehabilitamos de la Costa, en el municipio de Juan de Acosta, y el Centro de Estimulación, Rehabilitación y Aprendizaje Solidaridad Social, en Barranquilla[102].

 

Pareciera ser, entonces que, aunque formalmente la controversia jurídica se estructura entre los usuarios del sistema de salud y las EPS, desde una perspectiva material el mecanismo involucra a otros actores, y que, en este orden de ideas, la identificación de su rol constituye una pieza clave en la comprensión del litigio constitucional.

 

Aún más, estos actores distintos a la EPS y a los propios pacientes, parecen tener algún tipo de vinculación económica. En algunas de las demandas que fueron radicadas en el municipio de Piojó, se sostiene que el médico que prescribió las terapias especializadas, hacía parte de las mismas IPS en la que se estaba requiriendo el tratamiento[103]. Los fallos judiciales en los que se ordenó a cerca de 500 menores recibir los servicios de Funtierra IPS, refieren que las prescripciones médicas fueron expedidas en todos los casos por sólo dos profesionales de la salud. Y en las demandas de tutela en las que se solicita el acceso al Centro de Rehabilitación Arco Iris y al Centro de Rehabilitación Integral Estrellitas (CRIES), se sostiene que la prescripción médica es de un profesional que hace parte de esas mismas organizaciones[104].  

 

La intervención, directa o indirecta de estos otros actores del sistema de salud explica varias de las particularidades en el modus operandi de los amparos constitucionales.

 

Entre otras cosas, explica el alto nivel de estandarización y masificación del litigio en este frente específico, ya que según se encontró, las estrategias procesales y los instrumentos y textos jurídicos empleados por los accionantes suelen estar predeterminados, y estos parecen actuar concertada y colectivamente.

 

En el fallo del Juzgado Promiscuo de Familia de Planeta Rica del 8 de enero de 2015[105], una de las sentencias con fundamento en la cual se interpuso la acción de tutela correspondiente T-5808227, el juez decidió acumular los amparos formulados por 22 accionantes, teniendo en cuenta que “guardan identidad de objeto, los hechos son similares, los accionados son los mismos”, y que las acciones fueron formuladas en la misma semana. Dos días antes, el 6 de enero de 2015, ese mismo juzgado resolvió otra acción de tutela acumulando las demandas presentadas por 56 personas, nuevamente por la identidad en la pretensión, en el objeto de la controversia, en los hechos relevantes, y en las entidades accionadas[106]. El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cereté concedió una acción de tutela interpuesta conjuntamente por ocho padres de familia en sentencia el 18 de diciembre de 2012[107]. El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Montería hizo mismo respecto al amparo propuesto conjuntamente por 10 padres de familia en sentencia del 14 de enero de 2015[108].

 

Dentro de esta misma línea, las demandas de tutela presentadas ante el juez promiscuo de Piojó responden a un mismo formato, por lo cual, inadvertidamente se reprodujeron fórmulas idiosincráticas o contenidos que claramente corresponden a otros casos. Así, en estas demandas se afirma que el menor en cuyo nombre se interpone la acción de tutela padece una enfermedad huérfana y rara que amerita una protección especial por parte del Estado, cuando en realidad las órdenes médicas contienen diagnósticos como retraso mental, síndrome de down, trastorno de aprendizaje, trastorno de la conducta, autismo, retraso en el desarrollo del lenguaje, epilepsia o TADH, ninguna de las cuales hace parte de esta categoría. En todas las demandas, sin embargo, se repite la fórmula “en virtud del padecimiento de mi mejor hijo, la cual es una enfermedad huérfana y rara, y que requiere de una especial atención y prioridad, tal como lo establece la ley 1392 de 2010, presenté un derecho de petición (…) la actitud negligente y ausente de la entidad accionada no ayuda al estado de discapacidad de menor, todo lo contrario, ha ignorado por completo lo expresado en la ley 1392 de 2010 que trata de las enfermedades huérfanas y raras (…)”. También se reproducen fórmulas idiosincráticas y personales que se incorporaron al texto “tipo”, tales como “siendo menester de la suscrita y movida por mis sentimientos de madre, de impotencia y contra mi economía, busqué una alternativa que mejore la situación de menoscabo en salud físico mental de mi hijo”, “la suscrita es una persona de escasos recursos económicos, con muchos sentimientos de impotencia y rabia, sometida por la omisión de  la accionada (…) a una actitud negligente y paternalista y de barrera institucional”, “la patología (…) va asociado a desatinos mentales, generando rechazo social y estigmatización, pues aún existen personas que de manera folclórica colocan seudónimos al menor en cuestión, siendo una situación de frustración que no solo perturba la salud mental del menor discapacitado y su familia sino a los que lo rodean”.[109]

 

Por lo demás, llama la atención de este tribunal que, contrariamente a lo que ocurre en otros escenarios que involucran la faceta prestacional del derecho a la salud, en los que los pacientes apelan a la acción de tutela cuando la EPS efectivamente ha defraudado sus expectativas y ha sido renuente a brindar los servicios solicitados, en este contexto la estrategia es distinta: en general se acude al amparo constitucional sin que previamente la EPS haya tenido la oportunidad de valorar y de adoptar una decisión en relación con los requerimientos que le son formulados por los pacientes, y no tanto con el propósito de oponerse a sus políticas en el suministro de servicios, sino con el objeto de desplazar a la EPS en su rol de ordenar la provisión de las terapias, y de que los órganos jurisdiccionales asuman esta función. En los expedientes T-4877010, 4877009, 4877008, 4877007, 4877006, 4877005 y 4877004, por ejemplo, se evidencia que los acudientes de los niños en cuyo nombre se interpuso la acción de tutela no solicitaron su atención en la EPS, y que, por el contrario, desde el mismo día en que obtuvieron el diagnóstico particular comenzaron a recibir el tratamiento en la IPS solicitada en la acción de tutela, para días más tarde, interponer el amparo constitucional.[110] Lo propio se evidencia en el expediente T-4264678, en el que se acude directamente a la acción de tutela, sin que hubiere mediado la intervención de la EPS, ni, por tanto, una negativa de su parte a brindar la atención médica necesaria.

 

3.1.3.4.                  Finalmente, desde el punto de vista sustantivo, los amparos constitucionales revisados en este proceso tienen la particularidad de que implican una sustracción integral de los principios y de las reglas que rigen el funcionamiento del sistema público de salud.

 

De ordinario, las acciones de tutela que versan sobre la faceta prestacional del derecho a la salud apuntan, o bien a exigir una prestación a la que se tiene derecho de conformidad con los principios y reglas generales, o bien a solicitar una prestación a partir de una regla exceptiva que este tribunal ha reconocido en escenarios extraordinarios o excepcionales. En los casos revisados en este proceso, se solicita al juez de tutela acceder a los servicios del sistema, pero sustrayéndose integralmente de las reglas que rigen el sistema de salud.

 

Según la Defensoría del Pueblo, para el período comprendido entre los años 2003 y 2015, en el 61.9% de las acciones de tutela en salud se exigen prestaciones contenidas en el Plan Obligatorio de Salud (POS), es decir, tecnologías en salud a las que en principio tienen derecho los usuarios, pero que por distintos motivos han sido negadas, como tratamientos integrales para el cáncer, el trastorno mental o enfermedades del sistema circulatorio y nervioso, medicamentos como oxígeno, tramadol, rituximab, micofenolato, insulina o metformina, insumos como balas de oxígeno, kit de glucometría, audífonos y jeringas, citas médicas de oncología, ortopedia, neurología u oftalmología, cirugías como la bariátrica, histerectomía abdominal, de remplazo de cadera o de rodilla, y otros procedimientos.[111] Asimismo, a través de las acciones de tutela se solicitan otro tipo de prestaciones o servicios, invocando las reglas que rigen el sistema de salud, como el pago de incapacidades o de licencia de maternidad, solicitudes de afiliación o retiro, reintegro de pagos médicos, calificaciones de invalidez, requerimientos para cambio de EPS, entre otros.

 

En otras oportunidades, por el contrario, los usuarios apelan a la acción de tutela para solicitar la provisión de tecnologías u otros servicios a partir de reglas exceptivas previstas por la justicia constitucional para escenarios excepcionales o extraordinarios. Según la Defensoría del Pueblo, entre los años 2003 y 2015 el 38.1% de las tutelas en salud solicitan la provisión de prestaciones NO POS, es decir, tecnologías que en principio no corresponde suministrar al sistema público de salud, pero que bajo determinadas condiciones en las que se compromete la vida o la integridad de los pacientes, deben ser provistas por este. Es así como los usuarios del sistema solicitan, entre otras cosas, medicamentos biológicos, complementos nutricionales, cremas antiescaras y antipañalitis, pregabalina, pañales, silla de ruedas, pañitos húmedos, colchones antiescaras, camas hospitalarias, cirugías como dermolipectomías, mastopexia, implantes cocleares, liposucciones y turbinoplastias y diferentes procedimientos odontológicos.[112] También prestaciones del sistema de salud, pero se solicita la exoneración en el pago de las cuotas moderadoras o de los copagos a los que normalmente hay lugar,  o la provisión de tecnologías prescritas por médicos particulares cuando se advierte que las del médico tratante de la EPS resultan insuficientes de cara al estado de salud del paciente. Es decir, el reclamo judicial implica sólo una sustracción parcial de la lógica general del sistema público de salud.

 

Por el contrario, y tal como se explicará en los capítulos subsiguientes, en los casos analizados en este proceso la controversia constitucional que plantean los accionantes se estructura, en su integridad, en función de reglas jurisprudenciales exceptivas, e invirtiendo la lógica general con la cual fue configurado el sistema de salud: no sólo se exigen tecnologías que no se encuentran contempladas en el Plan de Beneficios (PB), sino que, además, estas no son prescritas por los médicos tratantes de la EPS a la que se encuentra afiliado el menor sino por un médico particular, el proveedor de las mismas se encuentra por fuera de la red de la EPS, y se reclama la exoneración de las cargas económicas asociadas a la prestación del servicio, esto es, de los copagos y de las cuotas moderadoras. De este modo, este tipo de litigio implica una sustitución plena de los elementos estructurales del sistema de salud: de las tecnologías en salud, de los ordenadores del servicio (profesionales de la salud y EPS), y proveedores de la misma (IPS).

 

3.1.4. En este orden de ideas, tanto por la magnitud de este tipo de litigio en la justicia constitucional y en el sistema de salud, como por sus rasgos y características diferenciales, se hace necesario evaluar las acciones de tutela no sólo a partir de sus particularidades y especificidades intrínsecas, sino también a partir de los elementos de contexto que comparten, de los patrones y de las dinámicas económicas que subyacen a las mismas, y de sus potenciales efectos en el funcionamiento del sistema de salud, y en el goce efectivo de los derechos de las personas.

 

3.2.    Los fines del litigio

 

3.2.1. El inusitado crecimiento del litigio constitucional descrito en los acápites precedentes, resulta concordante con los beneficios y las ventajas que este proporciona a los actores del sistema de salud, pues la acción de tutela provee una vía alternativa de acceso a los servicios y a los recursos del sistema de salud, prescindiendo de los mecanismos, los dispositivos y los protocolos que regularizan y limitan su funcionamiento, y diseñados e implementados para garantizar su transparencia, idoneidad, universalidad, funcionalidad y sostenibilidad.

 

El mecanismo a través del cual estos actores han accedido a las prestaciones y a los recursos del sistema ha consistido en desplazar a las Empresas Promotoras de Salud (EPS) de su atribución legal de administrar, bajo la lógica de la racionalización, los instrumentos para el reconocimiento, otorgamiento y provisión de las tecnologías, y asignarla al mismo sistema judicial, el cual, por carecer de las condiciones y de las  herramientas técnicas para operar el modelo, ha venido permitiendo y validando el acceso indiscriminado a los servicios y a los recursos que provee el sistema de salud, sin sujeción a los criterios y las reglas a partir de las cuales aquel fue estructurado. Con ello, los usuarios del sistema de salud, es decir, los pacientes y sus acudientes, tienen un acceso preferencial y expedito a tecnologías en salud y a servicios complementarios que en principio no provee el sistema, y al mismo tiempo se liberan de las cargas asociadas al suministro de tales servicios, y los oferentes de tales tecnologías y servicios pueden brindarlos sin sujeción a las restricciones, limitaciones y controles propios del sistema. Así, bajo el modelo que se configura a través del amparo constitucional, oferta y demanda interactúan libremente en el sistema de la salud.

 

3.2.2. Desde la perspectiva de los pacientes y de sus acudientes, la acción de tutela ha servido para desactivar los dispositivos del modelo de salud que limitan o restringen los beneficios del sistema, y que fijan las cargas para acceder a los servicios que este provee.

 

-       Primero, con la intervención del juez constitucional, los usuarios logran ampliar el espectro de beneficios, permitiéndoles acceder no solo a tecnologías que no se encuentran incluidas en los planes de beneficios o que se encuentran excluidas del mismo, sino también a prestaciones complementarias como los servicios de transporte, alimentación, acompañamiento especial y viáticos.

 

En efecto, dentro de la oferta del sistema público de salud se encuentra un repertorio limitado de prestaciones, establecido a partir de consideraciones globales y sistémicas de salud pública que incorporan, entre otras, variables clínicas sobre la seguridad y eficacia de tales tecnologías, pero también variables económicas, sociales y culturales relativas, por ejemplo, a consideraciones de equidad y de justicia distributiva en la asignación de recursos en toda la población, y la eficiencia en la funcionalidad del modelo. En la práctica, lo anterior se traduce en que los usuarios no tienen un acceso libre e indiscriminado a las tecnologías en salud, sino que este se encuentra mediado por valoraciones vinculadas a criterios clínicos sobre su seguridad y eficacia, a criterios económicos relacionados sobre su costo-efectividad e impacto financiero, e incluso a variables sociales, éticas y organizacionales.

 

Empero, estos criterios de los tomadores de decisión en el nivel macro y en el nivel intermedio, esto es, a nivel de la política pública y de la administración de los servicios de salud, no siempre coinciden con los criterios de los tomadores de decisión a nivel micro, esto es, a nivel de la práctica clínica en la administración individual de los servicios de salud. En este último escenario, los profesionales hacen prevalecer los principios básicos de autonomía, beneficencia y no maleficencia, e incluso, las consideraciones clínicas sobre la seguridad y eficacia de las tecnologías en salud son valoradas con un nivel de rigor distinto del que opera para el diseño y ejecución de políticas públicas.[113]

 

En este contexto, la acción de tutela ha servido para extender el repertorio de tecnologías en salud que están al alcance de los pacientes, por vía de Darle mayor peso a los criterios de los tomadores de decisiones en el nivel micro, esto es, por los profesionales de la salud, cuyas decisiones se soportan en criterios técnicos que no necesariamente coinciden con los que soportan la estructuración del sistema de salud. Es así como a través del amparo constitucional, los usuarios del sistema de salud reclaman el suministro de tecnologías que, o no se encuentran comprendidas dentro del Plan de Beneficio con Cargo a la UPC, o de aquellas que han sido excluidas de su financiación con recursos públicos por tener un propósito no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas; por no existir evidencia científica sobre su seguridad, eficacia clínica o efectividad; por no estar autorizado su uso por la autoridad competente; por encontrarse en fase de experimentación, o por estar disponibles únicamente en el exterior.[114]

 

Precisamente, en los casos revisados en este proceso se apeló a la acción de tutela para exigir tratamientos que comprenden terapias especializadas que en principio no deben ser asumidas por el sistema de salud, bien por no hacer parte del Plan Obligatorio de Salud o del Plan de Beneficios con Cargo a la UPC, o por haber sido excluidos del sistema: terapias comportamentales ABA, terapias con animales, músico terapia, terapia miofuncional, terapias de integración sensoriomotriz, terapias halliwick, o terapias convencionales con un componente metodológico especial, como terapias físicas, de fonoaudiología, ocupacionales “basadas en neurodesarrollo” o “tipo ABA”.

 

De hecho, una buena parte de estas terapias no se encontraban en el Plan de Beneficios, y hoy en día se encuentran excluidas de su financiación con recursos públicos, básicamente por no existir evidencias científicas sobre su seguridad y eficacia. Actualmente, por ejemplo, la Resolución 244 de 2019 del Ministerio de Salud excluye las sombras terapéuticas y las terapias con animales para tratar el autismo. Dentro del proceso de evaluación de tecnologías en salud que lidera el Ministerio de Salud, el Instituto de Evaluación de Tecnologías en Salud (IETS) [115] efectuó una revisión sistemática de la literatura sobre la seguridad, la eficacia y la efectividad de algunas de las tecnologías que han sido prescritas por los profesionales de la salud en estos procesos, concluyendo, en la mayor parte de los casos, que deben ser excluidas del mismo. Con respecto a las terapias con animales, por ejemplo, la entidad concluyó que “con base en la evidencia científica disponible de seguridad y eficacia clínica no hay argumentos suficientes ni consistentes acerca de los efectos positivos de la terapia asistida con animales para niños con trastorno del espectro autista”, teniendo en cuenta “la débil evidencia científica de su utilidad, los discrepantes resultados sobre su eficacia clínica, la heterogeneidad de las intervenciones y falta de consistencias en los esquemas terapéuticos (…) no facilita la generalización a los diferentes ambientes y situaciones sociales típicas, no existe un límite claro con los efectos de cualquier actividad recreativa normalizada, y existen riesgos de alergias y accidentes, y los efectos adversos no son mencionados en las revisiones sistemáticas”[116].

 

Con respecto a la sombra terapéutica, solicitada en algunas de las acciones de tutela que se acumularon en este proceso para que los niños cuenten con un acompañamiento permanente de un tercero, el IETS concluyó que el servicio debía ser excluido del sistema público de salud porque no solo no existen evidencias sobre los beneficios terapéuticos que proporciona, sino porque además genera una serie de riesgos que amenazan la salud física y mental de los menores: en la práctica termina cumpliendo el rol de un cuidador no calificado y no el de un terapeuta, no enfrenta las características clínicas del trastorno, genera aislamiento del entorno familiar, debilita el empoderamiento familiar y social, y favorece la dependencia del infante, en lugar de brindarle autonomía.[117]

 

-       Asimismo, a través del amparo constitucional los usuarios del sistema de salud logran acceder a servicios complementarios como el de transporte especial intra-urbano o intermunicipal, el reconocimiento de viáticos, y la alimentación para el menor y sus acompañantes durante su estadía en los centros de tratamiento.

 

En efecto, el sistema público de salud fue concebido para suministrar a los usuarios las tecnologías que integran la faceta prestacional del derecho a la salud, es decir, aquellas que tienen por objeto directo la prevención, el diagnóstico, el tratamiento, la rehabilitación y la paliación de la enfermedad.[118] Por ello, en principio los servicios complementarios, al no integrar la faceta prestacional del derecho fundamental a la salud, no están a cargo del sistema.

 

No obstante, como la diferenciación entre tecnología en salud y servicio complementario puede resultar debatible, y como en escenarios determinados la ausencia de uno de estos últimos puede convertirse en una barrera de acceso, el juez constitucional ha considerado que, bajo determinadas condiciones, las obligaciones del sistema de salud se extienden a estas prestaciones.

 

Precisamente, la mayor parte de acciones de tutela revisadas en este proceso fueron empleadas para acceder a estos servicios complementarios, y de hecho, en una parte significativa de las decisiones judiciales revisadas en las que se otorgó el amparo constitucional, los jueces ordenan la provisión del servicio de transporte, de alimentación y de acompañamiento a los infantes, e incluso, el reconocimiento de viáticos cuando el centro de salud se encuentra en un municipio distinto al lugar de residencia del paciente, por cuenta del sistema público de salud.

 

Dentro del expediente T-5808227, por ejemplo, en múltiples fallos de tutela el juez promiscuo de familia de Planeta Rica ordenó a la Secretaría de Salud de Córdoba proveer a los menores las terapias solicitadas, “incluyendo gastos de transporte de Planeta Rica – Montería y viceversa, más alimentación para los beneficiarios y sus acompañantes en la ciudad de Montería”[119]; el mismo juzgado, en procesos adelantados posteriormente, ordenó la provisión de las terapias “que no le genere a sus familiares algún costo adicional, como el transporte y estadía, por ejemplo, a no ser que las accionadas, como es su deber, lo asuman”[120], argumentando, con base en las sentencias T-760 de 2008 y T-019 de 2010, que “las accionantes sí tienen derecho a que se les suministre el transporte para que sus hijos y familiares, cuando sea necesario, puedan asistir a las citas para las terapias y el tratamiento que corresponda”. El juez primero civil del circuito de Cereté también ordenó a la Secretaría de Salud de Córdoba “sufragar los gastos de transporte de los menores discapacitados de esta acción constitucional, desde el lugar de su residencia hasta la IPS Funtierra Rehabilitación Integral Ltda”[121]. El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Montería[122] ordenó a las entidades demandadas “proporcionar el valor del transporte correspondiente, para los menores y un acompañante”.[123]

 

Por fuera del expediente T-5808227 también se encontró que los demandantes solicitaban recurrentemente los servicios complementarios en salud, y que, con frecuencia, las sentencias favorables ordenaron al sistema de salud su suministro. Dentro del expediente T-4269949, la madre de un niño diagnosticado con retraso sicomotor y epilepsia solicitó al juez que ordenara a la EPS el suministro pañales desechables, pañitos húmedos, cremas antipañalitis, suplemento nutricional Pediasure, y el servicio de transporte en vehículos especializados ajustados a sus necesidades. En el expediente T-4253989 se solicita no sólo las terapias especializadas para un infante diagnosticado con retardo severo psicomotor secundario, sino también el pago de los servicios de transporte y de alimentación, argumentando que según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el servicio de transporte hace posible el acceso a los servicios de salud, por lo cual también debe ser provisto por las EPS; en fallo de primera instancia, el juez primero civil del circuito de Cereté accede a las pretensiones de la accionante, ordenando a la Secretaría de Salud de Córdoba suministrar el tratamiento integral prescrito por el médico tratante, “incluyendo gastos de transporte de Planeta Rica – Montería y viceversa, más alimentación para la beneficiaria y su acompañante en la ciudad de Montería”.

 

-       La vía judicial también ha sido utilizada para permitir el acceso libre al sistema de salud, sin las condiciones, restricciones, limitaciones y cargas económicas que, en general, le son inherentes.

 

En efecto, el acceso a las tecnologías en salud se encuentra supeditado a que la misma sea ordenada por un médico tratante de la EPS a la que se encuentra afiliado el paciente, a que sea provista por una IPS de la red de servicios de la misma EPS, y a que el propio usuario asuma ciertas cargas económicas para participar en la financiación del servicio requerido o para racionalizar la utilización del sistema sanitario. Mediante las acciones de tutela, el juez constitucional puede desactivar este sistema de restricciones, cargas y limitaciones.

 

Así, se confiere a los pacientes y a sus acudientes la facultad para hacer valer los diagnósticos y las prescripciones de médicos particulares. En el expediente T-5808227, por ejemplo, los fallos de tutela con base en los cuales Funtierrra Rehabilitación IPS prestó las terapias a cerca de 500 niños, se basaron en prescripciones de los médicos Carlos Arturo Durango y Karem Josefina Parejo. En los procesos correspondientes a los expedientes T-4877010, 4877009, 4877008, 4877007, 4877006, 4877005, 4877004, 4880691, 4582253, 4124217 y 4582553, Pedro Pablo Barraza fue el médico particular que prescribió las terapias que fueron solicitadas al juez promiscuo de Piojó. Y en los demás procesos, los médicos Omar Rivera[124], José Velásquez Velásquez[125], Jesús Eduardo Ruiz Aguirre[126], Carlos Andrés Toro[127], y Orlando Moreno[128], fueron los profesionales que atendieron a los menores. En ninguno de estos casos la prescripción provino del médico tratante de la EPS a la que se encuentra afiliado el niño, sino del profesional por estos designado.

 

Asimismo, mediante la acción de tutela los usuarios del sistema han reclamado la facultad para elegir el proveedor de las tecnologías en salud, incluso si este desborda la oferta de la EPS, argumentando, entre otras cosas, que los tratamientos ordenados tienen tales especificidades y particularidades que únicamente puede ser provisto por determinadas IPS que no hacen parte de la red de servicios de la EPS, o que la institución ofrece ventajas y beneficios adicionales con los que cuentan las demás instituciones de salud. En los fallos de tutela que sirvieron de soporte al amparo correspondiente al expediente T-5808227, por ejemplo, se sostiene que los tratamientos deben ser provistos por Funtierra Rehabilitación IPS, ya que las terapias prescritas por los médicos tratantes, normalmente no incluidas en el Plan de Beneficios o excluidas de su financiación con recursos públicos, no son ofertadas por ninguna otra IPS de la región: “Los menores (…) requieren un tratamiento médico especializado en las terapias NO POS (…) tales como terapias asistidas con perros, miofuncional, terapias comportamental ABA (…) terapias (…) basadas en neurodesarrollo, y requiere terapias POS. Para mejor calidad de vía y para darle una rehabilitación integral, estos procedimientos que solicitamos que sean realizadas en la entidad Funtierra Rehabilitación IPS (…) en nuestro municipio no hay entidad integral como esta (…) en nuestra localidad no hay un centro que garantice idóneamente estos tratamientos especiales”[129]. Aunque en su momento las EPS reclamaron su facultad para designar la IPS que podría prestar el servicio, “ya que si asumimos los caprichos de la accionante, estaríamos frente a que Funtierra atendería todos los servicios en salud que requieren los menores”, en general, la respuesta judicial consistió en acoger la solicitud de los accionantes, conminando “a las accionados para que las prácticas recuperativas de los amparados se maneje de acuerdo a su continuidad, es decir, en Funtierra”. [130]

 

En algunos casos los jueces reconocen el margen de maniobra de las EPS y de las entidades territoriales para elegir la IPS, pero al atar y supeditar esta facultad a que la institución de salud provea el servicio en las condiciones determinadas en la orden médica, orden que, a su turno, tiene tal nivel de sofisticación y especificidad que únicamente puede ser cumplida por un espectro muy reducido de instituciones de salud, en la práctica se hace inoperante la facultad de escogencia de las EPS: “Se ordena a los representantes legales de EPS (…) continuar con las terapias que le fueron ordenadas por su médico tratante, le programen de inmediato, en forma expedita sin más dilaciones, las terapias correspondientes (…) en la IPS Funtierra Rehabilitación, o en cualquier otra IPS con la que tengan contrato, que quede en este municipio; o en un municipio cercado, que pueda garantizarles un servicio integral, eficiente y de calidad, y que no les genere a sus familiares algún gasto adicional, como el transporte y la estadía (…)”.[131]

 

En los demás casos revisados en este proceso se encuentra este mismo modus operandi: padres de familia acuden a un médico particular, este les prescribe terapias especializadas que en principio no se encuentran dentro de la oferta del sistema de salud, y luego se hace valer ante el sistema judicial, para que este asuma su provisión en la IPS particular que se ajusta a las particularidades de la orden médica: “El objetivo de mi tutela es que se ordene que mi hijo reciba el tratamiento de equinoterapias, animalterapia, hidroterapia, musicoterapia, terapias ABA, psicología y fonoaudiología en la IPS CENCAES, [pues] se trata de un centro de salud especializado en el tratamiento de niños con la patología de mi hija, (…) el horario del tratamiento médico de las terapias van de la mano de su educación en el colegio que le queda al frente, y la supervisión y traslado del colegio ya la IPS y viceversa corre por cuenta de la terapista, [y]está comprobado que el tratamiento en niños especiales con equinoterapias, animalterapia, hidroterapia, musicoterapia, terapias ABA, psicología y fonoaudiología, sí logran avances significativos en su desarrollo motriz (…)”[132]; “mi hija es una persona con discapacidad cognitiva (…) su única forma de mantener los progresos que ha logrado, es dando continuidad al tratamiento integral en la IPS FUNDANE (…) que es la única institución que lo ofrece en el departamento de Nariño”; “mi hija tiene un diagnóstico de hemiparesia espástica y retraso mental que según el médico fisiatra Dr. Alfredo Rodríguez, del Centro de Rehabilitación Arco Iris, quien la valoró, dice que mi hija requiere con urgencia todas las terapias integrales anteriormente descritas, para el normal desarrollo de sus actividades sociales, familiares y afectivas, y estas sólo se las puede brindar en su formal total exclusivamente en el Centro de Rehabilitación Arco Iris, el cual se encuentra ubicado en la vía de Cereté”[133]; “el Centro de Rehabilitación integral Estrellitas – CRIES IPS es la única IPS en el corregimiento de la Loma, municipio del Paso Cesar que puede prestar el servicio de terapias complementarias y/o alternativas habilitadas por la Secretaría de Salud departamental (…) es la única que posee pista de equinoterapia con caballos entrenados como cooterapeuta, piscina para acuaterapia, zona de terapias con animales con perros especiales y entrenados como cooterapeuta, consultorio para musicoterapia y todas las terapias basadas en neurodesarrollo, miofuncional, terapias ABA, educación especial (…) y muchos más servicios habilitados por la Secretaría de Salud, gozan de una buena dotación e infraestructura, ofreciendo el servicio de transporte y refrigerio”[134].

 

Incluso, a través de la acción de tutela se puede hacer frente a las restricciones cuantitativas que han contemplado los Planes Obligatorios de Salud para las terapias. En este orden de ideas, en las acciones de tutela revisadas se solicita la provisión de 120 terapias mensuales en la IPS Rehabilitamos de la Costa y en la IPS Solidaridad Social y en el Centro de Estimulación Rehabilitación y Aprendizaje Solidaridad Social, prescritas por el médico Pedro Pablo Barraza[135], entre 120 y 160 terapias mensuales en el Centro de Rehabilitación Integral Estrellitas –CRIES IPS, prescritas por el médico Omar Rivera[136], y hasta 220 sesiones mensuales de terapias en Funtierra Rehabilitación IPS, prescritas por el médico Carlos Arturo Durango[137]. Si cada sesión tuviese una duración de 30 minutos, el cumplimiento de esta última prescripción médica exigiría una dedicación de más de cinco horas diarias a la actividad terapéutica.

 

-       Finalmente, la acción de tutela no solo ha sido empleada para permitir el acceso amplio y libre al sistema de salud, sino también para liberar a los usuarios de las cargas económicas vinculadas al uso del sistema de salud, y en particular, para liberar a los usuarios de la obligación de asumir los copagos y las cuotas moderadoras, que fueron concebidas como dispositivos estratégicos para racionalizar la demanda de los servicios de salud, y para preservar la sostenibilidad del sistema.

 

Sin embargo, en los expedientes revisados, en las acciones de tutela se solicita no sólo el acceso a las tecnologías, sino también que los pacientes sean liberados de las obligaciones asociadas a este servicio. En el expediente T-4277939l la demandante solicita al juez que ordene “autorizar el programa de Rehabilitación Integral personalizada e intensiva (…) con auxiliar terapéutica profesional (sombra) tiempo completo con transporte en la Clínica Neurorehabilitar (…) sin lugar a cobro alguno de copagos y/o cuotas moderadoras”. Dentro del expediente T-4124218, la accionante solicita para su hijo diagnosticado con trastorno del aprendizaje el suministro de 124 sesiones mensuales de terapias de integración sensoriomotriz, del lenguaje y comportamental ABA en la Clínica General del Norte, de manera integral, “sin condicionamientos económicos como copago o cualesquiera otro concepto, por cuando carezco de las posibilidades de sufragarlos”, teniendo en cuenta que, a su juicio, “el juez de tutela puede inaplicar las normas sobre pagos de cuotas adicionales con el propósito de garantizar el acceso a los servicios de salud de aquellas personas que carecen de los medios suficientes para sufragarlos (…) y la incapacidad económica precisamente, como he insistido, me obliga a solicitar el amparo de los derechos de mi hijo”.

 

De este modo, la acción de tutela ha sido empleada para proveer un acceso preferencial, inmediato y expedito al sistema de salud, contemplando expresamente la remoción de todas las barreras administrativas, geográficas y económicas[138].

 

3.2.3.  Por otro lado, el litigio constitucional también ha sido funcional a los intereses de los proveedores y oferentes de los servicios de salud, y en particular, de las IPS que brindan las terapias a los menores de edad.

 

Ello ocurre porque a través de la acción de tutela se desactivan los mecanismos con los que de ordinario cuentan las Empresas Promotoras de Salud (EPS) para contener la demanda de servicios en salud y para racionalizar y controlar las condiciones operativas, técnicas y económicas en las que estos se suministran, es decir, para desactivar el sistema de controles, contenciones y verificaciones que las EPS emplean en condiciones regulares.

 

En efecto, de ordinario el vínculo entre los usuarios del sistema de salud y los proveedores de los servicios se produce a través de las EPS, entidades que, al articular la oferta y la demanda en salud, deben, por un lado, proveer las tecnologías en condiciones tales que aseguren la satisfacción de los pacientes, y por otro, regularizar y racionalizar el suministro de las mismas para preservar la propia sostenibilidad de la EPS.

 

Así, por una parte, como los usuarios tienen libertad en la elección de la EPS, y como al mismo tiempo los ingresos de estas últimas están en función de las afiliaciones a través de la Unidad de Pago por Capitación (UPC) que reciben mensualmente de cada núcleo familiar, las EPS deben garantizar a los afiliados un acceso oportuno, completo y de calidad al sistema sanitario, para poder mantener las afiliaciones, y con ello, sus ingresos. Sin embargo, como al mismo tiempo estas mismas EPS reciben un pago periódico único por cada núcleo familiar (la UPC), independientemente de las tecnologías en salud que efectivamente le sean suministradas, las EPS se ven obligadas a optimizar el uso de los recursos que reciben, para poder mantener sus ingresos. Bajo esta lógica, entonces, las EPS regularizan y racionalizan la demanda de servicios en salud a través de los médicos tratantes de dicha entidad, y controlan el suministro de las tecnologías en salud estableciendo una red de servicios con los proveedores, con quienes previamente se han acordado unas condiciones operativas, técnicas y económicas sostenibles para ambos actores, y subordinando los pagos en salud a un estricto sistema de controles y verificaciones.

 

Mediante las acciones de tutela se altera de manera muy sustantiva esta lógica, porque al ordenarse directamente la provisión de los servicios sin la mediación de las EPS, los proveedores, es decir, las IPS,  pueden entablar directamente los vínculos con aquellos, ofrecerles un catálogo de servicios, y luego hacer valer las expectativas de los usuarios del sistema en los estrados judiciales, y las tecnologías en salud en las condiciones operativas, técnicas y económicas establecidas por los mismos proveedores, incluyendo el esquema tarifario, con cargo a los recursos del sistema público de salud.

 

No pasa desapercibido para este tribunal que, en los casos revisados, algunas IPS establecieron contacto directo con los acudientes de los infantes, posteriormente participaron muy activamente en la judicialización de la controversia entre el paciente y el sistema de salud, y, una vez obtuvieron un fallo judicial favorable al usuario, se convirtieron en proveedores de las tecnologías en salud exigidas por los menores, sin estar sujetos a los controles y restricciones de la EPS, ni siquiera en materia tarifaria.

 

Dentro del expediente T-5808227, por ejemplo, en el que Funtierra IPS exige a la Gobernación de Córdoba mantener su condición de proveedor de las terapias suministradas a 500 niños, los padres y abuelos de los infantes intervenidos sostuvieron que fueron contactados por personal de la IPS, para informarles que podrían ser “favorecidos” con los servicios gratuitos de esa institución, incluyendo los tratamientos terapéuticos, el transporte y la alimentación de los niños, y que para este efecto debían firmar unos papeles y suministrar los documentación de identificación del infante y de ellos como padres o representantes legales. En los expedientes se evidencia que los infantes fueron diagnosticados por los médicos Carlos Arturo Durango o Karem Josefina Pareja, quienes les prescribieron un tratamiento intensivo, que posteriormente la IPS gestionó las acciones de tutela, y que una vez obtenido un fallo favorable, se convirtieron en los proveedores de los tratamientos y de los servicios complementarios de transporte y alimentación, con cargo a la entidad territorial y sin la intervención de las EPS, fijando con un amplio margen de discrecionalidad las condiciones para la provisión de los servicios, incluyendo el esquema tarifario. Bajo este mecanismo, en el año 2014 este centro de salud recibió la suma de $7.978.663.609, y cobró mensualmente la suma de $4.000.000 por cada niño tratado, aunque luego en el año 2015 la tarifa se redujo a $2.250.000 mensuales.

 

Algo semejante pudo encontrarse en los otros casos revisados en este proceso: las IPS establecen directamente el enlace con los padres de los niños, y luego lo hacen valer en los estrados judiciales para después convertirse en los proveedores de los servicios, en las condiciones técnicas y económicas fijadas por ellos mismos. En el expediente T-2893757, el padre de Hernando Eliecer Vitola sostiene que “vengo observando que varios niños que presentan similitudes a la patología de mi hijo mediante tratamiento médico en la IPS CENCAES, entidad de salud que queda cerca de mi casa en Soledad, estos niños sí han progresado por estar protegidos por tutelas contra las EPS (…)”; dentro del expediente T-4277939, la madre de Juan José Pérez sostiene que “su médico tratante le ordenó la rehabilitación integral en un centro especializado de manera especializada e individual que le ofrezca un acompañamiento terapéutico (…) debido a lo anterior me acerqué a la Clínica Neurorehabilitar  (…) en Neurorehabilitar valoraron a mi hijo y después de analizar el caso determinaron la necesidad del inicio del programa de rehabilitación integral personalizada e intensiva con psicología, psiquiatría, terapia ocupacional, terapia física, terapia de lenguaje, fonoaudiología, equinoterapia, hidroterapia, musicoterapia, psicopedagogía (…)”.

 

Lo anterior explica que, de manera recurrente, en las acciones de tutela revisadas los accionantes pretendan no sólo el acceso a las tecnologías en salud, sino también la exclusión de la EPS en este proceso. En el expediente T-4253989, por ejemplo, el padre del niño no solo solicita que le sean suministradas las terapias especializadas por una IPS específica, sino también que estas sean asumidas directamente por la Secretaría de Salud departamental, y que esta pague directamente a la IPS, en consideración a que su hijo hace parte del régimen subsidiado: “Las terapias que no están incluidas dentro del plan de beneficios de SALUDVIDA EPS-S deben ser asumidas directamente por la Secretaría de Salud Departamental, ya que los recursos los destina el CONPES anualmente para cubrir los servicios de salud de la población pobre no cubierta (vinculado o población sin carnet de salud) y con subsidio a la demanda (NO POS-Subsidiado), recursos estos que son administrados directamente por la Secretaría de la Salud Departamental, la cual deberá cancelar los servicios prestados directamente a la IPS, pues debemos tener en cuenta que no hay lugar al recobro ante el Fosyga porque nuestros menores se encuentran afiliados a una EPS del régimen  subsidiado y no contributivo”. En los escritos que la IPS Funtierra allegó a este tribunal en el marco del expediente T-5808227, los padres o acudientes insisten en que estos deben recibir los servicios “por la gobernación y no por la EPS”. Y en los múltiples fallos de tutela con base en los cuales dicha IPS prestó el servicio a cerca de 500 niños en el departamento de Córdoba, las instancias jurisdiccionales acogen este modelo de atención, en el que la IPS presta el servicio directamente a los menores para luego facturarlo directamente a la entidad territorial: “El Juzgado Primero Civil del Circuito (…) resuelve (…) ordenar la Secretaría de Desarrollo de la Salud de Córdoba que en el término de 48 horas contados a partir de la notificación de esta providencia autorice la integralidad del tratamiento consistente en terapias NO POS SUBSIDIADAS, autorizadas por el médico neurólogo clínico (…) en el Centro de Rehabilitación FUNTIERRA REHABILITACIÓN, incluyendo gastos de transporte ida y regreso, alimentación para el beneficiario y su acompañante”[139].

 

Como puede advertirse, la cualificación de una tecnología como no incluida en el Plan de Beneficios representa una ventaja para los proveedores de las mismas, en tanto con ello se eliminan las restricciones, las limitaciones, los condicionamientos y los controles que ejerce la EPS como mediador entre la oferta y la demanda en salud.

 

3.2.4.  En definitiva, la expansión de este modelo se explica por los amplios beneficios que este esquema proporciona a los distintos actores del sistema: por un lado, los infantes pueden acceder, mediante un dispositivo sumario y expedito, a una amplia gama de tecnologías en salud, incluso las no contempladas en el plan de beneficios, sin restricciones cuantitativas y cualitativas, así como a servicios complementarios de transporte, alimentación y acompañamiento, y los libera de las cargas asociadas a estos servicios, como el sistema de copagos y cuotas moderadoras. Por otro lado, los oferentes de las tecnologías en salud pueden promoverlas entre los usuarios del sistema, y convertirse en los proveedores de las mismas, sin supeditarse a las condiciones operativas, técnicas y económicas establecidas por las EPS.

 

3.3.         Los elementos de la estrategia litigiosa

 

Hasta el momento se ha dicho que a través de la acción de tutela, menores diagnosticados con alguna alteración física, mental o sensorial, pueden acceder, con cargo al sistema de salud, y a través de un trámite sumario, expedito y preferencial, a tratamientos integrales que incluyen terapias no convencionales y servicios de transporte, alimentación y acompañamiento, en centros de salud determinados que no hacen parte de la red de servicios de la EPS, a partir de prescripciones médicas particulares. De igual modo, se ha advertido que este modelo de acceso al sistema de salud difiere del que opera de ordinario en este escenario.

 

Este mecanismo se ha estructurado a partir de tres ejes básicos: (i) primero, las acciones de tutela se han interpuesto en beneficio de infantes que, en función de alguna alteración física, sensorial o cognitiva con la que han sido diagnosticados, son calificados como discapacitados; y tanto la minoría de edad como la discapacidad han servido tanto para exigir del Estado y del sistema público de salud un mayor esfuerzo prestacional, y como para excluir la participación activa de los niños en el proceso judicial, y que han sido controvertidas en la comunidad médica; (ii) segundo, las solicitudes al sistema de salud se sustentan en categorías médicas que, tanto desde el punto del diagnóstico, como desde el punto de vista de las prescripciones médicas, confieren a los profesionales de la salud un alto margen de apreciación y de discrecionalidad; (iii) finalmente, los requerimientos se sustentan en la aplicación de reglas jurisprudenciales exceptivas que flexibilizan el acceso a los recursos del sistema de salud.

 

A continuación se explica cada uno de estos elementos.

 

3.3.1. Los sujetos en cuyo beneficio se estructura el litigio judicial: menores de edad calificados como sujetos con discapacidad

 

3.3.1.1.                  En todos los casos revisados, las acciones de tutela son interpuestas por los padres o acudientes de menores de edad que, en función de alteraciones físicas, sensoriales o cognitivas con las que fueron diagnosticados por médicos particulares, son calificados por aquellos como personas con discapacidad. Es decir, respecto de los destinatarios de los amparos constitucionales se alega una doble condición: la de ser menores de edad, y la de ser personas con discapacidad.

 

Independientemente de la entidad de los padecimientos alegados, lo cierto es que en las demandas de tutela se resalta como un elemento relevante del amparo, la circunstancia de que los amparos se interponen en beneficio de niños con discapacidad. En la demanda correspondiente el expediente T-4264678 se sostiene que la niña, de tres años de edad al momento de interposición de la acción de tutela, tenía retardo global del desarrollo y epilepsia, y que, “esto le ocasiona una discapacidad (…) y la EPS debe tener (…) un tratamiento que requiere mi hija discapacitada (…) la IPS Santa Teresa abrió sus puertas dando una esperanza de realizar una rehabilitación a los pacientes con discapacidad”. En el expediente T-4267052 se afirma que el infante, de siete años de edad cuando se promovió la acción constitucional, tenía un trastorno del desarrollo, y que, por lo mismo, el sistema de salud debía proveerle una atención especializada. En el expediente T-5808227, en el que la IPS Funtierra reclama a la gobernación de Córdoba el pago de las terapias suministradas a cerca de 500 niños, se afirma que “actualmente la institución presta el servicio de salud a usuarios con fallos de tutela de primera y de segunda instancia donde se ampara los derechos de los menores en condición de discapacidad, ordenando consecuencialmente a la secretaría de desarrollo y a la gobernación de Córdoba a garantizar terapias no-POS”. Incluso, algunos de los acudientes que fueron atendidos por la IPS Funtierra, IPS que ahora reclama mediante la acción de tutela el pago por los servicios brindados, respaldan su petición en la condición de discapacidad de los pacientes: “Existe abundante material que permite tutelar el derecho de los niños en condiciones de discapacidad del departamento de Córdoba y de las IPS involucradas (…) qué mejor forma de proteger los derechos fundamentales de nuestro infantes en condiciones de discapacidad y la de los empresarios y sus empleados al derecho al trabajo, a un salario digno, la libre empresa, que acabar con ese efecto cascada o dominó que ha ocasionado el ente territorial al dejar de pagar las acreencias a estas IPS (…) no se puede desligar los derechos fundamentales de los niños en situación de discapacidad y los de las IPS porque ambos están intrínsecamente ligados”[140].

 

Esta doble condición de los destinatarios de las acciones de tutela tiene relevancia desde dos puntos de vista:

 

3.3.1.2.   Primero, porque en función de la edad y del estado de salud, se ha venido considerando que los niños y las personas con discapacidad son sujetos de especial protección constitucional, lo cual se traduce, entre otras cosas, en que el Estado debe realizar respecto de ellos, un mayor esfuerzo prestacional. De esta suerte, cuando se trata de menores de edad con discapacidad, el sistema público de salud tiene un deber reforzado de garantizar la faceta prestacional del derecho a la salud, y es posible exigirle con mayor rigor el suministro de las tecnologías que requieran, incluso si desbordan la oferta regular del sistema, o si las exigencias no satisfacen los requisitos de acceso al sistema de salud. En este caso, entonces, la doble condición de las personas en cuyo beneficio se instauraron las acciones de tutela, se convierte en un elemento clave del litigio constitucional, porque constituye la base para reclamar prestaciones y recursos que exceden el Plan de Beneficios, y para apartarse de los canales regulares de atención.

 

De hecho, en los casos resueltos por este tribunal en los que se reclama el suministro de alguna tecnología en salud para niños con discapacidad, la Corte ha enfatizado el deber especial del sistema de salud de proveer oportunamente los servicios requeridos, deber que es particularmente imperioso por las condiciones de vulnerabilidad generadas por la edad y por el estado de discapacidad: “Como lo señala el artículo 44 de la Carta Política, el derecho a la salud de los niños tiene carácter fundamental y, además, con soporte en preceptos superiores y en instrumentos de derecho internacional, son considerados sujetos de especial protección constitucional y acreedores de un acentuado amparo en sede de tutela, en tanto que sus derechos prevalecen sobre las prerrogativas de los demás, por ende, deben ser tratados con preferencia. Protección que se acrecienta cuando el pequeño padece algún tipo de discapacidad o enfermedad que le suponga sufrir la merma de su capacidad física, por lo que, de conformidad con las directrices contenidas en los artículos 13 y 47 superiores, le corresponde al Estado adelantar políticas públicas tendientes a buscar su rehabilitación e integración social y, de esa manera, es su deber brindarles la atención especializada que requieran. En este sentido, a los menores de edad que padecen una enfermedad que les ha generado algún tipo de discapacidad física, mental o sensorial, se les debe prodigar la totalidad del componente médico previsto para el manejo del padecimiento que le sobrevino, así no se obtenga su recuperación completa y definitiva, pues los mismos, aunque sirvan solo como paliativos, aseguran que al paciente se le dé la posibilidad de vivir en el mayor nivel de dignidad a que haya lugar”.[141]

 

3.3.1.3.   Asimismo, la minoría de edad y la condición de discapacidad se han constituido en un elemento estratégico del litigio constitucional, en tanto permite a diferentes actores gestionar causas de distinto tipo en nombre de los niños con discapacidad, prescindiendo de su voluntad.

 

En la medida en que la minoría de edad y la discapacidad pueden llegar a configurar una forma de incapacidad legal desde la perspectiva de la legislación civil,  se ha entendido que los derechos e intereses de estos sujetos deben ser gestionados a través de sus representantes legales, o incluso a través de terceros que afirman actuar como agentes oficiosos, sin que los infantes mismos tengan participación directa en los trámites que se surten ante el sistema de salud y en los estrados judiciales.  

 

En el marco del expediente T-5808227, por ejemplo, distintos sujetos tomaron la vocería de cerca de 500 niños con discapacidad. Es así como la IPS Funtierra interpuso la acción de tutela para exigir a la Gobernación de Córdoba que se mantenga su status de proveedora de los tratamientos especializados, invocando, precisamente, los derechos a la vida, a la integridad y a la salud de estos niños.  Incluso, terceros ajenos al amparo constitucional intervinieron sistemáticamente a lo largo del proceso judicial en nombre de estos 500 menores de edad para reclamar sus derechos fundamentales[142]. Todo ello bajo la premisa de que en su condición de “niños discapacitados”, cualquier persona puede gestionar y defender sus derechos e intereses.

 

3.3.1.4.                  Así las cosas, la doble condición de los destinatarios de las acciones de tutela de ser menores de edad y de ser calificados como personas con discapacidad, constituye un elemento relevante del litigio, porque ha servido para justificar un mayor esfuerzo prestacional por parte del sistema de salud para proveerles tecnologías que en principio no se encuentran en el mismo, y sin las restricciones regulares que operan en este escenario, y también para gestionar diferentes causas en su nombre, prescindiendo de su consentimiento y participación activa.

 

3.3.2.      La utilización de categorías médicas abiertas y maleables

 

3.3.2.1.    En segundo lugar, la materialización de este esquema alternativo de acceso a los servicios y a los recursos del sistema de salud se ha estructurado a partir de la utilización preferente de categorías médicas  que confieren a los profesionales de la salud un alto margen de maniobra y de discrecionalidad en el diagnóstico y tratamiento de los pacientes, sin que uno y otro puedan ser sometidos a los protocolos ordinarios de control para verificar la entidad médica de las patologías identificadas o el beneficio terapéutico de las intervenciones exigidas al sistema de salud, protocolos que en otros escenarios del sistema de salud tienen un mayor nivel de rigor, precisión y severidad. De este modo, mientras que en otros escenarios los profesionales de la salud cuentan con un margen de maniobra que se encuentra claramente demarcado por la naturaleza de la patología, el litigio que se analiza en esta oportunidad se configura en función de patologías más difusas cuyo diagnóstico y tratamiento confiere a los operadores del sistema un mayor nivel de discrecionalidad.

 

Desde el punto de vista del diagnóstico, el litigio constitucional ha apelado a categorías que han sido objeto de controversia en la comunidad médica y científica, y que en ciertos círculos han sido cuestionadas por, supuestamente, crear artificiosamente patologías que corresponden a procesos vitales naturales, por sobredimensionar su gravedad, o por estar sustentadas en criterios diagnósticos gaseosos o equívocos que permiten abusar o sobre-diagnosticar a los pacientes, en beneficio de otros actores del sistema de salud. Por su parte, las intervenciones médicas que se prescriben han sido cuestionadas por no existir evidencia científica que dé cuenta de su valor terapéutico, y por carecer de herramientas de control.

 

Independientemente de la solidez de estos cuestionamientos, asunto frente al cual este tribunal no se pronuncia, es un hecho constitucionalmente relevante que el litigio se estructure en función de estas categorías que otorgan un amplio margen de maniobra a los operadores del sistema de salud para diagnosticar y para tratar a los pacientes.

 

3.3.2.2.    Con respecto a los diagnósticos médicos, la Corte toma nota de que una buena parte de las patologías con fundamento en las cuales se reclama la atención en el sistema de salud, han sido objeto de algunos debates en los que se cuestiona su entidad clínica, así como el rigor y la precisión de los criterios empleados para diagnosticar tales enfermedades. Ejemplos paradigmáticos de estas patologías son el Trastorno por Déficit de Atención con Hiperactividad (TDAH), las enfermedades del espectro autista y los trastornos del desarrollo.

 

De hecho, una parte significativa de las patologías con fundamento en las cuales se reclama la atención del sistema de salud en las acciones de tutela, corresponden a síndromes, trastornos y enfermedades que hacen parte de estas categorías. Dentro del expediente T-5808227, por ejemplo, que involucra a cerca de 500 niños que habrían sido atendidos en la IPS Funtierra, los médicos de la entidad diagnosticaron a sus pacientes con patologías como “trastorno del comportamiento”[143], “retraso sicomotor”[144], “síndrome de hiperactividad”[145], “trastorno del aprendizaje”[146], “trastorno del lenguaje”[147], “síndrome del espectro autista” o “autismo”[148], “trastorno oposicional desafiante”[149] y “trastorno sicosocial”[150]. Por su parte, de los 10 los pacientes tratados en el municipio de Piojó[151] y Santa Marta[152] que se encuentran en este proceso, ocho fueron diagnosticados con trastorno en el desarrollo del lenguaje[153], cuatro con trastorno del aprendizaje[154], tres con trastorno de déficit de atención con hiperactividad[155], dos con autismo[156] y uno con trastorno de la conducta[157]. También se diagnosticó a cuatro infantes con patologías como “insuficiencia motora”, “trastorno del aprendizaje, “discapacidad cognitiva”, “dislalia”, “epilepsia”, “tetraplejia” y “torpeza motora”.[158] En general son recurrentes diagnósticos como “retardo en el desarrollo”, “retraso mental”, “trastorno de déficit de atención con hiperactividad”, “retardo en el desarrollo”, “dislalia”, “hiperquinesia”, “trastorno del desarrollo”, “alteración del comportamiento”, “autismo”, “parálisis cerebral”, “enfermedad de Angelman” y “trastorno del lenguaje”.

 

3.3.2.3.                  En síntesis, las dificultades se explican porque aunque normalmente el límite entre la salud y la enfermedad es claro, en ocasiones las fronteras entre una y otra son mucho más difusas, y es posible que en estos casos la calificación de las condiciones personales como patologías obedezca a percepciones infundadas o controvertibles sobre la normalidad y la diferencia, que el límite se utilice como mecanismo para ocultar problemas sociales más profundos, o que la “zona de penumbra” sea empleada para promover intereses económicos particulares. Estas dificultades serían particularmente recurrentes en sujetos que se encuentran en situación de indefensión, dependencia o subordinación como los niños, y respecto de enfermedades mentales. Aunque la Corte no censura que las acciones de tutela se soporten en este tipo de patologías, ni toma partido en un debate que le es extraño, sí toma nota de las controversias a las que han dado lugar en el escenario académico y profesional.

 

De hecho, distintos actores del sector de la salud pública, incluidos miembros de la comunidad médica y científica, han hecho notar que, en muchas ocasiones, las enfermedades, los trastornos y los síndromes constituyen, no realidades inmanentes ni patologías individuales de origen biológico[159], sino manifestaciones de problemas estructurales de orden social, cultural, económico y político, que constituyen el marco en el cual deberían ser comprendidas y atendidas las presuntas deficiencias individuales[160].

 

Precisamente, bajo el rótulo “patologización y medicalización de la vida” se hace referencia al fenómeno en virtud del cual los procesos de la vida personal, social, cultural y económica (como las relaciones familiares y sociales, la vida laboral, la vida sexual, la fases del ciclo reproductivo de la mujer -menstruación, embarazo, parto, menopausia, la vejez, la infelicidad, la soledad, la ansiedad, las angustias y problemas afectivos, la pobreza o el desempleo), progresivamente son capturados, entendidos e intervenidos como entidades y categorías médicas[161], desplazando otras posibles aproximaciones a estos mismos procesos. Con lo anterior se apunta a resaltar el resultado paradójico en el que, a medida que se incrementan y optimizan las tecnologías en salud, y en la medida en que los Estados y las sociedades invierten mayores recursos y esfuerzos en asistencia sanitaria, mayor es la sensibilidad para la identificación de enfermedades, y mayor es la propensión a que sean diagnosticadas con alguna patología. Dentro de esta aproximación, la delgada línea entre la salud y la enfermedad, entonces, habría jugado en favor de esta última, de suerte que anteriormente era percibido como condiciones normales de la vida, ahora podría ser catalogado como síndrome, trastorno y enfermedad, e intervenido como tal por la comunidad y por la industria médica, incluida la industria farmacéutica. En este proceso participarían, normalmente no de manera deliberada, los medios de comunicación, las empresas médico-farmacéuticas, la sociedad civil en general, los actores del sistema educativo, y la propia administración pública y el Estado en general[162].

 

Nuevamente, aunque este tribunal no asume como propia esta aproximación a este fenómeno social, sí llama la atención sobre los debates y las controversias a las que han dado lugar.

 

3.3.2.4.   Quienes adoptan esta línea crítica mencionan como ejemplos emblemáticos de este tipo de patologías el TDAH (Trastorno de Déficit de Atención con o sin hiperactividad), el Trastorno Generalizado del Desarrollo (TGD) y el Trastorno del Espectro Autista (TEA)[163].  En términos generales, las controversias han versado tanto sobre la entidad clínica de estas patologías, como sobre el rigor y la precisión en los criterios diagnósticos empleados. Así, se debate sobre si se trata de invenciones y de construcciones artificiosas que pretenden patologizar estados o procesos vitales ordinarios o disfuncionalidades sociales, o si se trata de auténticas enfermedades que deben ser intervenidas y tratadas, y si los criterios diagnósticos son objetivos y controlables, o si su laxitud o vaguedad se traduce en el sobre-diagnóstico de los pacientes.

 

El Trastorno de Déficit de Atención, por ejemplo, ha sido objeto de un interés creciente en la comunidad médica, sin que hasta el momento se hayan consolidado los consensos sobre a la pertinencia de esta categoría diagnóstica, o sobre los tipos y mecanismos de intervención. Los datos epidemiológicos dan cuenta de una realidad alarmante en el mundo contemporáneo, por una tendencia creciente en la prevalencia de esta disfuncionalidad. El libro Blanco Europeo sobre el TDAH sostiene que uno de cada 20 niños y adolescentes europeos la padece, y que, según estudios comparativos en el mundo, su prevalencia oscila entre el 10 y el 20% de la población en general.[164] Se estima que en Alemania la prevalencia es del 18,8% y que en Estados Unidos alcanza al 20% de la población.[165]

 

Ello ha generado una gran movilización, orientada a aumentar la concientización sobre la existencia y la gravedad del TDAH, a generar nuevos espacios en la familia, en las instituciones educativas, en el entorno laboral y en el sistema de salud para su diagnóstico y tratamiento oportuno, y a crear y hacer uso de nuevas herramientas de intervención de los pacientes, tanto farmacológicas como no farmacológicas. El comportamiento de la oferta y la demanda del metilfenidato, de lisdexanfetamina y de atomoxetina, fármacos indicados para el tratamiento del TDAH, revela la magnitud del fenómeno. El metilfenidato, comercializado con los nombres comerciales de Ritalina y Concerta, es el estimulante de mayor venta en América Latina. Según la Organización de Naciones Unidas, la producción mundial de metilfenidato se incrementó en un 1200% entre 1990 y 2006, y según la Junta Internacional de Control de Estupefacientes, el consumo global pasó de 21.8 toneladas en 2002, a 35.8 toneladas en 2006, llegando a 40 toneladas en el año 2009. En el caso de Brasil, la tasa de comercialización entre 1996 y 2012 pasó de 9 kilos a 578, con un aumento del 6322%. En Argentina hasta el año 2004 la cantidad de droga importada era de 23,7 kilos, pasando a 55,23 kilos en 2010 y a 85.99 en 2011 y en el año 2013 a 100.55 kilos.[166]

 

Asimismo, se ha defendido la entidad clínica y el sustrato biológico del TDAH, así como la necesidad de que se diseñen e implementen políticas para atender un problema grave de salud pública real y objetivamente verificable. Es así como al interior de la misma comunidad médica se han suscrito distintas declaraciones de consenso de profesionales de la salud en los que se defiende la entidad médica del TDAH, argumentando que se trata de una patología real y grave que afecta a miles de personas en el mundo, y que debe ser entendida con seriedad y rigor. En enero de 2002, por ejemplo, se suscribió la “Declaración de Consenso Internacional sobre el TDAH”, en la que se advierte sobre las críticas infundadas difundidas en medios de comunicación a la patología del TDAH que lo asocian a un mito, un fraude o a una condición benigna que no debe ser intervenida médicamente, pese a que se trata de una enfermedad corroborada por la ciencia: “Nosotros, los abajo firmantes como consorcio internacional de científicos, estamos profundamente preocupados por la inadecuada manera en que periódicamente llaman la atención sobre el trastorno por déficit de atención con hiperactividad distintos reportajes en los medios de comunicación (…) nos entendemos que historias inapropiadas que describen el TDAH como un mito, un fraude o una condición benigna, pueden llevar a cientos de afectados a no buscar tratamiento (…) la Autoridad Sanitaria de los Estados Unidos, la Asociación Médica Americana, la Asociación Psiquiátrica Americana, la Academia Americana de Psiquiatría Infantil y de Adolescentes (…) reconocen el TDAH como un trastorno auténtico (…) no hay dudas entre los líderes mundiales de la investigación clínica de que el TDAH conlleva una seria deficiencia en un conjunto de habilidades psicológicas y que estas deficiencias perjudican seriamente a los individuos que padecen el trastorno (…) incluyendo las relaciones sociales, la educación, el funcionamiento familiar y laboral, la autosuficiencia y el acatamiento de las reglas sociales, las normas y las leyes (…) los principales déficits psicológicos de quienes padecen TDAH se han relacionado con la actualidad mediante numerosos estudios que han usado distintos métodos científicos con una serie de regiones cerebrales específicas (el lóbulo frontal, sus conexiones con los ganglios basales, y su relación con los aspectos centrales del cerebelo (…) El hecho de que el TDAH es un trastorno ficticio o puramente un conflicto entre los Hucklberry Finn de hoy en día y sus cuidadores, es lo mismo que declarar que la Tierra es plana, que la ley de la gravedad es discutible y que la tabla periódica de los elementos químicos es un fraude. El TDAH debe ser descrito en los medios de comunicación de la misma manera realista y rigurosa que en las publicaciones científicas: como un trastorno auténtico que tiene un impacto dañino múltiple y sustancial sobre quienes lo padecen, sin que se pueda culpar ni a ellos mismos, ni a sus padres o maestros por ello”.

 

Declaraciones en sentidos semejantes se han producido posteriormente en América Latina, como la “Declaración de México para el Trastorno por Déficit de Atención e Hiperactividad (TDAH)”, la “Declaración de Cartagena para el TDAH” del 2009, liderada por la Liga Latinoamericana para el Estudio del TDAH. En esta última se reitera que el TDAH es uno de los problemas de mayor prevalencia en América Latina, que tiene origen biológico aunque en sus manifestaciones hay participaciones de elementos psicosociales, que sus síntomas no son provocados por factores sociales, económicos, educativos o de ambiente familiar, pero que en todo caso no se requieren pruebas de laboratorio o gabinete para su diagnóstico, y que se deben diseñar e implementar políticas para su detección temprana, garantizar la disponibilidad de medicamentos como metilfenidato, anfetaminas y atomoxetina, y brindar un tratamiento integral a la enfermedad. [167]

 

Paralelamente, sin embargo, se han comenzado a plantear cuestionamientos a la pertinencia de esta categoría diagnóstica, así como a las intervenciones que se han propuesto para su manejo. En síntesis, se argumenta que el TDAH constituye una categoría artificiosa que carece de un sustrato o de una base orgánica, con la cual se pretende adjudicar a los individuos supuestas alteraciones que, en el mejor de los casos, corresponden a disfuncionalidades de orden social que tienen alguna contrapartida en el comportamiento de las personas, pero que en realidad no tienen origen en deficiencias neurológicas directamente atribuibles a los individuos ni en lesiones cerebrales detectables clínicamente. Como consecuencia de ello, su diagnóstico se efectuaría a partir de criterios gaseosos e imprecisos, y su tratamiento no solo dejaría incólumes las irregularidades y anormalidades sociales de base que generan los comportamientos desviados y prescinde de la etiología contextual, sistémica y ecológica que rodea el comportamiento de los niños así como las claves emocionales y la historia psico evolutivo subyacente, sino que además interfiere con el desarrollo de los individuos, y únicamente beneficia a los actores del sistema sanitario que se lucran de su diagnóstico y tratamiento.[168] 

 

De hecho, algunos críticos del TDAH han llegado a afirmar que este no corresponde a una patología individual sino a disfuncionalidades sociales que perfectamente no podrían ser adjudicadas a un país o a una comunidad completa: “En una sociedad que fomenta la impulsividad, la falta de raciocinio crítico, que alimenta hábitos en los que la atención continuada es difícilmente realizable y la hiperactividad a todos los niveles del ecosistema cultural, desde lo laboral a lo familiar, desde el rol del consumidor al de espectador, no es precisamente extraño que se generen individuos que reflejen con especial intensidad, incómoda intensidad, varias de las principales características del sistema en el que crecen”.[169]

 

La consecuencia inevitable de la consideración de esta patología, sería, a juicio de esta vertiente crítica, la inexistencia de criterios diagnósticos precisos. Y al no existir una deficiencia orgánica de base que pueda ser objeto de verificación, los criterios y los procedimientos diagnósticos suelen tener un sesgo importante de subjetividad. Según NIH (National Institute of Mental Health) la sintomatología del TDAH incluye síntomas tan difusos como “distraerse fácilmente y olvidarse de las cosas con frecuencia”, “cambiar rápidamente de una actividad a otra”, “tener problemas para seguir instrucciones”, “fantasear demasiado”, “tener problemas para terminar cosas como la tarea o los quehaceres domésticos”, “perder juguetes, libros y útiles escolares con frecuencia”, “estar muy inquietos”, “hablar mucho”, “interrumpir a las personas”, “corretear mucho”, “tocar y jugar con todo lo que ven”, “ser muy impaciente”, “hacer comentarios inadecuados” o “tener problemas para controlar las emociones”. Adicionalmente, las distintas versiones del DSM han venido flexibilizando progresivamente los requisitos del TDAH, como la ampliación de la edad de comienzo del trastorno, la eliminación del requisito de la discapacidad, la reducción en la cantidad de los síntomas requeridos, o permitir que los niños con autismo sean diagnosticados con esta enfermedad: “Tales modificaciones dan mayor laxitud y flexibilidad a la etiqueta, permitiendo albergar bajo su paraguas de diagnóstico a una amplia población infantil y adulta casi inimaginable”.[170]

 

Y, de hecho, la clave explicativa para la configuración del TDAH no está en la presencia o inexistencia de los síntomas, esto es, de la desatención, de la impulsividad y de la hiperactividad, pues todos estos están presentes siempre en los niños, sino en la frecuencia, en la duración y en los contextos en los que estos síntomas se producen. Se trata entonces, no de advertir si hay comportamientos de este tipo, sino si estos, siempre existentes, se apartan de los parámetros que se consideran normales, y si pueden ser calificados como desproporcionados, excesivos o desmesurados, y normalmente mediados por las percepciones que de ello tienen los cuidadores. De este modo, el TDAH se suele diagnosticar a partir de las referencias que hacen los padres, profesores, parientes y cuidadores de los menores, con apreciaciones como “se dispersa fácilmente”, “no termina nada de lo que empieza”, “parece no escuchar lo que le digo”, “le cuesta mucho trabajo que se concentre en la tarea”, para derivar de allí los problemas de desatención; “no tiene paciencia para esperar su turno”, “interrumpe las conversaciones o se entromete en juegos de otros”, “es impaciente”, “no soporta esperar”, “comienza a responder antes de que yo termine de preguntar” o “todo lo quiere para ya”, para derivar de allí la impulsividad; o “está todo el tiempo moviendo las piernas”, “no puede quedarse quieto”, “se mueve todo el tiempo en la silla”, o “habla como un loro”, para derivar de allí la hiperactividad.[171]

 

La consecuencia de este tipo de aproximación, es la postulación de intervenciones que no siempre redundan en beneficio de los pacientes. Como en ocasiones la sintomatología que se pretende intervenir es simplemente eso, una manifestación de dinámicas personales, familiares y sociales subyacentes, o incluso de procesos vitales no patológicos, los tratamientos prescritos, anclados en la necesidad de modificar artificiosamente el comportamiento individual, dejan de lado las problemáticas o las realidad de base que deberían ser comprendidas y atendidas: “Asumir la realidad del TDAH no solo como una patología individual, sino también como un signo de la naturaleza errónea y un reflejo de los modos de funcionar de nuestra cultura, plantea problemas graves a cualquiera. Es más sencillo resolver la cuestión construyendo una epidemia psicopatológica que reformulando y replanteando muchas de las pautas socioculturales en las que estamos inmersos. En un sentido ilustrativo, es más sencillo medicar a uno de cada veinte niños y adolescentes europeos que modificar desde sus cimientos todo el sistema educativo”.[172]

 

3.3.2.5.                  Aunque este tribunal no toma partido en este debate, para la Sala sí constituye un hecho constitucionalmente relevante, primero, que el litigio constitucional se estructure en función de categorías diagnósticas que también han sido problematizadas en la comunidad científica, y segundo, que en razón de su maleabilidad y apertura, puedan ser utilizadas estratégicamente en los amparos constitucionales.

 

3.3.2.6.    Una problemática semejante se presenta frente a las intervenciones que se solicitan en los casos revisados en este proceso, pues aunque estas encuentran respaldo en los conceptos de los médicos tratantes, conceptos que en principio constituyen el referente del análisis judicial, la Corte no pierde de vista que también han sido objeto de diversos tipos de cuestionamientos en la comunidad médica y científica, por no existir evidencia de su eficacia terapéutica o por envolver riesgos para la salud, por no tratarse de tecnologías en salud sino de servicios recreacionales o educativos, y por sustraerse a los controles a los que normalmente está sujeto el suministro de tecnologías en salud. Nuevamente, aunque este tribunal no censura la sola circunstancia de que las acciones de tutela apunten a que se ordene el acceso a estas intervenciones en salud, sí toma nota del hecho de que se inscriben en un entorno de alta complejidad, y de que, al tener un alto nivel de maleabilidad que dota a los operadores del sistema de salud de un alto nivel de discrecionalidad, el juez constitucional debe ser particularmente cuidadoso al evaluar los amparos cuyo objeto es el acceso a este tipo de servicios, y garantizar que no se prescinda de los instrumentos de contención del sistema.

 

En efecto, en la mayor parte de las acciones de tutela revisadas los acudientes de los infantes solicitan la provisión de terapias que no se encuentran en el Plan de Beneficios, sobre la base de que los tratamientos convencionales no habrían tenido los efectos terapéuticos esperados. Así, terapias con perros, terapias con caballos, musicoterapia, terapias ABA, terapias de neurorehabilitación, o acompañamiento permanente o “sombra”, son algunas de las intervenciones que se solicitan en estos procesos. Pero, precisamente, el sistema de salud ha excluido algunas de estas tecnologías en salud por no existir evidencia científica de su seguridad y eficacia, o se ha determinado que podrían tener algún beneficio determinado y restringido para ciertas patologías, mientras que las acciones de tutela se solicitan de manera indiscriminada para todo tipo de afectaciones físicas, sensoriales o cognitivas.

 

Este es el caso, por ejemplo, de las terapias con animales, de las sombras terapéuticas y de las terapias tomatis, que actualmente hacen parte de las denominadas “exclusiones absolutas”, en las que el Estado ha descartado su financiación con recursos públicos, al menos para ciertas indicaciones médicas.

 

Las terapias con delfines, caballos o perros han sido prescritas en el país bajo el entendido de que es posible aprovechar tanto la relación positiva que suele existir entre los pacientes y los animales, como el carácter predecible y repetitivo de estos últimos, para que coadyuven a los niños a “interpretar los subconjuntos de las subconsciencias sociales”, y por ende, a normalizar su comportamiento. Sin embargo, el Ministerio de Salud postuló estas tecnologías para que fuesen excluidas de su financiación con recursos públicos, por no existir evidencia científica sobre su beneficio terapéutico. Una vez abierto el debate según las directrices de la Ley Estatutaria de la Salud, distintas instancias intervinieron para recomendar su exclusión para el autismo. El Instituto de Evaluación de Tecnologías en Salud (IETS) efectuó una revisión sistemática de la literatura en la materia, concluyendo, primero, que los potenciales beneficios se producen para patologías diferentes al autismo, como las asociadas a los trastornos del desarrollo, y segundo, que con respecto a las enfermedades del espectro autista no existía evidencia concluyente sobre sus beneficios terapéuticos[173]. Hoy en día la resolución 244 de 2019 excluye el denominado “trabajo con animales” para la indicación “autismo en la niñez”, aunque durante el proceso deliberativo se cuestionó su pertinencia para otras indicaciones médicas.

 

Lo propio ha ocurrido con las denominadas “sombras terapéuticas”, prescritas con frecuencia porque proporcionan un acompañamiento y una asistencia a los niños con necesidades especiales en todas las actividades de su vida cotidiana, especialmente en el ámbito educativo. Sin embargo, esta tecnología fue postulada por el Ministerio de Salud para excluir su financiación con recursos públicos por no existir evidencias sobre sus efectos terapéuticos. Nuevamente, dentro del proceso de exclusión establecido en la Ley Estatutaria de la Salud se concluyó que no solo no existen evidencias sobre su eficacia, sino que además conlleva una serie de peligros y de riesgos que desaconsejan su utilización: se trata más de un apoyo físico que de una herramienta para transformar los patrones conductuales, en la práctica cumple el rol de cuidado y no de terapeuta, limita y reduce la interacción con los miembros del entorno familiar y social, y provoca altos niveles de dependencia que son incompatibles con el propósito de dotar de autonomía a las personas con discapacidad. Dentro del citado proceso, el IETS sostuvo, en relación con las enfermedades del espectro autista, que “no se encontraron estudios científicos que soporten la seguridad, eficacia y efectividad clínica de la ‘sombra terapéutica’ como una tecnología en salud (…) de acuerdo con el criterio de los expertos clínicos, la ‘sombra terapéutica’ o las intervenciones basadas en un auxiliar personal, pueden implicar, por el contrario, diversos riesgos: no garantizan que la intervención apunte a las características clínicas del trastorno; por el contrario, pueden limitarse a realizar apoyo físico, sin un planteamiento claro del blanco conductual que se pretende lograr con dicho apoyo. El auxiliar personal es más un cuidado, que un terapeuta. Esto es, en lugar de favorecer la adquisición de nuevos repertorios, o de promover la participación en entornos naturales, es posible que cumpla un papel instrumental. El auxiliar personal puede realizar acciones cotidianas de forma individual o segregada, en vez de favorecer la participación de la familia. De esta manera, la intervención estaría en contravía con el empoderamiento y con la inclusión familiar y social y sería una intervención equivalente a la ‘parentectomía’ que se recomendaba en los años 50 para los niños con trastorno del espectro autista (separarlos de sus padres)”[174]. Actualmente, las sombras terapéuticas se encuentran excluidas de su financiación con recursos públicos para todas las indicaciones, según lo determina la Resolución 244 de 2019.

 

Por su parte, las denominadas “terapias ABA” constituyen un enfoque terapéutico basado en el reforzamiento positivo para inducir la interiorización las conductas que se estiman deseables y para reducir aquellas que puedan causar daño o interferir con los procesos de aprendizaje, que tiene por objeto moldear los patrones comportamentales de los niños[175]. Nuevamente, el Instituto de Evaluación de Tecnologías en Salud (IETS) hizo una revisión de la literatura científica, concluyendo, primero, que aunque ha sido utilizado para intervenir diferentes patologías, sólo existen indicios de su efectividad frente a las enfermedades del espectro autista, especialmente en niños menores de tres años de edad, y respecto de aspectos puntuales de estos trastornos, pero que aún en estos frentes no existe evidencia concluyente. En particular, la entidad destacó que, tanto frente a las habilidades cognitivas como frente a las habilidades relacionadas con el lenguaje expresivo y receptivo, los estudios científicos validados metodológicamente arrojan resultados no concluyentes, pues mientras algunos demostraron diferencias estadísticamente significativas comparadas con la terapia habitual, otros no hallaron tales diferencias[176].

 

Además de los cuestionamientos a la seguridad y eficacia de estas intervenciones, también se han suscitado dudas sobre su naturaleza y sobre el uso que podrían hacer de las mismas los operadores del sistema público de salud. Tal como se ha explicado en los acápites precedentes, se suele argumentar que esas intervenciones no corresponden a tecnologías en salud sino a servicios asociados al cuidado o a la educación especial de niños con discapacidad. Así, con respecto a la terapia tomatis el IETS sostuvo que “no se considera una tecnología en salud”[177], y entidades como el Ministerio de Salud, ASCONI, el Colegio Colombiano de Fonoaudiólogos y el Colegio Colombiano de Psicología afirmaron, en el marco del procedimiento de exclusión de tecnologías en salud, que no solo no existían evidencias sobre su efectividad, sino que además “es sólo un método que puede ser incorporado dentro de una estrategia terapéutica, pero no es una terapia como tal (…) y a lo largo del tiempo se ha ido transformando en una terapia educativa”[178]. Con respecto al acompañamiento sombra se hicieron señalamientos semejantes, en el sentido de que “hace parte de la educación individualizada sin ser del ámbito de la salud (…) familia y profesores buscan la sombra terapéutica como mecanismo de contención ante la falta de acompañamiento y apoyo para el manejo de la situación. Sin embargo, el DMS5 cambia la estructura y se delega en el sistema educativo. La inclusión escolar es obligatoria en todos los niveles de educación, lo cual sería responsabilidad del Ministerio de Educación”[179].

 

También se cuestiona el hecho de que, el suministro de este tipo de terapias, por oposición a tecnologías como los medicamentos, las cirugías, las citas médicas, las prótesis, órtesis y aparatos ortopédicos, gozan de un menor nivel de regularización. Las dosis de medicamentos, por ejemplo, se establecen en función de variables determinadas como el peso y la edad del paciente, mientras que el suministro de estas terapias obedece a una dinámica esencialmente distinta. En los expedientes revisados se evidencia, por ejemplo, que mientras en los Planes Obligatorios de Salud se establecen topes de hasta 60 sesiones anuales para las sesiones de psicoterapia para menores de edad[180], los médicos tratantes prescriben, en promedio, 120 sesiones mensuales de terapias, sin que sea claro el criterio empleado para este tipo de órdenes.

 

Precisamente, los casos revisados en este proceso ponen en evidencia algunas de las dificultades ya señaladas de manera general en la literatura científica. Así, las terapias con animales y las terapias con enfoque ABA fueron prescritas de manera indiscriminada, no solo para las enfermedades del espectro autista, sino para todo tipo de alternaciones físicas, sensoriales y cognitivas, para tratar patologías como trastorno en el desarrollo del lenguaje[181], trastorno en el aprendizaje[182], parálisis cerebral[183], TDAH[184], trastorno de la conducta[185], retraso mental[186], epilepsia[187], dislalia o hiperquinesia[188]. Asimismo, las terapias con animales también fueron prescritas indiscriminadamente para todo tipo de patologías, entre ellas, la insuficiencia motora de origen cerebral (IMOC)[189], trastornos del aprendizaje[190], tetraplejia[191], epilepsia[192], déficit cognitivo[193], retraso mental[194], síndrome convulsivo[195] y la microcefalia[196].

 

De esta suerte, aunque algunas de las patologías de los infantes en cuyo nombre se interponen los amparos constitucionales pueden revestir un alto nivel de gravedad y complejidad, existen dudas sobre la naturaleza y sobre la idoneidad y eficacia de los servicios cuya provisión se reclama al sistema de salud mediante las acciones constitucionales. Precisamente, dada la complejidad de los debates que suscitan este tipo de intervenciones en salud, el sistema contempla una serie de mecanismos e instancias para resolver las controversias que estas suscitan, y que, en principio, corresponde determinar al médico tratante de la EPS a al que se encuentre afiliado el paciente.

 

3.3.3.  Litigio de excepción

 

3.3.3.1.   Tal como se explicó en los acápites precedentes, el litigio constitucional se ha edificado a partir de precedentes esbozados por este este tribunal que, aunque fueron concebidos para ser aplicados en escenarios excepcionales, han sido utilizados de manera indiscriminada por los actores del sistema de salud.

 

En particular, las controversias jurídicas se han constituido a partir de cuatro reglas jurisprudenciales exceptivas que: (i) otorgan fuerza vinculante a prescripciones de médicos particulares, en contraste con la exigencia general de que éstas sean suscritas por los médicos tratantes de las EPS a las que se encuentra adscrito el paciente; (ii) permiten el acceso a tecnologías en salud no comprendidas en los planes de beneficios del sistema de salud, así como a servicios complementarios, por contraposición a la regla general que circunscribe las cargas del sistema a las prestaciones que tienen un vínculo directo con la faceta prestacional del derecho a la salud, y que se encuentran dentro de la oferta del sistema; (iii) permiten direccionar el acceso a las tecnologías, para que sean provistas en la IPS solicitada por el propio paciente, incluso si no hace parte de la red de servicios de la EPS a la que se encuentra adscrito; (iv) suspenden los mecanismos de contención de la demanda de servicios de salud, ordenando que su provisión se haga con cargo al sistema público de salud, sin que haya lugar al cobro de copagos o cuotas moderadoras para los usuarios.

 

La confluencia de estas reglas exceptivas ha producidos dos efectos: por un lado, el rol fundamental de las EPS de administrar las herramientas del sistema de salud, se ha trasladado al sistema judicial; y segundo, como consecuencia de lo anterior, se ha permitido que tanto los usuarios como los oferentes del sistema acceden libre e indiscriminadamente a los servicios y a los recursos que este provee.

 

De esta manera, al amparo de esta jurisprudencia exceptiva, que dota de fuerza vinculante a las órdenes de médicos particulares, que permite el acceso a prestaciones que desbordan el Plan de Beneficios en IPS que no hacen parte de la red de servicios de la EPS con cargo al sistema público de salud, y que exoneran a los pacientes de pagar copagos y cuotas moderadoras, y que utilizada y aplicada de manera indiscriminada y por fuera de los escenarios extraordinarios para los cuales fueron diseñadas, se terminó por implantar un modelo prestacional ajeno a las directrices con las cuales fue estructurado el sistema público de salud en Colombia.

 

3.3.3.2.                  El primer precedente se refiere a la vinculatoriedad de las prescripciones de médicos particulares frente a las EPS.

 

La Corte Constitucional ha establecido que, por regla general, únicamente son vinculantes las prescripciones de los médicos tratantes de las EPS de los pacientes, y que sólo en contextos especiales y extraordinarios se pueden hacer valer órdenes de médicos no adscritos a la correspondiente EPS. Así, la Corte ha determinado que “un servicio médico requerido por un usuario, esté o no incluido en el POS, debe en principio ser ordenado por un médico adscrito a la EPS, como quiera que es la persona capacitada, con criterio científico y que conoce al paciente” y que, para que sea vinculante la prescripción de un médico particular, se requiere “que exista un principio de razón suficiente para que el paciente haya decidido no acudir a la red de servicios de la entidad a la que se encuentra afiliado”[197].

 

De hecho, algunas de las acciones de tutela revisadas por esta corporación en las que se ha solicitado a las EPS el suministro de las tecnologías en salud ordenadas por un médico tratante particular, han sido resueltas, no para disponer que se deben otorgar directamente las tecnologías requeridas por dicho profesional, sino en el sentido de que se debe remitir al paciente a los médicos tratantes de la EPS para evaluar su situación y, si es del caso, la valoración previa del médico particular. Así lo ha definido, por ejemplo, en casos de personas que han solicitado por vía de tutela exámenes diagnósticos como encefalogramas de duración de 12 horas para casos de epilepsia[198], medicamentos especiales para el tratamiento de hipertensión arterial[199], cirugías de bypass gástrico para la obesidad[200], cirugías de lipectomía para reducciones intempestivas de peso que provocan alteraciones en la piel[201], o cirugías lesiones articulares[202], o prótesis, órtesis y otros insumos[203], a partir de prescripciones médicas particulares. Incluso, en hipótesis fácticas coincidentes con la que se evalúa en esta oportunidad, la Corte ha optado, no por ordenar directamente el suministro de las terapias especializadas ordenadas por médicos particulares a niños con presunta discapacidad física, sensorial o cognitiva, sino por ordenar la valoración de los menores por los especialistas del propio sistema de salud, tal como se encuentra en las sentencias T-807 de 2013[204], T-374 de 2013[205] y T-802 de 2014[206].

 

En este contexto, la facultad para hacer valer prescripciones de médicos particulares fue concebida por este tribunal como una regla exceptiva que operaría en contextos excepcionales, esto es, en hipótesis “límite” en las que existe un principio de razón suficiente que justifique prescindir de las valoraciones del personal de las propias EPS. En este contexto, Corte Constitucional ha establecido que aunque en principio las tecnologías en salud suministradas por las EPS deben tener como respaldo las órdenes emitidas por los médicos tratantes del paciente adscrito a su EPS, los pacientes también pueden hacer valer las prescripciones de médicos particulares cuando la EPS no las controvierte a partir de criterios médicos y técnicos, o incluso cuando de hecho ha aceptado tales criterios médicos externos, o también cuando el paciente no ha sido atendido adecuadamente en el sistema de salud, y no ha sido sometido a la valoración de los especialistas adscritos a la entidad de salud[207].

 

3.3.3.3.                  Asimismo, este tribunal ha reconocido que, en principio, el sistema público de salud únicamente está obligado a suministrar las tecnologías en salud que, por ser fundamentales para la preservación de la salud humana, y por su nivel de costo efectividad, se encuentran comprendidas en el plan de beneficios del sistema público de salud. Es decir, la Corte ha entendido que, por regla general, las personas solo tienen derecho a reclamar las tecnologías en salud previstas en el sistema público de salud, sobre la base de que, en principio, este conjunto de prestaciones comprende todas las intervenciones necesarias para preservar o restaurar la salud de las personas.

 

Sin embargo, este mismo tribunal ha reconocido que, excepcionalmente, se puede exigir del sistema la provisión de tecnologías que no se encuentran contempladas en los planes de beneficios, cuando estas resultan indispensables para la preservación de la vida o integridad del paciente, no son sustituibles por las previstas en el plan de beneficios, ha sido ordenada por el médico tratante, y el paciente no puede costearla[208]. Es así como en distintos escenarios este tribunal ha ordenado al sistema de salud la provisión de tales tecnologías, tal como ha ocurrido, por ejemplo, con medicamentos como la inmunoglobulina humana para tratar algunas enfermedades autoinmunes que provocan debilidad muscular[209], la glucosamina y condroitrina para la reducción del dolor y el incremento en la flexibilidad articular[210], los complementos nutricionales[211],  la pregabalina para el tratamiento del dolor[212], o las cremas antiescaras y antipañalitis[213], con cirugías como la mastopexia para el mejoramiento físico de los senos[214], la braquioplastia para la eliminación de grasa en los brazos[215], la abdominoplastia[216] o la lipectomía[217], o con prótesis, órtesis e insumos como pañales[218], sillas de ruedas[219], pañitos húmedos[220], camas hospitalarias[221], colchones y cojines antiescaras[222], lentes y audífonos especializados[223].

 

De igual modo, la Corte ha establecido que además de las tecnologías en salud propiamente dichas, el sistema debe proveer a los pacientes de otros servicios complementarios indispensables para acceder a las prestaciones de salud, cuando su ausencia se convierte en una barrera de acceso al sistema y pone en peligro la vida o integridad del paciente, y este carece de la capacidad económica para asumir la carga correspondiente. Así se ha entendido, por ejemplo, con los servicios de transporte intermunicipal, alimentación y alojamiento, en aquellas hipótesis en las que la tecnología en salud prescrita por el médico tratante se autoriza en  un municipio distinto al de la residencia del usuario[224]; con el servicio de transporte intra urbano cuando por las condiciones del paciente, éste no puede desplazarse a través de los medios regulares[225], y con el servicio de acompañamiento para personas que por su estado de salud o por su edad, carecen de las condiciones para valerse por sí mismos[226].

 

Partiendo de estos criterios, este tribunal ha ordenado al sistema de salud que provea transporte intermunicipal a pacientes que deben trasladarse frecuentemente a otros municipios para recibir servicios de alta complejidad que no se encuentran en su ciudad de residencia, como personas que tienen insuficiencia renal crónica y deben someterse a diálisis varias veces por semana[227], personas que han sufrido accidentes de consideración y deben recibir terapias de rehabilitación[228], o menores de edad que tienen problemas respiratorios y reciben tratamientos especializados[229]. De igual modo, ha ordenado que se provea un servicio especial de transporte intra urbano, tipo taxi, a personas que tienen dificultades para tomar el transporte público regular, como cuando se trata de personas que se encuentran en silla de ruedas[230] o de menores de edad que tienen algún tipo de discapacidad que les provoca serias dificultades motoras y comportamentales para movilizarse en el transporte público[231].

 

3.3.3.4.                  En tercer lugar, este tribunal ha establecido que, en principio, las tecnologías en salud deben ser provistas por las EPS en las IPS que hagan parte de su red de servicios, y que por tanto, por lo general los pacientes no pueden direccionar las solicitudes de acceso al sistema público de salud, para que los servicios sean prestados por una IPS específica y determinada que no tiene vínculo contractual previo con la EPS.

 

No obstante ello, este tribunal ha establecido que en hipótesis especiales, el sistema de salud está obligado a autorizar que las tecnologías en salud requeridas por el paciente sean provistas en una IPS específica, incluso si no hace parte de su red de servicios. Ello ocurre especialmente cuando esta red resulta insuficiente o carece de las condiciones para suministrar el servicio específico requerido por el paciente[232]. En este sentido, este tribunal ha explicado que “es deber de la Entidad Promotora de Salud ofrecer a sus afiliados instituciones que ofrezcan los tratamientos médicos que estos requieran, de manera efectiva y adecuada. De esta manera, tienen la libertad los usuarios, para escoger dentro de las opciones que le da la EPS, el lugar donde consideren que esta prestación de servicio se realiza de manera integral. Como excepción, pueden los usuarios solicitar la prestación de los servicios médicos en una institución que no tenga convenio, siempre y cuando las IPS no cuenten con la capacidad, o en el evento en que teniéndola, dicha prestación no resulta efectiva y adecuada, teniendo en cuenta la situación del afiliado, lo que resulta en una vulneración de sus derechos”.[233]

 

En este escenario, esta corporación ha atendido requerimientos de pacientes que acuden a la acción de tutela para que se ordene a su EPS autorizar la prestación de servicios en una IPS determinada, ajena a su red de servicios, como cuando el tratamiento autorizado se ha venido prestando en otra ciudad y el traslado permanente e indefinido representa una carga muy gravosa, existiendo otra IPS en el mismo municipio de residencia del accionante[234], cuando la IPS en la que se autorizaron los servicios no ha prestado un servicio de calidad, ha retardado el suministro de las prestaciones requeridas por el paciente o carece de la idoneidad requerida[235], o cuando por motivos religiosos el usuario se niega a recibir los tratamientos ofertados por el sistema de salud, y recurre a los servicios alternativos por una IPS que no hace parte de la red de la EPS[236].

 

3.3.3.5.                  Finalmente, la jurisprudencia constitucional también ha permitido que, de manera excepcional, se eliminen los mecanismos de contención de la demanda, a través de la exoneración o el diferimiento de los copagos y de las cuotas moderadoras.

 

La Ley 100 de 1993 estableció que las personas afiliadas y beneficiarias al sistema público de salud, tanto los del régimen contributivo como los del régimen subsidiado, se encuentran sujetos a “pagos moderadores” ¸ que comprenden los denominados “pagos compartidos”, las “cuotas moderadoras” y los “deducibles”, todos los cuales tienen por objeto racionalizar el acceso a los servicios del sistema, y a complementar la financiación de los mismos para garantizar la viabilidad del modelo de salud.

 

Las cuotas moderadoras tienen por objeto “regular la utilización del servicio de salud y estimular su buen uso”, y los copagos “son los aportes en dinero que corresponden a una parte del valor del servicio demandada y tienen como finalidad ayudar a financiar el sistema”, por lo cual, mientras que los primeros son exigibles tanto a los afiliados cotizantes como a sus beneficiarios, los segundos únicamente a los beneficiarios. El sistema de tarifas y cobros a los usuarios del sistema de salud se sustenta en los principios de equidad, información al usuario, aplicación general y no simultaneidad, de suerte que su monto se fija con base en la capacidad económica de los afiliados cotizantes, y en particular, a partir del Ingreso Base de Cotización (IBC) al sistema de salud, que existen limitaciones al cobro de los mismos para las personas que pertenecen al régimen subsidiado, y en ningún caso se cobran a las personas en situación de indigencia, a las que se encuentran en el Nivel I del SISBEN, ni a grupos especiales como la población infantil abandonada, la población en situación de indigencia o desplazamiento, indígena, desmovilizada, las personas de la tercera edad que se encuentran en ancianatos en instituciones de asistencia social, o la población rural migratoria o ROM asimilable a SISBEN I[237]

 

Este esquema general ha sido validado, en general, por la justicia constitucional, de suerte que normalmente se acepta la viabilidad de los cobros por cuotas moderadoras y copagos. Sin embargo, también se ha establecido que en determinadas hipótesis en las que dicho cobro se convierte en una barrera de acceso al sistema de salud, se torna constitucionalmente admisible, y hay lugar a la exoneración del mismo, o al menos a un diferimiento.

 

Es así como este tribunal ha atendido múltiples requerimientos de tutela de personas que, sin cumplir las condiciones previstas en la normatividad legal y reglamentaria para acceder a la exoneración de copagos y cuotas moderadoras, alegan la necesidad apremiante de acceder al servicio de salud, así como su incapacidad económica para asumir este costo. La Corte ha entendido que ante la urgencia de contar con una tecnología en salud para la conservación de la vida, la integridad o el estado de salud, y ante la precariedad económica del paciente o de su núcleo familiar para asumir la deuda, o para hacer el desembolso inmediato de los correspondientes recursos, hay lugar a la exoneración de la obligación, o al menos al diferimiento de la misma en los casos en que el paciente o su familia es solvente pero no tiene liquidez[238]. De igual modo, para la determinación de la capacidad económica la Corte ha utilizado los criterios generales para la valoración de las pruebas, aplicando las presunciones de veracidad y de buena fe del accionante, así como la inversión de la carga de la prueba cuando el demandante alega su incapacidad económica y la de su entorno familiar para asumir el costo correspondiente a los copagos o de las cuotas moderadoras, y la inexistencia de un sistema de tarifa legal[239].

 

Partiendo de esta línea analítica, este tribunal ha ordenado la exoneración de pagos moderadores en los que se advierte que la persona padece una enfermedad grave como diabetes y obesidad mórbida, que afecta gravemente su capacidad de generación de ingresos; cuando ejerce una actividad económica como persona independiente que hace que no tenga un ingreso fijo, y cuando su calificación en el SISBEN ha fluctuado a lo largo del tiempo[240]; cuando una persona del régimen contributivo alega la imposibilidad de asumir los pagos moderadores y la EPS no controvierte esta afirmación general[241]; cuando los pagos exigidos corresponden a un tratamiento para una enfermedad crónica que requiere intervenciones permanentes, tales como hipertensión arterial, diabetes y cirrosis[242]; cuando la capacidad de generar ingresos se encuentra mermada por alguna afectación física grave en la visión y la persona hace parte del sector informal de la economía[243]; cuando el paciente es menor de edad, tiene retardo mental leve y el servicio en salud es requerido para ingresar a una institución educativa, y por tanto, para la realización del derecho a la educación[244]; o cuando la persona pertenece al régimen contributivo y el núcleo familiar tiene un IBC considerable, pero los ingresos tienen otro destino, como el pago de deudas y el sostenimiento de terceras personas[245].

 

3.3.3.6.                  No obstante que todas las anteriores reglas jurisprudenciales fueron concebidas como reglas exceptivas que deberían operar en escenarios extraordinarios, a partir de ellas se ha producido una extensión progresiva de las controversias judiciales en el contexto específico de las terapias especializadas para niños con presuntas alteraciones físicas, sensoriales y cognitivas en IPS determinadas, con cargo al sistema de salud.

 

Primero, como estas reglas están dotadas de un nivel considerable de maleabilidad, flexibilidad y apertura, pueden ser empleadas para justificar las pretensiones de los accionantes de acceder a los servicios ordenados por un médico particular que no hacen parte de la oferta general del sistema, en una IPS que no se hace parte de la red de servicios de las EPS. Así, la incapacidad económica del paciente y de su núcleo familiar, que constituye un criterio en función del cual se determina la obligación del sistema de salud de suministrar las prestaciones que no se encuentran comprendidas dentro de los planes de beneficios y las prestaciones complementarias, así como la exoneración de los pagos moderadores, puede ser valorada por los operadores jurídicos con un amplio margen de apreciación, no sólo a partir de criterios objetivos vinculados a la calificación en el SISBEN, al IBC o a la pertenencia al régimen contributivo o subsidiado, sino también a otros de mayor complejidad como el alto nivel de endeudamiento personal, o la existencia de cargas económicas que no hacen parte del núcleo familiar sino de la familia extendida. Lo propio puede afirmarse del requisito sobre la insuficiencia de la atención de la EPS a los pacientes, deficiencia con fundamento en la cual se puede tornar exigible la prescripción del médico particular ante el sistema público de salud o la atención en una IPS determinada que se encuentra por fuera de la red de servicios de la EPS; nuevamente, que la atención sea adecuada o inadecuada no es algo que pueda ser determinado a partir de criterios objetivos empíricamente verificables, sino que depende de una gran cantidad de variables, relacionadas, muchas veces, con la propia percepción. Y también los operadores jurídicos cuentan con un amplio margen de discrecionalidad para valorar la respuesta que las EPS dan a los pacientes para controvertir la prescripción de un galeno particular, máxime cuando se trata de debates técnicos en los que las instancias judiciales carecen de las herramientas e insumos de análisis para mediar en este tipo de controversias.

 

En segundo lugar, los requisitos para la aplicación reglas exceptivas tienen el riesgo de ser entendidos como exigencias autoreferenciales que remiten a un mismo tipo de requerimientos. Así, para obtener el suministro de una prestación que desborda el Plan de Beneficios, tradicionalmente la Corte ha establecido que la tecnología en salud respectiva sea necesaria para la preservación de la vida, integridad o estado de salud del paciente, y que sea prescrita por su médico tratante. Sin embargo, de presumirse de pleno derecho la necesidad a partir de la sola orden médica, y de establecerse una equivalencia plena entre uno y otro requisito, el primero de estos corre el riesgo de perder toda su sentido y utilidad. Lo propio puede advertirse en relación con los requisitos para reclamar el suministro de servicios complementarios como el transporte o el alojamiento cuando el paciente residen en un lugar distinto a aquel en el cual se proveen las tecnologías en salud, o para reclamar la exoneración de copagos o cuotas moderadoras, pues este tribunal ha exigido para ello que las tecnologías en salud cuyo acceso se pretende sean necesarias para preservar la salud, necesidad que, si se establece con fundamento exclusivo en una orden médica, podría perder su sentido y utilidad. Así las cosas, aunque en principio la existencia de una orden médica constituye un pilar y un referente ineludible de la decisión judicial, el juez constitucional no puede perder de vista que en entornos de alta complejidad, en los que, por ejemplo, se pretende el acceso a tecnologías en salud que no se encuentran dentro de la oferta del sistema de salud, adquiere especial importancia evaluar con rigor las exigencias que la misma jurisprudencia ha establecido para este efecto.

 

Un análisis semejante cabe en relación con la exigencia de incapacidad económica. En las hipótesis que se revisan en este proceso, por ejemplo, bajo el actual modelo en el que las tecnologías requeridas en las acciones de tutela son provistas por el sistema público de salud sin la mediación de las EPS, las mismas tienen un alto costo en el mercado que las hace inaccesibles para la mayor parte de las personas, lo cual, a su turno, deriva en una incapacidad económica general para la mayor parte de la población colombiana. Así las cosas, el juez constitucional debe interpretar, entender y operar este tipo de exigencias de tal modo que se preserve sus sustrato esencial.

 

En tercer lugar, dados los principios que rigen la acción de tutela, vinculados a la informalidad del proceso, a la protección de la parte débil en las relaciones jurídicas que dan lugar al amparo constitucional, y a las presunciones de veracidad y de buena fe del accionante, existe un desplazamiento integral de la carga probatoria hacia el sistema público de salud, y en particular, a las EPS. Así, por vía jurisprudencial se ha establecido una regla de preferencia en favor de las prescripciones de los médicos tratantes de los pacientes, de modo que cuando se quiere hacer valer la orden de un médico particular corresponde a la EPS controvertir, a partir de argumentos técnicos y científicos la citada prescripción, y de modo que ante un conflicto o controversia entre ambos, la primera tiene prelación; de igual modo, este tribunal ha entendido que cuando el accionante alega su incapacidad económica, se invierte la carga probatoria, y corresponde a la EPS controvertir la afirmación. En muchas ocasiones, además, se trata de una carga que excede las posibilidades de las EPS, las cuales normalmente solo cuentan con la información acerca del régimen al que pertenece al paciente, el nivel del SISBEN del que hace parte, o el IBC cuando hace parte del régimen subsidiado, y las alegaciones que tienen como fundamento alguno de estos insumos pueden ser controvertidas por los accionantes, alegando circunstancias que no pueden ser verificadas directamente por las EPS, como la ayuda económica que se proporciona a terceras personas, o deudas pendientes con terceros.

 

Finalmente, el modelo económico que se ha constituido con las reglas exceptivas de acceso al sistema público de salud tiene como efecto que las EPS no tienen un interés especial en controvertir las pretensiones de los accionantes en los procesos de tutela. La razón de ello es que cuando se da aplicación a las reglas exceptivas, y el juez constitucional ordena la provisión de una tecnología en salud no contemplada en los planes de beneficios, en principio esta prestación no se suministra con cargo a la UPC que administran las EPS, sino con cargo, o bien al Fosyga (hoy  ADRES), para la cual se puede hacer el recobro correspondiente, o bien con cargo a las entidades territoriales en el caso del régimen subsidiado.

 

3.4.         Los riesgos inherentes del litigio constitucional en el derecho y en el sistema de salud

 

3.4.1. Si bien este modelo de litigio judicial apunta a flexibilizar las condiciones de acceso al sistema de salud, y con ello a garantizar el derecho a la salud de menores de edad que se encuentran en situación de discapacidad, en cualquier caso envuelve una serie de riesgos y peligros que no pueden ser pasados por alto por el juez constitucional.

 

En esencia, el peligro reside en que bajo este esquema de acceso paralelo al sistema de salud, se suprimen y se desactivan los dispositivos, los mecanismos y las herramientas establecidas en la legislación para controlar y para racionalizar el funcionamiento del sistema de salud, en un escenario altamente complejo y vulnerable en el que los distintos actores apelan a categorías diagnósticas y terapéuticas abiertas y controvertidas en la comunidad médica, en beneficio de sujetos que, en razón de su minoría de edad y de su condición de discapacidad, no pueden gestionar directamente sus derechos e intereses. Lo anterior da lugar a la conformación de esquemas de atención que persiguen el suministro indiscriminado de tecnologías en salud y de servicios complementarios, en las condiciones técnicas y económicas fijadas directamente por los proveedores de tales servicios, sin la mediación de las Empresas Promotoras de Salud (EPS), que cumplen un rol determinante en la racionalización y en la estabilización del sistema de salud, y en la adecuada distribución de sus recursos.

 

La confluencia de los elementos anteriores podría tener repercusiones negativas tanto desde la perspectiva del derecho a la salud, como desde la del sistema público de salud: lo primero, en tanto el litigio constitucional podría ser funcional, más que a los derechos de los pacientes, a los intereses de otros actores, y lo segundo, en tanto podría erosionar la transparencia, la funcionalidad y la operatividad, la equidad, y la sostenibilidad del sistema de salud.

 

La supresión de estos dispositivos se ha logrado a través de un engranaje relativamente sencillo:

 

-       Primero, como en general las tecnologías que provee el sistema son administradas, y por tanto racionalizadas por las EPS a través de su red, algunos actores han identificado prestaciones que desbordan los planes de beneficios, y que, por tanto, escapan a los controles técnicos y económicos del sistema, entre ellos, los que ejercen las EPS. En este caso, se han encontrado terapias no convencionales y relativamente novedosas en el territorio nacional y en el extranjero, como terapias con perros, caballos o delfines, terapias ABA, terapias de neurodesarrollo, terapias halliwick o algunas modalidades de terapias con agua.

 

-       Segundo, aunque en principio estas prestaciones que están por fuera del POS o de los planes de beneficios no están a cargo del sistema, en razón de las reglas exceptivas de la jurisprudencia constitucional sí pueden ser provistas con cargo a este cuando se acredite su necesidad con una prescripción médica, así como la incapacidad económica del paciente y de su núcleo familiar.

 

Para acreditar la necesidad de las terapias alternativas, se ha apelado a otra regla exceptiva de la jurisprudencia constitucional que otorga vinculatoriedad a las prescripciones de médicos particulares, esto es, de galenos que no son los médicos tratantes de la EPS a la que se encuentra afiliado el paciente, especialmente en aquellos escenarios en que la propia EPS no controvierte con argumentos técnicos y científicos el concepto del profesional de la salud. Con base en esta regla, médicos particulares, que en ocasiones pertenecen al mismo centro de salud que ofrece los tratamientos alternativos, prescriben este tipo de terapias, para hacerla valer ante el sistema público de salud.

 

Y, por otro lado, para acreditar la incapacidad financiera de los pacientes y de su núcleo familiar, se vinculan personas que pertenecen al régimen subsidiado, de las cuales se suele presumir su precariedad económica, o se hacen valer las reglas de la jurisprudencia constitucional sobre la informalidad de la prueba o de presunción de veracidad, y se obtienen declaraciones informales sobre las limitaciones en la condición económica del núcleo familiar del paciente.

 

La vinculación de personas del régimen subsidiado reviste particular interés en este proceso, ya que, según se pudo advertir en el expediente T-5808227 y en el expediente T-4253989, las IPS que proveen los tratamientos requeridos por los menores de edad sostienen que, respecto de este grupo poblacional, las tecnologías en salud que no se encuentran en el Plan de Beneficios deben ser asumidas directamente por las entidades territoriales, y que, por consiguiente, las EPS deben ser excluidas de los procesos regulares de validación y control en el suministro de las terapias, y que, por lo mismo, las IPS pueden negociar directamente con las secretarías de salud las condiciones técnicas y económicas para la provisión de los servicios. A esta consideración acudió la IPS Funtierra para negociar directamente con la Gobernación de Córdoba el valor de las terapias brindadas a cerca de 500 niños durante varios años, sin sujeción a los estándares y a los controles de las EPS, e incluso, sin sujeción al régimen regular de contratación estatal. De este modo, aunque para la Corte resulta de la mayor importancia que las personas del régimen subsidiado puedan acceder integralmente a las prestaciones que integran el derecho fundamental a la salud, también resulta inquietante que esta circunstancia sea utilizada para sustraerse del sistema de controles y verificaciones para la provisión de tecnologías en salud.

 

-       Tercero, aunque en general las tecnologías en salud deben ser provistas por las IPS que hacen parte de la red de servicios de las EPS, las reglas exceptivas de la jurisprudencia constitucional permiten acceder a los servicios de estas IPS, cuando se acredite que la red de la EPS no ofrece los servicios requeridos por el médico tratante. En función de esta regla, los médicos particulares, que en ocasiones pertenecen a la misma IPS que oferta las terapias alternativas, prescriben tecnologías NO POS o que no están en los Planes de Beneficios del Sistema, y que no son suministradas por las instituciones de la red de la EPS.

 

-           Una vez los proveedores de los servicios de salud, a saber, las IPS particulares, han vinculado a los usuarios de los mismos, y los médicos particulares han prescrito las terapias NO POS, se acude a los estrados judiciales para exigir, con cargo al sistema público de salud, el suministro del tratamiento alternativo por parte de las IPS.  A su turno, dada la informalidad de la acción de tutela, y dada la flexibilidad de las reglas de competencia en esta materia, en ocasiones se acude masivamente a los juzgados que históricamente han concedido los amparos.

 

-        El juez de tutela, por su parte, como no es una instancia técnica de validación, únicamente se encarga de verificar la concurrencia de los requisitos formales relacionados con la existencia de una prescripción médica que dé cuenta del diagnóstico y del tratamiento solicitado para el paciente, las afirmaciones sobre la incapacidad económica del paciente y de su núcleo familiar para financiar el tratamiento requerido, y la verificación de que las terapias ordenadas no son ofertadas por la red de la EPS, sino exclusivamente por la IPS particular.

 

3.4.2. Desde la perspectiva del derecho a la salud, aunque las acciones de tutela apuntan a brindar alternativas terapéuticas a niños que son diagnosticados con alguna deficiencia física, sensorial o cognitiva, la flexibilidad del modelo podría favorecer la institucionalización de prácticas que, en lugar de atender al interés superior del niño, permiten su instrumentalización en beneficio de otros actores del sistema de salud.

 

-       Primero, en la medida en que las intervenciones solicitadas en los estrados judiciales recaen sobre infantes de los que se predica su condición de discapacidad, y como, por consiguiente, carecen de voz propia en el proceso judicial y en el sistema de salud, y como las patologías que se predican de ellos dejan al profesional un alto nivel de discrecionalidad, un esquema abierto como el planteado puede favorecer el sobre-diagnóstico de los pacientes, e incluso, su patologización injustificada.

 

No pasa por alto para este tribunal que, en la mayor parte de los casos revisados, las patologías con fundamento en las cuales se prescriben las terapias no están respaldadas en criterios diagnósticos claros y precisos, no se encuentran codificadas según la Clasificación Internacional de Enfermedades (CIE-10) y en su lugar se diagnostican disfuncionalidades genéricas, e incluso algunos papás de los niños refieren padecimientos diferentes de los que constan en la orden médica, o afirman que en realidad no padecen ningún trastorno o deficiencia.  En un escenario como este, los diagnósticos podrían responder al interés de extraer recursos del sistema público de salud a partir de los tratamientos brindados a los pacientes.

 

Los acudientes de los niños atendidos por Funtierra en el marco del expediente T-5808227, por ejemplo, refirieron patologías diferentes de aquellas con base en las cuales los jueces de tutela ordenaron los tratamientos médicos. Si bien estas discrepancias pueden explicarse por las diferencias en que cada uno de estos actores experimenta, percibe y entiende las patologías de los niños, para el juez constitucional estas divergencias no deben ser desatendidas, y constituyen una señal de alerta. Así, la IPS sostiene que Kened Luis Contreras Sáenz[246] fue tratado para el retraso sicomotor, pero sus acudientes afirman que no habla. Funtierra afirma que Juan Diego Pacheco fue tratado por retraso psicomotor, pero los padres sostienen que tiene una deformidad en la cara. La IPS afirma que Juliana Peñate Romero tiene retraso sicomotor, pero sus acudientes aseguran que no tiene ninguna enfermedad y que acudía a las terapias para manejar mejor su tiempo[247]; Funtierra sostiene que Angie Sofía Castrillón Hoyos[248] tiene trastorno del aprendizaje, pero los padres aseguran que tampoco tiene ninguna enfermedad. En algunos casos, incluso, se encontró que todos los hijos de un mismo núcleo familiar eran atendidos por Funtierra con las terapias solicitadas en las acciones de tutela, y al parecer, no todos estos tenían la condición de personas con discapacidad, tal como al parecer, ocurre con los hermanos Moisés David y Juan David Vitola Sánchez, Angie Sofía y Sebastián Castrillón Hoyos, y Camilo y Ana Isabel Gutiérrez Ballestas[249].

 

De igual modo, por fuera del expediente T-5808227 la información médica sugiere dudas sobre el sustrato de los diagnósticos médicos, ya que, según la documentación aportada en los procesos, las órdenes médicas no se encuentran sustentadas en criterios diagnósticos concretos, refieren patologías genéricas que no describen con precisión ni la gravedad ni la naturaleza de los problemas del menor, o se amparan en síntomas difusos que no siempre son indicativos de genuinas disfuncionalidades atribuibles a los niños.

 

Al revisar los expedientes T-4877010, 4877009, 4877008, T-4877007, T-4877006, T-4877006, T-4877005 y T-4877005, se pudo evidenciar que las sentencias de tutela revisadas correspondían a amparos interpuestos en un solo día, por acudientes de menores que fueron atendidos en un solo día por el mismo profesional de la salud, por trastorno del lenguaje, trastorno del aprendizaje, trastorno de déficit de atención, retraso en el desarrollo o autismo, patologías estas que, según los protocolos médicos generalmente aceptados requieren periodos de observación y de seguimiento incompatibles con un diagnóstico sumario.

 

Asimismo, en una parte significativa de los casos seleccionados, el diagnóstico médico tiene un alto nivel de generalidad, porque no se especifica la presunta afección que aqueja al paciente.  Es así como con frecuencia, los médicos tratantes diagnostican a los niños con categorías como “retraso mental”[250], “trastorno de la conducta”[251], “discapacidad cognitiva”[252], “problemas de comportamiento”[253], “lenguaje escaso”[254], “trastorno del aprendizaje”[255], “retraso en el desarrollo del lenguaje”[256], “alteraciones en la adaptabilidad personal, familiar, escolar y psicosocial”[257].

 

Estas categorías, sin embargo, no logran precisar el síndrome, el trastorno o la enfermedad del paciente. Dentro de la Clasificación DSM-IV[258], por ejemplo, el denominado “retraso mental” se encuentra dentro del primer nivel de la clasificación de las enfermedades mentales, dentro de la cual se encuentran muchas variantes; el denominado “trastorno de la conducta” no coincide con ninguna de las categorías que se encuentran dentro de esta clasificación, y en estricto sentido, podría referirse a cualquier síndrome, trastorno o enfermedad que tenga incidencia en el comportamiento humano; la llamada “discapacidad cognitiva” corresponde también a un concepto genérico que no refiere una enfermedad, un trastorno o un síndrome, sino tan solo una de las tres grandes modalidades de discapacidad[259], y que comprende patologías tan disímiles como las enfermedades del espectro autista, el síndrome de down o el retraso mental.

 

Dentro de la Clasificación Internacional de Enfermedades de la Organización Mundial de la Salud (CIE-10), la categorización contenida en los diagnósticos médicos tiene el mismo déficit anterior. El denominado “trastorno generalizado del desarrollo” (F84.0) incluye variantes tan disímiles como el autismo infantil (F84.0), el autismo atípico (F84.1), el síndrome de Rett (F84.2), el trastorno hipercinético con retraso mental y movimientos estereotipados (F84-4), otros trastornos desintegrativos de la infancia (F84-3), el síndrome de Asperger (F84-5), entre otros; mientras en el autismo clásico se suele presentar un retraso mental en el 75% de los casos, los niños con síndrome de Asperger no tienen déficits o retrasos en el desarrollo del lenguaje o en el desarrollo cognoscitivo, e incluso suelen tener habilidades y destrezas marcadamente superiores en determinadas áreas. El denominado “trastorno de ansiedad”, diagnosticado en algunos de los expedientes, corresponde en realidad a patologías de muy diversa índole; un trastorno de ansiedad podría ser una forma de trastorno mental orgánico, y en particular, una forma de trastorno mental por lesión o disfunción cerebral o enfermedad somática (F06), como el trastorno de ansiedad orgánica (F06.4); también podría corresponder a un trastorno neurótico secundario a situaciones estresantes, como un trastorno de ansiedad fóbica (F-40), que incluye la agarofobia (F40.0) o las fobias sociales (F40.1). O incluso podría corresponder a trastornos del comportamiento y de las emociones que comienzan en la infancia (F93), como el trastorno de ansiedad de separación de la infancia (F93.0) o el trastorno de ansiedad fóbico de la infancia (F93.1).

 

En gran parte de los expedientes el diagnóstico del médico tratante con fundamento en el cual se expide la orden médica y se interpone la acción de tutela, no se encuentra respaldado por criterios diagnósticos precisos. En la mayor parte de casos revisados, las acciones de tutela se encuentran respaldadas únicamente en una evaluación en la que consta el diagnóstico y la orden médica, es decir, la indicación de la enfermedad, síndrome o trastorno detectado, y el tratamiento a seguir. Tan sólo excepcionalmente se da cuenta de los criterios médicos empleados, tal como se evidencia en el expediente T-4277939, en el que el diagnóstico de “autismo atípico” (Cod. F8041) en la Clínica Neurorehabilitar se sustentó en el test denominado “Childhood Autism Rating Scale”, en el que se valoran los criterios de relación con la gente, imitación, respuesta emocional, uso del cuerpo, uso de objetos, adaptación al cambio, respuesta visual, respuesta auditiva, el uso y la respuesta del gusto, olfato y tacto, miedo o nerviosismo, comunicación verbal, comunicación no verbal, nivel de actividad, nivel de consistencia, e impresiones generales. Sin embargo, en el expediente no se precisan los indicadores de cada uno de estos criterios, ni los resultados de su aplicación en el caso concreto.

 

Incluso, en aquellos casos en los que se precisan los criterios diagnósticos empleados, surge la duda sobre la verdadera entidad de las disfuncionalidades detectadas. En el expediente T-4124218, por ejemplo, el profesional de la salud ordena 124 sesiones mensuales de terapias de lenguaje, comportamentales ABA y de integración sensoriomotriz a un niño al que se le detectó “dificultades articulatorias, en los procesos académicos, en la lectura y escritura”, luego de que la mamá refiere, que el niño tiene dificultades escolares, bajo rendimiento y poca concentración[260]. Es decir, en muchos casos la impresión diagnóstica se ampara en patrones conductuales que podrían ser aplicables a cualquier otro niño: inquietud, hablar mucho, desconcentración, irritabilidad, asumir posturas inadecuadas, etc.

 

Tan solo en el expediente T-4262190, el diagnóstico final de autismo se encuentra respaldado en la aplicación de criterios médicos previa e integralmente identificados, junto con los indicadores de cada uno. En particular, se utilizaron los criterios diagnósticos y los indicadores de autismo según el DSM-IV, en el cual deben cumplirse seis o más manifestaciones del conjunto de los siguientes trastornos, y como mínimo dos indicadores de cada uno de ellos: (i) en la relación; (ii) en la comunicación; (iii) en la flexibilidad. Es así como en la prueba se comprobó lo siguiente: (i) primero, que el infante tenía un trastorno cualitativo en la interacción social, porque presentaba alteración importante del uso de conductas no verbales (como no mirar a las personas y no responder sonrisas), tenía una incapacidad significativa para desarrollar relaciones con sus compañeros (no se une a los juegos, rechaza que lo toquen y en sitios concurridos tiende a alejarse), y demostraba falta de reciprocidad social o emocional (no reacciona ante las expresiones de los demás, e incluso puede reír si los niños se caen); (ii) segundo, que el niño tenía un trastorno cualitativo en la comunicación, en la medida en que tenía un retraso en el desarrollo del lenguaje oral (porque su lenguaje no corresponde a su edad), y en que tenía un empleo estereotipado y repetitivo del lenguaje (hace colalia inmediata o diferida); (iii) finalmente, se evidenció que el infante tenía patrones de conducta, intereses y actividades restringidos, repetitivos y estereotipados, que se manifiesta en la existencia de intereses limitados (como el interés excesivo en los carros) y en la adherencia inflexible a rutinas o rituales específicos (como tomar tetero en el mismo lugar y en ningún otro, y reaccionar agresivamente si no encuentra los carros en el lugar habitual). Adicionalmente, se comprobó que antes de los tres años se debían producir retrasos o alteraciones en una de estas áreas, y que los síntomas no se podían explicar mejor por el síndrome de rett o un trastorno desintegrativo de la niñez.

 

En este orden de ideas, aunque algunos amparos pueden tener como sustento una patología real, concreta e individualizable que amerita y hace necesaria la intervención de niños con alguna disfuncionalidad física, sensorial o cognitiva, las reglas empleadas para validar tales diagnósticos en el escenario judicial, impiden discriminar adecuadamente las prescripciones médicas, existiendo el riesgo, real y serio, de que los niños sean sobre diagnosticados con el propósito de intervenirlos, y por esta vía, extraer recursos del sistema público de salud.

 

A lo anterior se suma el hecho de que, con el modelo de acceso al sistema de salud examinado, tampoco existen criterios de control y de validación que garanticen el interés superior de los niños en el marco de los tratamientos que les son suministrados por vía judicial.

 

Lo primero que debe tenerse en cuenta es que las controversias judiciales se estructuran en función de tecnologías en salud que no hacen parte de los Planes de Beneficios por existir dudas sobre su seguridad y eficacia, y que incluso han sido excluidas, mediante procesos deliberativos técnicos y científicos, de su financiación con recursos públicos. Lo anterior sugiere la duda sobre si en realidad el esfuerzo del sistema por brindar estas terapias se traduce en beneficios terapéuticos concretos para los pacientes, o si se suministran costosas terapias sin un provecho claro para los menores de edad, favoreciendo otros actores.

 

Lo anterior resulta particularmente relevante en este escenario, pues, en general, los tratamientos prescritos implican un nivel de intrusión muy importante en la vida de los niños, al menos en términos temporales, pues en la mayoría de los casos suponen una dedicación de tiempo parcial o total, de suerte que, incluso, podrían implicar su desescolarización, o podrían funcionar como un sustituto de los establecimientos educativos. No sobra recordar que, en muchos de los casos analizados, se prescriben entre 120 y 150 sesiones mensuales. Además, aunque estos tratamientos pueden reportar ventajas al menor y a su familia, al brindar alternativas terapéuticas y de recreación a menores con dificultades físicas, sensoriales y cognitivas, persiste el interrogante sobre si los costos asociados a estos tratamientos deben ser asumidos por el sistema de salud.

 

Por lo demás, como se trata de terapias que no se encuentran en el Plan de Beneficios, y que por tanto, en general no son prestadas por las IPS que hacen parte de la red de servicios de la EPS, los esquemas de validación y control tienden a ser débiles.

 

De hecho, algunos veedores ciudadanos han expresado su inconformidad con las dinámicas que se producen en este escenario, y han señalado, entre, otras cosas,  que las terapias requeridas en las acciones de tutela no constituyen una necesidad genuina de los niños, sino que son inducidas por algunos actores económicos beneficiados con la provisión del servicio, actores que, además, realmente no proporcionarían las tecnologías en salud que se reclaman en los amparos constitucionales, sino servicios generales asociados al cuidado de los infantes, a efectos de obtener un provecho económico.[261]

 

3.4.3. Desde la perspectiva del sistema público de salud, la Corte encuentra que también este modelo de acceso lleva aparejado riesgos y peligros que podrían afectar negativamente los principios básicos con fundamento en los cuales fue estructurado: la transparencia, la equidad, la funcionalidad y operatividad y la sostenibilidad.

 

Al desactivarse los sistemas de contención y racionalización del sistema de salud, tanto los acudientes de los pacientes como los actores del sistema que se benefician del suministro de las terapias alternativas, diseñan e implementan esquemas para acceder indiscriminadamente a los servicios y a los recursos del sistema de salud a través de tecnologías en salud que no hacen parte de los planes de beneficios. Esto ha conllevado, entre otras cosas, a las siguientes disfuncionalidades:

 

-   El efecto más evidente es la explosión de los requerimientos en salud, teniendo en cuenta que bajo este modelo, tanto los usuarios como los proveedores del sistema pueden acceder indiscriminada y libremente a los servicios y a los recursos del sistema público de salud: los pacientes pueden acceder gratuitamente a las tecnologías en salud prescritas por sus médicos tratantes e incluso a servicios complementarios, y los proveedores pueden promover la demanda de sus prestaciones, y luego acceder a los recursos del sistema de salud.

 

-       La explosión del litigio no solo implica que la prestación de las terapias se masifica más allá de la necesidad real de contar con un tratamiento médico especializado, sino que también se liberalizan las condiciones en que se suministran los servicios de salud, al existir una interacción directa entre la oferta y la demanda, con efectos como el descontrol en los precios, y la creación de mercados oligopólicos.

 

Según constató este tribunal, en el régimen subsidiado las IPS que prestan sus servicios en virtud de un fallo judicial de tutela, reclaman el derecho a excluir la mediación de las EPS, y a acordar directamente con las entidades territoriales el valor de sus servicios, normalmente a precios que superan por mucho los valores de referencia en el mercado para las terapias que se encuentran en el Plan de Beneficios. Tal como se pudo advertir en el expediente T-5808227, la IPS Funtierra Rehabilitación IPS consideró que jurídicamente no era viable la intervención de las EPS en el suministro de las terapias a cerca de 500 niños, y de manera discrecional acordó con la Secretaría de Salud de Córdoba pagos mensuales por cada paciente que en enero de 2015 ascendían a $5.380.000, y que fueron descendiendo con el paso del tiempo hasta llegar a $2.700.000.

 

Durante el proceso judicial, por ejemplo, Funtierra Rehabilitación allegó diversos documentos jurídicos en los que se sostiene que la prestación de servicios NO POS para las personas del régimen subsidiado excluye tanto la mediación de las EPS como del Ministerio de Salud y del ADRES, en la medida en que la financiación de estas prestaciones corre por cuenta a las entidades territoriales: “Frente a la posibilidad de que la Nación – Ministerio de Protección Social, ADRES (Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud), antes Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA), asuma la atención en salud de la población pobre y vulnerable en lo no cubierto con subsidios a la demanda entre estos lo no cubierto por el régimen subsidiado en salud, se considera que ello es completamente inadmisible, ya que es claro que el numeral 43.2.1. del artículo 43 de la Ley 715 de 2001 le asigna directamente al departamento y al distrito la obligación de gestionar la atención en salud de esta clase de servicios (…) el hecho de que la nación gire los recursos del Sistema General de Participaciones al ente territorial, no significa que esta tenga asignada o pueda asumir la prestación del servicio de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda (…)”. Asimismo, se sostiene que para esta población que pertenece al régimen subsidiado, las prestaciones NO POS deben ser asumidos directamente por los entes territoriales, sin que haya lugar a la injerencia de las EPS.[262].

 

En los escritos de coadyuvancia a la acción de tutela presentada por Funtierra Rehabilitación IPS, los acudientes de los niños tratados en dicha IPS solicitan que sus niños sean intervenidos, no a través de la EPS, sino a través de la Gobernación de Córdoba, requerimiento que genera extrañeza si se tiene en cuenta que el interés de los padres de los acudientes es el de que sus hijos sean intervenidos, más que el hecho de que operativamente se haga con la mediación de una u otra instancia. Sin embargo, en las declaraciones bajo juramento presentadas por estos acudientes, todos reclaman que el servicio se debe realizar a través del ente territorial, y no por medio de la EPS.[263]

 

En las acciones de tutela se insiste en la necesidad de este modelo para las personas que hacen parte del régimen subsidiado, para que, desde los mismos estrados judiciales, se excluya la intervención de las EPS, y el suministro de los servicios de salud se canalice a través de las secretarías de salud departamentales o distritales. En la acción de tutela correspondiente al expediente T-4253989, por ejemplo, la accionante solicita no solo que le sea provisto el tratamiento con terapias con perros y caballos, miofuncional, comportamentales ABA, físicas de neurodesarrollo, fonoaudiológicas basadas en neurodesarrollo y sensoriomotriz, sino que, además, se haga a través de la Gobernación de Córdoba y no por medio de la EPS: “las terapias con perros, terapias comportamental ABA, educación especial, equinoterapia y musicoterapia no son modalidades cinéticas y/o mecánicas de terapia, por lo que no se puede ni debe homologar los nombres de las terapias para que sean asumidas por las EPS-Subsidiadas como ha querido hacer tal secretaría (…) las terapias que no están incluidas dentro del Plan de Beneficios de la EPS, por tanto deben ser asumidas directamente por la Secretaría de Salud Departamental, ya que los recursos los destina el CONPES anualmente para cubrir los servicios de salud de la población pobre no cubierta (vinculada o población sin carnet de salud) y con subsidio a la demanda (NO POS subsidiadas), recursos estos que son administrados directamente por la Secretaría de la Salud Departamental, la cual deberá cancelar los servicios prestados directamente a la IPS, pues debemos tener en cuenta que no hay lugar a recobro ante el Fosyga porque nuestros menores se encuentran afiliados a una EPS del régimen subsidiado y no contributivo (…) solicitamos ordenar la inaplicabilidad del concepto emitido por el señor viceministro de Protección Social (…) y que el pago de los tratamientos (…) NO POS los asuma la Secretaría de Salud Departamental”.[264] Como puede advertirse, el interés de los acudientes expresado en las acciones de tutela no consiste únicamente en que los niños sean tratados por una IPS específica, sino que dicha IPS reciba los pagos directamente de las secretarías departamentales o distritales, y no de la EPS a la que se encuentra afiliado el infante, pretensión esta que parece corresponder, no al interés de un padre de familia, sino a los intereses económicos de otros actores del sistema de salud.

 

Siguiendo este modelo, en los estrados judiciales se ha venido ordenando, a través de la acción de tutela, que las terapias calificadas por los accionantes como NO POS así como los servicios de transporte y alimentación para los infantes y sus acompañantes, sean financiadas directamente por las secretarías de salud de las entidades territoriales. Este es el caso de los múltiples fallos del Juzgado Promiscuo de Familia de Planeta Rica, en los que se ordena “establecer a la Secretaría de Desarrollo de Salud de Córdoba, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contados a partir de la notificación de esta providencia, ordene la integralidad del tratamiento consistente en terapias NO POS, tales como terapias físicas basadas en neurodesarrollo, terapia ocupacional basada en neurodesarrollo, terapia fonoaudiológica basada en neurodesarrollo, terapias asistidas con perros, miofuncional, terapia comportamental ABA, educación especial, integración sensoriomotriz, equinoterapia, musicoterapia, incluyendo gastos de transporte de Plantea Rica – Montería y visceversa, más alimentación para los beneficiarios y sus acompañantes en la ciudad de Montería”[265]

 

El efecto material de esta exclusión es que las IPS han venido negociando directamente con las entidades territoriales las condiciones de prestación del servicio, incluida la tarifa del mismo. Un esquema como este en el que el juez de tutela ordena a las secretarías de salud autorizar y asumir los costos derivados de los tratamientos brindados por IPS específicos, ordenados previamente por profesionales de la salud que con frecuencia tienen vínculos con esa misma IPS, incrementa los costos de los servicios, con recursos públicos destinados a la salud.

 

-                     Este modelo también genera distorsiones en el sistema de salud, porque favorece la aparición de modalidades cerradas, con escasos proveedores que prestan servicios que están por fuera del Plan de Beneficios, pero cuyo suministro se torna obligatorio en virtud de múltiples fallos de tutela, así como la aparición de redes en las que los distintos actores de la salud interactúan con el objeto de promover el suministro indiscriminado de los tratamientos a los menores de edad. Según información proporcionada por la Superintendencia Nacional de Salud, el suministro de las terapias NO POS para niños se encuentra dominado por actores específicos en cada región del país. La Clínica Neurorehabilitar, por ejemplo, que funciona en la ciudad de Bogotá, contaba con el 10.6% de participación, siguiéndole, en su orden, el Centro de Estimulación y Aprendizaje Sonrisas de Esperanza en el departamento del Atlántico (7%), el Centro de Rehabilitación Integral Renacer Ltda. en el Cesar (5.9%), la Fundación Integrar en Antioquia (5.5%), la Corporación Encuentro para Soluciones de Comportamiento (ESCO) en Bolívar (4.5%), el Centro de Rehabilitación Integral Ángeles Ltda. en Cesar (3.9%), la Fundación Educación para Todos Aprendo en Atlántico (3.7%), Passus IPS Taller Psicomotriz en Atlántico (3.5%) y el Centro de Rehabilitación Integral Manantial en Magdalena (3.4%).[266]

 

-                     La carencia de un sistema robustecido de controles y verificaciones, y la aparición de un escenario dominado por unos pocos proveedores de las tecnologías en salud, favorece la existencia de irregularidades en la prestación de los servicios de salud frente a las cuales las EPS carecen de herramientas e instrumentos de control, por existir una orden judicial incondicionada que les permite a los pacientes acceder a los servicios de salud en dicha IPS.

 

En las auditorías realizadas por la Superintendencia Nacional de Salud a diferentes EPS encargadas de suministrar los tratamientos no convencionales a menores de edad ordenados por jueces de tutela, se encontraron múltiples irregularidades que ponen en entredicho la calidad de los servicios suministrados, y los efectos terapéuticos en función de los cuales fueron ordenados. En dichas auditorías se encontraron diversas irregularidades: las utilidades y rendimientos económicos son superiores a las que se obtienen en las condiciones establecidas de manera general para el sistema de salud[267], las entidades no cuentan con la habilitación para prestar los servicios ordenados en las acciones de tutela[268], infraestructura inadecuada y elementos potencialmente riesgosos como vidrios expuestos cortopunzantes, falta de aislamiento de cuerpos de agua potencialmente peligrosos o presencia de aguas negras[269], sistemas de información deficitarios, entre ellos los relativos a los indicadores de morbilidad de los usuarios[270], instrumentación e insumos con alto nivel de deterioro, incluyendo piscinas e instrumentos musicales[271], carencia de un sistema de remisión de pacientes a otro nivel de atención cuando la repuesta al tratamiento no ha sido favorable o cuando la patología exige una atención especializada[272], registros incompletos o no fiables sobre los tratamientos impartidos, como que el mismo profesional realiza evoluciones con letra diferente, las firmas de los acudientes son inconsistentes en los distintos formatos, existen registros de 16 sesiones realizados en un mismo día a un mismo niño, o se realizan terapias simultáneamente para un mismo menor,[273] manejo inadecuado y riesgoso de las historias clínicas[274], cobros y facturación a las EPS por servicios o tecnologías que no se encuentran en la Clasificación Única de Procedimientos en Salud (CUPS) y que no constituyen tecnologías en salud propiamente dicha, afectando los procesos de recobro de las EPS[275], inexistencia de protocolos para medir y cuantificar la evolución, los beneficios o los efectos adversos de los tratamientos[276], carencia de soportes para evidenciar la evolución de los pacientes[277], profesionales sin la experiencia laboral y el entrenamiento específico para impartir las terapias[278], carencia de procedimientos y criterios técnicos para determinar los costos de las terapias por sesión[279], inexistencia de soportes para establecer número de sesiones impartidas, su valor unitario y el valor total facturado[280], sobreocupación de sedes[281], personal asistencial sin el perfil requerido en cuanto experiencia y capacitación[282], inexistencia de sistemas de información para conocer la programación y seguimiento a las jornadas terapéuticas[283], inexistencia de un departamento, oficina o mecanismo de atención al usuario o para atender quejas y reclamos[284], inexistencia de un programa de seguimiento a los tratamientos brindados a los usuarios[285], historias clínicas sin los contenidos mínimos en los que conste el registro de la orden y de la prescripción médica[286], incumplimiento de protocolos de aseo y limpieza[287], carencia de una estructura de análisis de costos para la identificación de los costos de las terapias[288], carencia de documentación que soporte la idoneidad de los profesionales que asisten las terapias[289], prescripción de terapias sin mediar la valoración por el médico tratante de la EPS[290]

 

-       Por un lado, aunque se trata de beneficios NO POS o que están por fuera del Plan de Beneficios, y aunque por este motivo, en principio, estos no deberían ser financiados con los recursos de la Unidad de Pago por Capitación, esto es, con los recursos que reciben las EPS para atender los requerimientos básicos en salud, en la práctica estas tecnologías vienen siendo financiadas de facto por las EPS con estos recursos que tienen una destinación diferente. La razón de ello es que como en principio estas tecnologías deben ser financiadas por las EPS, y luego recobradas al Fosyga, o al ADRES, pero estas entidades tienen la posibilidad de objetar o de glosar el recobro sobre la base de que la prestación requerida tiene un contenido educativo o de que no cumple con los estándares de calidad exigidos, en la práctica las EPS han terminado por asumir estos costos, con recursos que en principio están destinados a cubrir la atención básica en salud.

 

Según la Superintendencia Nacional de Salud, cuando el suministro de las prestaciones no POS debía ser validado por los Comités Técnicos Científicos, la mayor parte de las terapias alternativas suministradas por el sistema público de salud tenían origen en decisiones de tutela, y no en decisiones de los CTC, pero al ser recobradas al Fosyga, el pago tan solo fue aprobado en un 0.36% de los casos para el período estudiado.[291]

 

-       Asimismo, en la medida en que se ha reconocido la vinculatoriedad de prescripciones médicas particulares, se ha evidenciado la tendencia a que las órdenes médicas con fundamento en las cuales se solicitan las terapias en los estrados judiciales, provengan de profesionales de la salud que hacen parte de la misma IPS en la que se suministra el servicio, configurándose, eventualmente conflictos de intereses que no son declarados. Bajo este esquema, entonces, los médicos de las IPS prescriben terapias que sólo son prestadas en dichos centros de salud con los que tienen algún vínculo económico, y de las cuales podrían obtener algún provecho particular.[292]

 

Los cerca de 500 niños que fueron atendidos en Funtierra Rehabilitación IPS, lo fueron con base en sentencias de tutela soportadas en la prescripción de dos médicos.[293] Un solo profesional de la salud atendió a los niños que pidieron los tratamientos especializados en 11 de los 37 expedientes revisados, para ser atendidos en la IPS Rehabilitamos de la Costa SAS en el municipio de Juan de Acosta y en el Centro de Estimulación, Rehabilitación y Aprendizaje en las ciudades de Barranquilla y Santa Marta.[294] Por su parte, un solo profesional prescribió las terapias con fundamento en las cuales se solicitó el servicio en el Centro de Rehabilitación Integral Estrellitas (CRIES).[295] Y otro profesional extendió todas  las órdenes médicas para la provisión de terapias en el Centro de Rehabilitación Arco Iris[296]. En las acciones de tutela se afirma o se sugiere que estos profesionales de la salud hacen parte de la misma IPS en la que se requiere el servicio.

 

De hecho, algunos de estos profesionales ya habían intervenido en procesos que dieron lugar a acciones de tutela revisadas por este tribunal. En las sentencias T-1076 de 2012[297], T-534 de 2011[298] y T-799 de 2014[299], las órdenes judiciales para que el sistema de salud suministrara las terapias a los menores de edad, se basaron en prescripciones de un solo neuropediatra. En la sentencia T-953 de 2011[300] se analiza el caso de un niño diagnosticado, nuevamente, por un galeno que viene a ser el mismo que prescribió los tratamientos en el Centro de Rehabilitación Integral Manantial. Recientemente, en la sentencia T-651 de 2017[301], este tribunal analizó una nueva solicitud de acceso a tratamientos no convencionales en una IPS del departamento de Córdoba, a partir de una prescripción médica del mismo profesional diagnosticó a los 500 menores respecto de los cuales se solicitó su intervención en la IPS Funtierra.

 

-       Asimismo, con la intermediación judicial las IPS logran excluir la intervención de las EPS: en el caso del régimen contributivo, al existir un fallo en el que se ordena la provisión de un tratamiento médico en una institución determinada, el rol de la EPS se contrae a asumir los gastos derivados de estos servicios, y luego intentar el recobro en el sistema judicial; por su parte, en el caso de los pacientes que hacen parte del régimen contributivo, se logra excluir toda mediación de las EPS, ya que las demandas en salud se canalizan a través de las entidades territoriales, con el argumento den que en este régimen las prestaciones que no hacen parte del Plan de  Beneficios deben ser asumidas con los recursos de estas instancias.

 

4.       El rol de juez constitucional en la configuración del litigio

 

4.1.          Según se explicó en los acápites precedentes, la controversia que se ventila en este proceso judicial no sólo es de vieja data en la jurisdicción constitucional, sino que, además, este modelo litigioso ha sido empleado de manera recurrente, y en algunos casos intensivamente, generando y robusteciendo las alternativas de suministro de terapias no convencionales.

 

4.2.         Advierte la Sala que, de manera indirecta, tanto el proceso selección de los fallos de tutela por la Corte Constitucional, como el indebido empleo de algunas de las subreglas constitucionales identificadas por este tribunal, han tenido incidencia en la configuración de esta estrategia litigiosa.

 

 

4.3.         Con respecto a la selección de fallos de tutela, el artículo 249.1 de la Constitución Política determina que a la Corte Constitucional le corresponde “revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos fundamentales”. La lógica que subyace a este proceso de selección de sentencias de tutela parte del rol que cumple este tribunal dentro de la organización política consistente en garantizar la supremacía de la Carta Política dentro del ordenamiento jurídico y la vigencia de los derechos fundamentales. En función de este objetivo, las acciones de tutela son resueltas, en primera y en segunda instancia, en la justicia ordinaria, pero luego son remitidas a este tribunal con el propósito de fijar las grandes líneas decisorias que deben ser tenidas en cuenta por los jueces de tutela, especialmente en aquellas hipótesis en las que los fallos de instancia evidencian, en principio, un déficit en la protección de los derechos fundamentales.[302] De esta suerte, como son los jueces y tribunales de las distintas jurisdicciones los llamados a resolver las acciones de tutela, y no la propia Corte Constitucional, el proceso de selección apunta a identificar casos paradigmáticos que sirvan para la creación de precedentes vinculantes relativos al contenido y alcance de los derechos fundamentales en los distintos escenarios de la vida social. 

 

Así las cosas, la totalidad de las sentencias de tutela resueltas por los jueces de instancia son remitidas a este tribunal, y son consideradas y evaluadas por este mediante un procesos riguroso y meticuloso, aunque discrecional en función del objetivo misional de la Corte. Las providencias no seleccionadas se tornan definitivas por la propia decisión de esta corporación, y aquellas otras son sometidas a revisión: “Todas las sentencias [de tutela] son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas[303]y “en el trámite de selección y revisión de las sentencias de tutela, la Corte Constitucional analiza y adopta la decisión que pone fin al debate constitucional. Este procedimiento garantiza que el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional conozca la totalidad de las sentencias sobre la materia que se profieren en el país y, mediante su decisión de no seleccionar o de revisión, defina cuál es la última palabra en cada caso”[304].

 

En este contexto, puede advertirse que, en general, la Corte suele abstenerse de escoger las sentencias de los jueces de primera o de segunda instancia que conceden el amparo, y que, en cambio, con mayor frecuencia se seleccionan aquellas que han denegado el derecho de los niños a acceder a las terapias especializadas con cargo al sistema de salud. Lo anterior es consistente con el criterio implícito de este tribunal de hacer prevalecer la selección de fallos que niegan los derechos de los accionantes/pacientes, sobre los de aquellos que conceden, independientemente de que la decisión recoja integral y fielmente las líneas jurisprudenciales de este tribunal.

 

Tal como se explicará más adelante, de los 21 fallos de este tribunal que abordan la controversia que se ventila en este proceso[305], 19 corresponden a procesos en los que se revisan fallos de tutela desfavorables al accionante, es decir, a los acudientes de los infantes. Algunas de estas sentencias de la Corte, además, corresponden a casos acumulados en los que el juez de instancia, o declaró la improcedencia de la acción, o la negó al resolver de fondo. Únicamente en las sentencias T-974 de 2010[306] y T-802 de 2014[307], se revisaron fallos de tutela que concedieron el amparo. Es decir, la Corte ha concentrado su atención en los fallos que niegan las acciones de tutela.

 

En contraste, las cifras allegadas por el Ministerio de Salud y por la Superintendencia Nacional de Salud demuestran que los considerables fallos de amparo en los que se reconoce el derecho de los niños a acceder a terapias especializadas NO POS prescritas por médicos particulares, en centros de salud específicos, con cargo al sistema público de salud, no han sido seleccionados. De hecho, ninguno de los fallos de tutela con base en los cuales la IPS Funtierra presenta su reclamación dentro del expediente T-5808227, fallos en los cuales se ordenó el suministro de terapias especializadas a cerca de 500 infantes, fue seleccionado. Lo anterior coincide con algunos patrones de selección de tutela, en los que se priorizan los casos que han sido denegados, respecto de aquellos que han sido concedidos por los jueces de instancia y que involucran sujetos de especial protección o sujetos que en principio se encuentran en situación de inferioridad o de desventaja frente al demandado.

 

En este escenario, los patrones de selección seguidos podrían ser entendidos e interpretados como una especie de validación tácita de este tipo de litigio, teniendo en cuenta, primero, que en general la selección se ha concentrado en los fallos que niegan los amparos, y, por otro, la ausencia de selección de una sentencia equivale a otorgar un valor definitivo a la decisión del juez de instancia.

 

4.4.         Con respecto a la generación de precedentes vinculantes, la Corte Constitucional ha producido importante jurisprudencia tanto en el contexto general de las acciones de tutela que involucran el derecho y el sistema público de salud, como en el escenario específico de los amparos constitucionales que persiguen la provisión de terapias especializadas para niños diagnosticados con alguna alteración física, sensorial o cognitiva prescritas por médicos particulares.

 

4.4.1.  En el primer caso, esto es, en el escenario de las acciones de tutela que involucran el derecho y el sistema público de salud, la Corte ha fijado cuatro reglas jurisprudenciales que, aunque fueron establecidas para resolver controversias diferentes a las que se estudian en el presente proceso judicial, han sido utilizadas por los tutelantes y por los operadores del sistema de justicia para resolver la hipótesis fáctica subyacente a este proceso. Según se explicó en el capítulo anterior, se trata de reglas exceptivas que rigen en el sistema de salud, que versan sobre el derecho de los pacientes de acceder a prestaciones no contempladas en el sistema público de salud, sobre la vinculatoriedad de las prescripciones de médicos particulares, sobre el derecho a que las prestaciones en salud sean provistas en IPS específicas requeridas por los pacientes, y sobre la exoneración de copagos y de cuotas moderadoras en el sistema de salud.

 

4.4.2. Con respecto al derecho de acceso a prestaciones no contempladas en los planes de beneficios del sistema de salud, se ha reconocido el derecho de las personas a acceder a tecnologías en salud que en principio no deben ser provistas por el sistema, cuando ello se convierta en una barrera de acceso a los servicios de salud, ponga en peligro la vida o integridad personal del paciente, y este carezca de la capacidad económica para asumir la carga correspondiente.[308] La Corte Constitucional ha establecido que aunque en principio las EPS únicamente se encuentran obligadas a suministrar las tecnologías en salud que se encuentran en el Plan Obligatorio de Salud (POS), o actualmente en el Plan de Beneficios con cargo a la UPC, de manera excepcional también tienen la obligación de suministrar aquellas que se encuentran por fuera de estos planes, cuando su ausencia amenace la vida, la salud o la integridad del paciente, no pueda ser sustituido por otro que sí se encuentra en los citados planes, sea ordenado por el médico tratante, y el usuario o su familia carezca de la capacidad económica para sufragarlo[309]. En función de esta regla exceptiva, la Defensoría del Pueblo ha encontrado que, en promedio, el 64.08% de las reclamaciones en las acciones de tutela corresponden a prestaciones que se encuentran por fuera de los planes de beneficios en función de los cuestionamientos a su seguridad y eficacia, por tener componentes estéticos o por no corresponder a prestaciones de salud[310].

 

Aún más, este tribunal ha concluido que, eventualmente, las EPS deben suministrar los servicios complementarios en salud en aquellas hipótesis en las que su ausencia se convierte en una barrera de acceso al sistema. En este orden de ideas, por ejemplo, ha ordenado a las EPS proveer el servicio de transporte inter municipal a los pacientes que deben desplazarse de un municipio a otro para recibir el tratamiento prescrito, y carecen de las condiciones económicas para sufragar los gastos correspondientes. Asimismo, en diferentes oportunidades ha considerado que las EPS deben proveer a los pacientes insumos como pañales desechables para adultos, elementos de higiene y suplementos nutricionales[311]

 

4.4.3.  Asimismo,  se ha considerado que aunque en escenarios regulares la provisión de tecnologías en salud debe tener respaldo en prescripciones de los médicos tratantes de las EPS a las que se encuentran afiliados los pacientes, excepcionalmente las órdenes de médicos particulares pueden ser vinculantes para el sistema público de salud, cuando exista un principio de razón suficiente que justifique este proceder, como cuando la EPS tiene acceso a la prescripción del médico particular y no la controvierte a partir de criterios técnicos y científicos, cuando se evidencia una atención inadecuada por los profesionales de la EPS o cuando el paciente no tiene acceso a tales profesionales, o cuando de hecho la EPS ha aceptado y reconocido el concepto de médicos particulares.[312]

 

Con fundamento en esta línea jurisprudencial,  se ha reconocido vinculatoriedad de prescripciones médicas particulares en muy variadas hipótesis, particularmente cuando la tecnología en salud ordenada por el médico particular no hace parte del plan de beneficios del sistema de salud, o cuando a juicio de la EPS es sustituible por otra que sí se encuentra dentro de la oferta del sistema: cuando los profesionales de la EPS recomiendan tratar la obesidad con un programa de dietas y ejercicio establecido por un grupo interdisciplinario y el médico particular prescribe una cirugía bariátrica[313], cuando para una lesión en el hombro el médico de la EPS prescribe una reducción abierta de luxación antigua, osteomía de la caracoides, transferencia tendinosa, reparación de manguito rotador y reconstrucción ligamentaria, mientras que el médico particular un remplazo total de hombro por el riesgo de que a mediano plazo se presente otra luxación[314], cuando los pacientes solicitan tratamientos de rehabilitación oral que no hacen parte del plan de beneficios[315], o cuando el paciente acude a centros especializados en determinadas patologías que revisten un alto nivel de complejidad.

 

4.4.4.  De la misma manera, se ha entendido que, también de manera excepcional, los usuarios del sistema de salud pueden exigir que la provisión de los servicios se efectúe por una IPS que no hace parte de la red de la propia EPS, especialmente en aquellos casos en los que esta última tiene una oferta limitada de servicios por razones de orden geográfico, porque se trata de tecnologías que no hacen parte del plan de beneficios y por tanto no son ofrecidos por la EPS, o porque se cuestiona su calidad.

 

Con fundamento en este argumento, esta corporación ha considerado que, con cargo al sistema de salud, los pacientes tienen derecho a que sus tratamientos sean provistos en centros de salud particulares, o incluso que los gastos en que han incurrido para ser atendidos en estos últimos, sean reembolsados por la EPS. En la sentencia T-171 de 2015[316], por ejemplo, se determinó que los gastos en que incurrió un paciente para someterse a una intervención quirúrgica de emergencia en el marco de su tratamiento contra el cáncer en un centro de salud particular, y no en una IPS que previamente había fallado en la prestación del servicio, debían ser reembolsados; por su parte, en la sentencia T-163 de 2018[317] la Corte determinó que la EPS debía hacer entrega de los medicamentos requeridos por una paciente con depresión y trastorno obsesivo compulsivo, a través de un centro de salud ubicado en el municipio de su residencia o en uno cercano; y en la sentencia T-499 de 2014[318] se estableció que por la complejidad y urgencia de la patología de la paciente, y ante la renuencia de la EPS en brindarle un tratamiento oportuno y de calidad, se debía dar continuidad al tratamiento ya iniciado en el Instituto Nacional de Cancerología, aun cuando este no hiciese parte de la red de servicios de la EPS a la que se encontraba afiliado el menor.

 

4.4.5. Finalmente, se ha considerado que aunque en general los usuarios del sistema de salud se encuentran sujetos al régimen de pagos moderadores para racionalizar la provisión de tecnologías y para preservar la sostenibilidad del modelo, excepcionalmente pueden estar liberados de estos deberes, cuando estos se conviertan en una barrera de acceso al sistema sanitario.[319]  En este orden de ideas, cuando la aplicación de este régimen se convierte en una carga económica que desborda las posibilidades reales de los usuarios del sistema de salud, se ha considerado viable la exoneración de este régimen.

 

4.4.6. Estas líneas jurisprudenciales, concebidas para ser aplicadas en escenarios exceptivos, han sido empleadas de manera intensiva en el litigio constitucional.

 

Los acudientes de los niños argumentan que los padecimientos de estos últimos no han sido tratados adecuadamente por las EPS a las que se encuentran afiliados, y que esta circunstancia los obligó a acudir a médicos particulares capacitados e idóneos que les brindaran alternativas terapéuticas para sus hijos. Estos profesionales, a su turno, prescriben terapias que desbordan los contenidos básicos de los planes de beneficios, y que, precisamente por lo anterior, no son provistas por las IPS que hacen parte de la red de la EPS. Con base en los lineamientos jurisprudenciales anteriormente descritos, estos acudientes pueden exigir, primero, que se atiendan las prescripciones de los médicos particulares, segundo, que se provean las terapias alternativas incluso si no hacen parte de la oferta del sistema, así como los servicios complementarios de transporte, acompañamiento y alimentación, y finalmente, que el tratamiento sea suministrado por una IPS específica que no hace parte de la red de la EPS.

 

4.5.         Por otro lado, la jurisprudencia constitucional referida a esta problemática específica, también ofrece diversas líneas decisionales. Aunque el espectro de decisiones ha sido amplio, en esencia se encuentran dos tendencias básicas: una, dominante en la jurisprudencia constitucional, que reconoce en términos amplios el derecho de los menores de edad de acceder a los tratamientos no convencionales ordenados por los médicos particulares, y de preferencia en la institución requerida por el accionante, y otra que supedita el acceso a las prestaciones de salud a que se haga a través de los instrumentos el sistema, y no por fuera de este, esto es, a que sean ordenados por el médico tratante de la respectiva EPS, a que se haga uso  de las tecnologías de los planes de beneficios, y a que el  servicio sea suministrado por una IPS de la red de servicios de la EPS.

 

4.5.1. Es así como, en términos generales, en una primera etapa los fallos de este tribunal apuntaron a determinar que las EPS deben autorizar la realización de las terapias NO POS ordenadas por los médicos particulares, y de preferencia en las IPS solicitadas por los accionantes. Este patrón decisorio comenzó a esbozarse en el año 2006, y terminó de consolidarse definitivamente hacia el año 2009.

 

El fundamento de esta línea jurisprudencial está en los mismos precedentes que este tribunal ha seguido en otros escenarios del derecho a la salud: (i) primero, las prescripciones de médicos particulares son vinculantes cuando las EPS no las controvierten a partir de criterios médicos, cuando de hecho han venido aceptado el criterio médico externo, o cuando el paciente no ha sido atendido adecuadamente ni sometido a valoración por los especialistas adscritos a la entidad de salud[320]; (ii) segundo, las EPS tienen el deber de autorizar las prestaciones NO POS cuando sean necesarias y efectivas para la conservación de la salud, cuando sean insustituibles por las tecnologías de los planes de beneficios, y cuando el paciente y su entorno familiar carezca de las condiciones económicas para asumir por sí solo los gastos correspondientes[321]; (iii) finalmente, los pacientes tienen derecho a ser atendidos en una IPS que se encuentra por fuera de la red de servicios de la EPS a la que se encuentran afiliados, cuando esta resulta insuficiente para atender los requerimientos establecidos por el médico tratante y no brinda las tecnologías en salud solicitadas por éste[322].

 

La particularidad de estos fallos en que se concede integralmente la acción de tutela, es que para la aplicación de las reglas jurisprudenciales anteriores se establece una presunción general en favor de los accionantes, esto es, se presumen los supuestos de hecho que dan lugar a la aplicación de las reglas exceptivas sobre la fuerza vinculante de las órdenes médicas particulares, sobre el derecho de acceso a las prestaciones NO POS, y sobre los límites a la libertad de escogencia de las EPS respecto de las IPS. El efecto jurídico material de lo anterior es que se establece una inversión general de la carga de la prueba, y se hace recaer sobre las EPS, de suerte que la sola presentación de una orden médica particular hace presumir la insuficiencia de la atención del sistema de salud, la idoneidad y eficacia del tratamiento prescrito y su insustituibilidad por las tecnologías de los planes de beneficios, y las afirmaciones sobre las limitaciones económicas del accionante y de su entorno familiar, o sobre la idoneidad de la IPS, se presumen ciertas.

 

4.5.2. Las variantes dentro de esta primera gran línea jurisprudencial están en función del grado de reconocimiento de la libertad de escogencia de las EPS, para elegir la IPS que debe prestar las terapias a los menores.

 

Algunos fallos, o designan directamente la IPS que debe suministrar los servicios, o reconocen un muy limitado margen de maniobra a las EPS, y establecen una preferencia en favor de la IPS elegida por el tutelante. Dentro de esta línea decisoria se encuentran, a modo de ejemplo, las sentencias T-518 de 2006[323], T-864 de 2012[324] T-207 de 2009[325], T-650 de 2009[326], T-855 de 2010[327], T-392 de 2011[328], T-771 de 2012[329] T-757 de 2010[330], fallos en los cuales se ordena el suministro inmediato de las terapias requeridas por el médico tratante, y, en principio, en la IPS solicitada en la accionante. La fórmula “tipo” acogida en estos fallos consiste en ordenar que “dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia practique a (…) las terapias en hidroterapia, animalterapia, musicoterapia y equinoterapia (…)” y en “advertir (…) que las terapias ordenadas preferiblemente deberán realizarse en el Centro de Capacitación Especial -CENCAES- que se encuentra en el municipio de (…) con la salvedad de que en el evento de no existir contrato con este organismo, podrán ser prestadas en otro siempre y cuando no implique una carga desproporcionada o un obstáculo para acceder al servicio de salud”[331].

 

Como puede advertirse, en estos casos se establece una clara regla de preferencia en favor de la IPS solicitada por los acudientes de los niños, y se restringe el ejercicio de la libertad de escogencia de las EPS, porque estas únicamente pueden utilizar los servicios de otra entidad si la elegida por el accionante no hace parte de la red de la EPS, si no implica o genera cargas adicionales u obstáculos para el acceso al tratamiento, y si la institución alternativa presta exactamente las terapias no convencionales ordenadas en la tutela. En la práctica, ello equivale a un direccionar los servicios en una IPS específica, en la medida en que usualmente las terapias ordenadas por el médico particular tienen tales especificidades, que únicamente pueden ser suministradas por la IPS que previamente determina el demandante.

 

La variante dominante, sin embargo, parte de la lógica inversa, reconociendo el derecho de las EPS de elegir la institución encargada de brindar las terapias dentro de su red de servicios, pero aclarando que en caso de que ninguna cumpla las cualificaciones de la prescripción médica, se debe acudir a una que sí las cumpla, de preferencia la requerida por el tutelante. Dentro de esta línea se encuentra una amplia gama de sentencias, entre ellas, la T-116A de 2013[332], T-481 de 2015[333], T-807 de 2013[334], T-105 de 2014[335]. La fórmula “tipo” en este tipo de fallos consiste en ordenar a la autorización de las terapias ordenadas por el médico tratante “en las instituciones que se encuentren dentro de su red de prestadores de servicios. En caso de no poder garantizar el tratamiento mediante su propia red de prestadores de servicio deberá contar con una IPS que lo suministre”[336].

 

4.5.3. Finalmente, otros fallos presentan algunas particularidades en la configuración de su parte resolutiva, preservando, en distintos grados, la libertad de escogencia de las EPS. Este es el caso, por ejemplo, de la sentencia T-824 de 2010[337], en la que se optó por someter a escrutinio técnico la idoneidad de la IPS deseada por el tutelante; en este se examinó el caso de una niña diagnosticada con síndrome de kinsbourne, y cuyos acudientes solicitaban que no solo se brindaran las terapias convencionales (físicas, ocupacionales, de lenguaje y de fonoaudiología) que venía prestando la EPS, sino que también que el tratamiento integral fuese suministrado por una institución especializada en neurodesarrollo, a saber, el Centro Médico Issa Abuchaibe. En el fallo la Corte ordenó convocar un equipo interdisciplinario de profesionales de salud que incluya un pediatra y un neurólogo, para determinar si el centro de salud “reúne las condiciones para la práctica de las terapias en neurodesarrollo que requiere la menor (…) según las prescripciones de rehabilitación ordenadas por su médico tratante. El concepto de los profesionales de la salud obligará a la EPS”.

 

4.5.4. En cualquier caso, bajo cualquiera de estos modelos la Corte ha reconocido el derecho de los niños diagnosticados con una alteración física, sensorial o cognitiva a recibir el tratamiento ordenado por su médico tratante particular, con terapias no convencionales consideradas como NO POS, y de preferencia en la IPS designada por sus acudientes.

 

4.6.         Progresivamente, sin embargo, y con algunas excepciones, se ha comenzado a limitar el acceso a las terapias no convencionales ordenadas por médicos particulares, y a que estas sean direccionadas en una IPS específica. Esta línea se apoya en dos tipos de aproximaciones: (i) por un lado, se ha advertido que aunque los servicios requeridos pueden tener algún nivel de incidencia en el estado de salud y de bienestar de las personas, no constituyen, técnicamente hablando, de prestaciones de salud que deban ser asumidas por este sistema público, sino de servicios relacionados con el derecho a la educación, o incluso con el derecho de los niños a la recreación o al acompañamiento por su familia; (ii) por otro lado, se ha entendido que la faceta prestacional del derecho a la salud debe ser satisfecha preferencialmente al interior y con los instrumentos y herramientas del sistema público de salud, de modo que el requerimiento para acceder a servicios no contemplados dentro del modelo, ordenados por profesionales que se encuentran por fuera del sistema, y para ser prestados en IPS que funcionan por fuera del mismo, únicamente es viable cuando se logra romper la presunción de idoneidad del modelo general,  ruptura que a su turno debe estar soportada en criterios técnicos objetivos y no en la apreciación subjetiva de los actores del sistema de salud.

 

4.6.1. El primero de estos cuestionamientos fue planteado desde primeros fallos de este tribunal en los que se abordó esta problemática, cuando se advirtió que las solicitudes de los accionantes excedían lo que razonablemente puede ser exigido a los sistemas públicos de salud, pues aunque la prestación de terapias especializadas para niños con algún tipo de alteración física, sensorial o cognitiva podrían incidir positivamente en su estado de salud, y generar un mayor bienestar en los pacientes, en realidad su contenido se vincula con otro tipo de derechos como el derecho a la educación, o el derecho a una familia, y no constituyen, propiamente hablando, una tecnología en salud.

 

Es así como en la sentencia T-207 de 2009[338], al estudiarse el caso de una niña cuya madre solicitaba que la empresa de medicina prepagada le brindara un tratamiento integral en una corporación especializada en síndrome de down, en aras de su rehabilitación. La Corte estimó que, aunque la menor tenía derecho a recibir las terapias vinculadas al derecho a la salud, como las terapias de lenguaje, físicas y sicológicas, los componentes educativos excedían las cargas que corresponde asumir a las instituciones de salud, por lo cual, tales componentes debían ser atendidos por el sistema educativo. De este modo, se aclaró que la atención del menor en la corporación especializada en Síndrome de Down “debe ir dirigida a garantizar el tratamiento en salud requerido por el paciente”, lo cual se entiende que incluye las necesarias terapias ocupacional, del lenguaje, física y sicológica, y excluye lo atinente a la educación común”.

 

La misma dificultad fue planteada directamente en la sentencia T-974 de 2010[339], cuando con ocasión de un requerimiento para que a una niña diagnosticada con retraso en el desarrollo del lenguaje, hiperactividad y microcefalia se le brindara una atención integral en la Fundación Integrar. La Corte sostuvo que el sistema de salud debía proveer a la niña de las tecnologías en salud necesarias para tratar su alteración, pero que como su tratamiento integral involucraba prestaciones adicionales relacionadas con el derecho a la educación, era la institucionalidad correspondiente la llamada a satisfacer las demandas de la accionante en este frente. En este orden de ideas, se ordenó a la EPS brindar las tecnologías en salud requeridas por la infante, y ordenó a las secretarías de educación distrital y departamental proveerle una atención especializada, acorde con su situación particular. Adicionalmente, tras verificarse las insuficiencias del sistema educativo en la atención de los niños con discapacidades físicas, sensoriales y cognitivas, se exhortó al Ministerio de Educación Nacional y al Ministerio de Protección Social para crear y poner en marcha una mesa de trabajo orientada a definir un esquema  integral de atención a las personas con discapacidad, a los ajustes razonables a las políticas públicas y ante todo, para definir el ámbito de acción del sistema de salud y educativo, así como los esquemas de articulación entre ambos.

 

Aunque los interrogantes planteados en ese entonces, entre los años 2009 y 2011, no han sido resueltos definitivamente, como paralelamente se fue consolidando una línea de protección amplia en la que se reconoce el derecho de acceder a las terapias no convencionales ordenadas por médicos particulares en IPS específicas la pregunta dejó de ser asumida en la jurisprudencia.

 

4.6.2. La segunda línea de análisis comenzó a consolidarse más recientemente, y apunta a cuestionar la provisión de servicios por fuera del sistema de salud, y, en consecuencia, a imponer cargas probatorias reforzadas para prescindir de las herramientas, instrumentos e instituciones del mismo. De este modo, mientras que dentro de la línea decisoria anterior el juez constitucional da por sentada la fuerza vinculante de las prescripciones de médicos particulares, la idoneidad y la necesidad de las terapias alternativas ordenadas por este y de la IPS en la que se pretende la prestación del servicio, dentro de esta aproximación se exige a los accionantes demostrar que la orden médica fue puesta a consideración de la EPS y que esta contó con un plazo razonable para controvertirla, que la EPS efectivamente eludió la atención del paciente, que existe consenso en la comunidad científica sobre la efectividad de las terapias requeridas y sobre su insustituibilidad con las contempladas en el POS, la idoneidad de la IPS y la insuficiencia de la red de servicios para atender al paciente. Así las cosas, en los fallos se protege el derecho a la salud, pero no por vía de ordenar la autorización de los servicios solicitados por los accionantes, sino por vía del derecho al diagnóstico, remitiendo al niño a la EPS, para que esta lo valore con su propio equipo técnico, y suministre el tratamiento que este determine, es decir, para que la provisión de servicios se efectúe atendiendo al esquema general del sistema público de salud.

 

Esta línea decisoria se encuentra en las sentencias T-371 de 2010[340], T-893 de 2010[341], T-872 de 2011[342], T-1076 de 2012[343], T-374 de 2013[344], T-802 de 2014[345], y T-231 de 2015[346].

 

En la sentencia T-802 de 2014, por ejemplo, la Corte resolvió las acciones de tutela presentadas por 10 acudientes de menores de edad diagnosticados con autismo, trastorno sicomotor, trastorno de déficit de atención con hiperactividad, trastorno del aprendizaje, hidrocefalia y síndrome de down, y quienes, con base en órdenes médicas expedidas por médicos particulares, solicitaron terapias ABA, de neurodesarrollo, equinoterapias, hidroterapia y musicoterapia, en instituciones de salud especializadas que no hacían parte de la red de servicios de las EPS a las que se encontraban afiliados los menores, tales como la IPS Avanza, Sonrisas de Esperanza, la Fundación Prosperar del Caribe IPS, CENCAES, Institución Sonrisa y el Centro de Terapias Integrales Progresar.

 

En este fallo la Corte hizo tres tipos de precisiones para denegar las pretensiones de los demandantes y proteger únicamente el derecho al diagnóstico: (i) primero, en cuanto a la fuerza vinculante de las prescripciones de médicos particulares, precisó que esta vincula a la EPS únicamente cuando han sido sometidas a consideración de la EPS y esta no la objeta a partir de criterios técnicos y científicos; (ii) segundo, en cuanto al derecho de los pacientes de acceder a terapias que no se encuentran en el POS, se aclaró que debe acreditarse, a partir de criterios objetivos, su mayor efectividad en relación con las tecnologías en salud que provee el sistema público de salud y su insustituibilidad, así como la incapacidad del accionante de sufragarlas por sí mismo; (iii) y finalmente, que las EPS “no están obligadas a prestar el servicio a través de una institución particular por el sólo capricho del paciente o su familia, menos aun cuando la IPS por aquellos designadas no cumple con los estándares para llevar a cabo los tratamientos·”.

 

Aunque formalmente estas reglas también habían sido reconocidas en los fallos de tutela de esta corporación que accedieron a las pretensiones de los demandantes, el cambio sustantivo se produjo porque en este caso se rompió la presunción en favor la aplicación de las reglas exceptivas del sistema de salud, y se condicionó el acceso a las terapias alternativas a que el accionante demostrara efectivamente la necesidad del servicio, su incapacidad económica, y la falta de idoneidad de la red del sistema público de salud para atender los requerimientos de los niños. Así, este tribunal denegó las acciones de tutela al encontrar que no se acreditó que se hubiera puesto a consideración de las EPS la valoración efectuada por el médico particular, que se suministraron los insumos técnicos que demostrarían la idoneidad y efectividad de las terapias ordenadas y su insustituibilidad por las tecnologías del POS, que la EPS fue renuente en la prestación del servicio, que el entorno familiar del menor carecía de la capacidad económica para asumir

 

Con base en esta nueva aproximación, la Corte denegó las pretensiones de los accionantes, y únicamente ordenó a las EPS que integraran equipos interdisciplinarios para valorar a los niños, y que posteriormente les suministraran los servicios requeridos por estos.

 

Como puede advertirse, en todos estos casos la decisión de no ordenar los tratamientos especializados se ha hecho sin perjuicio del derecho al diagnóstico, y sin perjuicio del derecho a acceder a las tecnologías en salud que hacen parte de la oferta regular del sistema de salud. En este orden de ideas, siempre queda a salvo el deber de las EPS de garantizar, primero, la identificación de la patología que aqueja al paciente, lo cual incluye la verificación e indicación de sus características estructurales y nivel de gravedad, segundo, la prescripción de las tecnologías en salud, con indicación de su nivel de seguridad y eficacia, y finalmente, el suministro oportuno de los servicios de salud.[347] Lo anterior resulta particularmente relevante en este escenario, teniendo en cuenta la maleabilidad de las patologías de base que se debaten en este proceso, así como los debates que se han suscitado en la comunidad científica sobre su entidad clínica, así como sobre la seguridad y eficacia de las terapias requeridas. De este modo, la atención de los niños exige, antes que el suministro indiscriminado de tecnologías en salud, un examen integral, juicioso y meticuloso del paciente.  

 

5.       Los lineamientos para la evaluación de las controversias constitucionales

 

5.1.     Teniendo en cuenta el marco analítico anterior, pasa la Corte a fijar las reglas para la resolución de las controversias planteadas en este proceso, tanto frente a la procedencia del amparo constitucional para abordar este tipo de debates, como frente a la viabilidad de las pretensiones de los accionantes para que los niños en cuyo nombre se interpone la acción de tutela accedan, por cuenta del sistema público de salud, a tratamientos especializados que no se encuentran dentro del Plan de Beneficios prescritos por médicos tratantes, en IPS específicas que no hacen parte de la red de servicios de la EPS a la que se encuentran afiliados.

 

5.2.    Con respecto a la procedencia del amparo constitucional, existen tres variables de análisis que tienen especial relevancia en este contexto.

 

5.2.1. Primero, con respecto a la legitimación por activa, se debe evaluar con especial rigor la calidad en la que actúan los accionantes que obran en nombre de los menores, pues, según se encontró en este proceso, tanto la minoría de edad como la condición de discapacidad puede ser utilizada de manera irregular para obtener provechos distintos al interés superior de los niños. Según se explicó anteriormente, dentro del expediente T-5808227, algunos padres de familia sostuvieron que las acciones de tutela con fundamento en las cuales accedieron a los servicios de Funtierra Rehabilitación IPS, habían sido gestionadas integralmente por dicha IPS, y que su rol en tales acciones había consistido exclusivamente en entregar sus documentos de identidad y en firmar unos documentos cuyo alcance tampoco tenían claro. Asimismo, dentro de este mismo expediente, la IPS Funtierra presentó la acción de tutela con el propósito de mantener su condición proveedora de los tratamientos especializados para los niños con discapacidad del régimen subsidiado en algunos municipios del departamento de Córdoba, invocando, precisamente, los derechos de los niños. Incluso, algunos ciudadanos intervinieron activamente en este proceso para solicitar la resolución inmediata de las acciones de tutela, alegando, al igual que Funtierra, los derechos de los infantes a la vida y a la salud, pese a que la controversia tenía un componente económico que involucraba a la IPS[348]. Asimismo, dentro del expediente T-4267052, la accionante pretendía actuar en nombre de un niño sin haber acreditado la representación legal del mismo, teniendo en cuenta que no allegó el registro civil con el que se podría probar que actúa en su condición de madre, y que los apellidos no son coincidentes.

 

En este orden de ideas, el juez constitucional debe aplicar con rigor las reglas que ha delineado este tribunal sobre la legitimación por activa, y en particular, las reglas sobre la representación legal y la agencia oficiosa, buscando garantizar que los requerimientos al sistema judicial respondan exclusivamente al interés superior del niño, y evitando que los niños sean instrumentalizados para la consecución de otro tipo de objetivos.

 

5.2.2.  Desde la perspectiva de la residualidad de la acción de tutela, debe tenerse en cuenta que como esta acción fue diseñada para resolver controversias iusfundamentales frente a las cuales no existe una vía procesal especial para dirimirlas, y que como el ordenamiento jurídico contempla un mecanismo de naturaleza jurisdiccional, en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud, para resolver los debates planteados en este proceso, el juez constitucional debe evaluar en cada caso la viabilidad de este instrumento procesal para dar curso a este tipo de controversias.

 

En efecto, el artículo 86 de la Carta Política establece que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, directriz esta que se ha sido interpretada por este tribunal en el sentido de que el amparo procede, de manera principal, cuando para protección del derecho fundamental presuntamente lesionado no exista un mecanismo jurisdiccional idóneo y eficaz, o de manera transitoria, cuando a pesar de existir este dispositivo alternativo, se presenta una amenaza cierta y concreta de un perjuicio irremediable.

 

En este contexto, el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011 confiere la atribución a la Superintendencia Nacional de Salud para resolver las controversias relativas a las “prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares del individuo”, hipótesis que corresponde plenamente a la que se plantea en este proceso judicial. Este tribunal ha reconocido la idoneidad y eficacia de este dispositivo para resolver las controversias que se suscitan entre los usuarios del sistema de salud y las EPS, relativas a las prestaciones y tecnologías en salud que no se encuentran en los planes de beneficios, determinando que, eventualmente, este mecanismo podría desplazar la acción de tutela, aunque siempre incorporando a este análisis variables como la gravedad de la situación que enfrenta el accionante, las dificultades objetivas para interponer el recurso en la Superintendencia, o el tiempo efectivamente transcurrido en el trámite de la acción de tutela, variables en función de las cuales el amparo constitucional podría ser viable como mecanismo principal o transitorio.[349]

 

El diseño legal e institucional de este mecanismo le confiere la idoneidad y eficacia para la salvaguarda del derecho fundamental a la salud, pues tanto el legislador como la misma Superintendencia Nacional de Salud se han encargado de eliminar las barreras geográficas, culturales y económicas de acceso a este dispositivo: no se requiere actuar a través de apoderado judicial, se puede presentar por vía virtual a través de un correo electrónico o mediante un correo certificado, la acción debe ser resuelta en los diez días siguientes, la impugnación de los fallos en primera instancia debe ser decidida en el mismo plazo de la acción de tutela[350], y en la página web de la entidad se encuentran a disposición del público diferentes formatos para facilitar la elaboración del reclamo ante las EPS.

 

De hecho, según se explica en los Informes de Gestión de la Superintendencia Nacional de Salud, la administración de justicia en este frente se ha optimizado con el paso del tiempo, tanto desde una perspectiva cuantitativa como desde una perspectiva cualitativa. Así, los índices de producción de decisiones son positivos, como lo demuestra el hecho de que, por ejemplo, en el año 2018 se profirieron 1782 decisiones judiciales en materias como el reconocimiento y pago de licencias de maternidad, paternidad e incapacidad por enfermedad de origen común, reconocimiento económico de gastos en salud, conflictos derivados de devoluciones o glosas y recobros por servicios NO PBS, y acceso a las tecnologías en salud, tanto PBS como NO PBS, por parte de los usuarios del sistema de salud[351]. De igual modo, en estos informes se señala que la entidad ha hecho un esfuerzo significativo por crear líneas decisionales claras, transparentes y justificadas a la luz de los principios que orientan el derecho fundamental a la salud, “garantizando la efectiva prestación de servicios de salud y a su vez observando criterios científicos y técnicos acordes con el marco normativo del sistema y con los principios de universalidad y eficiencia del gasto público”[352].

 

Asimismo, por la naturaleza y el rol institucional de la Superintendencia Nacional de Salud, este organismo cuenta con las herramientas y los instrumentos técnicos para abordar y evaluar con una perspectiva integral y global las pretensiones de los accionantes, pretensiones que, analizadas de manera aislada y descontextualizada, no permiten tener una comprensión de la problemática constitucional que subyace a las acciones de tutela. En efecto, la Sala toma nota de que, a los casos de tutela revisados en este proceso, subyace una problemática de fondo cuya comprensión requiere no solo conocer y operar las reglas jurisprudenciales establecidas por este tribunal, sino también tener en mente los elementos de contexto que rodean los amparos, así como una visión global sobre el funcionamiento del sistema de salud, el rol de los actores que lo integran, y las circunstancias que pueden afectar su funcionalidad y operatividad, sostenibilidad, y equidad. Y, precisamente, la Superintendencia Nacional de Salud como organismo técnico encargado de dirigir la vigilancia, inspección y control del sistema de salud y de promover el mejoramiento de la calidad de la atención en salud, cuenta con las herramientas y los instrumentos para, con esta perspectiva global e integral, abordar los requerimientos individuales que se examinan en el presente proceso judicial, perspectiva de la que, en cambio, en principio carecen los jueces de tutela, por involucrarse únicamente desde el horizonte de los casos individuales, y desde la perspectiva estrictamente jurídico-constitucional.

 

5.2.3.  Finalmente, dadas las particularidades de los casos planteados en este procesos, en los que las patologías de base no comprometen las funciones vitales de los niños, y en los que no se pretende atender una contingencia de salud que requiera una intervención inmediata, sino acceder a tratamientos integrales con vocación de permanencia en el tiempo, las controversias pueden abordarse en el escenario del recurso jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud, y no necesariamente en el escenario de la acción de tutela ante la justicia ordinaria.

 

Según se explicó en los acápites anteriores, los accionantes reclaman del sistema de salud unos tratamientos que tiene una proyección de largo plazo, para atender patologías de base que no están asociadas a las funciones vitales, sino a su condición de discapacidad. De esta suerte, el debate constitucional no versa sobre el acceso a tecnologías requeridas con urgencia para atender una contingencia en salud que compromete directamente la vida de los menores, sino sobre el acceso a tratamientos especializados diseñados para rehabilitar a niños que son diagnosticados con alguna alteración, trastorno o deficiencia física, sensorial o cognitiva. 

 

5.3.         Por otro lado, desde la perspectiva de la viabilidad de las pretensiones que se plantean en el presente proceso judicial, el debate se centra en determinar las condiciones bajo las cuales las prescripciones de médicos particulares resultan vinculantes para el sistema de salud, cuando se ordena la provisión de terapias especializadas que no hacen parte del Plan de Beneficios a niños que han sido diagnosticados con alguna alteración física, sensorial o cognitiva, para que sean suministradas por IPS particulares que no hacen parte de la red de servicios de la EPS a la que se encuentra afiliado el infante.

 

5.3.1. En el escenario de la acción de tutela, la provisión de tecnologías por parte del sistema de salud debe estar mediada, en principio, por las prescripciones de los médicos tratantes de la EPS. Esta exigencia se explica porque el acceso al sistema público de salud se debe efectuar con las herramientas que este mismo contempla, esto es, con las órdenes de los médicos que se encuentran adscritos a la EPS a la que se encuentra afiliado el paciente, órdenes que, a su turno, se encuentran revestidas de garantías de idoneidad técnica e imparcialidad que no se encuentran en otros escenarios. En este orden de ideas, en principio las prescripciones de los médicos tratantes de los pacientes resultan vinculantes para la EPS, y, en general, al juez de tutela no le corresponde cuestionar o controvertir su pertinencia técnica.

 

Sin embargo, en la hipótesis fáctica que se examina en esta oportunidad, los requerimientos provienen de médicos particulares, esto es, de profesionales de la salud que no se encuentran vinculados a la EPS a la que se encuentran afiliados los menores de edad. Estas prescripciones, por el contrario, en principio, no son vinculantes para el sistema de salud, por lo cual, para que las tecnologías prescritas por estos profesionales puedan ser exigidas por vía de tutela, se debe acreditar un principio de razón suficiente que justifique el desplazamiento de las herramientas del sistema público de salud, es decir, de la orden del médico tratante de la EPS: cuando la EPS carece de los especialistas requeridos para diagnosticar y tratar la patología, si se imponen barreras administrativas, geográficas o temporales para acceder al médico tratantes o cuando existen elementos de juicio objetivos que impiden contar con un diagnóstico o y una prescripción fiable. Así las cosas, prescindir del médico tratante de la EPS no constituye una facultad discrecional de los pacientes, sino una opción con la que este cuenta cuando el instrumento previsto de manera general por el sistema de salud, resulta claramente insuficiente frente a las demandas del derecho fundamental a la salud.

 

Asimismo, como quiera que las prescripciones de médicos particulares sólo deben ser tenidas en cuenta en el sistema de salud cuando las mismas llenan los vacíos técnicos, administrativos u operativos de las EPS, el juez constitucional debe tener en cuenta la idoneidad del profesional sustituto, evaluando, por ejemplo, que las ordenes se refieran a patologías propias de su especialidad y campo de experticia, o que no se evidencien conflictos de intereses que pudieran minar su confiabilidad. 

 

5.3.2. Desde el punto de vista de los servicios requeridos, el juez constitucional debe tener en cuenta la naturaleza de la prestación solicitada en el amparo constitucional por el médico tratante particular, así como la calificación que de las mismas han hecho los operadores de la política pública, ya que estas definiciones establecidas desde el nivel de la macro salud, y basadas en criterios técnicos objetivos vinculados a la seguridad, eficacia y costo-efectividad de las prestaciones en salud o al tipo de relación que tienen con el derecho a la salud, y respaldadas en debates abiertos, públicos, y transparentes, constituyen un criterio constitucionalmente relevante que debe ser confrontado con el concepto técnico fijado a nivel individual por los médicos tratantes de los menores.

 

En este sentido, debe tenerse en cuenta que, aunque la Ley Estatutaria de Salud estableció que, por regla general, todas las tecnologías en salud deben estar dentro de la oferta del sistema, también determinó que su provisión no puede quedar librada únicamente al criterio individual de los profesionales de la salud, sino también que este proceso debe estar mediado por la evaluación objetiva que se hace de las mismas, en función de criterios técnicos vinculados a su contenido o naturaleza, a su relación con el derecho fundamental a la salud, o a su seguridad y eficacia, establecidos en el marco de debates abiertos, públicos y transparentes. Así las cosas, el juez constitucional no solo se encuentra vinculado por los requerimientos de los médicos tratantes, sino que, por el contrario, estos deben ser articulados con los consensos en la comunidad científica y médica sobre la idoneidad de las tecnologías en salud.

 

En este orden de ideas, existen tres categorías de tecnologías establecidas en función de este criterio, que deben ser atendidas por el juez de tutela: (i) las que se encuentran en el Plan de Beneficios, financiadas con recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC); (ii) las que se no se encuentran en el Plan de Beneficios y cuentan con fuentes alternativas de financiación (exclusiones relativas); (iii) las que han sido excluidas de su financiación con recursos públicos a partir de un procedimiento participativo y de carácter técnico y científico, por tener una finalidad cosmética o suntuaria no vinculada a la recuperación de la capacidad funcional, por no existir evidencia sobre su seguridad, eficacia o eficiencia clínica, o por estar disponibles únicamente en el exterior (exclusiones absolutas).[353]

 

Desde esta perspectiva, el operador jurídico que se enfrente a la controversia planteada en este proceso debe tener en cuenta varias directrices:

 

-       Por un lado, en la medida en que las prestaciones que se encuentran en el Plan de Beneficios con cargo a la UPC cuentan con el mayor nivel de confiabilidad en la comunidad médica y científica, la atención en salud debe privilegiar las terapias que se encuentran dentro de tales programas. Por ello, cuando determinado tratamiento es calificado como NO POS o por fuera del Plan de Beneficios, corresponde al operador jurídico indagar, desde una perspectiva material, si el mismo involucra servicios que se encuentran dentro de tales programas, y si, por consiguiente, su provisión se puede efectuar a través de los mecanismos regulares del sistema de salud.

 

Según encontró este tribunal en varios de los casos analizados, algunos de los tratamientos solicitados en las acciones de tutela involucran modalidades especiales de terapias físicas, de terapias de fonoaudiología, de terapias sicológicas, a las que se les introduce un componente metodológico especial: las terapias de fonoaudiología son prescritas en la modalidad de “musicoterapia”, las sesiones de sicología en la modalidad de terapias comportamentales ABA, y las terapias físicas en la modalidad de “terapias con animales”. Así las cosas, el juez constitucional debe indagar por el sustrato material del tratamiento solicitado, y verificar a través de la EPS o a través de instancias técnicas, sobre la naturaleza y categorización de las tecnologías en salud requeridas, determinando si se trata de una terapia especial no subsumible dentro de las que se encuentran dentro del Plan de Beneficios, o si se trata de un enfoque metodológico especial dentro de las terapias convencionales que hace parte de la oferta regular del sistema público de salud. Todo ello, para evitar una calificación artificiosa de los tratamientos prescritos, y para evitar que por esta vía se eluda el modus operandi y el sistema de controles y verificaciones.

 

Precisamente, los hallazgos de la Procuraduría General de la Nación y de la Contraloría General de la República, en el sentido de que algunas entidades territoriales han asumido el costo total de terapias especializadas que tenían un componente POS o del Plan de Beneficios que debía ser pagado por la EPS, resultan consistente con el hallazgo de esta Sala, en el sentido de que algunos actores pretenden extraer recursos de la salud sin sujeción al sistema de controles y verificaciones que efectúan las EPS, mediante la prescripción de tratamientos calificados como NO POS o como excluidos del PB. En el caso de la IPS Funtierra, por ejemplo, la Contraloría concluyó que los servicios prestados a centenares de niños del régimen subsidiado se amparaban en sentencias de tutela que ordenaban la prestación de servicios calificados como “NO POS” por incluir terapias basadas en neurodesarrollo o neurorehabilitación, pese a que se trataba de terapias físicas, de fonoaudiología o a sesiones de psicología que únicamente tenían un componente metodológico especial, todo ello con el propósito de excluir la mediación de las EPS, y “negociar” libre y directamente con las entidades territoriales, y extraer de estas los recursos públicos: “la Gobernación de Córdoba durante las vigencias 2015, en cumplimiento de fallos de tutela, pagó $10.160.737.967 a las diferentes IPS relacionadas en el cuadro anterior, por concepto de terapias basadas en neurodesarrollo; a pesar de que los servicios se autorizaron acatando un fallo de tutela, es claro que el tratamiento ordenado se encuentra incluido en el POS como está anotado y debido a que tienen un componente adicional asociado que es el neurodesarrollo o neurorehabilitación en cada caso, sólo le debe corresponder a la entidad pagadora reconocer la tecnología diferente y por tanto la tarifa debió ser recobrada por la administración departamental a la correspondiente EPS del afiliado (…) la Gobernación de Córdoba durante la vigencia 2015 pagó a Funtierra Rehabilitación IPS LTDA $6.225.572.967, por concepto de terapias basadas en neurodesarrollo realizadas durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2014, y los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2015, de los cuales correspondía a las EPS $1.969.941.200 (…)”.[354]

 

-       Asimismo, debe tenerse en cuenta que algunas de las terapias solicitadas en las acciones de tutela han sido excluidas expresamente a partir del procedimiento establecido en la Ley Estatutaria de la Salud, por no existir evidencias de su seguridad y eficacia, o por no estar asociadas directamente al derecho a la salud, por tener un contenido cosmético, recreativo o educacional.

 

Según se explicó en los acápites precedentes, en la Resolución 244 de 2019 del Ministerio de Salud, las denominadas “sombras terapéuticas” fueron excluidas para todas las indicaciones, las terapias con animales (perros, caballos y delfines) y las terapias sensorio motrices que no hacen parte del enfoque terapéutica ABA fueron excluidas para la indicación “autismo en la niñez”, y las denominadas “terapias tomatis”, que se enfocan en la estimulación neurosensorial a través de la modificación de la música y la voz en tiempo real para captar la atención del cerebro y desarrollar las facultades motoras, emocionales y cognitivas, también fueron excluidas para todas las indicaciones.

 

El procedimiento a partir del cual se definieron estas exclusiones contó con la participación de entidades como el Instituto de Evaluación de Tecnologías en Salud (IETS), encargado precisamente de efectuar meta-estudios científicos sobre la seguridad y eficacia de las tecnologías en salud, así como de sociedades científicas como el Colegio Colombiano de Psicología, la Asociación Colombiana de Psiquiatría, la Sociedad Colombia de Pediatría, la Asociación Colombiana de Neurología Infantil, el Colegio Colombiano de Fonoaudiólogos, la Asociación Colombiana de Fisioterapia, la Academia Nacional de Medicina, la Asociación Colombiana de Facultades de Medicina, y la Federación Médica Colombiana.[355]

 

Con respecto a las denominadas “terapias tomatis”, se hizo notar, por ejemplo, que las evidencias sobre sus efectos terapéuticos han sido tomadas de revistas no calificadas que no pertenecen a la categoría A y B, que los estudios efectuados tienen errores y sesgos metodológicos como la falta de especificación de las variables de inclusión o la existencia de muestras poblacionales bajas y poco representativas, que las evidencias sobre sus efectividad son de baja calidad y están sustentadas en pruebas testimoniales basadas en impresiones generales, que entidades como Cochrane han desvirtuado su eficacia, o que se trata únicamente de un método complementario a tratamientos integrales de base.[356]

 

Con respecto a las terapias con animales, las instancias técnicas que participaron en el proceso de exclusión de esta tecnología en salud de la oferta del sistema, pusieron de presente que no existen evidencias sobre sus beneficios terapéuticos, que supone la realización de actividades y ejercicios que no tienen una meta terapéutica clara, que las actividades realizadas con animales no son trasladables a los distintos ambientes y situaciones sociales típicas, y que no se diferencia de las demás actividades recreativas normalizadas. De hecho, los escasos estudios que existen sobre la seguridad y eficacia de este tipo de intervención no dan cuenta de los riesgos inherentes a la interacción con animales como los caballos o los delfines, muestran heterogeneidad en cuento al tipo de animal, tiempo y esquemas de intervención y en la medición de los resultados, y las conclusiones sobre los efectos se soportan en impresiones generales no cuantificables de manera objetiva[357].

 

Respecto de la “sombra terapéutica”, las instancias técnicas participaron en el proceso de exclusión de esta tecnología de su financiación con recursos públicos para todas las patologías, afirmaron que no solo no existen evidencias de su efectividad a nivel terapéutico, sino que, además conlleva una serie de  peligros y riesgos que desaconsejan su utilización: se trata más de un apoyo físico que una herramienta para transformar los patrones conductuales, en la práctica cumple el rol de cuidador y no de terapeuta, limita y reduce la interacción con los miembros del entorno familiar y social, y provoca altos niveles de dependencia que son incompatibles con el propósito de dotar de autonomía a las personas con discapacidad[358].

 

Así las cosas, existiendo una exclusión calificada de estas tecnologías en salud, respaldada en criterios determinados directamente por el legislador estatutario, mal podría el juez constitucional superponer a esta definición técnica un concepto médico particular, que, considerado aisladamente, no desvirtúa el fundamento y el sentido de la sustracción.

 

-       Finalmente, debe tenerse en cuenta que, bajo el nuevo modelo implementado conforme a las directrices de la Ley Estatutaria de Salud, las tecnologías que no se encuentran en el Plan de Beneficios y tienen una fuente de financiación distinta a la UPC, pero no están excluidas, se encuentran sometidas a un régimen especial orientado a preservar la transparencia y la racionalidad en el manejo de los recursos de la salud.

 

Entre otras cosas, este régimen atiende a la necesidad de hacer frente a algunas de las anomalías e irregularidades advertidas en el acápite anterior, relacionadas con el incentivo que tienen algunos actores del sistema de suministrar de manera indiscriminada y no controlada en términos técnicos y económicos las tecnologías en salud que no se encuentran en los Planes Obligatorios de Salud o en el Plan de Beneficios. La existencia de este nuevo régimen, por tanto, diluye en parte el incentivo anterior, y corrige varias de las disfuncionalidades a las que se ha venido haciendo referencia. Así las cosas, el juez constitucional debe verificar que estos procedimientos y estas cargas se hayan satisfecho antes de acudir a la acción de tutela, y que, en el escenario del amparo también sean respetadas y cumplidas.

 

En este sentido, la resolución 1885 de 2018 establece el protocolo para el acceso a estas tecnologías, y las resoluciones 3056 y 3259 de 2018 fijan los criterios y la metodología para calcular el valor máximo para el reconocimiento y pago de servicios y tecnologías no financiadas con la UPC.

 

Entre otras cosas, se establecen las siguientes exigencias: (i) el suministro de estas prestaciones debe efectuarse a través de una herramienta tecnológica diseñada e implementada por el Ministerio de Salud; (ii) la prescripción debe ser efectuada por el profesional de la salud tratante de las Empresas Promotoras de Salud e inscrito en el Registro Único Nacional del Talento Humano en Salud (ReTHUS), y diligenciada por este; (iii) la tecnología debe ser individualizada debidamente, teniendo en cuenta la Clasificación Única de Procedimientos en Salud (CUPS); (iv) la prescripción médica debe ser consecuencia con la evidencia científica disponible, y debe efectuarse una vez se hayan agotado las posibilidades tecnológicas, científicas y técnicas para intervenir la enfermedad con las tecnologías del Plan de Beneficios, y no se hayan obtenido el resultado clínico o paraclínico satisfactorio en el término previsto de sus indicaciones, o se hayan encontrado reacciones adversas o intolerancia en el paciente, o existan indicaciones o contraindicaciones expresas; (v) el profesional de la salud que efectúe las prescripciones de tecnologías o de servicios complementarios no comprendidos en el Plan de Beneficios, “asumirá en forma directa la responsabilidad de la prescripción y fundamentada en su autonomía para el diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación del paciente (…) que habrá de ejercerse en el marco de la autoregulación, la ética, la racionalidad y la mejor evidencia científica disponible”; (vi) cuando la prescripción se realiza por un profesional que presta sus servicios a una IPS, esta es igualmente responsable; (vii) la prescripción se supedita a una aprobación por una Junta de Profesionales de la Salud, cuando se refiere a servicios complementarios, productos de soporte nutricional en el ámbito ambulatorio o medicamentos de la lista temporal con uso no incluido en el registro sanitario, aprobación que debe establecer a partir de criterios médicos, técnicos y de pertinencia; (viii) una vez suministrada la prestación, puede ser recobrada ante el ADRES, quien verifica la regularidad del procedimiento a partir de una auditoría integral.

 

Por su parte, las resoluciones 3056 y 3259 de 2018 fijan criterios claros y precisos para calcular el valor máximo que se pueden reconocer a las tecnologías en salud que no hacen parte del Plan de Beneficios, para evitar situaciones como las identificadas por la Contraloría General de la República y por la Procuraduría General de la Nación, en las que, por ejemplo, las secretarías de salud departamentales acuerdan directa y libremente con las IPS el valor de los tratamientos dados a las personas del régimen subsidiado, a través de actas informales suscritas entre los secretarios de salud y los representantes legales de las IPS, y sin arreglo a un parámetro o criterio objetivo. En el caso de Funtierra Rehabilitación, por ejemplo, estos valores, acordados de manera discrecional, sin sujeción al procedimiento contractual, son particularmente llamativos: por cada por cada menor se pagaba mensualmente $3.800.000, según consta en el acta del 28 de marzo de 2016.

 

Precisamente, sobre este punto la Procuraduría General de la Nación consideró que los mecanismos empleados por la Gobernación de Córdoba para pagar los servicios a dicha IPS se apartaron del régimen general y de los protocolos para la contratación estatal, así como de los principios de transparencia y prevalencia del interés general que subyacen al mismo, y que tampoco se evidenciaba una razón de urgencia inminente que justificara este proceder: “la Gobernación de Córdoba no observó los protocolos para la contratación estatal ni el proceso de convocatoria pública que le antecede (…) Si bien es cierto que la prestación de los servicios de salud realizados por Funtierra Rehabilitación IPS, fueron ordenados por una autoridad judicial mediante fallos de tutela, los cuales no podían ser desacatados por la entidad territorial, también se observa que en los mismos no se ordenaron tratamientos o procedimientos destinados, en palabras del Consejo de Estado, a evitar una ‘amenaza, o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud’, es decir, no comportaban servicios médicos para la atención de un evento imprevisto o de urgencia, que impidiera planeación y exigencia de un contrato estatal para el aseguramiento de estos servicios (…) no urgentes (…) se observa que la prestación del servicio era recurrente, descartando la imprevisión, toda vez que a través del tiempo se ordenaba lo mismo, por ende, no era nuevo para el ente territorial la necesidad de tener contratada la entidad que supliera el servicio (…) era factible desarrollo un proceso de convocatoria pública”[359].

 

Asimismo, dentro de esta categoría se encuentran algunas tecnologías que, pese a no encontrarse actualmente excluidas de su financiación con recursos públicos mediante el procedimiento establecido en la Ley Estatutaria de la Salud, han sido cuestionadas por diferentes actores del sistema por no tener un vínculo directo con el derecho a la salud.

 

Según lo expusieron algunas EPS dentro de este proceso judicial, algunas de las terapias solicitadas no apuntan a restablecer el estado de salud de los niños, sino a utilizar estrategias pedagógicas para promover su inserción en los escenarios educativos y sociales. En este sentido, por ejemplo, la EPS Salud Total destaca que las terapias ABA constituyen metodologías de aprendizaje “en la cual la interacción del menor con sus padres y psicopedagogos especiales apoyados del manejo de terapistas ocupacionales y del lenguaje con desarrollo pedagógico, escalan un proceso de modificación de conductas que hacen que el menor se adapte a entornos comunitarios, sociales y familiares”[360]. Según sostuvieron varias EPS durante el proceso judicial, este tipo de intervenciones se orientan a moldear, a través de actos repetitivos, los patrones de conducta de los niños en los distintos escenarios de la vida real como la familia y el colegio, para promover su inserción en estos contextos y facilitar su desenvolvimiento en los mismos, en actividades como esperar el turno en una fila, comprar en la tienda, esperar para comer en un restaurante, etc. 

 

De este modo, algunos servicios apuntan a garantizar la inserción de niños y jóvenes con discapacidad en el entorno escolar, social y familiar, a partir de estrategias pedagógicas diferenciadas que deberían estar a cargo de instituciones educativas y de la propia familia, pero que se han venido atribuyendo al sistema público de salud.

 

5.3.3. Por último, aunque los pacientes tienen derecho a elegir el proveedor de la tecnología en salud que le ha sido prescrita, esta decisión se circunscribe, al menos en principio, a los proveedores que hacen parte de la red de servicios de la EPS a la que se encuentra afiliado el paciente, de suerte que únicamente cuando esta resulta insuficiente para brindar las tecnologías prescritas por el médico tratante, es viable exigir el acceso a IPS que no hacen parte de la red de la EPS. Pero incluso en este escenario, las facultades decisorias de los pacientes son limitadas, pues como el deber de la EPS consiste en brindar las tecnologías requeridas para garantizar el derecho fundamental a la salud, la institución preserva la facultad para elegir la institución proveedora, siempre que con esta decisión se asegure la accesibilidad y la calidad en la prestación de los servicios sanitarios.

 

5.3.4. Así las cosas, el juez constitucional debe tener en cuenta tres tipos de pautas:

 

-                     Con respecto al diagnóstico de los niños con presuntas discapacidades físicas, sensoriales y cognitivas: (i) se deben atender los protocolos generalmente aceptados en la comunidad médica, y debe realizarse por los especialistas en el área correspondiente; (ii) se debe permitir y promover la participación de los mismos en la toma de decisiones, y se debe tener en cuenta sus propios intereses y percepciones, teniendo en cuenta su madurez y desarrollo emocional y cognitivo; (iii) los profesionales de la salud deben evitar el sobre- diagnóstico y la patologización artificial de los menores de edad; (iv) los profesionales de la salud encargados del diagnóstico deben contar con la preparación y el nivel de especialización requerido para ello; (v) los profesionales de la salud que deben declarar los conflictos de intereses que podrían tener, especialmente cuando del diagnóstico o de la prescripción médica pueda derivarse un provecho económico para sí o para su núcleo cercano.

 

-                     Con respecto a las prescripciones médicas: (i) los tomadores de decisión en el sistema de salud deben tener en cuenta la valoración que en la comunidad médica y científica se ha hecho de las tecnologías en salud sobre su seguridad y eficacia, y, en particular, si estas tecnologías se encuentran en el Plan de Beneficios con cargo a la UPC, o si hacen parte de las exclusiones absolutas o relativas; (ii) se deben discriminar con precisión los componentes del tratamiento que se encuentran dentro del Plan de Beneficios con cargo a la UPC, de aquellos que hacen parte de las exclusiones absolutas y relativas, evitando la conformación de “paquetes” integrales de servicios que se ofertan como “NO POS”, o la calificación artificiosa de terapias; (iii) se debe evitar atribuir de manera artificiosa a las tecnologías en salud la calificación de “NO POS” o  “no PB”, cuando su sustrato material corresponde a una terapia que se encuentran en el Plan de Beneficios con Cargo a la UPC, como las terapias físicas, de fonoaudiología u ocupacionales; (iv) la prescripción del tratamiento debe atender al interés superior de los niños, evitando su patologización o intervención médica sino en casos donde los protocolos médicos generalmente aceptados así lo dispongan; (v) se debe evitar sobre exponer a los infantes a intervenciones médicas que no sean necesarias, especialmente cuando de las mismas se puede comprometer la desescolarización; (vi) en el escenario de las terapias especializadas para menores de edad, resulta particularmente importante que los profesionales de la salud declaren los conflictos de intereses que podrían tener, especialmente cuando del diagnóstico o de la prescripción médica pueda derivarse un provecho económico para sí o para su núcleo cercano; igualmente, se debe evitar  que las prescripciones médicas individualicen directamente a las IPS, o que lo hagan  indirectamente a través de orden médicas que ordenan tratamientos que sólo provee un centro de salud.

 

-                     Con respecto a la provisión de servicios: (i) los profesionales que brindan los tratamientos no convencionales, deben tener las calidades que se exigen para este tipo de intervenciones; (ii) la provisión de las tecnologías en salud que se encuentran por fuera del Plan de Beneficios debe sujetarse a los protocolos establecidos reglamentariamente, y en particular, a las reglas vigentes para calcular el tope máximo que se puede reconocer por dichas tecnologías; (iii) la provisión de las tecnologías en salud que se encuentran por fuera del Plan de Beneficios para la población del régimen subsidiado, debe estar mediado por las EPS, de suerte que son estas las responsables de la provisión del servicio, sin perjuicio del derecho de recobro posterior ante las entidades territoriales; (iv) los actores del sistema de salud y del sistema judicial deben evitar que aquel provean de servicios ajenos a la faceta prestacional del derecho a la salud con cargo a los recursos de este sistema, y que este asuma las cargas de la educación especial para niños con discapacidad.

 

-                     Con respecto al manejo de los instrumentos del sistema judicial: (i) los proveedores del sistema de salud deben abstenerse de inducir a los usuarios de promover acciones legales para que accedan gratuitamente a sus servicios, con base en información imprecisa sobre la seguridad y eficacia de las tecnologías en salud ofrecidas, o aprovechando el desconocimiento o la necesidad económica o de otro tipo de las acudientes, particularmente cuando hacen parte del régimen subsidiado de salud; (ii) la acción de tutela orientada a exigir la faceta prestacional del derecho a la salud no debe tener por objeto o efecto el desplazamiento, la supresión o la sustitución de los mecanismos o de las cargas razonables establecidas en el ordenamiento jurídico para acceder al sistema sanitario; (iii) la presentación de acciones de tutela debe atenerse estrictamente a las reglas de competencia territorial establecidas en el ordenamiento jurídico, y debe sujetarse a las reglas de reparto definidas legal y reglamentariamente; (iv) los actores del sistema de salud y del sistema judicial deben evitar que aquel provean de servicios ajenos a la faceta prestacional del derecho a la salud con cargo a los recursos de este sistema, y que este asuma las cargas de la educación especial para niños con discapacidad; (vi) la intervención judicial para el acceso al sistema de salud debe propender por mantener los principios con arreglo a los cuales fue estructurado, y por no desarticular los elementos estructurales que lo configuran.

 

5.4.         Teniendo en cuenta el marco anterior, las decisiones judiciales que, en el marco de la acción de tutela, han reconocido el derecho de los menores de edad a recibir tratamientos no convencionales no incluidos en los planes de beneficios del sistema, en IPS determinadas, y según las indicaciones de un médico particular, no deben ser interpretadas ni entendidas como órdenes absolutas, incondicionadas e indefinidas de suministrar los tratamientos prescritos por el galeno particular en la IPS, ni como instrumentos estructurados en favor de estas últimas que confieran la prerrogativa de mantener su condición de proveedor en una zona geográfica o respecto de un grupo poblacional determinado.

 

En tal sentido, y teniendo en cuenta, primero, que la disponibilidad y la evaluación de las tecnologías en salud evoluciona permanentemente, que las alteraciones físicas, sensoriales y cognitivas de los niños deben estar sujetas a un monitoreo y revisión constante, y que, en la hipótesis planteada, el acceso al sistema de salud se efectúa por la vía judicial, prescindiendo de los mecanismos regulares establecidos para este efecto, debe entenderse:

 

Primero, que los fallos judiciales no confieren un derecho a las IPS de convertirse en los proveedores exclusivos de las tecnologías y servicios reconocidos en las sentencias, pues estos instrumentos fueron estructurados en beneficio de los menores de edad.

 

Segundo, que los fallos judiciales tienen un carácter provisional y limitado en el tiempo, en función de las siguientes variables: (i)  la valoración que se hace de las tecnologías en salud a lo largo del tiempo; en particular, como algunas de las terapias cuya provisión fue ordenada en fallos de tutela, posteriormente fueron excluidas de su financiación con recursos públicos a partir de los procedimientos y criterios establecidos en la Ley Estatutaria de la Salud, el cumplimiento del fallo judicial debe atender a esta realidad sobreviniente; (ii) la disponibilidad del servicio en la red de la EPS a la que se encuentra afiliado el menor, de suerte que cuando la EPS pueda proveer al paciente el tratamiento requerido por el médico tratante, el acceso al sistema sanitario puede canalizarse a través de esta vía; (iii) la evolución de la patología, que haga necesario un reajuste en el tratamiento prescrito.

 

Tercero, los cambios normativos ocurridos con ocasión de la expedición de la Ley Estatutaria de la Salud han dado lugar a que, por un lado, los operadores del sistema de salud y del sistema judicial se encuentren vinculados no solo por las prescripciones médicas individuales, sino también por la valoración que se hace en instancias abiertas y públicas, y a partir de criterios técnicos y científicos, de las tecnologías en salud. Ello dentro de la idea de que no se trata de garantizar el acceso indiscriminado a las prestaciones de salud, sino de asegurar servicios necesarios, efectivos y de calidad.

 

Lo anterior ha dado lugar a que la mayor parte de tecnologías en salud que se reclaman en las acciones de tutela revisadas, hoy en día se encuentran excluidas de su financiación con recursos públicos, tal como ha ocurrido, por ejemplo, con el acompañamiento sombra para todas las indicaciones, con las terapias con animales para el autismo, y con las terapias tomatis para todas las indicacions. En este orden de ideas, el alcance de las decisiones de amparo debe determinarse a la luz de estos cambios normativos, y de las determinaciones que en desarrollo de tales transformaciones se han producido respecto de las tecnologías en salud.

 

Asimismo, dada la naturaleza de los servicios cuya provisión se ordena en las acciones de tutela, debe entenderse que las decisiones judiciales tienen un alcance provisional, sujeto a los cambios en las condiciones de los pacientes y de los resultados de los tratamientos, por lo cual, estos deben ser valorados permanentemente, y las obligaciones del sistema de salud deben variar en función de tales evaluaciones. En este orden de ideas, difícilmente puede entenderse que la orden judicial de tutela que confiere fuerza vinculante a la prescripción del médico particular, deba tener aplicación indefinida e irrestricta, cuando se evidencian variaciones en función de factores como la edad del paciente, la evolución en la patología, y la respuesta al tratamiento, que hacen necesaria la revisión en las alternativas terapéuticas.

 

Finalmente, los cambios permanentes en los esquemas de atención de los proveedores del sistema de salud, constituyen un referente ineludible para determinar el alcance de las órdenes judiciales. Es posible, por ejemplo, que en un principio las intervenciones ordenadas en el fallo judicial no estén al alcance de los proveedores de la EPS, pero que con el paso del tiempo sí hagan parte de la oferta del sistema. Ante estas variaciones, no tendría sentido pretender una interpretación y una aplicación rígida de la decisión judicial que, sin atender al interés superior del menor, persiga mantener un esquema específico de atención mediante unos proveedores determinados.

 

6.      Análisis de los casos

 

Teniendo en cuenta el análisis precedente, pasa la Corte a resolver las acciones de tutela que integran este proceso.

 

Según se explicó en los acápites precedentes, a todos los casos subyace el mismo sustrato fáctico: niños que (i) acuden a médicos particulares, (ii) a los cuales les diagnostica alguna deficiencia o alteración física, sensorial o cognitiva, y (iii) les prescriben tratamientos que, en principio, desbordan la oferta del sistema público de salud, porque los servicios reclamados no se encuentran en el Plan de Beneficios, y porque son brindados en centros de salud (IPS) que no hacen parte de la red de servicios del sistema.

 

A partir de esta base fáctica, se presentaron dos tipos de controversias: por un lado, se debate sobre el derecho de los niños de acceder a estos tratamientos por cuenta del sistema público de salud. Y, por otro lado, se debate sobre el derecho que tendrían los proveedores de tales servicios a mantener esta condición, así como a exigir los pagos correspondientes, cuando previamente, en fallos de tutela, se ha reconocido el derecho de los infantes de recibir los tratamientos por parte de dicha institución.

 

Según consta en los Anexos 1 y 3 de esta sentencia, la primera controversia corresponde a 36 de los 37 casos revisados en este proceso, y la segunda corresponde a la planteada entre Funtierra Rehabilitación IPS y la Secretaría de Desarrollo de Salud de Córdoba, en el expediente T-5808227. Sin embargo, tal como se pudo constatar en el proceso de revisión, este último caso tiene como trasfondo múltiples sentencias de tutela en las que se habría reconocido el derecho de cerca de 500 niños que pertenecen al régimen subsidiado en el departamento de Córdoba, a recibir los servicios de la IPS, por lo cual, este caso remite irremediablemente al primer tipo de litigio.

 

Con este propósito, a continuación se abordará el análisis de las 36 decisiones judiciales que resuelven la solicitud de acceso a los tratamientos especializados prescritos por médicos particulares, según se haya declarado la improcedencia del amparo, o se hayan acogido o denegado las pretensiones de las acciones, para luego revisar las decisiones de instancia que resolvieron la controversia entre la IPS Funtierra Rehabilitación y la Gobernación de Córdoba, para establecer si aquella tiene el derecho de mantener su condición de proveedora de los tratamientos de 500 niños del régimen subsidiado, y sí por vía de tutela puede reclamar los pagos por los servicios prestados previamente a estos infantes.

 

6.1.    Fallos que declaran la improcedencia de la acción de tutela

 

6.1.1. En los casos correspondientes a los expedientes T-4877010, 4877009, 4877008, 4877007, 4877006, 4877005, 4877004, 4647075, 4267052, 4124218, 4124217 y 4124215, los jueces de instancia declararon la improcedencia de la acción de tutela, bien sea por existir un mecanismo jurisdiccional idóneo y eficaz para resolver la controversia planteada por los accionantes, o por no haberse acreditado la legitimación de los demandantes para actuar en nombre y representación de los niños.

 

6.1.2.  Con respecto a la ausencia de legitimación de los demandantes para actuar en nombre y representación o como agente oficioso de los niños, en el expediente T-4267052 el Juzgado Civil del Circuito de Fundación concluyó que el amparo era improcedente porque la accionante, la señora Dersa María Barragán Cortés no acreditó la condición de madre con la que pretendía intervenir en el proceso judicial, pues no allegó ni el registro civil ni los documentación de identificación de ninguno de ellos, y, además, los apellidos de cada uno sugieren que no existe el vínculo de parentesco alegado, pues el menor se llama Jorge David Castro Gamarra.

 

6.1.3. Por su parte, con respecto al requisito de subsidiariedad como fundamento de la improcedencia de las acciones de tutela, en los expedientes restantes, esto es, en los expedientes 4877010, 4877009, 4877008, 4877007, 4877006, 4877006, 4877005 y 4877004, 4647075, 4124218, 4124217 y 4124215, los jueces de instancia declararon la improcedencia de este instrumento por existir un mecanismo jurisdiccional idóneo y eficaz para resolver la controversia entre los usuarios del sistema y las EPS.

 

En síntesis, los jueces de tutela argumentaron que el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, modificado por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011, había otorgado funciones jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud para resolver las controversias relativas a las “prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares del individuo”, y que tanto por su diseño legal, como por la forma como ha sido configurado por la entidad gubernamental, hoy en día constituye un mecanismo expedito, accesible, e idóneo y eficaz para garantizar el derecho fundamental a la salud.

 

Desde la perspectiva del diseño legal, se destacó que según la Ley 1122 de 2007, las controversias en este escenario deben resolverse mediante un procedimiento preferente, sumario e informal, que la acción puede ser presentada sin necesidad de apoderado judicial, sin formalidades o autenticaciones y por cualquier medio escrito, y que, al igual que la acción de tutela, debe ser resuelta dentro de los 10 días siguientes a la presentación de la solicitud. Asimismo, se destacó que la Superintendencia cuenta con la potestad para dictar medidas cautelares para garantizar la protección de los usuarios del sistema público de salud.

 

Y desde la perspectiva del diseño institucional de este mecanismo, se argumentó que la Superintendencia ha implementado una serie de dispositivos para garantizar la accesibilidad del instrumento judicial, entre ellos, la habilitación de un correo electrónico para la presentación virtual de las demandas, la publicación de diferentes formatos para que los usuarios del sistema de salud puedan presentar las solicitudes sin necesidad de asesoría jurídica especializada, la puesta en marcha de un sistema informático para hacer seguimiento virtual a los procesos judiciales, todo lo cual facilitaría el acceso a este recurso.

 

Es así como en los casos correspondientes a los expedientes 4877010, 4877009, 4877008, 4877007, 4877006, 4877006, 4877005 y 4877004, el Juzgado Único Promiscuo Municipal de Piojó expresó que los reclamantes en la acción de tutela “gozan de un procedimiento especial, expedito y perentorio ante la Superintendencia Nacional de Salud, para el reclamo de las prestaciones asistenciales no cubiertas por el Sistema General de Seguridad Social en Salud, al no pertenecer al POS, como es el caso de las terapias tipo ABA, deprecadas por vía constitucional (…) el legislador garantizó el acceso de todos los ciudadanos a la Superintendencia (…) fíjese que se puede actuar en causa propia, es decir, no se requiere de representante judicial. Dicho procedimiento es informal desde sus inicios, y se asimiló tanto a la acción de tutela, que el fallo debe ser dictado dentro de los diez días siguientes a la presentación de la solicitud (…) para radicar la correspondiente demanda, puede ser a través el envío de la misma a través de correo certificado o al correo electrónico, y es de resaltar que así como la tutela goza de medidas provisionales, el artículo 127 de la Ley 1438 de 2001, establecido herramientas en favor de la Superintendencia Nacional de Salud (…) y en la página web (…) se encuentran 7 formatos guía para acceder a la función jurisdiccional (…) Como quiera que la acción de tutela es de carácter residual, y opera únicamente en caso de ausencia de mecanismo judicial idóneo, no pueden los ciudadano acudir a ella, obviando los procedimientos judiciales establecidos en su favor, máxime cuando el trámite que se imparte ante la Superintendencia Nacional de Salud es casi idéntico al de la presente acción”. A partir de estas consideraciones, el juez declaró la improcedencia de las siete acciones de tutela presentadas en ese municipio.

 

Por su parte, el Juzgado Segundo Penal de Conocimiento para Adolescentes de Barranquilla resolvió el amparo correspondiente al expediente T-4647075 en segunda instancia, revocando la decisión del Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes con Función de Garantías de conceder transitoriamente el amparo constitucional. Según el juez, al accionante “le asiste la posibilidad de acudir ante la Superintendencia Nacional de Salud para ventilar su inconformidad frente a las decisiones atacadas en este procedimiento constitucional (…) y no se puede conceder la protección tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, al no configurarse en cabeza de la parte activa tal perjuicio, puesto que el presunto perjuicio ocasionado a la misma, está en la posibilidad de desaparecer, o de prosperar y ser reparado, si la actora acude a la vía expedita descrita y contemplada en la Ley 1438 de 2011”.

 

Y con respecto a los expedientes 4124218, 4124217 y 4124215, el Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes de Santa Marta declaró en primera y única instancia la improcedencia de las acciones de tutela, y las remitió a la Superintendencia Nacional de Salud. En este sentido, el juez invocó las sentencias T-825, T-756 de 2012 y T-914 de 2012, para luego concluir que “no procede el análisis de la demanda de tutela presentada (…) puesto que como se expresó en la jurisprudencia relacionada líneas arriba, el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 le otorgó a la Superintendencia Nacional de Salud la facultad de conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con  las facultades propias de un juez, las prestaciones de salud excluidas del Plan de Beneficios, para lo cual la entidad debe aplicar el  procedimiento preferente y sumario consagrado en el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011 (…) así las cosas, la acción de tutela resulta improcedente, por cuanto el proceso legalmente establecido por la Ley 1438 de 2011 es un mecanismo idóneo para la protección del derecho que la actora pretende sea reconocido (...) por lo anterior se enviarán copia del presente expediente la Superintendencia Nacional, para que avoque el conocimiento del asunto tratado en el presente caso”.

 

6.1.4. La Sala estima que las decisiones de los jueces de instancia que declararon la improcedencia de las acciones de tutela son consistentes con las directrices constitucionales de este mecanismo, y con el entendimiento que de las mismas ha tenido este tribunal a lo largo del tiempo. Adicionalmente, en los casos revisados se advierte la existencia de los patrones litigiosos identificados en los acápites precedentes, orientados a obtener las prestaciones y los servicios del sistema público de salud, pero sustrayéndose del esquema y de los protocolos previstos en el ordenamiento jurídico para garantizar la accesibilidad, la transparencia, la equidad y la sostenibilidad del mismo.

 

6.1.5. Con respecto a la improcedencia de los amparos por la inobservancia del requisito de subsidariedad, la Sala estima que estas decisiones se justifican por tres razones: (i) de una parte, el ordenamiento jurídico contempla un recurso de naturaleza jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud que, tanto por su diseño legal como por su configuración institucional, permite solventar la controversia planteada en este proceso; (ii) asimismo, por la naturaleza y el rol institucional de la Superintendencia Nacional de Salud, este organismo cuenta con las herramientas y los instrumentos técnicos para abordar y evaluar con una perspectiva integral y global las pretensiones de los accionantes, pretensiones que analizadas de manera aislada y descontextualizada, no permiten tener una comprensión de la problemática constitucional que subyace a las acciones de tutela; (iii) finalmente, dadas las particularidades de los casos planteados en estos procesos, en los que las patologías de base no comprometen las funciones vitales de los menores, y en los que no se pretende atender una contingencia de salud que requiera una intervención inmediata, sino acceder a tratamientos integrales con vocación de permanencia en el tiempo y de plazo, las controversias pueden abordarse en el escenario del recurso jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud, y no necesariamente en el escenario de la acción de tutela ante la justicia ordinaria.

 

En efecto, el artículo 86 de la Carta Política establece que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, directriz esta que se ha sido interpretada por este tribunal en el sentido de que el amparo procede, de manera principal, cuando para protección del derecho fundamental presuntamente lesionado no exista un mecanismo jurisdiccional idóneo y eficaz, o de manera transitoria, cuando a pesar de existir este dispositivo alternativo, se presenta una amenaza cierta y concreta de un perjuicio irremediable.

 

En este contexto, el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011 confiere la atribución a la Superintendencia Nacional de Salud para resolver las controversias relativas a las “prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares del individuo”, hipótesis que corresponde plenamente a la que se plantea en este proceso judicial. Este tribunal ha reconocido la idoneidad y eficacia de este dispositivo para resolver las controversias que se suscitan entre los usuarios del sistema de salud y las EPS, relativas a las prestaciones y tecnologías en salud que no se encuentran en los planes de beneficios, determinando que, en principio, este mecanismo desplaza la acción de tutela, y que sólo en eventos excepcionales, cuando en función de factores como la gravedad de la situación que enfrenta el accionante, de dificultades objetivas para interponer el recurso en la Superintendencia, o el tiempo efectivamente transcurrido en el trámite de la acción de tutela, el amparo constitucional puede proceder como mecanismo principal o transitorio.[361]

 

Según destacó el Juez Promiscuo Municipal de Piojó, el diseño legal e institucional de este mecanismo le confiere la idoneidad y eficacia para la salvaguarda del derecho fundamental a la salud, pues tanto el legislador como la misma Superintendencia Nacional de Salud se han encargado de eliminar las barreras geográficas, culturales y económicas de acceso a este dispositivo: no se requiere actuar a través de apoderado judicial, se puede presentar por vía virtual a través de un correo electrónico o mediante un correo certificado, la acción debe ser resuelta en los diez días siguientes, la impugnación de los fallos en primera instancia debe ser decidida en el mismo plazo de la acción de tutela[362], y en la página web de la entidad se encuentran a disposición del público diferentes formatos para facilitar la elaboración del reclamo ante las EPS.

 

De hecho, según se explica en los Informes de Gestión de la Superintendencia Nacional de Salud, la administración de justicia en este frente se ha optimizado con el paso del tiempo, tanto desde una perspectiva cuantitativa como desde una perspectiva cualitativa. Así, los índices de producción de decisiones son positivos, como lo demuestra el hecho de que, por ejemplo, en el año 2018 se profirieron 1782 decisiones judiciales en materias como el reconocimiento y pago de licencias de maternidad, paternidad e incapacidad por enfermedad de origen común, reconocimiento económico de gastos en salud, conflictos derivados de devoluciones o glosas y recobros por servicios NO PBS, y acceso a las tecnologías en salud, tanto PBS como NO PBS, por parte de los usuarios del sistema de salud[363]. De igual modo, en estos informes se señala que la entidad ha hecho un esfuerzo significativo por crear líneas decisionales claras, transparentes y justificadas a la luz de los principios que orientan el derecho fundamental a la salud, “garantizando la efectiva prestación de servicios de salud y a su vez observando criterios científicos y técnicos acordes con el marco normativo del sistema y con los principios de universalidad y eficiencia del gasto público”[364].

 

Aún más, la idoneidad y eficacia de este mecanismo se pone de presente al advertir que, una vez remitidas las acciones de tutela por los jueces de instancia, en aquellos casos en los que el funcionario judicial declaró la improcedencia del amparo y lo remitió oficiosamente a la Superintendencia de Salud, ya fueron resueltas por esta instancia. Así, el día 21 de enero de 2015 se denegó el requerimiento presentado por Erica Paola Pacheco en representación de su hijo Keiler Andrés Sanguino, al haberse evidenciado “el cumplimiento de las obligaciones por parte de Saludcoop durante el período en el que el menor se encontró afiliado, garantizando el tratamiento indicado de acuerdo con las necesidades y particularidades del menor”, y que la intervención requerida por la acudiente de Keiler Andrés Sanguino Pacheco no correspondía a un servicio de salud, sino al servicio educativo, a cargo del sistema público de educación (exp. T-4124215). De igual modo, se tramitó la solicitud de la Yolvys Yolanda Torne Castañeda en nombre de José David Marriaga Torne, y se denegó sobre las mismas bases anteriores, evidenciándose, además, que la accionante había actuado de manera temeraria, al presentar diferentes acciones de tutela con el mismo objeto, en distintos municipios de la Costa Caribe, ante la declaratoria de improcedencia del Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes de Santa Marta (exp. T-4124218).

 

Pero además de la eficacia e idoneidad que en general tiene este recurso, la Corte toma nota de que, a los casos de tutela revisados en este proceso, subyace una problemática de fondo cuya comprensión requiere no solo conocer y operar las reglas jurisprudenciales establecidas por este tribunal, sino también tener en mente los elementos de contexto que rodean los amparos, así como una visión global sobre el funcionamiento del sistema de salud, el rol de los actores que lo integran, y las circunstancias que pueden afectar su funcionalidad y operatividad, sostenibilidad, y equidad. Y, precisamente, la Superintendencia Nacional de Salud como organismo técnico encargado de dirigir la vigilancia, inspección y control del sistema de salud y de promover el mejoramiento de la calidad de la atención en salud, cuenta con las herramientas y los instrumentos para, con esta perspectiva global e integral, abordar los requerimientos individuales que se examinan en el presente proceso judicial, perspectiva de la que, en cambio, en principio carecen los jueces de tutela, por involucrarse únicamente desde el horizonte de los casos individuales, y desde la perspectiva estrictamente jurídico-constitucional.

 

Finalmente, debe tenerse en cuenta que por la naturaleza de la problemática y de las pretensiones que se abordan en este proceso, las controversias planteadas por los accionantes pueden ser resueltas en el escenario de los mecanismos contemplados en la Ley 1122 de 2007 y de la Ley 1438 de 2011 ante la Superintendencia Nacional de Salud, y no necesariamente en el contexto de la acción de tutela ante la justicia ordinaria. Tal como se explicó en los acápites anteriores, los accionantes reclaman del sistema de salud unos tratamientos que tiene una proyección de largo plazo, para atender patologías de base que no están asociadas a las funciones vitales de los niños, sino a su condición de discapacidad. De esta suerte, el debate constitucional no versa sobre el acceso a tecnologías requeridas con urgencia para atender una contingencia en salud que compromete directamente la vida de los menores, sino sobre el acceso a tratamientos especializados diseñados para rehabilitar integralmente a niños que son diagnosticados con alguna alteración, trastorno o deficiencia física, sensorial o cognitiva, por lo cual, este tipo de debates de alta complejidad técnica pueden ser resueltos con solvencia por la citada agencia gubernamental.

 

6.1.6. Adicionalmente, la Sala encontró algunas evidencias que podrían sugerir la existencia de irregularidades en el acceso al sistema de salud por la vía judicial.

 

Según se explicó, dentro del expediente T-4267052 el juez de instancia denegó el amparo a una persona que afirmaba actuar en nombre de su hijo, pero sin acreditar su condición de madre, y existiendo disparidades en los apellidos de ambos que sugieren la inexistencia de la relación paterno-filial alegada. Si bien es cierto que la acción de tutela se rige por el principio de informalidad, este principio no puede ser empleado para prescindir de las cargas mínimas establecidas en el propio beneficio de las personas cuyos derechos pretenden garantizarse. Además, hay otros hallazgos relevantes: (i) según la base de datos del sistema de seguridad social en salud, “el afiliado con número de documento 1062806094 no se encuentra en BDUA”, resultado que en principio significa no solo que actualmente no se encuentra afiliado a ninguna EPS, sino que nunca lo ha estado; (ii) las prescripciones con fundamento en las cuales se solicitó el servicio fueron suscritas por el sicólogo José A. Velásquez, quien también actuó como profesional particular en los casos que dieron lugar al proceso 4124218; (iii) la patología que da lugar al requerimiento judicial es un trastorno del desarrollo, pero del cual no se especifican sus particularidades, nivel de gravedad o sintomatología específica, y el tratamiento intensivo prescrito, de cinco sesiones diarias, incluye terapias comprendidas y reconocidas en el Plan de Beneficios y susceptibles de ser provistas por la EPS, pero a las cuales se les añaden componentes metodológicos especiales: las terapias físicas se prescriben en la modalidad de “neurodesarrollo y “halliwick”, las terapias de fonoaudiología en la de “musicoterapia”, las de psicología en la modalidad “terapia comportamental ABA”, y la ocupacional en la modalidad “sensoriomotriz”.

 

Con respecto a los expedientes T-4877010, 4877009, 4877008, 4877007, 4877006, 4877005 y 4877005, las acciones de tutela corresponden a demandas interpuestas masivamente en el municipio de Piojó en los últimos días del mes de noviembre de 2014, con fundamento en prescripciones médicas de un mismo profesional de la salud, expedidas en un único día, y para que se brindara el mismo tratamiento de 120 sesiones mensuales de terapias ABA en la IPS Rehabilitamos de la Costa o en el Centro de Estimulación, Rehabilitación y Aprendizaje Solidaridad Social, a niños que tienen diagnósticos tan disímiles como parálisis cerebral, trastorno de déficit de atención con hiperactividad o autismo. Todas estas demandas fueron elaboradas a partir de un mismo formato que contiene expresiones idiosincráticas que fueron replicadas de manera inadvertida, o afirmaciones que claramente no corresponden al caso concreto. Así, en las demandas de tutela se afirma que patologías como el autismo, el síndrome de down, la epilepsia, la hiperactividad o el retraso mental son enfermedades huérfanas y raras “que requieren de una especial atención y prioridad, tal como lo establece la Ley 1392 de 2010”, o que “el suscrito es una persona de escasos recursos económicos, con muchos sentimientos de impotencia y rabia, sometida por la omisión de la accionada a una actitud negligente y paternalista y de barrera institucional”. Ninguna de estas demandas anexa la historia clínica del menor en cuyo beneficio se interpone la acción de tutela, y el único soporte de la presunta negligencia de la EPS en la atención de sus afiliados, es un derecho de petición que habría sido enviado a la entidad por correo no certificado, pocos días antes de interponerse el amparo constitucional, y que tampoco tiene el sello de recibido por la entidad, con lo cual, tampoco se habría dado a la EPS la oportunidad para pronunciarse sobre la aspiración de los accionantes de acceder a los tratamientos especializados. Y según se afirma en las propias demandas de tutela, el tratamiento se inició el mismo día en que el médico tratante particular expidió las órdenes médicas, en la IPS sugerida por este último.

 

Las acciones de tutela fueron presentadas en el único juzgado que se encuentra en el municipio de Piojó, pese a que la dirección de notificación, que presumiblemente coincide con el domicilio de los accionantes, se encuentra en la ciudad de Barranquilla, y a que los servicios requeridos por los tutelantes se brindan en Juan de Acosta o en Barranquilla, y a que en algunos de los casos en las bases de datos oficiales como el RUAF, aparece que la ciudad de residencia no es Piojó. Lo anterior resulta consistente con el hecho de que los accionantes anexaron como soporte de sus pretensiones en la acción de tutela, un fallo anterior del mismo Juzgado Promiscuo Municipal de Piojó del mes de agosto del año 2014, juzgado que en ese momento era ocupado por otro funcionario[365], en el que al resolver la misma controversia jurídica, ordenó a una EPS “expedir la respectiva orden de servicio a nombre del Centro de Estimulación, Rehabilitación y Aprendizaje Solidaridad Social IPS SAS de la ciudad de Barranquilla, a fin de que este centro continúe y siga aplicando las terapias para la rehabilitación funcional integrativa y conductual consistente en 120 sesiones mensuales, las cuales son de NO POS, en las cantidades y forma que lo ordenó el médico tratante”, así como “exonerar a la señora (…) de cancelar copagos y adicionales por la aplicación de las terapias requeridas de su hijo”.[366]   Esto podría sugerir que el fallo judicial se convirtió en un incentivo para acudir a este municipio para interponer la acción de tutela, más allá del lugar de residencia de los niños o del lugar donde se pretendía acceder a los tratamientos.  

 

A las acciones de tutela correspondientes a los expedientes 4124218, 4124217 y 4124215, subyacen patrones semejantes a los encontrados en los amparos presentados en el municipio de Piojó. Incluso, en el expediente T-4124217 el profesional que expide la orden es el mismo que aparece como médico tratante particular de los pacientes del municipio de Piojó, médico que, nuevamente, ordena las mismas 120 sesiones mensuales de terapias ABA prescritas en los siete casos anteriores, para ser provistas en el Centro de Rehabilitación Solidaridad Social IPS, esta vez ubicado en la ciudad de Santa Marta, y de la cual, según se afirma en el escrito de tutela, el médico hace parte. El texto de la demanda es el mismo de las que se presentaron en Piojó, incluidas las referencias al autismo como una enfermedad huérfana y rara en los términos de la Ley 1392 de 2010, aunque con la particularidad de que el demandante actúa por intermedio de apoderado judicial, quien también es el apoderado en los casos correspondientes a los expedientes T-4582253, T-4288549 y T-4880691. 

 

De igual modo, en las solicitudes de amparo tampoco se encuentran evidencias de que previamente se haya acudido al sistema de salud para obtener el diagnóstico y el tratamiento de los infantes, de que estos fuesen intervenidos infructuosamente por la EPS, o de que ante la desidia de la entidad o la ineficacia de los tratamientos convencionales, los acudientes se vieran obligados a acudir a médicos particulares o a tratamientos alternativos. En el expediente T-4124217, por ejemplo, el niño fue diagnosticado tardíamente con autismo a la edad de 16 años el día 3 de junio de 2013 por Pedro Pablo Barraza, un día después se radica ante la EPS la solicitud para que reciba un tratamiento, y cinco días más tarde se presenta la acción de tutela, sin haberle dado a esta última entidad la oportunidad de diagnosticar o tratar al menor, o de dar una respuesta razonada al requerimiento presentado de manera intempestiva.

 

Y dentro del expediente T-4124218, llama la atención, nuevamente, que la acción de tutela fue interpuesta en favor de una menor de 14 años cuya intervención con 124 sesiones mensuales de terapias ABA tuvo como fundamento algunas “dificultades escolares, bajo rendimiento escolar y baja atención y concentración”, englobado bajo la categoría de “trastorno de aprendizaje”.  Al igual que en los casos anteriores, el profesional particular que prescribe el tratamiento, en este caso un psicólogo y no un neurólogo pediatra, pertenece a la misma IPS en la que se solicita el tratamiento, sin que se encuentre una declaración de conflicto de intereses. Lo propio se evidencia en el expediente T-4124215: un médico fisiatra particular que hace parte de la misma IPS en la que se reclama el tratamiento: el Centro de Rehabilitación Manantial.

 

Y aunque los tratamientos solicitados en la acción de tutela son calificados como NO POS, en realidad corresponden, según los mismos formatos de atención que se anexan a la demanda, a tecnologías en salud que hacían parte del POS, pero que son reclamadas como NO POS por tener componentes metodológicos especiales: las terapias ocupacionales se realizan bajo la modalidad de “integración sensoriomotriz”, las terapias físicas bajo la denominación de “terapia halliwick”, las de fonoaudiología bajo las modalidades de “musicoterapias” o “miofuncional”, las terapias físicas como “terapias de neurodesarrollo”, y las de psicología como “terapia comportamental ABA”.

 

Dentro del expediente T-4647075, la EPS argumentó que al momento de interponerse la acción de tutela, el joven en cuyo beneficio se interpuso la acción de tutela se encontraba suspendido de la EPS, que no solo la orden del tratamiento solicitado fue suscrita por una persona que carece de registro médico y que se encarga de organizar eventos para promocionar las terapias ABA en la ciudad de Cartagena, y que este tipo de tratamientos no son indicados para personas que, como el accionante, de 19 años, han concluido su proceso de maduración en el sistema nervioso central.

 

6.1.7. En este orden de ideas, la Sala concluye que las decisiones de los jueces de instancia de declarar la improcedencia de la acción de tutela en el marco de los expedientes T-4877010, 4877009, 4877008, 4877007, 4877006, 4877005, 4877004, 4647075, 4267052, 4124218, 4124217 y 4124215 son constitucionalmente adecuadas, ya que el desplazamiento de la acción de tutela por el mecanismo de naturaleza jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud se encuentra plenamente justificado en razón de la confluencia de las siguientes circunstancias: (i) las leyes1122 de 2007 y1438 de 2011 confieren la competencia a esta instancia para resolver los debates entre los usuarios del sistema de salud y las EPS relativos al acceso a las prestaciones que no se encuentran dentro del Plan de Beneficios; (ii) tanto por el diseño legal e institucional, se trata, en general de un recurso accesible, idóneo y eficaz para resolver este tipo de controversias; (iii) por la naturaleza de las pretensiones, orientadas a garantizar el acceso a tratamientos integrales que tienen una proyección de largo plazo y que no tienen por objeto la preservación de las funciones vitales de los infantes sino su rehabilitación frente a presuntas disfuncionalidades físicas, sensoriales o cognitivas, el mecanismo aludido constituye una vía procesal adecuada para abordar las controversias planteadas; (iv) teniendo en cuenta los patrones litigiosos identificados en los acápites precedentes, la mediación de un ente técnico con la capacidad para evaluar las pretensiones de las acciones de tutela con una aproximación sistémica y con elementos de contexto que en este escenario resultan de la mayor relevancia, se encuentra plenamente justificada.

 

6.1.8. Así las cosas, la Sala confirmará las decisiones de los jueces de instancia de declarar la improcedencia de las acciones de tutela en los casos correspondientes a los expedientes T-4877010, 4877009, 4877008, 4877007, 4877006, 4877005, 4877004, 4647075, 4267052, 4124218, 4124217 y 4124215, de la siguiente manera:

 

-       Expediente T-4877010.  Janet de Jesús Guzmán demanda a Caprecom EPS con el propósito de solicitar para su hijo Yohan Enrique Manotas Guzmán el suministro de 120 sesiones mensuales terapias de rehabilitación cognitiva, conductual e integral en la IPS Rehabilitamos de la Costa SAS en el municipio de Juan de Acosta, prescritas por su médico tratante, Pedro Pablo Barraza, tras ser diagnosticado con “trastorno del desarrollo del lenguaje” y “trastorno del aprendizaje”[367]. El Juzgado Promiscuo Municipal de Piojó declaró la improcedencia del amparo frente al derecho a la salud, por existir otro mecanismo de defensa judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud.

 

La Corte confirmará el fallo de instancia, sin perjuicio del derecho del menor de acudir a la EPS para ser diagnosticado y tratado según las indicaciones del médico tratante, teniendo en cuenta, primero, que el accionante cuenta con otro mecanismo jurisdiccional que tanto por su diseño legal como por su configuración permite abordar adecuadamente la controversia planteada, que la Superintendencia Nacional de Salud cuenta con los instrumentos y las herramientas de análisis necesarias para evaluar con una perspectiva integral la solicitud del peticionario, y, finalmente, que por las patologías atribuidas al paciente y por el tratamiento requerido al sistema de salud, que exigen soluciones de largo plazo y no remedios inmediatos y de corta duración, resulta razonable exigir que se tramite el requerimiento en el escenario dispuesto por el propio ordenamiento jurídico.

 

Adicionalmente, y tal como se evidenció anteriormente, la acción de tutela arroja algunas dudas sobre la competencia territorial del juez para resolver el amparo y sobre el lugar en el que se solicitaron los servicios, pues la acción se interpuso en el municipio de Piojó, pero según la solicitud presuntamente enviada a Saludcoop, la dirección de notificación del accionante es Barranquilla y las terapias se solicitan en una IPS que se encuentra ubicada en Juan de Acosta. Asimismo, aunque formalmente aparece un requerimiento a la EPS fechado el 24 de septiembre, que no tiene constancia de haber sido recibido por la entidad, en los documentos allegados al proceso consta que el niño inició el tratamiento en la IPS Rehabilitamos de la Costa el mismo día en que el médico tratante expidió la orden médica, sin que en la historia clínica de la EPS aparezca que, previamente, el niño hubiese intentado infructuosamente atender sus dificultades a través del sistema público de salud o que al menos hubiese hecho el requerimiento respectivo a dicha instancia.

 

-       Expediente T-4877009.  Luz Marina Rivaldo demanda a Comfacor EPS, con el propósito de solicitar el suministro de 120 sesiones mensuales de terapias de rehabilitación cognitiva y conductual integral para su hija Fanny Luz Imitola Rivaldo en el Centro de Estimulación, Rehabilitación y Aprendizaje Solidaridad Social, prescritas por su médico tratante, Pedro Pablo Barraza, tras ser diagnosticada con “parálisis cerebral”, “retraso en el desarrollo del lenguaje” e “hiperactividad”. El Juzgado Promiscuo Municipal de Piojó declaró la improcedencia del amparo por existir otro mecanismo de defensa judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud.

 

La Corte confirmará el fallo de instancia, sin perjuicio del derecho de la menor de acudir a la EPS para ser diagnosticada y tratada según las indicaciones del médico tratante, teniendo en cuenta, primero, que el accionante cuenta con otro mecanismo jurisdiccional que tanto por su diseño legal como por su configuración permite abordar adecuadamente la controversia planteada, que la Superintendencia Nacional de Salud cuenta con los instrumentos y las herramientas de análisis necesarias para evaluar con una perspectiva integral la solicitud del peticionario, y, finalmente, que por las patologías atribuidas a la paciente y por el tratamiento requerido al sistema de salud, que exigen soluciones de largo plazo y no remedios inmediatos y de corta duración, resulta razonable exigir que se tramite el requerimiento en el escenario dispuesto por el propio ordenamiento jurídico.

 

Adicionalmente, la acción de tutela arroja algunas dudas sobre la competencia territorial del juez para resolver el amparo y sobre el lugar en el que se solicitaron los servicios, pues la acción se interpuso en el municipio de Piojó, pero según la solicitud enviada a Saludcoop, la dirección de notificación del accionante es Barranquilla, las terapias se solicitan en una IPS que se encuentra ubicada en Juan de Acosta, y según las bases de datos del RUAF y de la Registraduría Nacional del Estado Civil, la niña habita en Juan de Acosta. Asimismo, aunque a la demanda se anexa una solicitud de la EPS, esta no tiene la constancia de haber sido recibida por la entidad, pues fue enviada por correo no certificado, y, en cualquier caso, según la documentación que se encuentra el expediente, el tratamiento se inició el mismo día en que el médico tratante particular libró la orden médica, el 1 de septiembre de 2014, y sólo posteriormente y de manera tardía, el 30 de septiembre del mismo año, hizo el requerimiento a la Comfacor EPS. En la historia clínica de la EPS tampoco aparece que se hubiera intentado infructuosamente atender las dificultades de la niña a través del sistema público de salud.

 

-       Expediente T-4877008.  Mariluz Mendoza demanda a Famisanar EPS, con el propósito de solicitar el suministro de 120 sesiones mensuales de terapias de rehabilitación cognitiva y conductual integral para su hijo Iván David Escorcia Mendoza en la IPS Rehabilitamos de la Costa, prescritas por su médico tratante, Pedro Pablo Barraza, tras ser diagnosticado con “trastorno de déficit de atención”, “retraso en el desarrollo del lenguaje” e “hiperactividad”.

 

El Juzgado Promiscuo Municipal de Piojó declaró la improcedencia del amparo por existir otro mecanismo de defensa judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud. La Corte confirmará el fallo de instancia, sin perjuicio del derecho del menor de acudir a la EPS para ser diagnosticado y tratado según las indicaciones del médico tratante, teniendo en cuenta, primero, que el accionante cuenta con otro mecanismo jurisdiccional que tanto por su diseño legal como por su configuración permite abordar adecuadamente la controversia planteada, que la Superintendencia Nacional de Salud cuenta con los instrumentos y las herramientas de análisis necesarias para evaluar con una perspectiva integral la solicitud del peticionario, y, finalmente, que por las patologías atribuidas al paciente y por el tratamiento requerido al sistema de salud, que exigen soluciones de largo plazo y no remedios inmediatos y de corta duración, resulta razonable exigir que se tramite el requerimiento en el escenario dispuesto por el propio ordenamiento jurídico.

 

Al igual que en los casos anteriores, la acción de tutela arroja algunas dudas sobre la competencia territorial del juez para resolver el amparo y sobre el lugar en el que se solicitaron los servicios, pues la acción se interpuso en el municipio de Piojó, pero según la solicitud enviada a Saludcoop, la dirección de notificación del accionante es Barranquilla, las terapias se solicitan en una IPS que se encuentra ubicada en esta última ciudad, y según las bases de datos del RUAF, la afiliación del INFANTE se encuentra en el municipio de Juan de Acosta. Y tal como se evidenció anteriormente, la acción de tutela arroja algunas dudas sobre la competencia territorial del juez para resolver el amparo y sobre el lugar en el que se solicitaron los servicios, pues la acción se interpuso en el municipio de Piojó, pero según la solicitud presuntamente enviada a Saludcoop, la dirección de notificación del accionante es Barranquilla y las terapias se solicitan en una IPS que se encuentra ubicada en Juan de Acosta. Asimismo, aunque formalmente aparece un requerimiento a la EPS fechado el 26 de septiembre de 2014, que no tiene constancia de haber sido recibido por la entidad, en los documentos allegados al proceso consta que el niño inició el tratamiento en la IPS Rehabilitamos de la Costa el mismo día en que el médico tratante, Pedro Pablo Barraza, expidió la orden médica, sin que en la historia clínica de la EPS aparezca que el menor hubiese intentado infructuosamente atender sus dificultades a través del sistema público de salud.

 

Por otro lado, en la medida en que en el fallo judicial se ordenó a la entidad demandada resolver una petición presentada con sujeción a la Constitución y la ley, habrá de confirmarse esta orden.

 

-   Expediente T-4877007. Yadiris Vargas demanda a Caprecom EPS, con el propósito de solicitar el suministro de 120 sesiones mensuales de terapias de rehabilitación cognitiva y conductual integral para su hijo Dilan Andrés Zárate Vargas en la IPS Rehabilitamos de la Costa, tras ser diagnosticado con “retraso en el desarrollo del lenguaje”, “trastorno de la conducta” y “epilepsia”. El Juzgado Promiscuo Municipal de Piojó declaró la improcedencia del amparo por existir otro mecanismo de defensa judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud.

 

La Corte confirmará el fallo de instancia, sin perjuicio del derecho del niño de acudir a la EPS para ser diagnosticado y tratado según las indicaciones del médico tratante, teniendo en cuenta, primero, que el accionante cuenta con otro mecanismo jurisdiccional que tanto por su diseño legal como por su configuración permite abordar adecuadamente la controversia planteada, que la Superintendencia Nacional de Salud cuenta con los instrumentos y las herramientas de análisis necesarias para evaluar con una perspectiva integral la solicitud del peticionario, y, finalmente, que por las patologías atribuidas al paciente y por el tratamiento requerido al sistema de salud, que exigen soluciones de largo plazo y no remedios inmediatos y de corta duración, resulta razonable exigir que se tramite el requerimiento en el escenario dispuesto por el propio ordenamiento jurídico.

 

Adicionalmente, y tal como se evidenció anteriormente, la acción de tutela arroja algunas dudas sobre la competencia territorial del juez para resolver el amparo y sobre el lugar en el que se solicitaron los servicios, pues la acción se interpuso en el municipio de Piojó, pero según la solicitud presuntamente enviada a la EPS, la dirección de notificación del accionante es Barranquilla y las terapias se solicitan en una IPS que se encuentra ubicada en Juan de Acosta. Asimismo, aunque formalmente aparece un requerimiento a la EPS fechado el 30 de septiembre de 2014, que no tiene constancia de haber sido recibido por la entidad, en los documentos allegados al proceso consta que el menor inició el tratamiento en la IPS Rehabilitamos de la Costa el mismo día en que el médico tratante expidió la orden médica, sin que en la historia clínica de la EPS aparezca que el niño hubiese intentado infructuosamente atender sus dificultades a través del sistema público de salud.

 

-  Expediente T-4877006.  Zoila Romero demanda a Mutual SER EPS, con el propósito de solicitar el suministro de 120 sesiones mensuales de terapias de rehabilitación cognitiva y conductual integral para su hijo Jesús David López Romero en la IPS en el Centro de Estimulación, Rehabilitación y Aprendizaje Solidaridad Social, tras ser diagnosticado con “trastorno de déficit de atención con hiperactividad” y “trastorno del aprendizaje”. El Juzgado Promiscuo Municipal de Piojó declaró la improcedencia del amparo por existir otro mecanismo de defensa judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud.

 

La Corte confirmará el fallo de instancia, sin perjuicio del derecho del menor de acudir a la EPS para ser diagnosticado y tratado según las indicaciones del médico tratante, teniendo en cuenta, primero, que el accionante cuenta con otro mecanismo jurisdiccional que tanto por su diseño legal como por su configuración permite abordar adecuadamente la controversia planteada, que la Superintendencia Nacional de Salud cuenta con los instrumentos y las herramientas de análisis necesarias para evaluar con una perspectiva integral la solicitud del peticionario, y, finalmente, que por las patologías atribuidas al paciente y por el tratamiento requerido al sistema de salud, que exigen soluciones de largo plazo y no remedios inmediatos y de corta duración, resulta razonable exigir que se tramite el requerimiento en el escenario dispuesto por el propio ordenamiento jurídico.

 

Adicionalmente, y tal como se evidenció anteriormente, la acción de tutela arroja algunas dudas sobre la competencia territorial del juez para resolver el amparo y sobre el lugar en el que se solicitaron los servicios, pues la acción se interpuso en el municipio de Piojó, pero según la solicitud presuntamente enviada a la EPS, la dirección de notificación del accionante es Barranquilla y las terapias se solicitan en una IPS que se encuentra ubicada en esta última ciudad. Asimismo, aunque formalmente aparece un requerimiento a la EPS fechado el 24 de septiembre de 2014, que no tiene constancia de haber sido recibido por la entidad, en los documentos allegados al proceso consta que el menor inició el tratamiento en la IPS Rehabilitamos de la Costa el mismo día en que el médico tratante, Pedro Pablo Barraza, expidió la orden médica, esto es, el 1 de septiembre de 2014, sin que en la historia clínica de la EPS aparezca que el niño hubiese intentado infructuosamente atender sus dificultades a través del sistema público de salud, o que previamente a su atención en la IPS particular hubiese canalizado el requerimiento a la EPS.

 

-  Expediente T-4877005.  Rosenda Utría Jiménez demanda a Saludcoop EPS, con el propósito de solicitar el suministro de 120 sesiones mensuales de terapias de rehabilitación cognitiva y conductual integral para su hijo Felipe Villanueva Jiménez en el Centro de Estimulación, Rehabilitación y Aprendizaje Solidaridad Social, tras ser diagnosticado con “retraso mental”, “retraso en el desarrollo del lenguaje” y “epilepsia”. El Juzgado Promiscuo Municipal de Piojó declaró la improcedencia del amparo, por existir otro mecanismo de defensa judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud.

 

La Corte confirmará el fallo de instancia, sin perjuicio del derecho del menor de acudir a la EPS para ser diagnosticado y tratado según las indicaciones del médico tratante, teniendo en cuenta, primero, que el accionante cuenta con otro mecanismo jurisdiccional que tanto por su diseño legal como por su configuración permite abordar adecuadamente la controversia planteada, que la Superintendencia Nacional de Salud cuenta con los instrumentos y las herramientas de análisis necesarias para evaluar con una perspectiva integral la solicitud del peticionario, y, finalmente, que por las patologías atribuidas al paciente y por el tratamiento requerido al sistema de salud, que exigen soluciones de largo plazo y no remedios inmediatos y de corta duración, resulta razonable exigir que se tramite el requerimiento en el escenario dispuesto por el propio ordenamiento jurídico.

 

Adicionalmente, la acción de tutela arroja algunas dudas sobre la competencia territorial del juez para resolver el amparo y sobre el lugar en el que se solicitaron los servicios, pues la acción se interpuso en el municipio de Piojó, pero según la solicitud enviada a Saludcoop, la dirección de notificación del accionante es Barranquilla, y las terapias se solicitan en una IPS ubicada en esta última ciudad. Asimismo, aunque a la demanda se anexa una solicitud de la EPS, esta no tiene la constancia de haber sido recibida por la entidad, pues fue enviada por correo no certificado el 24 de septiembre de 2014, y, en cualquier caso, según la documentación que se encuentra el expediente, el tratamiento se inició el mismo día en que el médico tratante particular libró la orden médica, el 1 de septiembre de 2014, y sólo posteriormente y de manera tardía, el 24 de septiembre del mismo año, hizo el requerimiento a Comfacor EPS. En la historia clínica de la EPS tampoco consta que se hubiese intentado infructuosamente atender las dificultades del niño a través del sistema público de salud.

 

-  Expediente T-4877004.   Liz María Acosta Cordero demanda a Nueva EPS, con el propósito de solicitar el suministro de 120 sesiones mensuales de terapias de rehabilitación cognitiva y conductual integral para su hija Wendys Patricia Imitola Acosta en el Centro de Estimulación, Rehabilitación y Aprendizaje Solidaridad Social, tras ser diagnosticada con “síndrome de down”, “retraso mental” y “retraso en el desarrollo del lenguaje”. El Juzgado Promiscuo Municipal de Piojó declaró la improcedencia del amparo, por existir otro mecanismo de defensa judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud.

 

La Corte confirmará el fallo de instancia, sin perjuicio del derecho de la menor de acudir a la EPS para ser diagnosticada y tratada según las indicaciones del médico tratante, teniendo en cuenta, primero, que la accionante cuenta con otro mecanismo jurisdiccional que tanto por su diseño legal como por su configuración permite abordar adecuadamente la controversia planteada, que la Superintendencia Nacional de Salud cuenta con los instrumentos y las herramientas de análisis necesarias para evaluar con una perspectiva integral la solicitud del peticionario, y, finalmente, que por las patologías atribuidas a la paciente y por el tratamiento requerido al sistema de salud, que exigen soluciones de largo plazo y no remedios inmediatos y de corta duración, resulta razonable exigir que se tramite el requerimiento en el escenario dispuesto por el propio ordenamiento jurídico.

 

-  Expediente T-4647075.  Edna Margarita Rúa Llinás demanda a Coomeva EPS, con el propósito de solicitar el suministro de 120 sesiones mensuales de terapias ABA para su hijo Germán Enrique Uribe Rúa en la Fundación Aprendo, tras ser diagnosticado con “autismo”. El Juzgado Segundo Penal de Conocimiento para Adolescentes de Barranquilla revocó la sentencia del Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Barranquilla que concedió el amparo, y en su lugar, declaró la improcedencia de la acción de tutela, por existir otro mecanismo de defensa judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud.

 

La Corte confirmará el fallo de instancia, sin perjuicio del derecho del menor de acudir a la EPS para ser diagnosticado y tratado según las indicaciones del médico tratante, teniendo en cuenta, primero, que el accionante cuenta con otro mecanismo jurisdiccional que tanto por su diseño legal como por su configuración permite abordar adecuadamente la controversia planteada; que la Superintendencia Nacional de Salud cuenta con los instrumentos y las herramientas de análisis necesarias para evaluar con una perspectiva integral la solicitud del peticionario, y, finalmente, que por las patologías atribuidas al paciente y por el tratamiento requerido al sistema de salud, que exigen soluciones de largo plazo y no remedios inmediatos y de corta duración, resulta razonable exigir que se tramite el requerimiento en el escenario dispuesto por el propio ordenamiento jurídico.

 

Adicionalmente, en el expediente se evidencia que la accionante acudió directa y unilateralmente a la Fundación Aprendo, sin haber agotado las alternativas terapéuticas ofrecidas por la EPS, y sin haber hecho el requerimiento previo a la entidad para acceder a los servicios de la Fundación, pretendiendo posteriormente, y a modo de hecho cumplido, que el sistema de salud asuma los costos respectivos en razón de la necesidad de dar continuidad a los tratamientos iniciados años antes.

 

-  Expediente T-4267052.  Dersa María Barragán demanda a Caprecom EPS, con el propósito de solicitar el suministro de 105 sesiones mensuales de terapias especializadas, incluyendo ABA, de neurodesarrollo, halliwick y de integración sensoriomotriz al menor Jorge David Castro Gamarra, para tratar el trastorno del desarrollo con el cual fue diagnosticado por el médico José A. Velásquez, así como la provisión de los servicios de transporte, acompañamiento y alimentación. El Juzgado Civil del Circuito de Fundación resolvió negar el amparo constitucional, el encontrar que no existe ninguna prueba del vínculo de parentesco de la accionante que acredite su condición de madre del menor, ni tampoco de la identidad de ninguno de ella y de la menor en cuyo nombre se interpuso el amparo, “por lo que para este despacho no estaría legitimada para interponer la presente acción constitucional”.

 

La Corte confirmará el fallo de instancia, sin perjuicio del derecho del niño de acudir a la EPS para ser diagnosticado y tratado según las indicaciones del médico tratante, teniendo en cuenta que, según lo advirtió el juzgado, la accionante no acreditó las condiciones para actuar en nombre del niño, y que tampoco fue satisfecho el requisito de subsidariedad de la acción de tutela, dada la competencia de la Superintendencia Nacional de Salud para resolver este tipo de controversias.

 

Por lo demás, la Sala toma nota del hecho de que la EPS afirmó que contaba con los instrumentos y las herramientas para tratar los padecimientos del niño, a través de una IPS que hace parte de su red de servicios, el Centro Integral de Salud del Caribe (CISAD), pero que inexplicablemente la accionante acudió directamente a la acción de tutela sin haber agotado las alternativas terapéuticas ofrecidas por la entidad y sin presentar el requerimiento para que esta tuviera la oportunidad de evaluarlo. Asimismo, la Corte toma nota de que la prescripción con base en la cual se solicita el tratamiento especializado proviene de un sicólogo, y no de un neurólogo pediatra, que es, según la entidad demandada, el profesional que cuenta con las calificaciones necesarias para evaluar el estado de salud del infante y para establecer el tratamiento al que debe ser sometido.

 

-  Expediente T-4124218.  Yolvis Yolanda Torne Castañeda demanda a la EPS Clínica General del Norte, con el propósito de solicitar el suministro de 124 sesiones mensuales de terapias de integración sensoriomotriz, de lenguaje y comportamental ABA para su hijo Jesús David Marriaga Torne en el Centro Integral de Salud del Caribe (CISAD), en el municipio de Fundación y no en Santa Marta, donde reside, tras ser diagnosticado con “dificultad en procesos académicos, en la lectura y en la escritura”. El Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes de Santa Marta declaró la improcedencia del amparo y remitió el expediente a la Superintendencia Nacional de Salud.

 

La Corte confirmará el fallo de instancia, sin perjuicio del derecho del menor de acudir a la EPS para ser diagnosticado y tratado según las indicaciones del médico tratante, teniendo en cuenta, primero, que el accionante cuenta con otro mecanismo jurisdiccional que tanto por su diseño legal como por su configuración permite abordar adecuadamente la controversia planteada, que la Superintendencia Nacional de Salud cuenta con los instrumentos y las herramientas de análisis necesarias para evaluar con una perspectiva integral la solicitud del peticionario, y, finalmente, que por las patologías atribuidas al paciente y por el tratamiento requerido al sistema de salud, que exigen soluciones de largo plazo y no remedios inmediatos y de corta duración, resulta razonable exigir que se tramite el requerimiento en el escenario dispuesto por el propio ordenamiento jurídico.

 

Por lo demás, genera extrañeza a este tribunal que pese a la amplia oferta de servicios de salud que disponibles en la ciudad de Santa Marta, donde se afirma que reside el menor, la accionante haya solicitado el tratamiento en el municipio de Fundación en una IPS determinada, con el pago de los correspondientes gastos de transporte, y que, además, la entidad demandada haya sostenido que los tratamientos prescritos al menos son inconsistentes con el diagnóstico de “dificultad en procesos académicos, en la lectura y en la escritura”, ya que según la literatura médica, las terapias solicitadas fueron concebidas para atender las enfermedades el espectro autista.

 

-  Expediente T-4124217.  Alfredo Eliecer Maiguel Trujillo demanda a Comfacor EPS, a través de su apoderado Jorge Enrique Ramos Luján, con el propósito de solicitar el suministro de 180 sesiones mensuales de terapias comportamentales ABA para su hijo Arley de Jesús Maiguel Buelvas en el Centro de Rehabilitación Solidaridad Social IPS en la ciudad de Santa Marta, tras ser diagnosticado con “autismo”. El Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes de Santa Marta declaró la improcedencia del amparo y remitió el expediente a la Superintendencia Nacional de Salud.

 

La Corte confirmará el fallo de instancia, sin perjuicio del derecho del menor de acudir a la EPS para ser diagnosticado y tratado según las indicaciones del médico tratante, teniendo en cuenta, primero, que el accionante cuenta con otro mecanismo jurisdiccional que tanto por su diseño legal como por su configuración permite abordar adecuadamente la controversia planteada, que la Superintendencia Nacional de Salud cuenta con los instrumentos y las herramientas de análisis necesarias para evaluar con una perspectiva integral la solicitud del peticionario, y, finalmente, que por las patologías atribuidas al paciente y por el tratamiento requerido al sistema de salud, que exigen soluciones de largo plazo y no remedios inmediatos y de corta duración, resulta razonable exigir que se tramite el requerimiento en el escenario dispuesto por el propio ordenamiento jurídico.

 

Además, el infante fue diagnosticado tardíamente el día 3 de junio de 2013 para una patología que, como el autismo, se detecta y trata durante los primeros años de vida, y una vez obtenido el diagnóstico, al día siguiente se radica una solicitud a la EPS para que suministre el tratamiento al niño en las condiciones establecidas por el médico particular, cinco días después se interpone la acción de tutela, e inmediatamente se inscribe al niño en el Centro de Rehabilitación Solidaridad Social IPS sin contar con la mediación de la EPS. Resulta evidente, entonces, que no se agotaron las alternativas terapéuticas que podría ofrecer la EPS, y que tampoco se le dio la oportunidad de evaluar la situación del menor y la solicitud de atención a través de prestaciones que desbordan el Plan de Beneficios en una IPS particular.

 

-  Expediente T-4124215.  Erica Paola Pacheco Larios demanda a Saludcoop EPS, con el propósito de solicitar el suministro de 168 sesiones mensuales de terapias ocupaciones del tipo integración sensoriomotriz, de terapias de fonoaudiología tipo musicoterapia y tipo miofuncional, terapias físicas de neurodesarrollo, y terapias de psicología tipo comportamental ABA para su hijo Keiler Andrés Sanguino en el Centro de Rehabilitación Integral Manantial, tras ser diagnosticado por un médico fisiatra con “encefalopatía hipóxica isquémica”, “retraso psicomotor”, “deformidad maxilar superior”, “marcha con ayuda atáxica”, “espasticidad leve en 4 extremidades” y “habla monosilábica”. El Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes de Santa Marta declaró la improcedencia del amparo y remitió el expediente a la Superintendencia Nacional de Salud.

 

La Corte confirmará el fallo de instancia, sin perjuicio del derecho del menor de acudir a la EPS para ser diagnosticado y tratado según las indicaciones del médico tratante, teniendo en cuenta, primero, que el accionante cuenta con otro mecanismo jurisdiccional que tanto por su diseño legal como por su configuración permite abordar adecuadamente la controversia planteada, que la Superintendencia Nacional de Salud cuenta con los instrumentos y las herramientas de análisis necesarias para evaluar con una perspectiva integral la solicitud del peticionario, y, finalmente, que por las patologías atribuidas al paciente y por el tratamiento requerido al sistema de salud, que exigen soluciones de largo plazo y no remedios inmediatos y de corta duración, resulta razonable exigir que se tramite el requerimiento en el escenario dispuesto por el propio ordenamiento jurídico.

 

6.2.         Fallos de tutela que conceden el amparo constitucional

 

6.2.1. Una segunda línea decisoria apunta a acoger los reclamos de los accionantes, reconociendo el derecho de los niños a acceder a los tratamientos no convencionales prescritos por los médicos particulares, en las IPS por ellos solicitadas. Aunque las fórmulas para reconocer estos derechos son variadas y heterogéneas, en general ordenan a los proveedores del sistema de salud, bien sean las EPS o las secretarías de salud departamentales o distritales, a suministrar el tratamiento ordenado por el médico tratante particular, en las condiciones por este determinadas, y en la IPS solicitada por el actor. En algunas ocasiones, además, ordenan el suministro de los servicios complementarios de transporte y alimentación para los infantes y para sus acompañantes con cargo al sistema de salud, liberando a los actores de cargas económicas asociadas al acceso al sistema de salud, en particular, de las cuotas moderadoras y de los copagos a que habría lugar por el suministro de los servicios. Esta línea decisoria se encuentra en seis de los 37 casos revisados, estos es, en los expedientes T-4880691, T-4582253, T-4288549, T-4285631, T-4264678 y T-4253989.

 

6.2.2. La Sala encuentra que los fallos deben ser revocados, no sólo porque la procedencia de la acción de tutela no es clara e inequívoca en razón de la existencia de otros mecanismos de naturaleza jurisdiccional en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud a través de los cuales se pueden canalizar las pretensiones de los accionantes, sino porque aún suponiendo la viabilidad de la acción de tutela, las pretensiones de los accionantes no están llamadas a prosperar por las siguientes razones: (i) porque los requerimientos fueron concedidos sin haberse agotado las instancias y sin haberse cumplido las cargas asociadas a la prestación de los servicios de salud, máxime cuando se pretende obtener prestaciones que no hacen parte de la oferta regular del sistema público de salud; (ii) segundo, porque por su propia naturaleza, las medidas adoptadas por los jueces de instancia son esencialmente provisionales, de suerte que las razones en virtud de las cuales el amparo fue otorgado, de persistir, requerirían una nueva evaluación; (iii) y tercero, porque los elementos de contexto de los fallos judiciales evidencian una serie de irregularidades en el acceso a las tecnologías en salud por la vía judicial.

 

6.2.3. Tal como se expuso en los acápites precedentes, en principio la acción de tutela no es el escenario para dirimir el debate planteado por los accionantes, pues, por un lado, el ordenamiento contempla un mecanismo de naturaleza jurisdiccional, en cabeza de la Superintendencia de Salud, para determinar si las prestaciones que no se encuentran en el Plan de Beneficios deben ser suministradas por el sistema, mecanismo este que, conforme se explicó anteriormente, puede ser resuelto con solvencia por dicha entidad. Asimismo, como los accionantes pretenden el acceso a prestaciones que tienen una proyección de largo plazo, y no intervenciones que se requieran de manera inmediata para la conservación de la vida o la salud, resulta razonable la exigencia de tramitar el conflicto en su escenario natural, esto es, mediante la vía procesal establecida en las leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011, ante la Superintendencia Nacional de Salud.

 

No obstante ello, la Sala estima que, a pesar de lo anterior, la conclusión de los jueces de instancia sobre la procedencia del amparo constitucional podría no resultar irrazonable, y que, por tanto, resulta viable un análisis de fondo. Por un lado, las decisiones sobre la procedencia de la acción de tutela se sustentaron en que los accionantes son sujetos de especial protección constitucional tanto por su minoría de edad como por la condición de discapacidad que alegan sus padres con base en los diagnósticos médicos allegado al proceso, circunstancia esta que, según la jurisprudencia de este tribunal, permite flexibilizar el análisis de procedencia. Asimismo, aunque las patologías con fundamento en las cuales se solicita el amparo constitucional no comprometen directamente la vida de los niños, y los tratamientos solicitados no son necesarios para la preservación de su vida o de su integridad física, los acudientes argumentan que las afectaciones sí impactan negativamente las condiciones y la calidad de vida de los niños y de sus familias, incluso en aspectos críticos como el acceso a la educación o a la recreación o el desenvolvimiento en las actividades cotidianas; patologías como el retraso mental, el autismo o el trastorno de déficit de atención con hiperactividad (TADH), relacionadas en las acciones de tutela que fueron concedidas, pueden alterar drásticamente las dinámicas de la vida cotidiana, no sólo de infante sino también de todo su núcleo familiar; razonablemente, esta circunstancia fue tenida en cuenta por los jueces para concluir que, pese a la existencia de otro mecanismo de naturaleza jurisdiccional para resolver la controversia planteada, el litigio podía ser resuelto por el juez constitucional en el escenario de la acción de tutela.

 

En razón de estas circunstancias, entonces, la Sala considera que, eventualmente, podría ser viable el análisis de las pretensiones de los accionantes.

 

6.2.4. Sin embargo, incluso asumiendo que las acciones de tutela fuesen procedentes, la las decisiones de los jueces de instancia de conceder las pretensiones para acceder a los tratamientos especializados prescritos por médicos particular, en IPS específicas, carecen de respaldo en el ordenamiento constitucional.

 

Primero, en las acciones de tutela revisadas se pretende el acceso a prestaciones y servicios que no hacen parte de la oferta regular del sistema de salud, pero eludiendo los protocolos y las cargas asociadas a este acceso. De este modo, en la mayor parte de los casos, el amparo fue empleado como sustituto de los dispositivos ordinarios de acceso al sistema de salud, y en particular, eludiendo los requisitos y las cargas asociadas a la prestación de los servicios de salud, máxime cuando se trata de servicios que no hacen parte de la oferta del sistema público de salud: prestaciones NO POS o por fuera del Plan de Beneficios, en una IPS particular, y servicios complementarios.

 

Tal como se expresó en los acápites precedentes, la pretensión de dotar de vinculatoriedad la prescripciones médicas particulares y de acceder a prestaciones que no hacen parte de los planes de beneficios en establecimientos sanitarios específicos, sólo es viable cuando han fracasado los intentos por tratar una enfermedad mediante los instrumentos que ofrece el sistema público de salud, esto es, cuando se ha acudido al médico tratante y se han agotado las alternativas terapéuticas brindadas por la EPS o esta última se rehúsa de manera injustificada a brindar la atención requerida.

 

En los casos revisados, sin embargo, se produce una dinámica muy distinta. En algunos casos, por ejemplo, sin que hubiere mediado un requerimiento a la EPS, de manera intempestiva los niños son diagnosticados por el médico particular con patologías prima facie graves que no fueron puestas en conocimiento de la EPS, y sin haber agotado las alternativas terapéuticas de los Planes Obligatorios de Salud o del Plan de Beneficios, que incluyen terapias físicas, de fonoaudiología, hídricas e hidráulicas, y sesiones de psicología, se concluye que son ineficaces, y que se requiere con urgencia contar con el tratamiento particular ordenado por el médico tratante.

 

En el expediente T-4880691, por ejemplo, se encontró que hasta antes del 5 de agosto de 2014, Daniel Ricardo Utrera fue atendido, según los requerimientos de sus padres, por patologías y síntomas como dolor de garganta, reacción de hipersensibilidad de las vías respiratorias superiores, fiebre, bronconeumonía, amigdalitis, bronquitis, rinitis alérgica, prepucio redundante, fimosis y parafimosis, neumonía viral, rinofaringitis aguda, bronquiolitis aguda y constipación, sin que se solicitara alguna atención por síntomas propios de autismo, TDAH o trastorno del aprendizaje.[368] Tan sólo en el mes de agosto del año 2014 el niño fue atendido por el departamento de psicología de la EPS, siendo diagnosticado con autismo, e iniciándose a partir de ese momento un sistema de atención con terapias sicológicas, ocupacionales y de fonoaudiología, realizadas con intervalos de no más de una semana. Pese a ello, habiéndose producido el diagnóstico en el mes de agosto de 2014, y sin esperar los resultados de las alternativas terapéuticas brindadas por la EPS, en el mes de noviembre el infante es diagnosticado por el médico particular, y, según sostiene el accionante, cinco días después solicita a la EPS que, teniendo en cuenta dicha prescripción, su hijo reciba terapias integrales tipo ABA en el Centro de Rehabilitación Solidaridad Social IPS SAS en la ciudad de Santa Marta, y posteriormente presentó la acción de tutela. Como puede advertirse, los exigentes requerimientos del accionante para que el menor fuese atendido en el Centro de Rehabilitación Solidaridad Social IPS, no se encuentran precedidos de solicitudes a la EPS, ni de la renuencia de esta última para diagnosticar o tratar al paciente, ni del fracaso de las alternativas terapéuticas contempladas en el Plan de Beneficios.

 

Este mismo patrón se encuentra en el expediente T-4582253, en el que, nuevamente, se acude a los jueces de Santa Marta para solicitar los tratamientos en el Centro de Rehabilitación Solidaridad Social IPS SAS, a partir de la orden del médico Pedro Pablo Barraza. Así, Armando José Escobar fue atendido por este profesional el 31 de enero de 2014, sin que previamente hubiese solicitado atención a la EPS Comparta, a pesar de la gravedad de las patologías detectadas posteriormente. Con fundamento en un diagnóstico de retraso mental, TDAH y trastorno del desarrollo del lenguaje, el profesional prescribió las mismas 120 sesiones de terapias ABA que había ordenado al otro menor con autismo, y un mes y medio más tarde interpuso la acción de tutela, sin haber mediado ningún requerimiento al sistema de salud.

 

Por su parte, en el expediente T-4253989 tampoco se evidencia que los padres hubiesen requerido la atención de la EPS, y que, ante el fracaso de las alternativas terapéuticas brindadas, o ante la renuencia de la EPS en brindar el tratamiento requerido por el menor, se acudiera a profesionales de la salud particulares, y a las IPS particulares. Por el contrario, nuevamente de manera intempestiva, el infante Carlos Andrés Lavalle Gómez fue atendido por el médico Carlos Arturo Durango Galván, el mismo que atendió a los otros 500 infantes en el departamento de Córdoba para ser atendido por la IPS Funtierra, y frente a este diagnóstico de “cuadriparesia espástica con hiperreflexia, contractura en flexión de predominio braquial, estrabismo de ojo derecho, afasia y microcefalia” y frente a la prescripción de 660 terapias no convencionales dada el día 25 de septiembre de 2013, dos meses y medio después acude a la acción de tutela, sin solicitar ningún servicio de salud a la EPS, para, en su lugar, exigir en los estrados judiciales que la Secretaría de Salud provea el tratamiento especializado en la IPS Funtierra.

 

Y en el expediente T-4288549 se evidencia que la accionante acude a la acción de tutela para solicitar que su hija sea atendida en la Fundación Centro Integral Manantial de la ciudad de Santa Marta, sin que mediara una orden del galeno tratante de la EPS, y pese a que la entidad aseguradora había ordenado una serie de exámenes diagnósticos para determinar con precisión la patología y el tratamiento a seguir. Obviando lo anterior, la madre solicita al juez de tutela el acceso a la IPS particular, sobre la base de que dicha institución se encuentra ubicada en Santa Marta y de que “cuenta con todo lo necesario para una atención integral”.

 

Como puede advertirse en todos estos casos, las decisiones del juez de tutela de conceder el amparo constitucional para que los niños sean atendidos por una IPS particular que se encuentra por fuera de la red de servicios de la EPS, para brindar tratamientos no convencionales que no se encuentran previstos en el Plan Obligatorio de Salud, con base en prescripciones de médicos particulares, o sin contar con órdenes médicas, desconocen los principios básicos con fundamento en los cuales se estructuró el sistema de salud.

 

6.2.5.  Pero incluso suponiendo que las decisiones de los jueces de tutela tuviesen soporte constitucional, debe tenerse en cuenta que, por la propia naturaleza de las prestaciones reconocidas, los fallos tienen un carácter provisional, y sus efectos no se pueden prolongar indefinidamente en el tiempo.

 

-       Así, de una parte, debe tenerse en cuenta que, según la Ley Estatutaria de la Salud, la provisión de las tecnologías en salud debe estar mediada por la evaluación que se hace de las mismas en escenarios abiertos, públicos y deliberativos, y a partir de criterios técnicos y científicos, y que, en función de tales valoraciones, las mismas pueden hacer parte del Plan de Beneficios, o pueden estar excluidas del mismo.

 

En este orden de ideas, resulta relevante para este tribunal que con posterioridad a la expedición de los fallos de amparo objeto de revisión, algunas de las tecnologías que se solicitan en las acciones de tutela, y que se conceden en los fallos judiciales respectivos, ahora hacen parte de las categorías de “exclusión relativa” o “exclusión absoluta”, en razón de los cuestionamientos que se han hecho en la comunidad científica, a su seguridad y a su eficacia. Así, por ejemplo, la Resolución 0244 de 2019 del Ministerio de Salud establece como exclusiones absolutas las que se consideran que no hacen parte del enfoque ABA (intervenciones con agentes quelantes, con cámaras hiperbáricas, libres de gluten, celular, inyecciones de secretina, estimulación magnética transcraneal, terapias con perros, delfines y caballos y terapia sensoriomotriz) para el autismo, y la terapia tomatis para todas las indicaciones. Por su parte, las demás terapias requeridas en las acciones de tutela, al no estar contempladas en el Plan de Beneficios con Cargo a la UPC, hacen parte de las exclusiones relativas, y cuyo reconocimiento en el sistema de salud exige acreditar que las prestaciones del Plan de Beneficios se encuentran contraindicadas en el caso particular, o que no han surtido los efectos probables esperados.

 

En este nuevo escenario, debe entenderse que las acciones de tutela no contienen órdenes absolutas e incondicionadas, sino que deben adecuarse en función de los cambios fácticos y normativos acaecidos con posterioridad a su expedición.

 

-       En este mismo sentido, debe tenerse en cuenta que como las patologías evolucionan y mutan a lo largo del tiempo, las prescripciones médicas no tienen una vocación de vigencia indefinida en el tiempo, sino que, por el contrario, se adaptan en función de los resultados de las intervenciones efectuadas en los menores de edad. En este orden de ideas, ni el tipo ni la intensidad de tratamiento solicitado puede mantenerse indefinidamente, ni las órdenes judiciales que reconocen la vinculatoriedad de las prescripciones médicas pueden entenderse con esta vocación. De hecho, algunas de las órdenes expedidas por los profesionales de la salud fijan un límite temporal: en el expediente T-4582553, el médico Pedro Pablo Barraza prescribe 120 sesiones mensuales de terapias ABA a Armando Escobar, pero sólo durante seis meses, y sujeto a nueva revisión. El mismo Pedro Pablo Barraza prescribe a Daniel Utrera 120 sesiones mensuales de terapias ABA, pero por tres meses, tal como consta en el expediente T-4880691; en el expediente T-4253989, el médico Carlos Arturo Durango Galván establece que “se requieren terapias integrales de neurorehabilitación durante tres meses, las cuales se discriminan de la siguiente forma: equinoterapia (60), terapia asistida con perros (60), musicoterapia (60), miofuncional (60), ABA (60), educación especial (60), acuaterapia (60), basada en neurodesarrollo (60), integración sensorio motriz (60), terapia física (60), ocupacional (60), fonoaudiológica (60)”. Y en el expediente T-4268678, el médico Carlos Andrés Toro prescribe a Diana Fontalvo, a quien se diagnosticó con retraso sicomotor, “terapias comportamentales ABA 120 sesiones por mes por tres meses”.

 

-           Finalmente, deben tenerse en cuenta las propias modificaciones en la estructura y el funcionamiento del sistema de salud, pues, por ejemplo, las EPS pueden alterar sus esquemas de atención a los pacientes, abriendo programas especializados para atender las patologías identificadas en las acciones de tutela, o estableciendo vínculos con otras IPS que suministran los servicios requeridos en las acciones de tutela, o el servicio de las IPS puede haber mutado o haber sido cuestionado por los organismos de vigilancia y control del Estado, tal como ocurrió con las IPS CENCAES, ESCO, Fundación Educación para Todos Aprendo, Integrar, Centro de Rehabilitación Integral Ángeles Ltda., Centro de Estimulación, Rehabilitación y Aprendizaje Sonrisas de Esperanza SAS, Centro de Rehabilitación Integral Rosalía Mena, Clínica Neurorehabilitar y Funtierra Rehabilitación IPS, por parte de la Superintendencia Nacional de Salud.[369]

 

Desde esta perspectiva, y teniendo en cuenta, primero, que algunas de las tecnologías en salud reconocidas en los fallos judiciales hoy en día se encuentran excluidos del Plan de Beneficios y de su financiación con recursos públicos y que el acceso a las mismas debe estar precedido de un protocolo, segundo, que las condiciones han variado a lo largo del tiempo, y tercero, que las condiciones del sistema de salud también se han modificado, concluye este tribunal que no es procedente mantener las órdenes judiciales, y que, en su lugar, los niños deben ser atendidos en las EPS a las que se encuentran afiliados, para que reciban el diagnóstico y el tratamiento que sea acorde con su estado actual de salud.

 

6.2.6. Finalmente, los elementos de contexto de los casos revisados arrojan evidencias sobre las irregularidades en la forma en que se estructuró el acceso al sistema de salud por vía judicial, y advierten sobre la necesidad de prestar particular atención para garantizar que el litigio constitucional se estructure en beneficio de los niños, y para que no los mismos no sean instrumentalizados por otros actores para acceder a los recursos del sistema de salud.

 

Según advirtieron la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación y la Superintendencia Nacional de Salud, el suministro y cobro de las terapias estuvo rodeada de diversas irregularidades, entre ellas, no haber existido criterios claros y transparentes para el cálculo del valor de las tecnologías en salud, no haberse efectuado la discriminación entre los servicios POS, NO POS y servicios complementarios, a efectos de determinar qué valores correspondía asumir a la entidad territorial y a las EPS, haber conformado “paquetes” integrales de servicios que incluían tecnologías que podían ser provistas por las EPS a través de su red, que la Secretaría de Salud de Córdoba acordó con la IPS unas condiciones económicas para la prestación de los servicios sin sujeción a parámetros objetivos y eludiendo el trámite de contratación que se requería según la ley, que el personal carecía de la preparación y de la experiencia específica requerida para proporcionar las tecnologías en salud ofrecidas, que en los registros constaban sesiones diarias por niños imposibles de cumplir, o que según estos mismos registros, o un mismo profesional aparece brindando terapias diferentes y en lugares distintos, en un mismo momento.

 

Dentro de este mismo trámite se encontraron anomalías sustantivas y procesales que generan una importante alerta, estando de por medio el bienestar y la salud de los niños en cuyo favor se interpusieron las acciones de tutela. En diferentes expedientes, entre ellos el expediente T-4285631, se encontró que la acción de tutela fue interpuesta en el municipio de Valledupar, pese a que el accionante afirma ser vecino del municipio de El Paso y el servicio se solicita en este último municipio, y aunque según el directorio de la Rama Judicial, El Paso cuenta con un juzgado, el Juzgado 001 Civil Municipal de El Paso[370]. La acción quedó radicada en el Juzgado Cuarto Penal Municipal Con Función de Control de Garantías, sin que en el expediente se encuentre el acta de reparto que debe sustentar la asignación de casos entre los juzgados de una misma especialidad en el mismo municipio.

 

El mismo Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Valledupar conoció y resolvió favorablemente otras dos acciones de tutela que responden a los mismos patrones identificados en el expediente T-4285631: en todos los casos se acude a un juez de Montería para resolver una controversia cuyo juez natural era el Juez Promiscuo Municipal de El Paso; en todos estos la controversia quedó asignada al Juez Cuarto Penal Municipal, sin encontrarse en el expediente el documento donde consta el reparto, y existiendo en el municipio de Valledupar multiplicidad de despachos judiciales del orden municipal; y en todos estos el médico tratante es el médico fisiatra Omar Rivera, y se solicita el tratamiento en la misma IPS, a la que pertenece el profesional que prescribió las terapias especializadas. El análisis del expediente T-4285631 puso en evidencia, por ejemplo, que la prescripción médica provino de un médico fisiatra y no de un neurólogo pediatra, que el diagnóstico “discapacidad cognitiva” no corresponde a una patología concreta según la clasificación general de enfermedades, que los acudientes no acudieron previamente a la EPS para solicitar o exigir algún tipo de apoyo a través de sus médicos especialistas y de su red de servicios, y que, en su lugar, de manera intempestiva hicieron diagnosticar a su hija por un médico particular, para luego, inmediatamente después, solicitar a la EPS el tratamiento en la IPS a la que pertenecía el médico tratante, el Instituto de Rehabilitación Integral Caritas Felices; que pese al diagnóstico de discapacidad cognitiva, el médico prescribió diferentes modalidades de terapias físicas y comportamentales; o que se ordenaron 120 sesiones mensuales de distintos tipos de terapias, intensidad que no sólo rebasa los estándares regulares de intervención para este tipo de patologías, sino que, de cumplirse, implica la desescolarización de la niña.

 

6.2.7. En este orden de ideas, la Corte revocará las sentencias de instancia, y, en su lugar, denegará las acciones de tutela en el marco de los expedientes T-4880691, T-4582253, T-4288549, T-4285631, T-4264678 y T-4253989, reconociendo, sin embargo, el derecho de los menores de acudir a la EPS para ser diagnosticados y tratados según los estándares y protocolos generalmente aceptados en la comunidad médica, tal como se indica a continuación:

 

-       Expediente T-4880691.  Jorge Enrique Ramos Luján, actuando como apoderado de William Ricardo Utrera Reyes, presentó acción de tutela contra Famisanar EPS, con el propósito de solicitar el suministro de 120 sesiones mensuales de terapias ABA en el Centro de Rehabilitación Solidaridad Social IPS, tras ser diagnosticado con “autismo”, “TDAH” y “trastorno del aprendizaje” por el médico Pedro Pablo Barraza. El Juzgado Primero Penal con Funciones de Control de Garantías de Santa Marta concedió el amparo, ordenando a la EPS autorizar el tratamiento integral para el manejo de las patologías, así como cubrir los gastos de transporte, hospedaje y alimentación, según la indicación del médico tratante de la EPS, y sin lugar a hacer el cobro de las cuotas moderadoras y los copagos a los que habría lugar.

 

La Corte revocará el fallo judicial y declarará la improcedencia del amparo por no haberse satisfecho el requisito de subsidariedad, reconociendo en todo caso el derecho del menor de acudir a la EPS, para ser diagnosticado y tratado según las indicaciones del médico tratante. Lo anterior, en la medida en que, según lo puso de presente la EPS Famisanar, el accionante pretermitió integralmente los protocolos para acceder a los servicios de salud, pues en lugar de acudir a la EPS para que su hijo fuera diagnosticado y tratado según la oferta del sistema de salud, optó por buscar la asistencia de un médico particular, y, sin mediar ninguna solicitud a Famisanar, interpuso directamente la acción de tutela sin darle la oportunidad a la entidad de valorar el requerimiento, con el propósito de acceder a tecnologías que no hacen parte del Plan de Beneficios, por centros que no son proveedores de la EPS a la que se encontraba afiliado el menor. En un escenario como este, correspondía al tutelante agotar las instancias regulares acudiendo a la EPS, y posteriormente, de resultar infructuoso, acudir a la Superintendencia Nacional de Salud para resolver la controversia constitucional.

 

-       Expediente T-4582253. Jorge Enrique Ramos Luján, actuando como apoderado judicial de Anyela Penagos Padilla, presentó acción de tutela contra Comparta EPS, con el propósito de solicitar el suministro 120 sesiones mensuales de terapias ABA para su hijo Armando José Escobar Penagos, en el Centro de Rehabilitación Solidaridad Social IPS, tras ser diagnosticado con “retraso mental”, TDAH” y “trastorno del lenguaje”, así como el otorgamiento de viáticos para recibir los servicios que requiriese en la ciudad de Barranquilla. El Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Santa Marta concedió el amparo, ordenando a la EPS autorizar las terapias prescritas en el Centro de Rehabilitación Solidaridad Social IPS, así como el pago de todos los servicios complementarios a que hubiere lugar.

 

La Corte revocará el fallo judicial y declarará la improcedencia del amparo por no haberse satisfecho el requisito de subsidariedad, reconociendo en todo caso el derecho del menor de acudir a la EPS, para ser diagnosticado y tratado según las indicaciones del médico tratante. Lo anterior, en la medida en que, según lo puso de presente la EPS Comparta, la accionante pretermitió los protocolos para acceder a los servicios de salud, pues en lugar de acudir a la EPS para que su hijo fuera diagnosticado y tratado según la oferta del sistema de salud, optó por buscar directamente la asistencia de un médico particular, y luego solicitar el acceso tecnologías que no se encuentran en el Plan de Beneficios con base en la orden médica particular, en una IPS que no hace parte de la red de servicios de la EPS, así como todos los servicios complementarios asociados a lo anterior, incluyendo el pago permanente de viáticos por el traslado a otra ciudad para recibir el tratamiento que, a su juicio, sólo puede ser brindado por una IPS particular. Por el contrario, en el expediente figura el historial de atenciones por parte de la EPS, sin que en ningún momento se pusiera de presente la necesidad de ser diagnosticado y tratado por las afecciones que ahora se alegan en la acción de tutela. En un escenario como este, correspondía al tutelante agotar las instancias regulares acudiendo a la EPS, y posteriormente, de resultar infructuoso, acudir a la Superintendencia Nacional de Salud para resolver la controversia constitucional.

 

-       Expediente T-4288549.  Yamile Esther Ramos Valdés presentó acción de tutela contra Saludcoop EPS, con el propósito de solicitar un tratamiento integral en el Centro de Rehabilitación Manantial para su hija Valentina Michelle Ramos Valdés, tras ser diagnosticado con “retraso en el desarrollo del lenguaje” y “alteración conductual”. El Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Santa Marta concedió el amparo, ordenando a la EPS autorizar el tratamiento en el Centro Integral Manantial, “y suministrarle todo lo necesario en lo relacionado con alojamiento, viáticos y transporte tanto para el menor como para un acompañante”.

 

La Corte revocará el fallo judicial y declarará la improcedencia del amparo por no haberse satisfecho el requisito de subsidariedad, reconociendo en todo caso el derecho de la niña de acudir a la EPS, para ser diagnosticada y tratada según las indicaciones del médico tratante. Lo anterior, en la medida en que, según lo puso de presente la EPS Saludcoop, la accionante pretermitió los protocolos para acceder a los servicios de salud, pues en lugar de acudir a la EPS para que su hija fuera diagnosticada y tratada según la oferta del sistema de salud, optó por buscar directamente la asistencia de un médico particular, y luego solicitar el acceso tecnologías que no se encuentran en el Plan de Beneficios con base en la orden médica particular, en una IPS que no hace parte de la red de servicios de la EPS, así como todos los servicios complementarios asociados a lo anterior, incluyendo el pago permanente de viáticos por el traslado a otra ciudad para recibir el tratamiento que, a su juicio, sólo puede ser brindado por una IPS particular. Por el contrario, en el expediente figura el historial de atenciones a la niña por parte de la EPS, sin que en ningún momento se pusiera de presente la necesidad de ser diagnosticada y tratada por las afecciones que ahora se alegan en la acción de tutela. En un escenario como este, correspondía al tutelante agotar las instancias regulares acudiendo a la EPS, y posteriormente, de resultar infructuoso, acudiendo a la Superintendencia Nacional de Salud para resolver la controversia constitucional.

 

- Expediente T-4285631.  Luis Alfonso Barreto García presentó acción de tutela contra Cajacopi EPS, con el propósito de solicitar el suministro de un tratamiento integral que con sesiones de acuaterapia, musicoterapia, terapia miofuncional, de lenguaje, comportamental, de familia y de integración sensoriomotriz para su hija Astrid Carolina Barreto Silva, en el Instituto de Rehabilitación Integral Caritas Felices, tras ser diagnosticada con “discapacidad cognitiva” y “dislalia”. El Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Valledupar concedió el amparo, ordenando a la EPS autorizar el tratamiento de terapias especializadas en el Instituto de Rehabilitación Integral Caritas Felices.

 

La Corte revocará el fallo judicial y declarará la improcedencia del amparo, ya que aunque según la información que reposa en el expediente la accionante reside y solicita el servicio en el municipio de El Paso, que cuenta con su propios juzgados[371], extrañamente se interpuso la acción de tutela en el municipio de Valledupar, quedando radicada en el mismo juzgado en el que fueron tramitadas los amparos en que intervino como apoderado el abogado Guillermo Alfonso Namen Vargas, y sin constar el acta de reparto respectiva. Adicionalmente, y al igual que en los casos precedentes, el accionante acudió directamente a un médico particular, sin haber agotado las alternativas terapéuticas que podía ofrecer la EPS frente a las dificultades de su hija, y solicitando tratamientos que desbordan la oferta del sistema de salud, en IPS que no son proveedoras de la EPS a la que se encuentra afiliado la niña. En un escenario como este, correspondía al actor acudir a la EPS para obtener el diagnóstico y el tratamiento de su hija, y, en caso de resultar insuficiente esta atención, buscar las alternativas ofrecidas por fuera del sistema, hacer el respectivo requerimiento a la EPS, y en caso de ser denegado, plantear la controversia ante la Superintendencia Nacional de Salud.

 

- Expediente T-4264678.  Moisés Sanjuan Martínez demandó a Comfacor EPS, con el propósito de solicitar para su hija Diana Fontalvo Sanjuan el suministro de 120 sesiones mensuales terapias de comportamiento ABA en la IPS Santa Teresa de Jesús, tras ser diagnosticada con “retardo en el desarrollo”. El Juzgado Cuarto Civil Municipal de Barranquilla concedió el amparo, ordenando a la EPS autorizar el suministro de las terapias prescritas en la IPS Santa Teresa de Jesús.

 

La Corte revocará el fallo judicial y declarará la improcedencia del amparo, ya que aunque según la información que reposa en el expediente, el accionante reside y solicita el servicio en el municipio de Soledad, que cuenta con su propios juzgados, extrañamente se interpuso la acción de tutela en Barranquilla. Adicionalmente, se encontraron otras irregularidades, ya que, aunque en la demanda de tutela el accionante afirma actuar en nombre y representación de su hija, no se allegó el registro civil que diera cuenta de este parentesco y los apellidos no coinciden con la calidad que se alega. Y, al igual que en los casos precedentes, el accionante acudió directamente a un médico particular, sin haber agotado las alternativas terapéuticas que podía ofrecer la EPS frente a las dificultades de su hija, y solicitando tratamientos que desbordan la oferta del sistema de salud, en IPS que no son proveedoras de la EPS a la que se encuentra afiliado la menor. En un escenario como este, correspondía al actor acudir a la EPS para obtener el diagnóstico y el tratamiento de su hija, y, en caso de resultar insuficiente esta atención, buscar las alternativas ofrecidas por fuera del sistema, hacer el respectivo requerimiento a la EPS, y en caso de ser denegado, plantear la controversia ante la Superintendencia Nacional de Salud.

 

-       Expediente T-4253989.  Sady Gómez Yáñez presentó acción de tutela contra la Secretaría de Desarrollo de la Salud de Córdoba y a la EPS Saludvida EPS, con el propósito de solicitar para su hijo Carlos Andrés Lavalle  Gómez el suministro de un tratamiento integral que comprende terapias asistidas con perros, de integración sensoriomotriz, miofuncional, comportamentales ABA, de educación especial, físicas, fonoaudiológicas y ocupacionales basadas en neurodesarrollo, en Funtierra Rehabilitación IPS, tras ser diagnosticada con “secuelas de microcefalia” y “retardo severo psicomotor secundario”, y después de que la Secretaría de Salud de Córdoba se negó a seguir autorizando los servicios en favor del menor en la citada IPS. El Juzgado Promiscuo de Planeta Rica concedió el amparo constitucional, ordenando a la Secretaria de Desarrollo de la Salud de Córdoba autorizar el suministro de las terapias NO POS, “incluyendo gastos de transporte de Planeta Rica – Montería y viceversa, más alimentación, para el beneficiaria y su acompañante en la ciudad de Montería”, y a la EPS el suministro de las terapias POS, incluyendo los “emolumentos para transporte de Planeta Rica – Montería y viceversa, más comidas para el beneficiaria y su acompañante en Montería”.

 

La Corte revocará el fallo judicial y declarará la improcedencia del amparo constitucional, reconociendo en todo caso el derecho del menor de acudir a la EPS a la que se encuentra afiliado para ser diagnosticado y tratado según las indicaciones del médico tratante. Lo anterior, en la medida en que el acceso a las tecnologías y a los servicios complementarios de la IPS Funtierra se obtuvo sin la mediación de ninguna instancia técnica de evaluación, y habiéndose excluido integralmente la intervención de la EPS. En efecto, el juez de instancia acogió el argumento esgrimido por el accionante, y que a lo largo de este proceso judicial expuso la IPS Funtierra en el marco del expediente T-5808226, en el sentido de que las prestaciones NO POS para las personas que hacen parte del régimen subsidiado deben ser asumidas directamente por las entidades territoriales, sin la intervención de la EPS, y sin que esta autorice los servicios respectivos y luego efectúe el recobro ante el ente territorial, en este caso la gobernación de Córdoba. Por lo mismo, y al igual que en los casos anteriores, la accionante no acudió a la EPS para obtener las alternativas terapéuticas que esta podía brindar, y, en lugar de solicitar a esta entidad la provisión de los servicios a partir de la orden médica particular, acudió directamente a la acción de tutela con el argumento de que, por tratarse de tecnologías NO POS para un menor que hace parte del régimen subsidiado, no cabía la intervención de la EPS, y de que la Gobernación de Córdoba debía librar las autorizaciones a partir de las órdenes expedidas por el médico particular de la IPS Funtierra. Como puede advertirse, bajo este modelo de acceso al sistema de salud, los pacientes y los proveedores de servicios interactúan libremente, y luego hacen valer sus expectativas ante la entidad territorial, quien tendría que supeditarse a las exigencias de uno y otro actor. De igual modo, en lugar de acudir a la Superintendencia Nacional de Salud, propuso interpuso directamente la acción de tutela.

 

6.3.    Fallos que deniegan el amparo constitucional

 

6.3.1.  Por último, en un tercer grupo de fallos, el juez constitucional decide pronunciarse de fondo sobre las pretensiones planteadas por los accionantes, pero deniega el amparo constitucional. Se trata de 17 fallos en primera y única instancia, o en segunda instancia, correspondientes a los expedientes T-4585824, 4585818, 4582553, 4581950, 4279777, 4277939, 4269949, 4263532, 4582553, 4262190, 3912170, 3459124, 3370193, 3370191, 3308932, 3026926, 3025534, 2896065 y 2893757.

 

En esencia, los jueces argumentan que no solo resulta dudosa la procedencia de las acciones de tutela, sino que, además, no hay lugar a las prestaciones exigidas al sistema de salud. En este sentido, en los fallos judiciales se advierte que, en estricto sentido, no habría lugar al pronunciamiento judicial por existir otros mecanismos jurisdiccionales para resolver la controversia, por existir indicios o evidencias de temeridad en los amparos interpuestos, o por no acreditarse las condiciones para actuar como representante o como agente oficioso de los infantes. Pero que incluso prescindiendo de este debate, los reclamos son infundados, ya que los servicios requeridos, por estar asociados a la educación y al cuidado de los menores de edad no son exigibles al sistema público de salud, y que además, tampoco están dados los presupuestos para obtener las prestaciones exigidas, básicamente por estar soportados en una orden médica particular, y por no haberse agotado las alternativas terapéuticas al alcance de la EPS. De esta suerte, al exigirse una prestación que por su naturaleza es extraña al sistema público de salud, y al no haberse satisfecho las cargas mínimas para acceder a prestaciones que en principio le son ajenas, como son las terapias NO POS, para que además sean provistas por una IPS que no hace parte de la red de servicios de la EPS, los requerimientos resultan inviables.

 

6.3.2. El primer señalamiento de fondo se relaciona con el cuestionamiento a la naturaleza de las prestaciones requeridas en los amparos constitucionales, argumentándose que, por tener de manera prevalente un contenido educativo, no pueden estar a cargo del sistema de salud, o incluso, que los remedios requeridos para preservar el bienestar de los niños en cuyo nombre se interpuso la acción, están en cabeza del propio hogar.[372] En este sentido, los funcionarios judiciales advierten que aunque ciertas actividades lúdicas, recreativas, formativas o didácticas, como las que se solicitan en las acciones de tutela, pueden tener impacto en el estado de salud de las personas, no por esa sola circunstancia pueden ser atribuidas al sistema público de salud, como quiera que este se encarga exclusivamente de prevenir, tratar, curar o paliar la enfermedad.

 

Dentro del expediente T-4262190, por ejemplo, en el que se solicita un tratamiento integral a un menor de edad diagnosticado con autismo en la Fundación Integrar, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Envigado advierte, entre otras cosas, que los servicios brindados por dicha entidad carecen de contenido sanitario, y se orientan, en cambio, a realizar actividades formativas para la inclusión de los niños y jóvenes con dificultades en el desarrollo cognitivo: “De otro lado, el servicio que se está solicitando para el menor afectado no es de salud, sino de tipo educativo, motivo por el cual no es ella la llamada a brindar el mismo”. Lo propio se advierte en el expediente T-2893757, en el que se solicitan terapias con animales, hidroterapias y terapias ABA en la IPS CENCAES, para Hernando Eliécer Vitola Merchán, diagnosticado con parálisis cerebral. A juicio del Juzgado Segundo del Circuito de Soledad, las pretensiones de los accionantes desbordan las obligaciones atribuibles al sistema de salud, como quiera que los servicios brindados por centros de educación especial están relacionados con los procesos de aprendizaje y no con el mantenimiento del estado de salud de los niños con discapacidad: “Los centros de educación especial como IPS CENCAES (prestador fuera de la red) manejan procesos de aprendizaje como los que el menor requiere para su adaptación. No obstante, Coomeva EPS es una empresa prestadora de salud y no de educación, que es lo que necesita y se le puede brindar en estos centros educativos, de tal suerte que esta entidad no puede ni debe asumir estos costos”.

 

6.3.3. La segunda línea argumentativa para denegar los amparos constitucionales se relaciona con la circunstancia de que los accionantes pretermitieron las cargas, los requisitos y los procedimientos establecidos en el sistema de salud para acceder a las prestaciones que este provee.

 

En particular, se efectuaron tres tipos de objeciones a los requerimientos de las acciones de tutela:

 

(i)                Por un lado, las solicitudes se habrían soportado en prescripciones de profesionales de la salud particulares y no de los médicos tratantes de la EPS a la que se encuentran afiliados los niños, sin que, por otro lado, se hubiese acreditado un principio de razón suficiente para apartarse o para prescindir del criterio de dicho profesional. De esta suerte, los padres habrían invertido el orden natural de las cosas, porque en lugar de acudir primero a la EPS para el diagnóstico y tratamiento de los niños, descartaron de plano el soporte general del sistema de salud sin que se advirtiera o evidenciara la insuficiencia de las alternativas terapéuticas ofrecidas por la EPS, acudiendo directamente a profesionales particulares sobre la base, no justificada en las acciones de amparo, de que estos tendrían un mejor criterio para intervenir a sus hijos.[373] Incluso, algunos jueces cuestionan el diagnóstico o la prescripción médica como tal, por provenir de profesionales no competentes para intervenir el padecimiento del menor, o por no individualizar y caracterizar correctamente la patología.

 

(ii) Asimismo, los jueces denegaron las pretensiones de las demandas sobre la base de que los accionantes direccionaron el requerimiento hacia un centro de salud específico que no hace parte de la red de servicios de la EPS a la que pertenece el menor, y sin que, por otro lado, se evidenciara la insuficiencia de la atención que puede brindar el sistema público de salud a través de las IPS con las que establecen enlaces las EPS. Así las cosas, los requerimientos de los tutelantes desbordan las obligaciones del sistema, ya que el suministro de las tecnologías en salud debe canalizarse a través de las instituciones que integran la red de las EPS, o excepcionalmente a través de otra institución, pero únicamente cuando se acredita que aquella resulta insuficiente para atender los requerimientos en salud de los pacientes, cosa que no ocurre en los casos analizados.[374]

 

(iii) En tercer lugar, se sostiene que como el requerimiento se orienta a obtener una prestación que no se encuentran dentro de los planes de beneficios y que excede las cargas regulares del sistema de salud, la condición para que sea provista por este, es que el paciente y su núcleo familiar carezcan de los medios económicos para este efecto, y que, en los casos particulares, no se acreditó esta circunstancia.[375] De hecho, en algunos casos los mismos padres de los menores afirman haber financiado los tratamientos de sus hijos por su propia cuenta, por lo cual no es dable exigir tardíamente la misma prestación que se ha venido asumiendo, alegando la carencia de medios económicos.

 

En los expedientes T-4585824 y T-4585818, por ejemplo, el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar revoco las sentencias del Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de esa misma ciudad, que había concedido los amparos constitucionales para que los niños diagnosticados por el médico fisiatra Omar Rivera fueren atendidos en el Centro de Rehabilitación Integral Estrellitas (CRIES IPS), en el municipio El Paso, para que se les brindaran terapias físicas, ocupacionales, de lenguaje en neurodesarrollo, y miofuncional, asistida con perros y musicoterapias. En el expediente T-4585818 el juez consideró que además de que la procedencia de la acción era dudosa, por cuanto existían en el ordenamiento otros mecanismos para reclamar judicialmente el acceso al sistema de salud, y por cuanto, además, la accionante no acreditó el vínculo parental a partir del cual podría actuar en representación del menor, las pretensiones de la acción carecían de todo asidero. Entre ellos, que no se acreditó que previamente a la solicitud de tutela, se hubiese acudido a la EPS para reclamar el tratamiento requerido por el médico particular, que esta entidad los hubiese negado, e incluso, que en algún momento hubiere solicitado valoración por el médico especialista de la EPS. Por el contrario, de manera espontánea y libre, y sin haber mediado la negligencia del sistema de salud o el fracaso de las alternativas terapéuticas brindadas por este, se acudió a un médico particular, “dejando de lado las posibilidades que le brinda la EPS a la que se encuentra afiliado como beneficiario, y demostrando con ello que contrariamente, sí tiene cómo efectuar el gasto del tratamiento que decidió ordenarle el galeno”. Por lo demás, aunque el accionante alega la incapacidad económica para asumir el costo de los tratamientos, tampoco proporcionó los elementos de juicio para arribar razonablemente a esta conclusión, máxime cuando previamente ha venido cubriendo de su propio patrimonio el tratamiento en la IPS CRIES. Lo propio se argumentó en la sentencia de tutela correspondiente al expediente T-4585824, revocando, nuevamente, la decisión del Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Valledupar.

 

En las acciones de tutela correspondientes a los expedientes T-3370193 y T-3370191, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cereté revocó las sentencias que el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Cereté en las que se había ordenado a las EPS asumir los costos de los tratamientos especializados suministrados por el Centro de Rehabilitación Arco Iris, a partir de las prescripciones del médico fisiatra Alfredo Rodríguez. Nuevamente, el juez sostiene que los acudientes de los menores solicitan un tratamiento especializado, sin haber agotado las alternativas terapéuticas que brinda la EPS a través de su red de servicios, y sin siquiera contar con un diagnóstico por parte de dicha entidad.

 

En el expediente T-2893757, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Soledad revoca la decisión de instancia, argumentando que no solo la acudiente de la niña prescindió de la atención que podía ser brindada por la EPS y omitió someter su requerimiento al Comité Técnico Científico, sino que además, la atención que solicita de parte de la institución CENCAES no corresponde a un servicio de salud propiamente dicho, sino a un servicio educativo especializado y diferencial que apunta a fortalecer los procesos de aprendizaje “los procedimientos de terapias ABA, EQUINOTERAPIAS, ANIMALTERAPIAS, HIDROTERAPIAS, MUSICOTERAPIAS, NO CONVENCIONALES, no se encuentran contemplados dentro del Plan Obligatorio de Salud, y la accionante no acudió a la instancia natural para pedir estos tratamientos por fuera del POS, el Comité Técnico aún no ha negado o autorizado las terapias mencionadas (…) de las pruebas obrantes en el expediente se constata que hay un documento emitido por el Comité Técnico Científico (…) y dicho comité no pertenece a la entidad sino a la IPS CENCAES (…) De otra parte, los centros de educación especial como IPS CENCAES manejan procesos de aprendizaje como los que el menor requiere para su adaptación. No obstante, la EPS es una empresa prestadora de salud y no de educación, que es lo que necesita y se le puede brindar en estos centros educativos, de tal suerte que esta entidad no puede ni debe asumir estos costos, ya que se rompería el equilibrio financiero al condenarse a esta EPS, a cumplir un ordenamiento que el mismo Estado no reglamenta”.

 

6.3.4. La Corte considera que estos fallos deben ser confirmados, en consideración a que, por un lado, las razones por las que se denegaron los amparos tienen pleno asidero constitucional, y a que, por otro lado, se han producido cambios en el contexto fáctico y normativo que tornan definitivamente inviables de las pretensiones de las acciones de tutela.

 

6.3.5. Independientemente del debate general sobre la procedencia de las acciones de tutela para solicitar del sistema de salud tecnologías en salud no comprendidas en el Plan de Beneficios, la Sala encuentra que algunos de los casos revisados no satisfacen los presupuestos básicos para el pronunciamiento judicial.

 

En los expedientes T-4585824 y 4585818, por ejemplo, la acción de tutela se interpuso en el municipio de Valledupar, pese a que los accionantes afirman residir en el municipio de El Paso, y a que el argumento para reclamar los servicios en el Centro de Rehabilitación Integral Estrellitas (CRIES) es que es la única IPS que tiene una sede en dicho municipio y que cuenta con los servicios requeridos por el médico tratante. Además, las acciones quedaron radicadas en un mismo despacho judicial de los muchos que se encuentran en Valledupar, sin que en el expediente se encuentre soportado el reparto con el acta correspondiente. Y en todos estos casos, los acudientes de los menores fueron representados judicialmente por el abogado Guillermo Alfonso Namen Vargas, de quien se presume su conocimiento sobre las reglas de competencia territorial en materia de tutela. Ninguna de estas circunstancias fue valorada por el juez de tutela en primera instancia.

 

Asimismo, en algunos de los casos revisados no se encuentran acreditados los presupuestos para que el accionante pueda actuar como representante o como agente oficioso del infante en cuyo nombre se interpone el amparo constitucional. En el expediente T-4581950, por ejemplo, el señor Teodulo Eugenio Erira Tapia actúa en nombre y representación de quien afirma ser su hija, la niña Lorena Patricia Erira Rosero, pero sin acreditar tal condición, por cuanto únicamente se anexa su documento de identidad, documento que no permite inferir el parentesco. En la acción de tutela correspondiente al expediente T-3370191 acontece algo semejante, con el agravante de que los apellidos de la tutelante, Ledys del Socorro Hernández López, no coinciden con los de Brigith Paola Moreno Zúñiga. Lo propio puede advertirse en los expedientes T-4269949, T-3912170, T-3370193 y T-2896065.

 

Por último, otras acciones de tutela que fueron falladas desfavorablemente, advirtieron, entre otras cosas, que correspondían a casos de temeridad, en los que el accionante, al contar con un fallo judicial en contra, decide activar nuevamente el sistema judicial para abrir un nuevo debate constitucional frente a una controversia que coincide en todos sus elementos estructurales. Esto es precisamente lo que ocurrió en el amparo correspondiente al expediente T-3308932, propuesto para que Laura Camila Londoño, diagnosticada con autismo por un médico de la IPS Passus, contase gratuitamente con los servicios de esa misma entidad, en el municipio de Ibagué; no obstante, previamente se había presentado la misma acción constitucional, un mes antes.

 

En los demás casos en que no se encontraron irregularidades semejantes, tampoco se encuentra viable la acción de tutela, pues, tal como se explicó anteriormente, el ordenamiento jurídico contempla un mecanismo de naturaleza jurisdiccional para resolver las controversias planteadas, mecanismo accesible que puede ser resuelto con solvencia por la Superintendencia Nacional de Salud. Adicionalmente, las patologías por las cuales se reclama el acceso al sistema de salud no exigen una atención inmediata para la preservación de la vida, sino una evaluación y un diagnóstico integral del menor, así como el diseño cuidadoso de un plan terapéutico de mediano y largo plazo, cuestiones para las cuales la acción de tutela no es el escenario adecuado.

 

6.3.6. Pero independientemente de las irregularidades que podrían tornar improcedente el pronunciamiento judicial, en los casos analizados no se encuentran acreditadas las condiciones para que los niños pudiesen acceder a los tratamientos especializados en IPS determinadas que no hacen parte de la red de servicios de las EPS a las que se encuentran afiliados los niños.

 

Primero, el acceso a las tecnologías en salud no convencionales se encuentra supeditado a que se acredite su necesidad, esto es, a que exista una patología de base debidamente individualizada, que los tratamientos convencionales brindados por el sistema de salud hayan fracasado, y que exista un vínculo entre tales patologías y las intervenciones propuestas. Estas exigencias, sin embargo, no sólo no fueron satisfechas, sino que además, los elementos de contexto generan dudas sobre la naturaleza y el trasfondo y de las acciones de tutela, y en particular, sobre si el litigio tiene por objeto y efecto la materialización del interés superior de los niños, o si este interés es funcional al objetivo de extraer los recursos del sistema público de salud por unos actores determinados.

 

Tal como se ha indicado a lo largo de este fallo, con frecuencia las prescripciones médicas que se pretenden hacer valer en los estrados judiciales provienen de galenos que pertenecen a mismo centro médico en el que se pretende la provisión de las terapias, de suerte que eventualmente podría configurarse un conflicto de intereses, que en los casos concretos nunca fue declarado ni evitado: en los expedientes T-4585824, 4585818 y T-4279777, por ejemplo, el diagnóstico proviene del médico fisiatra Omar Rivera, quien, a su turno labora para el Centro de Rehabilitación Integral Estrellitas (CRIES), en el que, precisamente, los accionantes solicitan la intervención en los menores de edad; en la demanda correspondiente al expediente T-4582553 ocurre algo semejante, pues allí se sostiene que el médico que prescribe las terapias pertenece al mismo centro en el que se pretenden tomar, esto es, en el Centro de Rehabilitación Solidaridad Social. Lo propio acontece en los expedientes T-3370193 y T-3370191, en los que la pretensión para obtener los tratamientos especializados en el Centro de Rehabilitación Arco Iris, en el municipio de Cereté, provienen del médico fisiatra Alfredo Rodríguez; según los propios accionantes, este profesional hace parte de dicha institución, aunque la prescripción consta en un papel timbrado del Dr. Libardo Rodríguez y de “Pilates Sport Medicine. Conecta su cuerpo, mente y espíritu”, ubicado en la ciudad de Montería.

 

Los diagnósticos médicos no solo provienen de profesionales cuya especialidad parece no corresponder a la patología identificada en el menor, sino que, además, no especifican los criterios diagnósticos empleados, y se refieren a dificultades genéricas y globales que no logran precisar las características estructurales ni la gravedad de las presuntas patologías.

 

En el expediente T-4263532, por ejemplo, el profesional Gary Job Linero, médico en Ciencias Básicas Biomédicas con Énfasis en Morfología Humana y en Neurofisiología, diagnostica a la niña con microcefalia, parálisis cerebral infantil y retardo global en el desarrollo. En los expedientes T-4585824, 4585818 y T-4279777, los infantes son diagnosticados por el médico fisiatra Omar Rivera, quien identifica patologías genéricas como “trastorno del aprendizaje”, “insuficiencia motora”, “torpeza motora” y “déficit cognitivo”. En el expediente T-4581950, el médico Orlando Moreno, especializado en medicina física y del deporte, diagnostica a Pero Luis Candanoza con dislalia e hiperquinesia. En el expediente T-3370193, el médico fisiatra Alfredo Rodríguez diagnostica a José Alfredo Flórez con retraso mental moderado y síndrome convulsivo, patología esta última que tampoco corresponde a la clasificación CIE 10. En los expedientes T-3308932 y T-3025534, los menores son diagnosticados con autismo y retardo en el desarrollo. En el expediente T-2896065, el niño es diagnosticado con retardo en el desarrollo del lenguaje, alteración motora, trastorno generalizado de ansiedad y discapacidad cognitiva. Y en el expediente T-2893757 el accionante afirma que su hijo padece parálisis cerebral, pero en los soportes médicos sólo se encuentra un acta del denominado “Comité Técnico Científico” de la institución CENCAES IPS, en la que consta que la madre suministra información relacionada con que el menor tiene “dificultades motoras finas que afectan su aprendizaje”, que “al nacer permaneció dos meses en la incubadora” y que otros médicos lo diagnosticaron con “semiparálisis del lado izquierdo”, y posteriormente se constata que “su nivel de atención es el adecuado (…) acata y ejecuta órdenes sencillas pero con dificultad las complejas, atiende y responde al llamado de su nombre y edad y reconoce e identifica ciertos campos semánticos, el estado de los órganos fonoarticuladores es adecuado para su edad (…) con ciertas fallas articulatorias en sus producciones orales (…) audición normal (…) alteración de la coordinación y el equilibrio dinámico y estático (…) mal manejo de la postura (…)”.

 

Como puede advertirse, algunas de las categorías empleadas no corresponden a la versión actualizada de la Clasificación Estadística Internacional de Enfermedades y Problemas Relacionados con la Salud (CIE 11), o las patologías no corresponden a la especialidad del médico tratante. Así, el “trastorno generalizado del desarrollo” comprende fenómenos tan disímiles como el autismo infantil, el autismo atípico, el síndrome de rett, síndrome de Asperger, trastorno hipercinético con retraso mental y movimientos estereotipados, y otros trastornos generalizados del desarrollo. A su turno, las enfermedades del espectro autista difieren en aspectos especiales. El síndrome de Asperger[376], por ejemplo, respecto del cual se ha afirmado incluso que carece de entidad clínica y que no corresponde a una patología propiamente dicha, no envuelve ningún tipo de retraso mental, retraso del desarrollo del lenguaje ni afectación en el desarrollo intelectual, sino que implica un deterioro cualitativo en la interacción social recíproca así como un repertorio restringido de intereses y actividades vitales, que tiende a ser repetitivo, y a veces estereotipado. La referencia general a “trastornos del desarrollo”, “torpeza motora”, “dificultades motoras” o “alteración del comportamiento”, no logra precisar la naturaleza, la entidad y la gravedad de las patologías con fundamento en las cuales se pretende la intervención de los menores[377].

 

Este tipo de referencias genéricas no solo impiden establecer el camino terapéutico a seguir, sino que también puede conducir a sobredimensionar la gravedad de las patologías, e incluso, a patologizar condiciones naturales o manifestaciones de problemáticas de otro orden, atribuyendo a los menores trastornos que no son sino la expresión de disfuncionalidades sociales, culturales o familiares más profundos.

 

Asimismo, las tecnologías en salud propuestas en las acciones de tutela presentan algunas particularidades que atraen la atención de este tribunal. Entre otras cosas, resulta particularmente llamativo que para patologías de tan diversa naturaleza y para pacientes con condiciones tan distintas en razón de su edad y condición, los médicos propongan el mismo tratamiento en la misma IPS. Un mismo médico prescribe entre 120 y 140 sesiones de terapias físicas, ocupacionales y de lenguaje en neurodesarrollo, acuaterapia, equinoterapia y psicología comportamental ABA para patologías tan diversas como “trastorno del aprendizaje”, “tetraplejia”, “dislalia”, “déficit cognitivo” y “torpeza motora”, en niños que tienen edades que oscilan entre los 7 y los 16 años[378]. Otro profesional prescribe a todos los infantes 120 sesiones mensuales de terapias ABA, a niños cuyas edades oscilan entre los 2 y los 18 años, y con patologías tan disímiles como “trastorno del desarrollo del lenguaje”, “trastorno del aprendizaje”, “parálisis cerebral”, “trastorno de déficit de atención con hiperactividad” o TDAH, epilepsia, “trastorno de la conducta”, “síndrome de down” o “alteración en el desarrollo psicomotor”.

 

Aún más, las terapias prescritas por los médicos tratantes son una modalidad de las terapias contempladas en los antiguos Planes Obligatorios de Salud y en el Plan de Beneficios, pero, en el contexto de las acciones de tutela son calificadas por los operadores del sistema como NO POS, calificación que tiene por objeto la eliminación de la intervención de las EPS.

 

Finalmente, los accionantes acuden directamente a la acción de tutela, sin antes agotar las alterativas terapéuticas que podría proveer el sistema de salud mediante sus dispositivos ordinarios. Resulta llamativo, por ejemplo, que los acudientes de los infantes prescindiesen del concepto del médico especialista de la EPS, que bien podría ser un neuropediatra, y que en su lugar se optara por el de un médico del deporte o el de un médico fisiatra. La Sala encontró que, en algunos de los casos revisados, los niños no fueron intervenidos previamente en la EPS, y que incluso no se hizo ninguna solicitud de diagnóstico o de tratamiento, y que sólo tardíamente fueron sometidos al concepto de un médico particular, para inmediatamente después acudir a la acción de tutela para exigir los tratamientos intensivos en una IPS determinada.

 

En el expediente T-2893757, por ejemplo, el accionante solicitó para Hernando Vitola Baquero un tratamiento intensivo en la IPS CENCAES, para recibir equinoterapias, animalterapia, hidroterapia, terapias ABA, psicología y terapias de fonoaudiología, por una parálisis cerebral espástica. Durante el proceso judicial, la EPS hizo notar no solo que las tecnologías en salud propuestas eran inconsistentes con la naturaleza de la patología que tenía, sino también que en ningún momento se solicitó alguna valoración a la EPS, e incluso que, la prescripción médica de la IPS tampoco se sometió a consideración de la EPS a través de su Comité Técnico Científico (CTC), sino que, en su lugar, la misma IPS interesada en la provisión de los servicios creó un “Comité Técnico Científico” ad hoc, para validar las terapias que ellos mismos habían prescrito.

 

6.3.7. Por último, además de que las razones por las que los jueces de instancia denegaron los amparos son constitucionalmente admisibles, han operado cambios normativos y fácticos que impiden definitivamente acceder a las pretensiones de las demandas. Entre ellas, cabe destacar que luego de ser expedida la Ley Estatutaria de la Salud, algunas de las tecnologías reclamadas en las acciones de tutela se encuentran definitivamente excluidas de su financiación con recursos públicos a partir del procedimiento técnico, científico y participativo en dicha normatividad, y que las que no hacen parte de tales exclusiones, tampoco se encuentran contempladas en el Plan de Beneficios con Cargo a la UPC.  Según se ha explicado en diferentes oportunidades, las terapias con animales se encuentran excluidas para el autismo y el acompañamiento sombra y las terapias tomatis para todas las indicaciones.

 

6.3.8.  En este orden de ideas, la Corte confirmará los fallos que resolvieron las acciones de tutela dentro de los expedientes T-4585824, 4585818, 4582553, 4581950, 4279777, 4277939, 4269949, 4263532, 4262190, 3912170, 3459124, 3370193, 3370191, 3308932, 3026926, 3025534, 2896065 y 2893757, tal como se indica a continuación:

 

-   Expediente T-4585824.  Guillermo Alfonso Namén Vargas, actuando como apoderado judicial de Dorina Ester Arias Arias, presentó acción de tutela contra Salud Total EPS, con el propósito de solicitar para Sharith Daniela Blanco Arias el suministro de 140 sesiones mensuales de terapias físicas, ocupaciones y de lenguaje en neurodesarrollo, acuterapia, equinoterapia, musicoterapia y comportamental, en el Centro de Rehabilitación Estrellitas, tras ser diagnosticada con “Insuficiencia Motora de Origen Cerebral”(IMOC) y “trastorno del aprendizaje”. El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Conocimiento de Valledupar revocó integralmente la decisión del Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Valledupar, que concedió el amparo, y en su lugar denegó las pretensiones de la demanda, al evidenciar que el accionante nunca presentó una solicitud a la EPS Salud Total, ni le otorgó la oportunidad de evaluar el requerimiento, y que, además, nunca se analizó expresamente la legitimación por activa de la accionante, quien afirma ser la madre, pero quien no aportó la documentación que respalda esta afirmación.

 

La Corte confirmará el fallo del juez de segunda instancia, reconociendo, en todo caso, el derecho de la menor de acudir a la EPS, para ser diagnosticada y tratada según las indicaciones del médico tratante. Por un lado, no es clara la procedencia del amparo constitucional, por no acreditarse la legitimación por activa de la accionante que le habilitaría para intervenir en nombre de la niña, y por no haberse acudido al escenario que según el ordenamiento jurídico es el llamado a resolver este tipo de controversias, esto es, la Superintendencia Nacional de Salud. Asimismo, y tal como lo puso de presente el juez de instancia, la accionante pretermitió las instancias exigidas para acceder al sistema de salud, pues acudió directamente a la acción de tutela, sin antes acudir a la EPS para que su hija fuese diagnosticada y tratada, y sin darle la oportunidad de esta entidad para que evaluara su requerimiento para acceder a las terapias brindadas de una IPS particular que no hacen parte del Plan de Beneficios.

 

-       Expediente T-4585818.  Guillermo Alfonso Namen Vargas, actuando como apoderado judicial de Erika Patricia Jiménez Orozco, presentó acción de tutela contra Salud Total EPS, con el propósito de solicitar para Jesús Manuel Jiménez Jiménez el suministro de 120 sesiones mensuales de terapias físicas, ocupacionales y de lenguaje en neurodesarrollo, miofuncionales, de musicoterapia y asistida con perros, en el Centro de Rehabilitación Integral Estrellitas, tras ser diagnosticado con “tetraplejia” y “epilepsia”. El Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar revocó integralmente la decisión del Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Valledupar, que concedió el amparo, y en su lugar denegó las pretensiones de la demanda, al evidenciar que no existía legitimación por activa de la actora al no haberse allegado la condición que la habilitaría para actuar en nombre y representación de la menor, que no se acreditó que la EPS hubiere negado el servicio asi como tampoco su incapacidad económica.

 

La Corte confirmará el fallo del juez de segunda instancia, reconociendo, en todo caso, el derecho de la menor de acudir a la EPS, para ser diagnosticada y tratada según las indicaciones del médico tratante. Primero, al igual que en los expedientes 4285631, 4585824 y 4279777, la acción de tutela se interpuso en el municipio de Valledupar, pese a que según la documentación que aparece en la acción de tutela, el niño en cuyo nombre se presentó el amparo reside y requiere el servicio en el municipio de El Paso, que cuenta con sus propios juzgados. Asimismo, tampoco se allegó la documentación que acreditaría la legitimación de la accionante, y tampoco es clara la procedencia de la acción, teniendo en cuenta que el escenario que según el ordenamiento es el llamado a resolver este tipo de controversias era la Superintendencia Nacional de Salud. Y según expuso Salud Total EPS, nunca se acudió a la EPS para obtener un diagnóstico y un tratamiento para la menor, como tampoco se le dio la oportunidad a la entidad para evaluar la pretensión de acceder a los servicios de la IPS Centro de Rehabilitación Estrellitas, para obtener unas terapias que no hacen parte del Plan de Beneficios prescritas por un médico particular.

 

-       Expediente T-4582553.  Jorge Enrique Ramos Lujan, actuando como apoderado judicial de Esmith Viviana Rodríguez Betin, presentó acción de tutela contra Coosalud EPS, con el propósito de solicitar para Kenia Amador Rodríguez el suministro de 120 sesiones de terapias integrales ABA en el Centro de Estimulación, Rehabilitación y Aprendizaje Solidaridad Social IPS, tras ser diagnosticada con “retraso mental” y “retraso en el desarrollo del lenguaje”. El Juzgado Décimo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Barranquilla denegó las pretensiones de la demanda, argumentando que ha debido plantearse la controversia ante la Superintendencia Nacional de Salud, que no existían evidencias de un perjuicio irremediable, y que no se acreditó que la EPS se negara a brindar los servicios de salud que le corresponden ni la presunta incapacidad económica.

 

La Corte confirmará el fallo de instancia, reconociendo, en todo caso, el derecho de la niña de acudir a la EPS, para ser diagnosticada y tratada según las indicaciones del médico tratante. Lo anterior, en la medida en que no sólo el debate ha debido ser planteado ante la Superintendencia Nacional de Salud, sino que además tampoco se acreditó que previamente se hubiese acudido a la EPS para obtener el diagnóstico y el tratamiento, ni que se hubiese presentado el requerimiento a dicha entidad para que esta evaluara su pertinencia y necesidad.

 

-       Expediente T-4581950.  Yenis Zulay Reguillo Barrios presentó acción de tutela contra Saludcoop EPS, con el propósito de solicitar para Pedro Luis Candanoza Reguillo el suministro de 170 sesiones mensuales de rehabilitación multidisciplinaria con enfoque cognitivo y del lenguaje, con terapia halliwick, musicoterapia, terapias de neurodesarrollo, terapias asistidas con perros, y terapias con competente ABA, en la Fundación Paso a Paso, tras ser diagnosticado con “hiperquinesia”, “retraso cognitivo moderado”, “trastorno del desarrollo del habla y del lenguaje” y “trastorno generalizado del desarrollo”. El Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Ciénaga denegó las pretensiones de la demanda, al considerar que la orden del médico de la Fundación Paso a Paso no es vinculante, que el menor venía siendo atendido por la EPS para tratar la patología que le fue diagnosticada. Sin perjuicio de lo anterior, se exhortó a la EPS para brindar un servicio oportuno y de calidad.

 

La Corte confirmará el fallo de instancia, reconociendo, en todo caso, el derecho del menor de acudir a la EPS, para ser diagnosticado y tratado según las indicaciones del médico tratante. Lo anterior, en la medida en que el debate ha debido ser planteado ante la Superintendencia Nacional de Salud, y en que, según se evidencia en la historia clínica, el niño viene siendo atendido oportunamente por médicos especialistas de la EPS. Adicionalmente, y al igual que en otros casos, no se allegó la documentación que permitiría establecer el vínculo entre el infante y la persona que afirma actuar en representación suya en su calidad de madre y el diagnóstico que alega en la demanda de tutela no coincide con el que aparece en la orden médica.

 

-       Expediente T-4279777.   Elioneth Rangel Rondón presentó acción de tutela contra Saludvida EPS, con el propósito de solicitar para Rafael Andrés Rangel Rendón el suministro de 160 sesiones mensuales de terapias físicas, ocupacionales y de lenguaje en neurodesarrollo, miofuncional, asistidas con perros, de musicoterapia y de psicología comportamental en el Centro de Rehabilitación Integral Estrellitas (CRIES), tras ser diagnosticado con “déficit cognitivo” y “torpeza motora”. El Juzgado Segundo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Valledupar revocó integralmente la decisión del Juzgado Primero penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Valledupar, que había concedido la acción de tutela, y en su lugar denegó las pretensiones de la demanda, sobre la base de que no se acreditó que la actora hubiese elevado solicitud ante la EPS para acceder a las prestaciones que desbordan el Plan de Beneficios en una IPS determinada, con base en una prescripción de un médico particular, y de que esta nunca se negó a prestar los servicios.

 

La Corte confirmará el fallo del juez de segunda instancia, reconociendo, en todo caso, el derecho del menor de acudir a la EPS, para ser diagnosticado y tratado según las indicaciones del médico tratante. Lo anterior, en la medida en que, según expresó la propia EPS Saludvida, el accionante no acudió a la entidad para que su hijo fuese valorado y tratado, ni tampoco para reclamar los servicios que exige en la acción de tutela. Adicionalmente, la acción de tutela se interpuso en el municipio de Valledupar, pese a que según la documentación que consta en el expediente, el infante reside en el municipio de La Jagua de Ibirico, que cuenta con un Juzgado Promiscuo Municipal[379], y quedó radicada en el mismo juzgado donde se tramitaron los amparos que corresponden a los expedientes 4585818, 4285631 y 4263532, sin que conste el acta de reparto.

 

- Expediente T-4277939.  Flor Ángela del Águila Peña presentó acción de tutela contra Salud Total EPS, con el propósito de solicitar para Juan José Pérez del Águila el suministro del tratamiento integral personalizado e intensivo, con acompañamiento terapéutico profesional (sombra), y sesiones de equinoterapia, terapia neurosensorial, y terapias de psicomotricidad, ocupacionales y de fonoaudiología, en la Clínica Neurorehabilitar, tras ser diagnosticado con “autismo atípico” y “retardo mental en desarrollo”. El Juzgado 34 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá revocó integralmente la decisión del Jugado Séptimo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, que había concedido el amparo, y en su lugar denegó las pretensiones de la demanda, sobre la base de que la EPS ha venido ofreciendo la atención del menor en otras EPS, y que no se había acreditado la necesidad de que el niño fuese atendido únicamente en la Clínica Neurorehabilitar.

 

La Corte confirmará el fallo del juez de segunda instancia, reconociendo, en todo caso, el derecho del menor de acudir a la EPS, para ser diagnosticado y tratado según las indicaciones del médico tratante. Lo anterior en la medida en que, según consta en el expediente, la EPS ha venido ofreciendo al niño un tratamiento integral en su red de servicios, en diferentes IPS que brindan el mismo tipo de terapias que la accionante reclama, ante lo cual la accionante se niega con el argumento de que debe dar continuidad al tratamiento que ya inició en la Clínica Neurorehabilitar.

 

-       Expediente T-4269949.  Amalia Ossa Cruz presentó acción de tutela contra Cafesalud EPS, con el propósito de solicitar para su hijo Winivier Bolívar Ossa el suministro del tratamiento integral en el Instituto Emmanuel IPS, tras ser diagnosticado con “retraso sicomotor” y “epilepsia”. El Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá revocó parcialmente la decisión del Juzgado 35 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá de conceder la acción de tutela, y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda relacionadas con el suministro de las terapias especializadas, sobre la base de que el reclamo de la accionante no se encontraba soportado en órdenes médicas provenientes de profesionales de la salud adscritos a la EPS, que dieran cuenta de la necesidad del servicio; por el contrario, mantuvo la orden de otorgar las citas médicas, los medicamentos y los insumos prescritos por el médico tratante.

 

La Corte confirmará el fallo del juez de segunda instancia, reconociendo, en todo caso, el derecho del menor de acudir a la EPS, para ser diagnosticado y tratado según las indicaciones del médico tratante. Lo anterior, en la medida en que no se acreditó el parentesco que habilitaría a la accionante para actuar en nombre y representación del menor, que la controversia judicial podía ser ventilada en la Superintendencia Nacional de Salud, y que, según advirtió la entidad accionada, la accionante se ha negado a acudir a la EPS para que su hijo sea valorado y tratado, pese a los continuos ofrecimientos que se le han hecho en este sentido.

 

-       Expediente T-4263532. Maryuris Hernández Guerra presentó acción de tutela contra Salud Total EPS, con el propósito de solicitar para su hija Aida Luz Otero Hernández el suministro de un tratamiento integral, que incluye terapias de integración sensoriomotriz, terapia halliwick, musicoterapia, miofuncional, de neurodesarrollo, orientación y entrenamiento vocacional, comportamental ABA y fonoaudiología basada en neurodesarollo, en el Centro de Atención Integral Especializado “Huellas”, tras ser diagnosticado con “parálisis cerebral”, “retardo global del desarrollo” y “microcefalia”. El Juzgado Octavo Civil Municipal de Santa Marta denegó las pretensiones de la demanda, sobre la base de que las exigencias de la accionante no se encontraban soportadas en una orden médica de un profesional adscrito a la EPS, que diese cuenta de la necesidad de los servicios reclamados en sede de tutela, y sobre la base de que la EPS había ofrecido a la accionante diagnosticar y tratar a la menor.

 

La Corte confirmará el fallo del juez de instancia, reconociendo, en todo caso, el derecho de la menor de acudir a la EPS, para ser diagnosticada y tratada según las indicaciones del médico tratante. Lo anterior, en la medida en que la controversia podía ser resuelta por la Superintendencia de Salud, y en que según advirtió la entidad accionada, la accionante se ha negado a acudir a la EPS para que su hija sea valorada y tratada, pese a los continuos ofrecimientos que se le han hecho en este sentido.

 

-       Expediente T-4262190.  el Personero Municipal de Envigado interpuso acción de tutela contra la EPS Salud Total para reclamar los derechos de Alejandro Arroyave de recibir el tratamiento integral en la Fundación Integrar, para el autismo que le fue diagnosticado previamente. El Juzgado Único Penal del Circuito de Envigado confirmó la sentencia del Juzgado Segundo Penal Municipal de Envigado que denegó las pretensiones de la demanda, sobre la base de que la prescripción médica no proviene del médico tratante de la EPS, y de que las prestaciones requeridas hacen parte del servicio de educación, que no deben ser asumidas por el sistema público de salud.

 

La Corte confirmará el fallo del juez de instancia, reconociendo, en todo caso, el derecho del menor de acudir a la EPS, para ser diagnosticado y tratado según las indicaciones del médico tratante. Lo anterior, en la medida en que, según advirtió la EPS Salud Total, la entidad cuenta con un amplio repertorio de profesionales y de entidades que permiten atender al paciente que han sido ofrecidos en múltiples oportunidades, ante lo cual la madre se ha negado a recibir cualquier atención.

 

-       Expediente T-3912170.  Rosa Eva Durango Núñez presentó acción de tutela contra Comparta EPS, con el propósito de solicitar para Esmeralda del Carmen Hurtado Durango el suministro de 120 sesiones mensuales de “terapias integrales bajo el enfoque de las neurociencias”, incluyendo ecuaterapia, equinoterapias, terapias sicológicas, de fonoaudiología, ocupacionales y de educación especial, tras ser diagnosticada con “síndrome de down”. El Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Barranquilla denegó las pretensiones de la demanda, sobre la base de que la EPS venía atendiendo a la niña en condiciones de oportunidad y calidad, y de que, en todo caso, no había sido notificada debidamente en el trámite judicial.  

 

La Corte confirmará el fallo del juez de instancia, reconociendo, en todo caso, el derecho de la menor de acudir a la EPS, para ser diagnosticada y tratada según las indicaciones del médico tratante. Lo anterior, en la medida en que no se acreditó la legitimación que habilitaría a la accionante para actuar en nombre y representación de la niña en la calidad de madre que se alega, máxime cuando la avanzada edad de la actora pone en duda esta condición. Adicionalmente, y tal como lo puso de presente el juez de instancia, la EPS no fue vinculada al proceso judicial, por lo cual no tuvo la oportunidad de ejercer el derecho de defensa, y, en todo caso, la historia clínica allegada sugiere que la infante fue atendida según los requerimientos que se hicieron a la entidad.

 

-       Expediente T-3459124.  Luz Dini Espitia presentó acción de tutela contra Saludcoop EPS, con el propósito de solicitar para Dubán Felipe Zambrano el suministro del tratamiento especializado prescrito por el médico tratante, sin el cobro de los copagos correspondientes al 11% del valor de las terapias recibidas, tras  haber sido diagnosticado con “parálisis cerebral”, “cuadriparecia espástica” y “microcefalia”. El Juzgado 65 Civil Municipal de Bogotá denegó las pretensiones de la demanda, al evidenciar que el niño venía siendo tratado según los requerimientos del médico tratante, y que, en cualquier caso, el cobro de copagos y cuotas moderadoras tenía pleno respaldo en el derecho positivo.

 

 La Corte confirmará el fallo del juez de instancia, reconociendo, en todo caso, el derecho del menor de acudir a la EPS, para ser diagnosticado y tratado según las indicaciones del médico tratante. Lo anterior, en la medida en que, según lo expresó el juez de instancia, la EPS no se ha negado a suministrar los servicios requeridos por la actora, y el cobro de las cuotas moderadoras y de los copagos es proporcional a los ingresos y a la capacidad económica de los usuarios, siendo en este caso inferior a los $5.000 por cada terapia, exigencia esta que no resulta lesiva de los derechos de los tutelantes.

 

- Expediente T-3370193.  María Katia Esther Pérez Lozano presentó acción de tutela contra Saludcoop EPS, con el propósito de solicitar para José Alfredo Flórez Pérez el suministro de 144 sesiones mensuales de terapias asistidas con perros, de musicoterapia, comportamentales ABA, miofuncionales, de lenguaje, equinoterapia, acuaterapia y de integración sensoriomotriz, en el Centro de Rehabilitación Arco Iris, tras ser diagnosticado con “déficit cognitivo”. El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cereté revocó integralmente la decisión del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Cereté, que había concedido la acción de tutela, y en su lugar denegó las pretensiones de la demanda, sobre la base de que el acceso al sistema de salud debía estar mediado por una orden del médico tratante de la EPS, de que los tratamientos debían ser brindados por los proveedores de dicha entidad y no necesariamente por la entidad que la usuaria del sistema elija discrecionalmente, y de que, en cualquier caso, la EPS ha estado dispuesta a valorar y a tratar al menor, sin que se advierta renuencia o negligencia de su parte.

 

La Corte conformará el fallo del juez de segunda instancia, reconociendo, en todo caso, el derecho del infante de acudir a la EPS, para ser diagnosticado y tratado según las indicaciones del médico tratante. Lo anterior, en la medida en que no se acreditaron las condiciones que habrían habilitado a la accionante actuar en nombre y representación de quien afirma ser su hijo, pues no se allegó el registro civil de este último ni los documentos de identificación respectivos. Por lo demás, la actora pretermitió integralmente los protocolos de acceso al sistema de salud, pues en lugar de acudir a la EPS para solicitar la valoración y el tratamiento de su hijo, optó por acudir directamente a un médico particular, para luego exigir el suministro de unas terapias que no se encuentran en el Plan de Beneficios, en una institución que no es proveedora de la EPS, y, ante la negativa de Saludcoop, interpuso la acción de tutela, en lugar de someter la controversia a la Superintendencia Nacional de Salud. Por lo demás, según advirtió Saludcoop a la actora y posteriormente durante el trámite del amparo constitucional, las terapias prescritas eventualmente podrían tener algún efecto terapéutico frente al autismo, más no frente a la patología con la que fue diagnosticado el menor de edad, esto es, el síndrome de down.

 

- Expediente T-3370191.  Ledys del Socorro Hernández López presentó acción de tutela contra la Gobernación de Córdoba y a Saludvida EPS, con el propósito de solicitar para Brigith Paola Moreno Zúñiga el suministro de 154 sesiones mensuales de terapias asistidas con perros, comportamentales ABA, de lenguaje, equinoterapias, de neurodesarrollo, de integración sensoriomotriz y ocupacional basada en neurodesarrollo, en el Centro de Rehabilitación Arco Iris, tras ser diagnosticada con “hemiparesia espástica” y “retraso mental”. El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cereté revocó la decisión del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Cereté, que había concedido la acción de tutela, y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda, por cuanto se evadió el conducto regular para acceder a las tecnologías en salud, con el argumento de que la actora estimó que el médico particular era preferible a los que ofrecía la EPS, médico que, por lo demás, no tenía la especialidad requerida para este tipo de patologías, pues se trataba de un médico fisiatra y no de un neurólogo pediatra.

 

La Corte confirmará el fallo del juez de segunda instancia, reconociendo, en todo caso, el derecho de la menor de acudir a la EPS, para ser diagnosticada y tratada según las indicaciones del médico tratante. Lo anterior, en la medida en que no se acreditaron las condiciones para que la accionante pudiera actuar en nombre y representación de quien afirma ser su hija, pues no sólo no se allegó al proceso judicial al registro civil y la documentación de identificación, sino que tampoco coinciden los apellidos de la actora y de su presunta hija. Y, al igual que en el expediente T-4253989, la accionante pretendía acceder a las tecnologías y a los servicios del Centro de Rehabilitación Integral Arco Iris sin la mediación de ninguna instancia técnica de evaluación, y habiéndose excluido integralmente la intervención de la EPS a la que se encontraba afiliada la niña. En tal sentido, la accionante propuso el mismo modelo de acceso al sistema de salud que planteó Funtierra IPS en el marco del expediente T-5808277, en el sentido de que las prestaciones NO POS para las personas que hacen parte del régimen subsidiado deben ser asumidas directamente por las entidades territoriales, sin la intervención de la EPS, y sin que esta autorice los servicios respectivos y luego efectúe el recobro ante el ente territorial, en este caso la gobernación de Córdoba. Según se puede advertir, bajo este modelo de acceso al sistema de salud, los usuarios y los proveedores de los servicios interactúan libremente en el sistema de salud, y luego hacen valer sus expectativas ante las entidades territoriales, quienes tendrían que supeditarse a las expectativas de unos y otros. Por lo mismo, y al igual que en los casos anteriores, la accionante no acudió a la EPS para obtener las alternativas terapéuticas que esta podía brindar, y, en lugar de solicitar a esta entidad la provisión de los servicios a partir de la orden médica particular, acudió directamente a la acción de tutela con el argumento de que, por tratarse de tecnologías NO POS para un menor que hace parte del régimen subsidiado, no cabía la intervención de la EPS, y la Gobernación de Córdoba debía librar las autorizaciones libradas por el médico particular del Centro de Rehabilitación Integral Arco Iris.  De igual modo, en lugar de acudir a la Superintendencia Nacional de Salud, propuso interpuso directamente la acción de tutela.

 

-       Expediente T-3308932.  Elkin Giovany Londoño presentó acción de tutela contra Coomeva EPS, con el propósito de solicitar el suministro del tratamiento integral para Laura Camila Londoño Salazar con terapias de rehabilitación cognitiva y comportamental con metodología ABA, en jornada completa en la IPS PASSUS, tras ser diagnosticada con “autismo infantil”. El Juzgado Quinto Penal con Funciones de Control de Garantías de Ibagué denegó las pretensiones de la demanda “por carecer en absoluto de justificación y por ser a todas luces temeraria la pretensión de tutela”, por cuanto el actor había presentado previamente una acción de tutela con el mismo objeto, y por cuanto, en todo caso, las pretensiones no estaban llamadas a prosperar porque se desconoció el trámite establecido en el ordenamiento jurídico para acceder al sistema de salud.

 

La Corte confirmará el fallo del juez de instancia, reconociendo, en todo caso, el derecho de la menor de acudir a la EPS para ser diagnosticada y tratada según las indicaciones del médico tratante. Lo anterior, por cuanto, tal como puso en evidencia el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Ibagué, el accionante había interpuesto previamente una acción de tutela con las mismas pretensiones y con fundamento en los mismos hechos. Por lo demás, según expresó Coomeva durante el trámite judicial, la niña viene siendo atendida por la entidad en los distintos frentes en que se ha requerido, y ha estado dispuesta a brindar un tratamiento integral para el manejo del autismo, ante lo cual el padre se ha negado porque a su juicio, sólo la IPS Passus puede atender a su hija.

 

-       Expediente T-3026926.  Johanna Milena Vásquez Buitrago presentó acción de tutela contra Coomeva EPS, con el propósito de solicitar el suministro para Juan David García Vásquez, de un tratamiento integral constituido por terapias alternativas, en el Instituto de Rehabilitación Integral Ebenezer, tras ser diagnosticado con “parálisis cerebral espástica”, “síndrome de Angelman” y “alteración en la movilidad”. El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio confirmó el fallo del Juzgado Octavo Penal Municipal de Villavicencio, que denegó las pretensiones de la acción de tutela, sobre la base de que la EPS cuenta con los instrumentos para manejar las patologías del menor en el marco del Plan de Beneficios y de las IPS que hacen parte de la red de servicios, y de que la actora cuenta con la capacidad económica para asumir los tratamientos alternativos a los que quiere someter a su hijo, como lo prueba el hecho de que hace parte del régimen contributivo, así como el Ingreso Base de Liquidación.

 

La Corte confirmará el fallo del juez de instancia, reconociendo, en todo caso, el derecho del menor de acudir a la EPS para ser diagnosticado y tratado según las indicaciones del médico tratante, teniendo en cuenta que la accionante no agotó las alternativas terapéuticas que en efecto estuvo dispuesta a suministrar la EPS, y, en lugar de ello, acudió directamente a un centro de salud particular bajo el argumento de que sólo este podía brindar el tratamiento adecuado a su hijo. Asimismo, la accionante se abstuvo de someter la controversia a la Superintendencia Nacional de Salud, que es la instancia llamada a resolver este tipo de debates.

 

-       En el expediente T-3025534, Carmen Gudiño Paredes presentó acción de tutela contra Sanitas EPS, con el propósito de solicitar para Santiago Román Gudiño el tratamiento integral en la IPS ASIDEA, y no en la IPS Horizontes ABA Terapia Integral, tras ser diagnosticado con “autismo”. El Juzgado Octavo Penal del Circuito de Bogotá confirmó la decisión del Juzgado 34 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, que denegó las pretensiones de la demanda, sobre la base de que la EPS ha ofrecido a la actora diversas alternativas terapéuticas, incluso en distintas IPS accesibles y de calidad, ante lo cual aquella se ha negado sin comprobar los resultados de los tratamientos ofrecidos.

 

La Corte confirmará el fallo del juez de instancia, reconociendo, en todo caso, el derecho del menor de acudir a la EPS, para ser diagnosticado y tratado según las indicaciones del médico tratante. Lo anterior, en cuanto la actora no agotó las alternativas terapéuticas ofrecidas en múltiples oportunidades en diferentes IPS, tales como la Clínica Neurorehabilitar, Anthiros, CERES, Ludus, entre otras, y en cuanto no sometió la controversia la Superintendencia Nacional de Salud, que es la instancia llamada a resolver el debate.

 

 - Expediente T-2896065.  Teodulo Eugenio Erira Tapia presentó acción de tutela contra Nueva EPS, con el propósito de solicitar para Lorena Patricia Erira Rosero el suministro del tratamiento intensivo integral individual y grupal en FUNDANE, tras ser diagnosticada con “retraso mental moderado”, “retardo en el desarrollo del lenguaje mixto”, y “trastorno generalizado de ansiedad”. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Nariño conformó la decisión del Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales, que denegó las pretensiones de la demanda, al considerar que el actor pretende acceder a los servicios de un centro de salud sin que un médico de la EPS haya efectuado un requerimiento semejante, y sin tener en cuenta el portafolio de servicios y de IPS de aquellas entidades. De este modo, la menor no fue remitida por un médico tratante de la EPS ni con su prescripción, sino por iniciativa del padre para mejorar su calidad de vida.

 

La Corte confirmará el fallo del juez de instancia, reconociendo, en todo caso, el derecho de la menor de acudir a la EPS, para ser diagnosticada y tratada según las indicaciones del médico tratante. Lo anterior, en la medida en que el accionante pretermitió los protocolos y los conductos regulares para acceder al sistema de salud, pues en lugar de buscar la valoración y el tratamiento de su hija en la EPS, de manera unilateral acudió a un centro que atiende la patología de la menor, y luego exigió a la EPS que asumiera los gastos correspondientes. De igual modo, en lugar de someter la controversia a la Superintendencia Nacional de Salud, interpuso directamente la acción de tutela.

 

- Expediente T-2893757.  Hernando Luis Vitola Baquero presentó acción de tutela contra Coomeva EPS, con el propósito de solicitar para Hernando Eliécer Vitola Merchán el suministro de 160 sesiones mensuales de terapias especializadas, que incluyen equinoterapias, animalterapia, hidroterapia, musicoterapia, terapias ABA, terapias sicológicas y de fonoaudiología, en la IPS CENCAES, tras ser diagnosticado con “parálisis cerebral”. El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Soledad revocó la decisión del Juzgado Tercero Civil Municipal de Soledad, que había concedido el amparo, y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda, al evidenciar que el accionante las pretensiones no estaban soportadas en una prescripción del médico tratante, que los servicios requeridos debían prestarse en una IPS que hiciera parte de la red de servicios y de la EPS, y que, en todo caso, el actor no presentó ningún requerimiento a la EPS para que brindara las terapias requeridas, y en su lugar presentó directamente la acción de tutela.

 

La Corte confirmará el fallo del juez de segunda instancia, reconociendo, en todo caso, el derecho del menor de acudir a la EPS, para ser diagnosticado y tratado según las indicaciones del médico tratante. Nuevamente, el accionante pretermitió los protocolos y los conductos regulares para acceder al sistema de salud, pues en lugar de buscar la valoración y el tratamiento de su hija en la EPS, de manera unilateral acudió a un centro que atiende la patología de la niña, y luego exigió a la EPS que asumiera los gastos correspondientes. De igual modo, en lugar de someter la controversia a la Superintendencia Nacional de Salud, interpuso directamente la acción de tutela

 

6.4.         Controversia entre Funtierra Rehabilitación IPS y la Secretaría de Salud de Córdoba

 

6.4.1. Según se expuso en los acápites precedentes, este proceso envuelve una segunda controversia que involucra a las instituciones de salud que proveen los tratamientos no convencionales para los menores de edad (las IPS), y a los ordenadores de tales servicios (las EPS y las entidades territoriales), ya que estas últimas se habrían rehusado a seguir autorizando y pagando el suministro de los servicios ordenados previamente en otros fallos judiciales.

 

Específicamente, en la acción de tutela correspondiente al expediente T-5808227, la IPS Funtierra Rehabilitación solicita que se ordene a la Secretaría de Salud de Córdoba, primero, autorizar los tratamientos prescritos por los médicos Carlos Arturo Durango y Karem Josefina Pareja a cerca de 500 niños del régimen subsidiado en la mencionada institución, y, segundo, pagarle a dicha organización el valor los servicios ya brindados en desarrollo de fallos judiciales. Según la entidad accionante, estas dos medidas son necesarias para garantizar los derechos de los menores de edad en situación de discapacidad del régimen subsidiado, quienes, ante la negativa de la entidad de seguir autorizando y pagando los servicios, quedan desprovistos de los tratamientos que les permiten mantener su vida e integridad, y en contravía, incluso, de fallos judiciales que ordenaron la provisión de tales tecnologías.  

 

Los jueces de primera y de segunda instancia desestimaron las pretensiones de la demanda, al considerar que la controversia planteada por Funtierra Rehabilitación IPS, relacionada con el cobro de los servicios prestados a cerca de 500 menores de edad con base en fallos de tutela, no era susceptible de ser resuelta en el escenario de la acción de tutela.

 

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia estimaron que, de pretenderse la protección de los derechos de los niños que venían siendo tratados, la IPS carecía de legitimación para actuar en nombre de ellos, máxime cuando los niños, a través de sus padres y acudientes, han intervenido en los estrados judiciales para exigir sus derechos ante el sistema de salud, y cuando cuentan con herramientas e instrumentos legales para reclamar el cumplimiento de las órdenes de tutela que se libraron en su favor, como el trámite de cumplimiento de las sentencias de amparo, y el incidente de desacato.

 

Y de pretenderse el pago de los tratamientos ya brindados tampoco habría lugar al examen judicial, ya que, primero, la pretensión tendría un contenido económico ajeno a la naturaleza de la acción de tutela, concebida para garantizar el goce de los derechos fundamentales y no para surtir sumariamente complejas controversias de orden patrimonial, y segundo, por existir mecanismos judiciales idóneos y eficaces para resolver el debate planteado, mecanismos que incluso ya habían sido activados por la propia entidad demandante y que se encuentran actualmente en trámite ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y ante la jurisdicción ordinaria laboral. En este orden de ideas, la circunstancia de que se hayan desestimado los requerimientos de la IPS en otras instancias no hace viable la acción de tutela, ni “esta es un medio para evitar la insolvencia económica de una p