T-218-22


Sentencia T-218/22

 

 

Referencia: Expediente T-8.539.121

 

Acción de tutela presentada por Claudio contra la Dirección General de Sanidad Militar.

 

Procedencia: Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ciudad Girasol.

 

Asunto: derechos a la identidad de género y a la salud de persona transgénero menor de edad.

 

Magistrada Sustanciadora:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO.

 

 

Bogotá D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil veintidós (2022).

 

 

La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas y las Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente

 

SENTENCIA

 

En el trámite de revisión de la decisión del 11 de marzo de 2021, emitida en única instancia por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ciudad Girasol, que concedió el amparo solicitado por Claudio.

 

El expediente fue enviado a la Corte Constitucional en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. Mediante Auto del 28 de febrero de 2022, la Sala Número Dos de Selección de Tutelas de esta Corporación escogió el expediente para su revisión.

 

Aclaración previa

 

Con fundamento en el artículo 62 del Acuerdo 02 de 2015 (Reglamento de la Corte Constitucional) se omitirá el nombre del accionante y de sus familiares, y los datos e informaciones que permitan conocer su identidad. Lo anterior, porque en el presente caso se estudia la situación de un menor de edad y su derecho a la identidad de género y es necesario proteger su derecho a la intimidad. En consecuencia, para efectos de identificar a las personas, y para mejor comprensión de los hechos que dieron lugar a la acción de tutela de la referencia, se han cambiado los nombres reales del menor de edad y de sus familiares por unos ficticios[1], que se escribirán en letra cursiva. Del mismo modo, el nombre del distrito en el que sucedieron los hechos se reemplazará por uno ficticio.

 

I. ANTECEDENTES

 

A. Hechos y pretensiones

 

1.   El accionante[2], para la fecha de interposición de la acción de tutela, era un joven de 16 años[3] diagnosticado con disforia de género. Está afiliado al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares de Colombia, por conducto de la Dirección de Sanidad Naval (DISAN), como beneficiario de su padre.

 

2.   Manifiesta que hace aproximadamente nueve meses inició las gestiones para recibir la terapia de reemplazo hormonal. Específicamente, programó las consultas con el médico general, quien lo remitió a las especialidades de medicina interna, luego pediatría y, posteriormente, con psicología.

 

3.   Afirma que la psicóloga concluyó que está en condiciones mentales óptimas para iniciar el mencionado tratamiento y lo remitió a psiquiatría infantil.

 

4.   En consulta del 7 de noviembre de 2020, el psiquiatra infantil confirmó el diagnóstico de disforia de género y ordenó consulta con la especialista en endocrinología pediátrica. Sin embargo, fue remitido a la Clínica Camelia porque el establecimiento de sanidad militar no cuenta con esa especialidad.

 

5.   El 7 de diciembre de 2020, el accionante asistió a la consulta médica con la especialista de la Clínica Camelia, quien afirmó que el tratamiento mencionado requiere cumplir la mayoría de edad. Asimismo, ordenó la práctica de algunos exámenes para confirmar si su intención de realizar el tratamiento obedece a algún desorden hormonal.

 

6.   En la acción de tutela interpuesta el 1° de marzo de 2021, el peticionario solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la integridad personal, al libre desarrollo de la personalidad, a la autodeterminación sexual, a la dignidad y a la identidad sexual. En consecuencia, pidió que se ordene a la Dirección General de Sanidad Militar la sustitución de la especialista en endocrinología pediátrica por otro profesional que “tenga el conocimiento para tratar a niños y adolescentes transgénero”.

 

B. Actuaciones en sede de tutela

 

El 1° de marzo de 2021, el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ciudad Girasol admitió la acción de tutela y vinculó al trámite a la Clínica Camelia y a la especialista en endocrinología pediátrica que atendió al accionante el 7 de diciembre de 2020. Igualmente, les dio traslado de la acción de tutela a las entidades y personas demandadas y vinculadas para que se pronunciaran sobre los hechos y pretensiones.

 

Respuestas de las entidades demandadas y vinculadas

 

Clínica Camelia y profesional de la salud vinculada

 

La apoderada general de la Clínica Camelia y la endocrinóloga pediátrica respondieron conjuntamente a la acción de tutela. Expusieron que el accionante tiene 16 años y se identifica con el género femenino[4]. Ha sido diagnosticado con disforia de género, valorada por el especialista en psiquiatría infantil y se ha descartado alguna patología afectiva o psicótica asociada[5]. Por lo anterior, fue remitido al servicio de endocrinología infantil para iniciar el reemplazo hormonal para reasignación de sexo[6].

 

Indicaron que para establecer el tratamiento correspondiente se requiere la práctica de exámenes “de cariotipo Bandeo G y laboratorios hormonales tales como testosterona total libre, hormona luteinizante, hormona foliculoestimulante, estradiol, cortisol am, cortisol pm, sulfato de hidroepiandrostendiona, prolactina, ionograma, tsh, t4libre[7]. Agregaron que el accionante no cuenta con “ningún examen que valore su parte endocrina” y que, dada la complejidad del caso, es necesario que este proceso se lleve a cabo en un “centro multidisciplinario especializado y constituido para la atención de estos pacientes”.

 

La clínica aportó la historia clínica de atención por la especialidad de endocrinología pediátrica del 7 de diciembre de 2022, en la cual consta que la profesional de la salud indicó que el tratamiento requiere cumplir la mayoría de edad y la orden para la práctica de exámenes de cariotipo Bandeo G y laboratorios hormonales[8]. Además, ordenó cita de control con los resultados de los exámenes[9].

 

Establecimiento de Sanidad Militar[10]

 

El jefe del Establecimiento de Sanidad Militar manifestó que le han brindado al accionante toda la atención médica requerida, con las autorizaciones y el suministro de citas y valoraciones con las especialidades de medicina general, nutrición, psicología, pediatría y endocrinología pediátrica. Esta última ordenó los exámenes con el fin de determinar los pasos a seguir en el tratamiento solicitado por la parte actora. En este sentido, estiman que no han vulnerado los derechos fundamentales del peticionario.

 

En relación con la pretensión de la designación de otra especialista en endocrinología pediátrica para el accionante, expuso que el Establecimiento de Sanidad Militar suscribió con la Clínica Camelia el contrato para el suministro de los servicios de nivel de atención III y IV, como es el caso del peticionario. En este sentido, es la clínica la que dispone de los especialistas idóneos y la especialista que atendió al actor ordenó los exámenes necesarios para determinar el tratamiento pertinente. Agregó que carecen de competencia para proceder al cambio de especialista, pues esto le correspondería a la Clínica Camelia.

 

A lo anterior anexó la historia clínica del accionante. De esta se resalta, en primer lugar, que el 19 de agosto de 2020 consultó a medicina general y en el registro indica que tiene disforia de género, se ordena valoración por medicina interna y se registra diagnóstico de “trastorno de la identidad de género, no especificado[11]. En esa oportunidad manifestó que se encuentra en seguimiento por psicología por reemplazo hormonal para proceso de reafirmación de identidad sexual y está pendiente la valoración por endocrinología.

 

En segundo lugar, el 25 de agosto de 2020 tuvo cita de control y seguimiento con especialista en psiquiatría en la cual se le explicó que el proceso de reemplazo hormonal requiere evaluación de medicina interna para, posteriormente, remitirse a endocrinología y psiquiatría infantil o juvenil. En esta consulta se diagnosticó con “trastorno de la identidad de género en la niñez” y “trastorno de la identidad de género, no especificado[12].

 

C. Decisión objeto de revisión

 

Fallo de tutela de única instancia

 

Mediante sentencia del 11 de marzo de 2021, el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ciudad Girasol concedió el amparo de los derechos fundamentales a la vida y a la salud. La autoridad judicial expuso la necesidad de practicar nuevos exámenes al accionante pues las valoraciones efectuadas por los especialistas se realizaron en 2020 y tienen un año de antigüedad. Por ese motivo, estimó que el juez constitucional no puede ordenar que se otorgue un tratamiento de cambio hormonal sin la autorización médica correspondiente. Agregó que, ante la posible afectación del derecho a la salud del accionante es relevante que sus padres cumplieran el deber de asistirlo durante el proceso que ha iniciado.

 

Por lo anterior, ordenó a la Dirección General de Sanidad Militar que coordine la valoración médica actualizada al accionante para que determine, con precisión, lo que requiere su cambio de género[13].

 

D. Actuaciones posteriores al fallo de tutela

 

Mediante oficio del 18 de marzo de 2021, el jefe del Establecimiento de Sanidad Militar informó del cumplimiento de lo ordenado por el juez de tutela. Indicó que la Clínica Camelia programó consulta del accionante en el Hospital Naval con el especialista en endocrinología pediátrica el 7 de abril de 2021[14].

 

E. Actuaciones en sede de revisión

 

Primer auto de pruebas

 

El 6 de abril de 2022, la Magistrada Sustanciadora profirió auto en el que decretó pruebas. En particular, se estimó necesario ahondar en: (i) las circunstancias fácticas relacionadas con la alegada violación de los derechos fundamentales del accionante, (ii) las prestaciones en salud que se han brindado con posterioridad al fallo de tutela, (iii) los protocolos existentes para atender casos como el del accionante y para el suministro del tratamiento hormonal para la reafirmación de género y (iv) las barreras existentes para que los y las adolescentes accedan a estos tratamientos, y (v) la evidencia científica sobre sus riesgos y efectos.

 

Con ese propósito se solicitó al accionante y a sus padres que absolvieran algunas preguntas y se decretó la declaración de parte del primero. Igualmente, se ofició: (i) a la Dirección de Sanidad Naval (DISAN), (ii) al Establecimiento de Sanidad Militar, (iii) a la Clínica Camelia; (iv) a la médica tratante y (v) a un conjunto de organizaciones de la sociedad civil[15], médico científicas y facultades de medicina[16].

 

Respuesta del Dispensario Médico[17]

 

La jefe del dispensario médico informó acerca de las atenciones en salud brindadas al accionante. Indicó que los servicios han sido prestados directamente o a través de la red externa hospitalaria contratada. La siguiente tabla resume estas prestaciones:

 

Fecha

Especialidad

Observación

Órdenes médicas

15-jul-20

Medicina general

Telemedicina. Síntomas de ansiedad y depresión aumento de peso niega síntomas de auto heteroagresión se solicita valoración psicología psiquiatría

SS valoración psicología psiquiatría

28-jul-20

Psicología

Paciente refiere que desde hace 2 años se agudizan síntomas de ansiedad representado en hiperfagia, afectación del patrón del sueño, distractabilidad (dificultad para concentrarse), desasosiego, pensamientos de muerte sin estructuración o plan suicida, niega alteración en la sensopercepción. Síntomas que se activan cuando está solo. Se considera bisexual y en proceso de autoafirmación de la identidad de género, tema que no ha abordado con su madre que considera le genera ansiedad y tristeza por reacción que pueda tener. Afirma que está interesado en iniciar terapia hormonal, para detener proceso de desarrollo de caracteres sexuales secundarios.

SS Control psicología

12-ago-20

Psicología

Paciente masculino en proceso de transición de género. Se sugiere valoración por especialidad de psiquiatría según protocolo de atención para activar e iniciar terapia hormonal

SS val por psiquiatría

18-ago-20

Medicina general

Paciente en seguimiento por reafirmación de identidad de género, solicita valoración por endocrinología, se deriva valoración por medicina interna.

Se deriva valoración medicina interna

19-ago-20

Medicina general

Paciente con disforia de género se da orden médica para valoración por medicina interna

SS val por medicina interna

25-ago-20

Psiquiatría

Se diligencia esta historia clínica para dejar en el sistema sentado que la semana pasada el paciente también solicito cita se realiza telemedicina. Se le informa al paciente que por ser menor de edad debe estar en compañía de un adulto responsable. El paciente refiere que su mamá no está en casa. Este refiere que su cita por psiquiatría es por disforia de género, se le dice que se llamará más tarde se devuelve la mañana y la madre del paciente aún no ha regresado a casa. Se explica al paciente que para su proceso de reemplazo hormonal debe tener una evaluación por medicina interna para luego ser remitido a endocrinología y psiquiatría infanto juvenil para manejo de disforia de género como él lo llama. Es importante cumplir con todo el protocolo de manejo para esta solicitud médica. El paciente necesita manejo multidisciplinario según su edad (menor de edad) mi especialidad es psiquiatría en adultos por lo cual ordeno valoración por medicina interna para que este sea evaluado integralmente y luego enviado a endocrinología para manejo de reemplazo hormonal como solicita el paciente y refiere que necesita valoración por esta especialidad para inicio de dicho reemplazo hormonal.

Se remite a valoración por medicina interna para luego ser valorado por endocrinología

26 -ago-20

Medicina interna

Telemedicina. Paciente menor de edad de 16 años quien refiere que su mamá no se encuentra en casa, por lo que no se realiza la consulta especializada vía telefónica por no estar con el acudiente. Refiere estar en valoración por psicología. Se realiza llamada a las 0800 AM y se llama nuevamente a las 1130 AM donde el paciente informa que su madre se encuentra fuera de casa

Por competencia y edad se remite valoración por pediatría

28-ago-20

Pediatría

Se realiza la consulta telefónica. Manifiesta el menor de edad de 16 años 3 meses que madre no se encuentra en el hogar y la cita telefónica la solicita él sin que la madre supiera. Se explica a paciente que por ser menor de edad se necesita que la madre esté presente

Reprogramar cita pediátrica

01-sep-20

Pediatría

Teniendo en cuenta caso del paciente se decide remitir a psicología y psiquiatría infantil para manejo y orientación

SS valoración por psicología y psiquiatría infantil

08-sep-20

Psicología

Psicoterapia con enfoque cognitivo comportamental

 

25-sep-20

Psicología

Psicoterapia con enfoque cognitivo comportamental. Fortalecimiento de la red de apoyo (intervención con la madre)

 

20-oct-20

Psicología

Psicoterapia con enfoque cognitivo comportamental.

 

28-oct-20

Referencia

Autorización endocrinopediatría y psiquiatría infantil

 

21-dic-20

Referencia

Autorización órdenes emitidas por endocrinopediatría y cariotipo bandeo G

Transcripción red externa DR [nombre omitido] quien atiende paciente que refiere desear reemplazo hormonal por cambio de género, S/S estudios complementarios de laboratorio iniciando estudio hormonal requiriendo control con endocrinopediatría. Nota administrativa: Cargar al contrato 076 [nombre omitido] 2020

23-dic-20

Psicología

Psicoterapia con enfoque cognitivo comportamental.

 

28-dic-20

Referencia

Autorización órdenes emitidas por psiquiatría infantil

Transcripción de red interna de la especialidad de psiquiatría pediátrica. Dr [nombre omitido]. Paciente masculino de 16 años de edad. Valorada el día 07/11/20 quien consulta por control o seguimiento por especialista de psiquiatría pediátrica. Especialista ordena control o seguimiento por psiquiatría pediátrica y valoración por endocrinología nota administrativa: Cargar al contrato 076 [nombre omitido]. Tercer Nivel

8-ene-21

Referencia

Autorización órdenes emitidas por psiquiatría infantil

Transcripción de red interna de la especialidad de psiquiatría infantil. Dr [nombre omitido]. Paciente masculino de 16 años de edad. Valorada el día 07/11/20 quien consulta por control o seguimiento por especialista de psiquiatría infantil. Especialista ordena control o seguimiento por psiquiatría infantil, consulta de control y seguimiento por endocrinología pediátrica nota administrativa: Cargar al contrato 076 [nombre omitido]. Tercer nivel

1-feb-21

Referencia

Autorización órdenes emitidas por endocrinopediatría de laboratorios

Transcripción de la red externa valorado por el Dr. [nombre omitido] Endocrinólogo pediatra de la Clínica Camelia. Paciente masculino de 16 años de edad quien fue valorado el día 07/12/20 paciente acude a valoración por endocrinología pediátrica el especialista solicita una serie de laboratorios ionograma. Hormona luteinizante, folículo estimulante, estradiol, cortisol am, cortisol pm, testosterona libre, sulfatodehidroepiandrostenodiona, prolactina nota administrativa: Cargar al contrato 082 Falab 2020. Laboratorio

22-feb-21

Psicología

Psicoterapia con enfoque cognitivo comportamental

 

2-mar-21

Medicina general

Control

 

16-mar-21

Nutrición

Se le dieron las recomendaciones nutricionales para el adolescente y se cita para valoración nutricional presencial

 

06-abr-21

Psicología

Psicoterapia con enfoque cognitivo comportamental

 

12-abr-21

Nutrición

Se le dieron las recomendaciones nutricionales para el adolescente y se cita para valoración nutricional presencial

 

4-may-21

Psicología

Psicoterapia con enfoque cognitivo comportamental

 

10-may-21

Nutrición

Se le dieron las recomendaciones nutricionales para el adolescente

 

19-may-21

Rias[18]

Cargue de órdenes de valoraciones por rias de adolescente

Optometría, audiología, psicología, odontología

25-may-21

Psicología

Psicoterapia con enfoque cognitivo comportamental

Refiere que el día 9/06/21 fue valorado por especialidad de endocrinología quien propone nueva consulta con ordenamiento de tratamiento por CTC

15-sep-21

Psicología

Psicoterapia con enfoque cognitivo comportamental

Paciente inicio remplazo hormonal con disminución de niveles de testosterona

 

También expuso que hubo dos atenciones con endocrinología pediátrica con ocasión del cumplimiento del fallo de tutela en la que se advirtió la necesidad de una junta médica con psicología, psiquiatría, pediatría y endocrinología para determinar las pautas a seguir en su tratamiento. Agregó que, en la consulta del 25 de agosto de 2021, se explicó el inicio del tratamiento “con bloqueo de pubertad” y de 3 a 6 meses después se dará inicio al tratamiento con estrógenos.

 

No obstante, manifestó que un funcionario del dispensario médico tuvo comunicación telefónica con el accionante con el propósito de hacer seguimiento al caso y él manifestó que “había desertado de continuar con el correspondiente tratamiento sin indicar motivo específico”. Añadió que programarían control con las áreas de psicología y psiquiatría con el fin de aclarar las razones de la decisión y acompañar al menor de edad.

 

En cuanto a la existencia de protocolos para atender a jóvenes transgénero y el suministro del tratamiento hormonal para la reafirmación de género, explicó que en Colombia no hay protocolos estandarizados para el manejo de la disforia de género. En la literatura latinoamericana destacó el protocolo emitido por el Departamento de Psiquiatría y Psicología del Hospital de Especialidades Dr. Antonio Fraga Mouret de Ciudad de México, que a su vez se fundamentan en dos protocolos españoles. Estos constarían de dos fases: la primera consta de manejo psicológico y psiquiátrico para determinar la madurez del paciente y la existencia de la disforia de género que se establece a partir de parámetros psiquiátricos que confirman el dictamen. Una vez confirmado el diagnóstico, la segunda fase comprende el inicio de la terapia hormonal. El Dispensario aclaró que esta fase tiene efectos físicos permanentes en el cuerpo del paciente, pues buscan la inexpresión de los caracteres sexuales secundarios de cada sexo y una fase posterior será el manejo quirúrgico en caso de que ese sea el deseo del paciente.

 

Segundo auto de pruebas

 

Mediante informe del 2 de mayo de 2022, la Secretaría General de esta Corporación manifestó que, vencido el término otorgado en el auto de pruebas, únicamente se obtuvo la respuesta del Establecimiento de Sanidad Militar[19]. Asimismo, advirtió que el accionante, la Dirección de Sanidad Naval (DISAN), la Clínica Camelia y la médica tratante no allegaron contestación al auto de pruebas del 6 de abril de 2022. Por ese motivo, el 6 de mayo del mismo año la Magistrada emitió providencia que requirió a las autoridades y partes que no dieron respuesta al auto de pruebas.

 

Respuesta de Claudio[20]

 

El accionante manifestó que vive en un entorno saludable y que tiene buena relación con su familia. Agregó que en su hogar “nos respetamos en todos los sentidos y convivimos en armonía”. Explicó que es estudiante de primer semestre de criminalística y calificó como excelente su relación con los docentes y compañeros. Añadió que ha obtenido buenas calificaciones en sus estudios.

 

En relación con su estado de salud, dijo que el año pasado inició un tratamiento contra el acné que debió interrumpir por la imposibilidad de programar las consultas con dermatología. Por la misma razón, no continuó los controles en psicología. Sin embargo, aclara que recientemente logró agendar una consulta con medicina general con el propósito de que le expidiera las órdenes y remisiones necesarias a dermatología. Indica que actualmente se encuentra en óptimas condiciones de salud física y mental.

 

Aportó constancias de las siguientes citas médicas: (i) control con dermatología el 9 de septiembre de 2021; (ii) control con psicología el 15 de septiembre de 2021; (iii) control con dermatología el 16 de septiembre de 2021; (iv) control con medicina general el 6 de abril de 2022.

 

Respuesta de los padres del accionante[21]

 

Los padres del accionante expusieron que, a inicios de 2020, él les manifestó que se sentía “inconforme con el género que se le fue asignado al nacer”. Aunque expresaron que no fue un proceso fácil, acudieron a las consultas médicas con medicina general, medicina interna, pediatría y psicología. Esta última especialista les indicó que “este sería un proceso no solo de mi hijo, sino de toda la familia y que debíamos asistir juntos a cada sesión, y así fue”. En particular, el psiquiatra afirmó que el accionante “se encuentra en óptimas condiciones mentales para iniciar con el tratamiento y autoriza la cita con endocrinología”. Esta especialista sostuvo que el tratamiento no se podía llevar a cabo porque el accionante no cumplía la mayoría de edad y ordenó un conjunto de exámenes “para descartar que no estuviera pensando ‘esas cosas’ como consecuencia de algún desorden hormonal”. Por esta razón interpusieron la presente acción de tutela y lograron continuar el tratamiento con un nuevo endocrinólogo.

 

Respuesta de la Dirección de Sanidad Naval (DISAN)[22]

 

Indicó que inició el tratamiento hormonal para la reafirmación de género solicitado por el accionante a partir de las atenciones con endocrinología efectuadas el 9 de junio y el 25 de agosto de 2021. En esta última consta la siguiente observación del endocrinólogo pediátrico: “se explica que vamos a iniciar tratamiento con bloqueo de pubertad (para disminuir los valores de testosterona) y finalmente de 3 a 6 meses iniciar tratamiento con estrógenos. De todos modos sugiero necesario la junta médica ya que el tratamiento también debe ser seguido con psiquiatría, psicología y en caso probable con trabajo social”. De ese modo, se expidieron las órdenes médicas del inicio de bloqueo de pubertad y control en 3 meses “en espera de la junta médica”.

 

En cuanto a los argumentos médicos y científicos para condicionar el tratamiento hormonal para la reafirmación de género al cumplimiento de la mayoría de edad, expuso que las últimas consultas con especialistas ya descritas evidencian que no se alegó tal condicionamiento. Agregó que las valoraciones previas por la especialista en endocrinología pediátrica de la red externa al Dispensario Médico hacen parte de la autonomía profesional y, por esa razón, es la profesional la que debe responder por los argumentos técnicos y científicos para impartir determinado lineamiento en la atención en salud.

 

Expuso que la Dirección de Sanidad Naval debe acatar las directrices del Ministerio de Salud y, en caso de que no exista el protocolo médico para atender los casos de disforia de género, no puede adoptarlo por iniciativa propia. Es así como que desde la Dirección General de Sanidad “no existen lineamientos para los profesionales de la salud para ‘(…) prescribir, autorizar y suministrar (…) tratamiento hormonal para la reafirmación de género, los exámenes y tecnologías que comprende (…)”. Sin embargo, como lo indicó el endocrinólogo pediátrico en la consulta al accionante el 25 de agosto de 2021, una postura reiterada en estos casos en la activación de un grupo interdisciplinario o junta médica con profesionales en psicología, psiquiatría, pediatría, endocrinología e, inclusive, urología.

 

La activación de este grupo interdisciplinario tiene el propósito de “determinar y dejar constancia de las capacidades evolutivas por parte del menor de edad” sobre su decisión y con el “análisis y explicación por los especialistas de los efectos, consecuencias y la implicación ante reversiones”. Aclaró que la obtención del consentimiento forzado sigue las reglas previstas en los artículos 15 de la Ley 23 de 1981, 11 de la Resolución 1995 de 1999 y la Resolución 2003 de 2014. Añadió que la práctica del profesional de la salud debe tener en cuenta la voluntariedad, autonomía y claridad de la información como elementos esenciales para consolidar la manifestación de la voluntad.

 

Respuesta del Programa de Acción para la Igualdad y la Inclusión Social – PAIIS de la Universidad de los Andes[23]

 

La directora manifestó la importancia de la protección de los derechos de la población LGTBQ+ especialmente cuando convergen con la de los derechos de la infancia y la adolescencia. Sin embargo, indicó que “no pudimos destinar el tiempo que requerimos para preparar un aporte de las calidades que quisiéramos, dentro del término establecido por la Corte”.

 

Intervención de la Corporación Familiares y Amigos Unidos por la Diversidad Sexual y de Género – FAUDS[24]

 

La organización no gubernamental solicitó que se amparen los derechos del accionante. Asimismo, que se ordene la “creación de un protocolo para la ruta de atención médica de las personas con disforia de género y (…) capacitaciones, para que el personal en salud esté preparado en todo lo que se encuentre relacionado con identidad de género, en busca de evitar la revictimización de la población trans y de esta manera garantizar, de manera efectiva, sus derechos fundamentales”.

 

Indicó que en la interacción que los padres, madres y cuidadores han tenido con el sistema de salud han advertido su insuficiente capacitación y la del personal médico “para realizar una atención humanizada en salud para personas trans”. A partir de varios testimonios de personas trans y sus familias, mostró que los escasos protocolos existentes no responden satisfactoriamente a las necesidades de los niños, niñas y adolescentes trans.

 

Expuso cómo la falta de una atención adecuada de la salud afecta la integridad personal y, de acuerdo con la Sentencia T-876 de 2012, referida a la situación de una persona transgénero, “la falta de correspondencia entre la identidad mental del accionante y su fisionomía podría conllevar a una vulneración a su dignidad en el entendido de que no le es posible bajo esa circunstancia vivir de una manera acorde a su proyecto de vida”. También enfatizó el fundamento del derecho a la identidad de género con sustento en el libre desarrollo de la personalidad. En cuanto a la salud, este derecho se vulnera al desconocer las rutas o tratamientos necesarios para el efectivo desarrollo de la identidad de género. Concluyó que las personas trans tienen derecho a decidir sobre su cuerpo y su transición y a que el Estado y las EPS aseguren el acceso a los procedimientos que se requieran para la garantía de su derecho a la salud.

 

A partir de las experiencias de las familias apoyadas por la ONG, explican que el inicio de los tratamientos hormonales de afirmación de género, como los procesos de bloqueo hormonal y las terapias de reemplazo hormonal, tienen dificultades por dos razones. En primer lugar, por la necesidad de un “exhaustivo y riguroso proceso de verificación” por parte de endocrinología, psiquiatría y psicología. En segundo lugar, por los obstáculos para la programación de las citas con especialistas y la falta de coordinación entre estas consultas y el momento en que se autorizan las ayudas diagnósticas requeridas. Esta situación es más difícil de sobrellevar en familias sin los recursos económicos para acudir a planes complementarios de salud o pólizas de medicina prepagada.

 

Manifestó que una guía clínica que estandarice la atención humanizada de las personas trans es necesaria para suplir la ausencia de articulación entre las EPS, IPS y los especialistas en salud para la correcta atención de las personas trans. Pese a los diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional que amparan el derecho a la salud de las personas trans, persisten las siguientes barreras administrativas para la correcta prestación de los servicios de salud: “(i) la falta de una Guía de Práctica Clínica, (ii) la falta de educación del personal de salud sobre la atención de las personas trans, (iii) la ausencia de datos que permitan saber cómo es la prestación en salud de las personas trans, entre otros”.

 

Persisten inconvenientes como “demoras en las citas, los procedimientos y medicamentos, desarticulación entre los especialistas, atenciones violentas y patologizantes, desconocimiento del personal de salud de las necesidades de las personas trans y su atención humanizada, negación de servicios y la inevitable interposición de tutelas para el goce efectivo del derecho a la salud”. Añadió que aún es frecuente la negativa de los procedimientos que se requieren para la reafirmación de género.

 

Asimismo, se refirió a los impactos que tiene el desconocimiento por los profesionales de la salud y el personal administrativo y de apoyo de los centros de salud de las necesidades y atención de las personas trans. En particular, aseguró que los adolescentes y adultos jóvenes deben lidiar con los retrasos en los procedimientos, los cuales son altamente perjudiciales en su salud mental y física[25] sin tener en cuenta que el inicio de la terapia hormonal es crítico durante la adolescencia.

 

Intervención de la Fundación Grupo de Acción y Apoyo a Personas Trans -GAAT

 

El GAAT expuso las normas aplicables a la situación de las niñas, niños y adolescentes con experiencias de vida trans. En primer lugar, el artículo 44 superior que consagra la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Además, la Convención sobre los Derechos del Niño que reconoce la “evolución de las facultades del niño” y su autonomía en el ejercicio de sus derechos. A estas se suman las Observaciones del Comité de los Derechos del Niño y los trabajos del Experto Independiente de las Naciones Unidas sobre la orientación sexual y la identidad de género. Por otra parte, las Sentencias C-246 de 2017, T-447 de 2019 y SU-337 de 1999, T-105 de 2022 y T-477 de 1995.

 

También aportó algunos protocolos y lineamientos de salud dirigidos a la garantía de derechos de las personas con experiencias de vida trans. En 2021, la Alcaldía Mayor de Bogotá emitió los lineamientos para la atención en salud de las personas Trans y no binarias en Bogotá D.C. según el momento vital correspondiera a la infancia, primera infancia y adolescencia. Además, en 2018 el Ministerio del Interior junto con PAIIS elaboró el documento Recomendaciones para la garantía del derecho a la salud de las personas trans: un primer paso hacia la construcción de lineamientos diferenciales para la atención humanizada de personas Trans en Colombia. Refirió los Lineamientos de Atención en los Servicios de Salud que Consideran el Enfoque Diferencial de Género y No Discriminación para Personas LGBTI del Fondo de Población de las Naciones Unidas – UNFPA.

 

En relación con las barreras que la población trans afronta para acceder a los servicios de salud, refirió distintos informes y documentos al respecto. En 2008, la Alcaldía Mayor de Bogotá[26] identificó que son aquellas de tipo administrativo, al estigma y discriminación en los servicios de salud y a la exclusión de los servicios básicos de salud de las necesidades de transformación. En 2010, Colombia Diversa identificó los problemas asociados con los prestadores de los servicios de salud y la percepción de las personas trans en relación con los mismos. En 2013, Lasso documentó que los obstáculos en el sistema de salud llevan a las personas trans a autointervenirse corporalmente y describió la lógica patologizante y binaria que impera en los tránsitos. En 2018, la Secretaría Distrital de Planeación realizó el Estudio sobre la identificación de barreras de acceso a la salud de hombres transgénero en el marco de la política pública LGBTI. En 2021, el informe Sin curas ni remedios de Temblores ONG mostró que las personas LGBT “no acceden al sistema de salud porque las violencias se replican en estos espacios o sufren revictimizaciones de manera continua”. Asimismo, la discriminación en el sistema de salud también se manifiesta en negación de la identidad, violencia sexual, juicios de valor y negligencia médica.

 

Por otro lado, el GAAT refirió lo manifestado por madres y padres de niñas, niños y adolescentes con experiencias de vida trans acerca de que en el sistema de salud “no todas las personas profesionales en salud tienen conocimiento del tema, las EPS remiten a NNA a IPS que no cuentan con la posibilidad de brindar un servicio integral (Comité interdisciplinario) en el que algunas veces incluso se les pregunta si quieren ‘regresar’”. Igualmente, no existen rutas especializadas para atención de personas con experiencias de vida trans en etapa de infancia. Incluso en los casos que existen protocolos, se presentan problemas como las barreras en la oportunidad de atención de los médicos especialistas. Denuncian que muchos profesionales “no reconocen la voluntad o la capacidad de las/os NNA que asisten a obtener servicios relacionados con procesos de reafirmación de género”.

 

Comunicación de Claudio[27]

 

El accionante manifestó su “voluntad de desistir del tratamiento hormonal”. Indicó que, luego de iniciar dicho tratamiento, intentó programar consultas con los médicos tratantes por cinco o seis meses, pero no fue posible, al parecer por cambios en las líneas telefónicas de atención. Por lo anterior, no pudo informar a sus médicos tratantes de su desistimiento. Indicó que está interesado en agendar una cita para continuar su acompañamiento psicológico.

 

Informe de la comisión practicada por el Juzgado Tercero de Familia Oral del Circuito de Ciudad Girasol

 

El despacho comisionado informó que el 18 de mayo de 2022 realizó la diligencia virtual con el propósito de tomar la declaración del accionante, ordenada en el auto del 6 de abril de 2022. Esta audiencia contó con la comparecencia del accionante y del defensor de familia del ICBF adscrito a ese despacho judicial. A las preguntas hechas al accionante, él manifestó que actualmente tiene 18 años y adelanta estudios universitarios.

 

Expuso que decidió desistir del proceso para su afirmación de género y que aún no tiene claro si es una decisión definitiva o si pudiese retomarlo con posterioridad[28]. Indicó que ha sido un proceso “tortuoso y desgastante” y que actualmente prefiere enfocarse en sus estudios. Expuso que nadie influyó en su decisión de interrumpir su proceso médico y que autónomamente tomó la decisión de interponer la acción de tutela. Aclaró que contó con el apoyo de sus padres. Adicionalmente, identificó que todo el proceso en el cual le negaron el acceso al tratamiento hormonal causó “ansiedad, depresión, un desgaste emocional y físico”. Añadió que, de hecho, aún le afecta tener que retomar y revivir este asunto. Adujo que, aunque acudió a una fundación que le diera apoyo en la interposición de la tutela, no recibió el apoyo de la persona que le iba a brindar acompañamiento para el efecto y tuvo que hacerlo por su propia cuenta “sin ayuda de nadie”.

 

Ante la pregunta de si él tendría interés en retomar el tratamiento si llegare a ser ordenado por la Corte Constitucional, sostuvo que si ese es su deseo en su momento lo hará y, si no se siente cómodo al pasar por el tratamiento en este momento, no lo haría. Culminó su declaración con la solicitud de que no se vuelvan a comunicar con él para hablar de este asunto por las consecuencias que tuvo y la dificultad para revivirlo. Al contestar sobre el primer obstáculo que tuvo en todo el proceso médico, indicó que fue la demora de hasta un mes para obtener el agendamiento de consultas con especialistas, lo cual se suma al hecho de que el proceso tenía que contar con el concepto de hasta seis especialistas.

 

Respuesta de la Clínica Camelia y de la endocrinóloga pediátrica que atendió al accionante[29]

 

La apoderada general de la clínica y la médica endocrinóloga pediátrica que atendió al accionante el 7 de diciembre de 2020 respondieron conjuntamente. Indicaron que al demandante le brindaron consultas con psiquiatría infantil (7 de octubre y 7 de noviembre de 2020) y endocrinología pediátrica. Él no regresó a controles con esta última especialidad con los resultados de los exámenes ordenados ni a controles por psiquiatría infantil desde febrero de 2021.

 

La especialista manifestó que en la teleconsulta fue “derivado por psiquiatría infantil para concepto inicial, por lo que se debía iniciar un estudio hormonal y de cariotipo para descartar alteración hormonal, con dichos resultados se evalúa su condición clínica si requería de un tratamiento específico en caso de resultar algún tipo de alteración o de continuar en su proceso de bloqueo puberal y terapia de reemplazo hormonal”. Agregó que el accionante dijo que “su cirugía de reasignación de sexo, era la etapa final de su proceso y que por la edad actual del paciente lo más probable eso sucedería en su mayoría de edad”. Expuso que, como todo paciente endocrinólogo, “requiere chequeo de todos los ejes hormonales para descartar déficit hormonal previo a cualquier tratamiento hormonal y metabólico requerido”.

 

En relación con los protocolos para personas con disforia de género, explicó que estos se establecen por la literatura médica universal. Constan de una valoración inicial del médico general quien deriva al usuario a psicología o psiquiatría. Estas especialidades descartan o confirman el diagnóstico de disforia de género y, si sucede esto último, se remite a endocrinología (pediátrica o adulto) para concepto inicial. “Endocrinología determinará a través de estudios complementarios si existe o no una endocrinopatía, chequeo de todos sus ejes hormonales, para definir inicio de tratamiento, de acuerdo a la edad del paciente y los hallazgos obtenidos en los paraclínicos”. Una vez completada la terapia de reemplazo hormonal y con el seguimiento permanente de psicología y psiquiatría es decisión de la persona si desea la “cirugía de reasignación de sexo, como última y definitiva etapa de su proceso”.

 

En cuanto al consentimiento para estos procedimientos, las valoraciones de psicología y psiquiatría determinan la madurez de la persona y confirman el diagnóstico, con lo cual se ordena un plan de tratamiento en conjunto con las demás especialidades. La terapia de reemplazo hormonal es ordenada por endocrinología y “no requiere un consentimiento informado por escrito para su inicio”. Este solo sería exigible al momento de la cirugía de reasignación de sexo, como todo procedimiento quirúrgico.

 

A su respuesta adjuntó la historia clínica del accionante que ya obraba en el expediente. Esta evidencia que en la consulta con psiquiatría infantil del 7 de noviembre de 2020 se dio el diagnóstico de disforia de género del accionante y en la que él manifestó que “NO ME SIENTO BIEN COMO SOY Y QUIERE CAMBIAR INICIALMENTE [Claudio] QUIERE INICIAR TRATAMIENTO HORMONAL” (énfasis originales). Indicó que no hay patología afectiva o psicótica asociada. Se ordenó control en tres meses y la valoración por endocrinología pediátrica.

 

La historia clínica también da cuenta de que el accionante manifestó “DESEAR REMPLAZO HORMONAL POR CAMBIO DE GENERO”. Al respecto, la endocrinóloga pediátrica dejó constancia de que explicó dos asuntos al demandante. Primero, que inicia el estudio con la prescripción de unos laboratorios hormonales. Segundo, “QUE EL CAMBIO DE GENERO REQUIERE CUMPLIR LA EDAD REGLAMENTARIA COMO MAYOR DE EDAD”.

 

II. CONSIDERACIONES

 

1.   La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del proceso de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Carencia actual de objeto por daño consumado[30]

 

2.   En reiterada jurisprudencia[31], esta Corporación ha precisado que la acción de tutela, en principio, “pierde su razón de ser cuando durante el trámite del proceso, la situación que genera la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales invocados es superada o finalmente produce el daño que se pretendía evitar con la solicitud de amparo”. En estos supuestos, la tutela no es un mecanismo judicial adecuado pues ante la ausencia de supuestos fácticos, la decisión que pudiese tomar el juez en el caso concreto para resolver la pretensión se convertiría en ineficaz[32].

 

En ese orden de ideas, esta Corporación ha desarrollado la teoría de la carencia actual de objeto como una alternativa para que los pronunciamientos de la Corte no se tornen inocuos. Sin embargo, ese propósito se debe ver con base en una idea sistemática de las decisiones judiciales. Así, es claro que la tarea del juez constitucional no solo es proteger los derechos fundamentales a través de la solución de controversias, sino también, mucho más en un Estado Social y Democrático de Derecho, supone la presencia de injusticias estructurales que deben ser consideradas y, a pesar de que no existan situaciones fácticas sobre las cuales dar órdenes, ello no es suficiente para obviar la función simbólica que tienen sus decisiones. De allí que se haya establecido que las sentencias de los jueces de tutela deben procurar por la vigencia subjetiva y objetiva de los derechos, pero también la supremacía, interpretación y eficacia de la Constitución.

 

La Corte ha aclarado que el fenómeno de la carencia actual de objeto se produce, entre otros supuestos, cuando ocurre un daño consumado. Este evento tiene lugar cuando “la amenaza o la vulneración del derecho fundamental han producido el perjuicio que se pretendía evitar con la acción de tutela”. En estos casos, esta Corporación ha reiterado que, si la consumación del daño se presenta durante el trámite de la acción, resulta imperioso que tanto los jueces de instancia como la propia Corte Constitucional, en sede de revisión, se pronuncien sobre la vulneración acaecida y el alcance de los derechos fundamentales lesionados[33]. Lo anterior, con el objeto de adoptar las medidas necesarias para evitar que situaciones similares se produzcan en el futuro y para proteger la dimensión objetiva de los derechos que se desconocieron[34]. Esto último, con el propósito de defender la efectividad de las garantías fundamentales como expresión del sistema de valores y principios que conforman el ordenamiento jurídico.

 

3.   A juicio de la Sala, de acuerdo con la información aportada al expediente, en el presente caso se configuró la carencia actual de objeto por daño consumado. Lo anterior, dado que se causó el perjuicio que se pretendía evitar mediante la acción de tutela, esto es, el desistimiento del accionante de recibir el tratamiento hormonal o cualquier otro tratamiento médico para la reafirmación de su género, como consecuencia del deterioro de su salud, derivado de las barreras que impidieron el acceso integral y oportuno a los servicios de salud.

 

En concreto, el accionante manifestó su desistimiento expreso a continuar el tratamiento hormonal, tanto en la diligencia del 13 de mayo de 2022 como en el escrito allegado a la Corte el 18 del mismo mes. Al respecto, es importante destacar que el juez comisionado en la diligencia en la que tomó la declaración del accionante indagó si tuviera interés en reanudar el tratamiento hormonal si obtuviese una decisión favorable por parte de la Corte Constitucional, a lo cual el peticionario reafirmó que su decisión correspondía única y exclusivamente a su propia voluntad. De ese modo, la pregunta del juez comisionado fue pertinente y apta para mostrar la seriedad y persistencia de la voluntad del accionante en desistir de su tratamiento. Esta voluntad evidencia que proferir órdenes en ese sentido supondría un desconocimiento de la autonomía e identidad de género del accionante. En estas condiciones, se reitera que no es posible en el caso concreto satisfacer la protección que se pretendía con la solicitud de amparo: que se removieran las barreras para que el accionante pudiera acceder a los tratamientos hormonales de afirmación de género a los que tiene derecho, sin la imposición de barreras para su goce efectivo.

 

No obstante, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, aún si se constata la ocurrencia del daño consumado, es imperioso que la Sala se pronuncie sobre la vulneración acaecida y el alcance de los derechos fundamentales lesionados en el presente caso. En efecto, al margen de las circunstancias subjetivas del accionante, estas involucran una importante y muy relevante dimensión objetiva de interés para la Corte y que permiten discutir el alcance y contenido del derecho a la identidad de género y su protección en el marco de los procedimientos médicos de afirmación de género. Es por esa razón que a continuación, se describirá en detalle el objeto de examen de esta Corte y formulará el problema jurídico a resolver.

 

Asunto objeto de análisis y problema jurídico

 

4.   Al momento de la interposición de la acción de tutela, el demandante era un joven de 16 años. De acuerdo con su historia clínica fue diagnosticado con disforia de género. Con el propósito de recibir el tratamiento hormonal para la reafirmación de género, acudió a distintas especialidades médicas (medicina interna, pediatría, psicología y psiquiatría infantil). Estas consultas confirmaron su diagnóstico y avalaron su aptitud para recibir el tratamiento solicitado.

 

Sin embargo, la endocrinóloga pediátrica que lo atendió le indicó que el suministro del referido tratamiento hormonal requiere el cumplimiento de la mayoría de edad. En la historia clínica o en el expediente no obra la justificación técnica y científica que tuvo la profesional de la salud para emitir este concepto[35].

 

Por lo anterior, el accionante interpuso la solicitud de amparo con la cual pretendía que se protejan sus derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la integridad personal, al libre desarrollo de la personalidad, a la autodeterminación sexual, a la dignidad y a la identidad sexual. Por consiguiente, pidió que se ordene a la Dirección General de Sanidad Militar la sustitución de la especialista en endocrinología pediátrica que lo atendió por otro profesional que “tenga el conocimiento para tratar a niños y adolescentes transgénero”.

 

El juez de tutela concedió el amparo de los derechos fundamentales a la vida y a la salud y, al considerar que las valoraciones realizadas al accionante no eran actuales, no ordenó el suministro del tratamiento hormonal, pero dispuso que la Dirección General de Sanidad Militar coordinara la valoración médica actualizada al accionante para que se determine, con precisión, lo que requiere en atención a su diagnóstico. No obstante, el pronunciamiento no se refirió al condicionamiento que se impuso al accionante de cumplir la mayoría de edad para suministrarle el tratamiento médico solicitado. En cumplimiento de la orden de tutela, el Establecimiento de Sanidad Militar informó que la Clínica Girasol programó la consulta del accionante con el especialista en endocrinología pediátrica en el Hospital Naval y obran constancias de que estas tuvieron lugar el 9 de junio y 25 de agosto de 2021. En estas atenciones se explicó el inicio del tratamiento hormonal y la necesidad de una junta médica para adelantar seguimiento con psiquiatría, psicología y trabajo social.

 

5.   A partir de los antecedentes expuestos, la Sala deberá determinar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple los requisitos formales de procedencia. En caso de superarse este examen, le corresponde a la Sala resolver si las accionadas vulneraron los derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la integridad personal, al libre desarrollo de la personalidad, a la autodeterminación sexual, a la dignidad y a la identidad sexual de un joven al imponerle barreras injustificadas para acceder al tratamiento médico de afirmación de género.

 

Para resolver este problema jurídico, la Sala: (i) hará unas precisiones conceptuales preliminares; (ii) se referirá a la identidad de género como manifestación de la autodeterminación del individuo y a que su protección no puede estar condicionada a criterios físicos, médicos o psicológicos de comprobación; (iii) expondrá las reglas acerca del derecho a la salud de las personas transgénero; reiterará las reglas sobre (iv) el derecho al diagnóstico en los procesos de reafirmación de género y la autonomía médica y (v) la autonomía de los menores de edad y su consentimiento informado para los procedimientos médicos de afirmación de género y (vi) analizará el caso concreto.

 

Procedencia de la acción de tutela

 

Legitimación en la causa por activa y por pasiva

 

6.   De acuerdo con el artículo 86 de la Carta, toda persona podrá presentar acción de tutela ante los jueces para procurar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad o particular.

 

La Sala constata que el amparo constitucional fue promovido en nombre propio por Claudio quien argumenta que las entidades y autoridades accionadas violaron sus derechos fundamentales al condicionar su acceso al tratamiento hormonal de reafirmación de género al cumplimiento de la mayoría de edad. En consecuencia, la legitimación por activa, en los términos del artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, se encuentra comprobada porque quien interpone la solicitud de amparo lo hace como titular de los derechos fundamentales que estima vulnerados por las entidades accionadas y cuya protección reclama por esta vía[36].

 

7.   Por su parte, la legitimación en la causa por pasiva hace referencia a la capacidad legal del destinatario de la acción de tutela para ser accionado. Lo anterior, porque está llamado a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental en el evento en que se acredite en el proceso. De ese modo, el artículo 5° del Decreto 2591 de 1991 señala que “[l]a acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley”.

 

En el asunto de la referencia, la acción de tutela se dirigió contra “Sanidad Militar de [Ciudad Girasol]”. Al respecto, es importante aclarar que el accionante está afiliado al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares de Colombia, por conducto de la Dirección de Sanidad Naval (DISAN), como beneficiario de su padre. En este sentido, la Dirección General de Sanidad Militar es una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares, cuyo objeto es administrar los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares e implementar las políticas, planes y programas que adopte el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (CSSMP) y el Comité de Salud de las Fuerzas Militares respecto de su Subsistema de Salud[37]. A su vez, las Direcciones de Sanidad de cada una de las fuerzas, incluida la de la Armada Nacional, ejercen bajo la orientación y control de la Dirección General de Sanidad Militar las funciones asignadas a ésta en relación con cada una de sus respectivas fuerzas[38]. De conformidad con lo anterior, la Dirección General de Sanidad Militar es la autoridad pública que debe garantizar los servicios de salud al accionante y, en consecuencia, se acredita su legitimación en la causa por pasiva.

 

Por su parte, fueron vinculadas al trámite a la Clínica Camelia y a la especialista en endocrinología pediátrica que atendió al accionante el 7 de diciembre de 2020. En este sentido, el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 establece la procedencia de la acción de tutela contra acciones u omisiones de particulares que estén encargados de la prestación del servicio público de salud[39] y, en consecuencia, están legitimadas por pasiva para actuar en este proceso.

 

Inmediatez

 

8.   Esta Corporación ha resaltado que, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela no tiene término de caducidad. Sin embargo, la solicitud de amparo debe formularse en un término razonable desde el momento en el que se produjo la acción u omisión que supuso una vulneración de derechos fundamentales.

 

Del escrito de tutela y de las demás pruebas que obran en el expediente, puede establecerse que la consulta médica con la especialista de la Clínica Camelia, quien afirmó que el tratamiento hormonal requiere cumplir la mayoría de edad, ocurrió el 7 de diciembre de 2020. Por su parte, el 1° de marzo de 2021 se promovió la solicitud de amparo[40]. En consecuencia, entre la actuación presuntamente violatoria de los derechos fundamentales y la presentación de la solicitud de amparo constitucional transcurrieron 2 meses y 22 días. Para la Sala este término resulta razonable y oportuno para la interposición de la acción de tutela, acorde con la necesidad de protección urgente de los derechos fundamentales invocados por el accionante.

 

Subsidiariedad

 

9.   Conforme al artículo 86 de la Constitución, el principio de subsidiariedad implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios que el sistema judicial dispone para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos. De esta manera, se impide el uso indebido del mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial alterna de protección. Esta Corporación ha señalado que el ordenamiento jurídico dispone de una serie de recursos y procesos judiciales que tienen como propósito la protección de los derechos de las personas. En este orden de ideas, desconocer el carácter subsidiario de la acción de tutela vaciaría de contenido los otros mecanismos de defensa judiciales que han sido previstos en las normas constitucionales y legales para salvaguardar los derechos invocados.

 

Sobre el particular, la Corte ha indicado que cuando una persona acude al amparo constitucional con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones jurisdiccionales contempladas en el ordenamiento jurídico. Tampoco pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que, dentro del marco estructural de la administración de justicia, es el competente para conocer un determinado asunto[41].

 

10.   De acuerdo con lo expuesto, es procedente el amparo constitucional cuando el actor no cuenta con un mecanismo ordinario de protección. Sin embargo, conforme a la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de subsidiariedad que rige la acción de tutela también debe analizarse de una manera flexible, cuando así lo amerite el caso concreto. En ese orden de ideas, con fundamento en los artículos 86 superior y 6º del Decreto 2591 de 1991, este Tribunal ha determinado que existen dos excepciones que justifican la procedibilidad[42] de la acción de tutela, aun en aquellos eventos en que exista otro medio de defensa judicial, así:

 

(i)     Cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso que se estudia; escenario en el que el amparo es procedente como mecanismo definitivo; y,

 

(ii)   Cuando, a pesar de existir un medio de defensa judicial idóneo, este no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable; circunstancia en la que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.

 

11.   Las anteriores reglas implican que, de verificarse la existencia de otros medios de defensa judiciales, debe evaluarse en cada caso la idoneidad del mecanismo propuesto, para determinar si dicho medio judicial tiene la capacidad de restablecer de forma efectiva e integral los derechos invocados. Este análisis debe ser sustancial y no simplemente formal. Además, tendrá en cuenta que el juez de tutela no puede suplantar al juez ordinario. Así, en caso de evidenciar la falta de idoneidad del otro mecanismo, el amparo procede de manera definitiva.

 

12.   En el caso de sujetos de especial protección constitucional, esta Corporación ha reconocido una mayor flexibilidad en el análisis del requisito de subsidiariedad. En efecto, la jurisprudencia ha sostenido que el juez de tutela debe brindar un tratamiento diferencial al accionante y verificar si este se encuentra en la posibilidad de ejercer el medio de defensa, en igualdad de condiciones al común de la sociedad[43]. De esa valoración dependerá establecer si el presupuesto mencionado se cumple o no en el caso concreto.

 

13.   En el presente caso no existe un medio idóneo y eficaz diferente a la tutela para proteger los derechos fundamentales del accionante. Esto obedece a que la Superintendencia Nacional de Salud únicamente tiene competencia sobre la cobertura de los servicios, tecnologías en salud o procedimientos incluidos en el Plan de Beneficios en Salud “cuando su negativa por parte de las Entidades Promotoras de Salud o entidades que se les asimilen ponga en riesgo o amenace la salud del usuario” y respecto del tratamiento hormonal solicitado por el accionante no existió una negativa sino la omisión en su prescripción.

 

En todo caso, la Sentencia SU-508 de 2020 constató que la Superintendencia Nacional de Salud tiene una capacidad limitada respecto a sus competencias jurisdiccionales. Por esa razón, mientras persistan las dificultades para el ejercicio de dichas atribuciones, el mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia de Salud no se entenderá como un medio idóneo y eficaz para la protección inmediata de los derechos fundamentales de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

 

14.   En síntesis, la presente acción de tutela reúne todos los requisitos de procedencia. Por consiguiente, a continuación, la Sala analizará el problema jurídico de fondo.

 

Asuntos conceptuales preliminares[44]

 

15.   Como es usual en los pronunciamientos relacionados con la garantía y protección de los derechos de las personas transgénero, la Sala considera necesario partir de ciertas precisiones conceptuales. Los conceptos básicos de orientación sexual e identidad de género son indispensables para que, en casos como el presente, la Corte desarrolle el análisis en forma respetuosa de los derechos fundamentales. Debido al carácter dinámico de estas nociones y que son susceptibles de transformación continua, la jurisprudencia constitucional suele estipular definiciones en forma provisional sobre la identidad sexual, orientación de género, personas transgénero y cisgénero. En particular, los Principios de Yogyakarta[45] definen la identidad de género como:

 

la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea libremente escogida)”.

 

Asimismo, las personas transgénero se definen como aquellas que:

 

tienen una vivencia que no corresponde con el sexo asignado al momento de nacer. Cuando el sexo asignado al nacer es masculino y la vivencia de la persona, en los términos descritos es femenino, dicha persona generalmente se autorreconoce como una mujer trans. Cuando el sexo asignado al nacer es femenino y la vivencia de la persona es masculina, dicha persona generalmente se autorreconoce como un hombre trans”.

 

En este sentido, el término transgénero constituye una denominación genérica con el cual se ha designado a aquellas personas cuya identidad sexual y de género no coincide con la que les fue asignada al nacer con base en las características físicas (sexo biológico). La jurisprudencia de esta Corporación ha reparado en que la identidad de género se consolida a partir de las vivencias y las experiencias personales e internas de cada ser humano, respecto de las diversas opciones que tiene para consolidar su ser. En consonancia con ello, se reconoce la posibilidad de que, en el decurso de la vida, surja una disparidad entre el sexo determinado al nacer, definido con arreglo a la genitalidad, y la experiencia personal del género que se desarrolla con el paso del tiempo.

 

El reconocimiento de la identidad de género descarta aquella relación equivalente entre esta y el sexo de la persona. De ese modo, pasó de ser una consecuencia del organismo biológico a una elección personal, no supeditada al cuerpo. Desde esta perspectiva, se le concibe como el producto de un ejercicio de autopercepción. En vista de ello, la identidad de género es un constructo individual, que depende de las elecciones personales del sujeto en relación con la forma de vivir su propia sexualidad[46], tanto en el plano personal como en su proyección a la sociedad o su exteriorización.

 

16.   Algunos sectores de la sociedad no comparten las definiciones y descripciones expuestas en esta providencia sobre la identidad de género. Por ejemplo, cuestionan que son categorías en disputa, sobre las cuales no existe consenso científico. Además, concluyen que, dado su carácter disputado, dichas categorías no deberían ser utilizadas por esta Corporación para sustentar dogmáticamente la protección de los derechos fundamentales[47]. Incluso en una sociedad diversa y pluralista algunos sectores sociales no aceptan tales categorizaciones y las consideran opuestas a su propia concepción de la sociedad y de la naturaleza humana.

 

Al respecto, la Sala enfatiza, en primer lugar, que la noción de género y de identidad de género proviene de diversas ciencias y campos interdisciplinarios como la psicología, la antropología, la sociología y los estudios de género[48]. No le corresponde evaluar a esta Corporación el grado de consenso científico alcanzado en cada una de estas ciencias y campos del conocimiento en torno al contenido de las categorías del género y la identidad de género. No obstante, aun si se comprobara la ausencia de este consenso, no puede descartarse el uso de esas categorías para desarrollar la protección y la garantía de las personas transgénero. En todo caso su uso es extendido en ámbitos científicos[49] y jurídicos[50].

 

En segundo lugar, lo anterior también es asimilable al escenario en el que existen sectores sociales que consideran que esta perspectiva sobre el género se contrapone y/o amenaza su propia concepción de la sociedad y de los roles de género que existen en ella. Esta divergencia de posturas es esperable en una sociedad diversa y pluralista y, en tal contexto, no es el propósito de la Corte disolver tal desacuerdo. Sin embargo, sí le corresponde a esta Corporación garantizar los derechos a la dignidad, la igualdad y a no ser discriminado. En ese sentido, aun cuando en el ámbito científico y en la sociedad misma hay discrepancias en torno a las nociones de género y a la identidad de género y son diversas las posturas al respecto, en lo que sí puede decirse que debe haber consenso es que la Corte debe cumplir esa función de garante de los derechos fundamentales. Por consiguiente, estas categorías relacionadas con el género son útiles y la Corte puede acudir a ellas como fundamento de la protección de los derechos de las personas LGBTI, en la medida en que le permiten a este Tribunal conocer y nombrar la realidad de aquellas personas cuyas vivencias y experiencias del género no se corresponden con las del sexo que se les asignó al nacer, identificar las diferentes violaciones a los derechos fundamentales a las que se expone a esta población y determinar las medidas que deberían adoptarse para superar los escenarios de violencia y discriminación contra la población LGBTI.

 

17.   Ahora bien, la Sala considera importante hacer la siguiente precisión en torno a la denominación de los procedimientos médicos asociados a la identidad de género. En pronunciamientos anteriores de las Salas de Revisión de la Corte Constitucional, se expuso que las personas transgénero en ocasiones acuden a la denominada reafirmación sexual quirúrgicacon el fin de adelantar un proceso quirúrgico para reasignar su sexo” y en el cual se pretende obtener “una correspondencia entre el género o sexo en el cual las personas trans viven y construyen su identidad de género y sexual, de un lado, y su cuerpo, del otro”. También se dijo que dicho proceso podrá variar e incluir diferentes tipos de procedimientos quirúrgicos y hormonales, así como atención médica especializada, que depende de la prescripción médica en el caso concreto.

 

No obstante, la Asociación Americana de Psicología[51] señala que la transición de género puede implicar la realización de cambios sociales y/o físicos. Por ejemplo, algunos de los cambios sociales pueden manifestarse en la adopción del aspecto del sexo deseado a través de modificaciones en la manera de vestir o de presentarse, en adoptar un nombre nuevo o incluso cambiar la designación del sexo en sus documentos de identificación personal. Entretanto, algunas personas a menudo buscan “tratamientos destinados a afirmar el género”. De ese modo, acuden al “uso de tratamiento con terapia hormonal o [se someten] a procedimientos médicos que modifican el cuerpo para que coincida con su identidad de género”. En concordancia con lo anterior, la Sala considera que estos procedimientos médicos a los que la jurisprudencia constitucional se refirió en el pasado reciben una denominación más precisa con el término “tratamientos médicos destinados a afirmar el género” o “tratamientos médicos de reafirmación de género” y así se utilizarán en la presente sentencia. Lo anterior, porque guardan armonía con el hecho de que ninguna transición de género es igual a otra y que depende de la libre elección de la persona, que la transición involucre o no tratamientos hormonales o procedimientos quirúrgicos. Es decir, la reafirmación sexual quirúrgica no describiría en forma adecuada la diversidad de los tránsitos de género. De esa manera, la categoría propuesta agrupa a los procedimientos quirúrgicos de reafirmación del género y los tratamientos hormonales de reafirmación de género como sus especies.

 

La identidad de género como manifestación de la autodeterminación del individuo. Su protección no puede estar condicionada a criterios físicos, médicos o psicológicos de comprobación[52]

 

18.   De acuerdo con el artículo 1° de la Constitución, la dignidad humana es uno de los fundamentos del Estado Social de Derecho y es un presupuesto para la consagración y efectividad del sistema de derechos y garantías contemplado por la Constitución. Este principio supone que la persona sea tratada acorde con su naturaleza humana y con respeto y protección de la autonomía individual, de la capacidad de autodeterminación, de ciertas condiciones materiales de existencia o de la intangibilidad de la integridad física y moral[53]. Por ende, el Estado tiene entre sus fines esenciales salvaguardar la libertad, la autonomía, la integridad física y moral, la exclusión de tratos degradantes y la intimidad personal y familiar. Además, el respeto por la dignidad humana implica aceptar a la persona tal y como es, como ha decidido proyectarse a la sociedad, sin que con ello se incurran en tratos desiguales o degradantes.

 

19.   De otra parte, el artículo 16 de la Carta Política señala que toda persona tiene derecho a desarrollar libremente su personalidad, siempre que se observen los límites determinados en los derechos de los demás y en el orden jurídico existente. Lo anterior conlleva el reconocimiento de la facultad de toda persona de realizar autónomamente su proyecto vital, sin coacción ni controles injustificados y sin más límites que los enunciados[54]. Precisamente, la jurisprudencia constitucional ha mencionado, en torno al reconocimiento del derecho al libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la intimidad y el buen nombre, que “[e]l Constituyente quiso elevar a la condición de derecho fundamental la libertad en materia de opciones vitales y creencias individuales y, en consecuencia, enfatizó el principio liberal de la no injerencia institucional en materias subjetivas que no atenten contra la convivencia y organización social[55].

 

20.   La identidad es la definición de sí. Es la conciencia de lo que se es en el marco de un conjunto social[56]. Se construye en el curso de la vida humana y, conforme las experiencias personales, se reconfigura. Esta noción de sí mismo resulta trascendental, en tanto sitúa al sujeto en la sociedad, en la familia y en todos los ámbitos en los que se desenvuelve[57]. Le asigna un rol en ellos, a través del cual la persona interactúa con los demás y reconoce la forma de hacerlo. Desde esa perspectiva, por oposición, la ausencia de identidad supone la reducción de las posibilidades de que el ser humano participe en la dinámica social[58]. Uno de los escenarios en los que se construye aquella concepción autorreferente de la persona es el género. De tal suerte, el ser humano construye una idea de sí mismo en relación con la vivencia de las reglas, conceptos y apreciaciones del género en la sociedad y, a partir de ella, se posiciona, se percibe e interactúa.

 

21.   Para la jurisprudencia de esta Corporación, la identidad de género, en tanto autopercepción, es un derecho fundamental[59] fundado en la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad. Comporta la facultad del individuo de definirse a sí mismo, en función de sus vivencias y experiencias en cuanto al género. De igual forma, impone a la sociedad y al Estado el deber de responder a esa concepción autorreferente de la persona[60] y tratarla de un modo congruente y respetuoso de la visión que tiene de sí misma.

 

22.   En ese sentido, es preciso evitar adherir el género al sexo[61] o la orientación sexual[62], con los que recurrentemente se confunde. Esto, debido a que la identidad de género es independiente del cuerpo biológico, como de las preferencias afectivas y sexuales. Cuando estas nociones se superponen, hay un gran riesgo de asumir erradamente el género de la persona[63] para hacerla, por ejemplo, exclusivamente un hecho biológico. Lo anterior, comprometería su derecho a presentarse y exhibirse a sí misma como quiere hacerlo, al margen de su genitalidad. Así, la identidad de género no resulta configurada con la asignación del sexo al nacer. Es independiente de aquel.

 

23.   La identidad de género es un asunto que responde únicamente a la vivencia y a la autodeterminación de las personas y, por ende, el respeto de sus diversas manifestaciones tiene sustento en el reconocimiento de la dignidad humana[64]. En particular, por tratarse de las decisiones que involucran la definición de la individualidad, su respeto está íntimamente relacionado con el trato especial que merece toda persona por el hecho de serlo, así como la autonomía individual y la posibilidad de establecer un proyecto de vida propio[65].

 

Por lo anterior, en aquellas acciones de tutela que pretendían la corrección o cambio del “sexo” en los documentos de identidad, la Corte concluyó que el respeto por las manifestaciones de esa identidad en ese ámbito no puede estar supeditado a pruebas físicas, médicas o psicológicas que demuestren la identidad apropiada por los sujetos[66]. Esta premisa se sustenta en que la identidad de género es un asunto que depende únicamente de la decisión de los individuos en relación con las distintas posibilidades de vivencias y definiciones de su individualidad[67]. Este fundamento, en todo caso, es igualmente predicable de las manifestaciones de la identidad de género asociadas al ámbito médico y, por lo tanto, en el marco de los saberes médicos, científicos y técnicos, se desarrollan herramientas que pueden ser utilizadas para que las personas vivan su identidad de género de la mejor manera posible, pero no pueden generar exigencias para la demostración de dicha identidad o presupuestos para el respeto de las decisiones que involucren ese elemento de la individualidad.

 

24.   Igualmente, la Corte Constitucional ha protegido el derecho que tiene todo individuo a tomar autónomamente las decisiones que considere adecuadas en relación con el desarrollo de su sexualidad y de su identidad de género[68]. Además, toda interferencia o direccionamiento en ese sentido es un grave atentado a la integridad y dignidad de las personas, pues se les estaría privando de la competencia para definir asuntos que solo a ellas conciernen. Este ámbito de protección se encuentra reforzado para el caso de las identidades sexuales y de género diversas. Ello en razón de: (i) la discriminación histórica de las que han sido objeto y (ii) la comprobada y nociva tendencia a equiparar la diversidad sexual y de género con comportamientos objeto de reproche y, en consecuencia, la represión y direccionamiento hacia la heterosexualidad[69].

 

25.   En síntesis, un ámbito protegido por el derecho a la dignidad humana es la autonomía individual. A su vez, la Constitución consagra el derecho al libre desarrollo de la personalidad y, en particular, la facultad de las personas de realizar autónomamente su proyecto de vida, sin coacción o interferencias injustificadas. Ambas prerrogativas sustentan el derecho fundamental a la identidad de género, del cual son titulares todas las personas. Su protección involucra, por un lado, que los individuos pueden definirse a sí mismos a partir de sus experiencias en relación con el género y, por otro lado, obliga al Estado y a la sociedad a responder a esa concepción de la persona, a brindarle un trato acorde con esa identidad de género y a respetar sus distintas manifestaciones. Este ámbito de protección es más intenso en el caso de las personas con identidad sexual o de género diversa, a razón de la discriminación histórica en su contra. Como consecuencia de esta obligación de respeto, el reconocimiento y la protección de las manifestaciones de la identidad de género son independientes del sexo biológico y la orientación sexual y no pueden supeditarse a pruebas físicas, médicas o psicológicas que comprueben, refrenden o avalen esa identidad construida por cada sujeto.

 

El derecho a la salud de las personas transgénero[70]

 

26.   El artículo 49 de la Carta Política consagra la salud como un valor con doble connotación: por un lado, se constituye en un derecho constitucional y, por otro, en un servicio público de carácter esencial. Además, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su artículo 12, consagra la obligación de los Estados Parte de reconocer “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”. En virtud de lo anterior, la Observación General 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales expuso que el concepto de salud no se limita al derecho a estar sano, sino que debe atender las condiciones biológicas y socioeconómicas de la persona y los recursos con los que cuenta el Estado. Así, “debe entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud”.

 

27.   En forma similar, la jurisprudencia constitucional señala que la salud no se limita al hecho de no estar enfermo, sino que comprende todos los elementos psíquicos, mentales y sociales que influyen en la calidad de vida de una persona[71]. En este sentido, la Corte ha expresado que el derecho a la salud se considerará vulnerado cuando se niega o demora su suministro por surtir trámites burocráticos y administrativos que al usuario no le corresponde asumir[72].

 

28.   De conformidad con el artículo 2° de la Ley 1751 de 2015, el derecho a la salud “[c]omprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y de oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas”. Asimismo, uno de los elementos esenciales de este derecho es la calidad e idoneidad profesional, que exige, entre otras cosas, que los establecimientos, servicios y tecnologías de salud deban estar centrados en el usuario, ser apropiados desde el punto de vista médico y técnico y responder a estándares de calidad aceptados por las comunidades científicas[73]. La prestación de este servicio público debe atender, entre otros, a los principios de universalidad[74], oportunidad, continuidad, pro homine e integralidad.

 

29.   Específicamente, en relación con el principio de integralidad, este Tribunal ha afirmado que la atención de los usuarios, cuyo estado de salud afecte su integridad o su vida en condiciones dignas, debe comprender “todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente”[75]. En virtud de este principio, la jurisprudencia constitucional ha considerado que las EPS violan los derechos fundamentales de las personas transgénero cuando niegan la autorización y práctica de procedimientos quirúrgicos de afirmación de género con el pretexto de que tienen un propósito eminentemente estético o que los peticionarios no tienen en riesgo su vida.

 

30.   Precisamente, esta Corporación[76] ha dicho que el derecho a la salud tiene una estrecha relación con el derecho a la identidad sexual y de género –particularmente cuando se trata de personas transgénero–, toda vez que, si se desea realizar un cambio en las características del sexo registrado al nacer, es necesario someterse a un proceso médico conformado por distintos tipos de procedimientos que deben ser prestados por el Sistema de Salud, de conformidad con las exigencias propias de dicho sistema. Además, si bien es cierto que las personas transgénero sufren las mismas preocupaciones médicas que el resto de la población, ellas enfrentan asuntos de salud propios como miembros de un grupo minoritario que se caracteriza por identidades complejas y apariencias diversas, y por el cual debe velarse que la atención del Sistema de Salud reconozca dichas especificidades. Es ineludible reconocer que esa transición se manifiesta en los ámbitos emocional, mental y físico al momento de autoidentificarse, lo cual exige un cuidado en salud apropiado y oportuno[77].

 

31.   En este contexto, este vínculo entre los derechos a la salud y a la identidad de género ha sido analizado por la Corte Constitucional en aquellos casos relacionados con la práctica de procedimientos quirúrgicos de afirmación de género[78]. Con ocasión de esas acciones de tutela, esta Corporación expuso que, para lograr articular las características físicas sexuales y el género con el que el individuo se identifica, es necesario adelantar distintos procedimientos médicos. Este proceso puede incluir diferentes “tipos de procedimientos quirúrgicos y hormonales, así como atención médica especializada, dependiendo de la prescripción médica en cada caso concreto[79].

 

Por consiguiente, la protección de los derechos a la identidad de género y a la salud de las personas que se encuentran en este tipo de transiciones implica que: (i) el sistema de salud debe brindar un servicio eficaz, oportuno e integral para hacer posible la reafirmación de género. Asimismo, (ii) las personas transgénero tienen derecho a acceder a los servicios de salud que sean prescritos por el médico tratante en el marco de ese proceso de reafirmación. Adicionalmente, (iii) todo obstáculo que le impida a la persona ser aquella que quiere ser y edificar un plan de vida autónomo o que restrinja su derecho a manifestar su identidad de género es una vulneración de sus derechos fundamentales. Además, (iv) los procedimientos médicos ordenados por los profesionales de la salud para la afirmación de género no pueden negarse con base en que la falta de su práctica no pone en riesgo la salud e integridad del usuario o que constituyen procedimientos eminentemente cosméticos.

 

32.   Entretanto, la jurisprudencia constitucional no ha sido pacífica en la cuestión de si se requiere contar con un diagnóstico de disforia de género para que se prescriban los procedimientos médicos de reafirmación. Una primera postura se encuentra en la Sentencia T-918 de 2012[80] que aclaró que “de ninguna manera la Corte considera que el transgenerismo constituye una enfermedad o una categoría psiquiátrica, o que se requiera el diagnóstico de disforia de género para acceder a los servicios de salud relacionados con su identidad”. Esta postura se sustentó en que es suficiente con establecer que en el caso concreto la falta de realización del tránsito de género puede impedir un estado de bienestar general y acarrear consecuencias de índole mental, física y emocional.

 

Por el contrario, la Sentencia T-771 de 2013[81] dijo que, si bien la disforia de género no implica “una designación del transgenerismo como una enfermedad o una anormalidad de la salud”, su diagnóstico es necesario para poder acceder a la atención médica y es la condición que precede a “la prescripción de procedimientos relacionados con la reafirmación sexual o de género – como por ejemplo, la penectomía, la orquiectomía o la vaginoplastia”. En este orden, consideró que dicho diagnóstico es una condición de acceso al tratamiento apropiado.

 

En respaldo de esta postura, esta providencia citó las justificaciones para la modificación de la categorización “desorden de identidad de género” por “disforia de género” en el Manual diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales – V (DSM-5) de 2013 de la Asociación Americana de Psicología. El cambio obedeció al propósito de remover el estigma asociado a denominarlo desorden. En cambio, el DSM-5 tomó un enfoque más descriptivo que está enfocado en la incomodidad y angustia que la disforia causa[82]. Además, retomó la recomendación de la Asociación Mundial Profesional para la Salud Transgénero (WPATH por sus siglas en inglés, World professional Association for Transgender Health), según la cual la garantía de acceso a tratamiento médico apropiado para personas que buscan su reafirmación de género mediante “cirugías de reasignación sexual, requiere de un diagnóstico médico que sin estigmatizar una opción de identidad como un desorden o anormalidad, asegure el tratamiento adecuado para los efectos nocivos que la falta de correspondencia entre las característica físicas sexuales y la identidad de género o de sexo puedan tener para la salud de una persona transgenerista”.

 

33.   A juicio de la Sala, la posición que guarda armonía con el respeto y protección de la identidad de género de las personas transgénero es la que rechaza la imposición de un diagnóstico de disforia de género como condición para acceder a los tratamientos médicos de reafirmación. Como se estableció previamente, el derecho fundamental a la identidad de género involucra la facultad de cada persona de poder definirse a sí mismo a partir de sus experiencias en relación con el género. Igualmente, comprende la obligación correlativa del Estado y la sociedad de respetar las manifestaciones de esa identidad y a no interferirlas injustificadamente. Se ha dicho con claridad por la jurisprudencia constitucional que el reconocimiento y la protección de las expresiones de la identidad de género no pueden supeditarse a pruebas físicas, médicas o psicológicas dirigidas a comprobar la identidad de género de una persona.

 

Someter el acceso a los procedimientos médicos de reafirmación de género a obtener determinado diagnóstico médico se opondría al contenido y alcance del derecho a la identidad de género descrito. Primero, desconocería la autonomía que tienen las personas en determinar su propia construcción identitaria en cuanto al género al oponerles el criterio de un profesional de la salud. Segundo, constituiría una intervención injustificada en ese derecho por parte de los profesionales y demás actores del Sistema de Salud. Tercero, configuraría una evidente contradicción con el mandato de no supeditar el respeto y la protección de las manifestaciones del género a determinadas pruebas de índole médico o psicológico.

 

Sumado a lo anterior, esta posición encuentra respaldo en el criterio de órganos de derechos humanos y organizaciones de la sociedad civil que trabajan por los derechos de las personas transgénero que, si bien reconocen los avances en la despatologización de la identidad de género, consideran que este enfoque discriminatorio persiste en el diagnóstico de la disforia de género y que impone barreras para que esta población acceda a los servicios de salud en forma oportuna y libre de discriminación.

 

Al respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Relatoría sobre los Derechos de las Personas LGBTI calificó positivamente que desde 2015 en Colombia no se condicione la modificación de los documentos de identificación en ejercicio de la identidad de género a aportar un diagnóstico de disforia de género. También destaca en el ámbito interamericano “los significativos avances en el acceso a la salud de personas trans y de género diverso, incluyendo el reconocimiento del acceso a servicios de salud sin necesidad de diagnósticos que resultan patologizantes[83]. Del mismo modo, el Experto Independiente sobre la protección contra la violencia y la discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género nombrado en 2016 por el Consejo de Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas recomendó que, para erradicar la concepción de algunas formas de género como una patología, los Estados pueden “establecer la prestación de atención para la afirmación del género como una obligación del Estado que no depende de un diagnóstico[84]. Asimismo, consideró como ejemplos de patologización de la identidad de género un enfoque que considera que las personas transgénero “padecen algún tipo de enfermedad, trastorno mental, disforia o incoherencia[85].

 

En este sentido, en el ámbito académico se ha cuestionado que con la acuñación de la disforia de género se hayan suprimido los caracteres patologizantes de la disforia de género. Por ejemplo, el antropólogo Mas Grau, pone en duda el avance descriptivo alcanzado con el término “disforia de género” en el DSM-5, pues su definición aún involucra un criterio de “incongruencia” el cual “connota  anormalidad  (ese ‘hecho falto de sentido o de lógica’) en lugar de otros más neutros o empoderantes como, por ejemplo, ‘discrepancia’[86]. En lo anterior concuerda el psicólogo Santiago Peidro para quien el sometimiento al diagnóstico supone la intensificación del sufrimiento para las personas trans[87].

 

Por su parte, algunas organizaciones de la sociedad civil han llamado la atención acerca de los efectos perjudiciales que tiene la exigencia del diagnóstico para recibir tratamiento médico adecuado. Colombia Diversa identificó que uno de los factores del menor acceso a los servicios de salud de las personas trans es el requerimiento de un diagnóstico para hacer sus transiciones a nivel clínico[88]. En forma similar, un análisis de la Fundación Grupo de Acción y Apoyo a personas Trans (GAAT) encontró que el requerimiento de ese diagnóstico, pese al cambio en las denominaciones médicas, aún patologiza las identidades de género y se percibe como un filtro dirigido a certificar y legitimar los tránsitos[89]. Esto se constata en un reporte de las organizaciones Aquelarre Trans, OutRight Action International y el Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social (PAIIS) que, a partir de testimonios de personas transgénero, sostiene que el certificado de disforia de género para acceder a transformaciones corporales “se ha convertido en un requisito reiterado que implica una patologización de las identidades transgénero[90].

 

El informe también cita al colectivo Entre Tránsitos que encontró que “en la actualidad, aceptar la patologización es la única manera de realizar una transición segura en Colombia, pues es la única forma de tener acceso a profesionales médicos. Varias personas trans que han transitado de forma exitosa con supervisión médica, debieron someterse a una evaluación psiquiátrica para determinar si podían ser diagnosticadas con “disforia de género””. Esta información es de relevancia para la Sala porque evidencia cómo la exigencia del diagnóstico de disforia para la práctica de los procedimientos médicos de reafirmación identitaria impone un verdadero dilema para las personas transgénero: o se someten a la evaluación médica que ratifique su identidad de género (lo cual es contrario a su dignidad humana y su libre desarrollo de la personalidad) o se abstienen de lo anterior, lo cual impide su garantía del derecho a la salud y su acceso en forma segura a los procedimientos médicos que hagan efectivas las transformaciones físicas deseadas que concuerden con su identidad de género. Incluso, en el contexto descrito, algunos trabajos académicos documentan cómo la exigencia del diagnóstico de la disforia es percibida por las personas transgénero como un “mal necesario” para recibir la atención médica[91] o que ocasiona que deban acentuar estereotipos de género para acreditar ante el especialista la disforia de género[92]. Es por esta razón que organizaciones como Transgender Europe recomiendan que, en atención al derecho de las personas a definir libremente su género, no deberían requerirse diagnósticos o exámenes para el acceso a intervenciones médicas o que se cuestione o invalide el género de las personas[93].

 

El retiro de este condicionamiento también es acorde con los Principios de Yogyakarta que, si bien no tienen carácter vinculante, son una importante guía de interpretación para la garantía del derecho a la identidad de género. Al respecto, los Principios señalan que los Estados “[f]acilitarán el acceso a tratamiento, atención y apoyo competentes y no discriminatorios a aquellas personas que procuren modificaciones corporales relacionadas con la reasignación de género”.

 

En suma, para la prescripción y suministro de procedimientos quirúrgicos, hormonales y de atención médica especializada que componen los procedimientos médicos de reafirmación de género no se requiere acreditar un diagnóstico de disforia de género. La prescripción, autorización y suministro de estos procedimientos obedece a la garantía del derecho a la salud (especialmente el principio de integralidad) y a la identidad de género de los cuales son titulares todas las personas que manifiestan su deseo de alterar ciertas características físicas para que su identidad de género corresponda con su propia vivencia y construcción. En este escenario la intervención médica no está dirigida a refrendar o comprobar la realidad de esa identidad, sino que es “un medio para hacer efectivo el derecho a la autonomía individual, que comprende el derecho de toda persona a que sus adscripciones identitarias, entre ellas las que definen su identidad sexual y de género, sean respetadas y reconocidas por los demás”.

 

El derecho al diagnóstico en los procesos de reafirmación de género[94] y la autonomía médica

 

34.   Para el goce efectivo del derecho a la salud se requiere un diagnóstico integral, cierto y oportuno de lo que afecta al usuario, de manera que el especialista pueda determinar las prescripciones más adecuadas[95]. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, “el diagnóstico comprende el punto base para el restablecimiento de la salud del paciente[96]. Incluso, el derecho al diagnóstico se deriva del principio de integralidad.

 

35.   La jurisprudencia de la Corte ha señalado que el diagnóstico efectivo está compuesto por tres etapas, a saber: (i) la identificación que supone la realización de los exámenes ordenados por el profesional de la salud; (ii) la valoración que realiza el especialista a partir de los resultados obtenidos en los exámenes previamente mencionados; y (iii) la prescripción de los procedimientos médicos que se estimen necesarios para el caso concreto de conformidad con el análisis del médico[97]. En este proceso se enmarca un deber en cabeza de los profesionales de la salud de brindar información suficiente, clara, simple e inteligible a efectos de que el usuario pueda tomar las decisiones que correspondan sobre el tratamiento a seguir, a partir de lo ordenado por el médico[98]. El artículo 10, literal d) de la Ley 1751 de 2015 también protege ese derecho a obtener información clara, apropiada y suficiente por parte del profesional de la salud tratante que le permita al usuario tomar decisiones libres, conscientes e informadas respecto de los procedimientos que le vayan a practicar y los riesgos de estos.

 

36.   En el marco de los procedimientos médicos de reafirmación de género, las personas transgénero precisan de una valoración integral, lo cual resulta imprescindible para determinar el camino que se deberá adoptar a efectos de lograr la adecuación de sus características morfológicas y funcionales con la identidad de género que quieren construir y afirmar. De ese modo, la adecuada asistencia en salud está determinada por el concepto de los especialistas y lo que tales profesionales decidan ordenar, con base en la mejor experiencia médica disponible y la historia clínica del interesado. Este derecho al diagnóstico trae consigo unas cargas para las entidades del Sistema de Salud, como lo es la de brindar información suficiente y necesaria para que las personas transgénero puedan acceder a los procedimientos o servicios que requieren y que les permita decidir con libertad y autonomía la opción que más garantice sus derechos a la salud y a la identidad de género. Esta carga de información es un supuesto en la materialización del derecho al diagnóstico de las personas transgénero que desean practicarse procedimientos médicos para la afirmación de su identidad y constituye una faceta del derecho fundamental a la salud.

 

37.   La Sentencia T-552 de 2013[99] detalla el contenido de ese deber de información. En primer lugar, la información que es brindada a los usuarios debe incluir la relativa a (i) cuáles son los servicios de salud que requieren, (ii) cuáles son las probabilidades de éxito y de riesgo que representa el tratamiento, y (iii) cómo acceder a estos[100]. Es un deber específico, según el cual, la información que debe brindarse es sobre el servicio concreto que la persona solicita o es ordenado por su médico tratante. Además, debe suministrarse toda la información necesaria para que el usuario pueda acceder a los servicios que requiere para recuperar su salud, con libertad y autonomía, y que permita que la persona elija la opción que le garantice en mayor medida su derecho[101]. Respecto de los atributos de esa información indicó que debe ser “veraz, completa y oportuna a los usuarios, en relación con cualquier servicio de salud que soliciten, y concretamente, en relación con los servicios que componen el procedimiento de reafirmación sexual quirúrgica”.

 

38.   Esta obligación se sustenta en que el acompañamiento médico tiene el objetivo de establecer cuáles son aquellos procedimientos médicos, quirúrgicos y medidas de acompañamiento psicológico que permiten lograr la finalidad de hacer efectivo el proceso de reafirmación de la identidad de género. La intervención médica constituye entonces un medio para garantizar el derecho a la salud, comprometido en estos casos por la afectación del bienestar físico, mental y social que experimenta una persona cuya identidad de género no corresponde con su cuerpo y con la identidad que le asignan las otras personas con quienes interactúa en sociedad.

 

39.   Por consiguiente, los procedimientos ordenados por el médico tratante son prescritos en el marco de un proceso integral de reafirmación de identidad sexual y de género y que solo “el médico tratante [es] quien tiene el conocimiento especializado para establecer el procedimiento apropiado para la persona que se encuentra en este proceso de transición”.

 

40.   En relación con la intervención médica en estos casos, resulta pertinente mencionar que la Ley Estatutaria 1751 de 2015 protege la autonomía de los profesionales de la salud en los siguientes términos. Se garantiza esta autonomía para “adoptar decisiones sobre el diagnóstico y tratamiento de los pacientes que tienen a su cargo”. No obstante, esta debe ejercerse “en el marco de esquemas de autorregulación, la ética, la racionalidad y la evidencia científica”. En consecuencia, está prohibido cualquier abuso en el ejercicio profesional que atente contra la seguridad del paciente.

 

41.   Conforme con lo señalado en precedencia, la Sala advierte que, para que las personas transgénero puedan acceder a los procedimientos médicos de afirmación de género a través del sistema de salud, es necesario que sean valoradas por su médico tratante, que para el efecto es la junta médica multidisciplinaria que se compone para hacer la valoración y seguimiento en cada caso concreto. Esta junta tiene el propósito de ordenar, con base en la mejor experiencia médica disponible y en la historia clínica del usuario interesado, los procedimientos que necesita de acuerdo con su idoneidad física y mental, y sin poner en riesgo su integridad. En estos términos, el acto médico dirigido a garantizar este derecho al diagnóstico está amparado por la autonomía de los profesionales de la salud, siempre y cuando se ejerza en el marco de la racionalidad y la evidencia científica. Adicionalmente, esta valoración busca brindar toda la información veraz, completa y oportuna sobre el servicio concreto solicitado por la persona transgénero o el prescrito por sus médicos, para que el usuario acceda a este con libertad y autonomía, y que permita que la persona elija la opción que le garantice en mayor medida su derecho[102].

 

La autonomía de los menores de edad y su consentimiento informado para los procedimientos médicos de afirmación de género[103]

 

42.   Tanto los instrumentos internacionales como las previsiones normativas internas, incluida la jurisprudencia constitucional, reconocen la capacidad de los menores de edad y su condición de sujetos activos en el ejercicio de sus derechos. En efecto, la protección especial de la que son titulares incluye considerar sus capacidades evolutivas y respetar su autonomía. En ese sentido, esta Corporación ha destacado que la capacidad jurídica y los límites en el plano negocial, desarrollados en el marco de la codificación civil, no pueden ser trasladados de forma automática como restricciones para el ejercicio de los derechos fundamentales, en particular en asuntos relacionados con el libre desarrollo de la personalidad y el proyecto de vida[104].

 

43.   Por ejemplo, el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece la obligación de garantizar al niño, que esté en condiciones de formarse un propio juicio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afectan, con consideración de sus opiniones, en función de su edad y madurez. La Convención reconoce la evolución de las facultades del niño y, a partir de este concepto, su autonomía en el ejercicio de sus derechos. En este sentido, los niños, niñas y adolescentes deben ser escuchados y sus decisiones respetadas en los asuntos que los afectan[105]. A su vez, el Código de la Infancia y la Adolescencia[106] prevé, como parte integrante del debido proceso, el derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser escuchados en todas las actuaciones en las que estén involucrados y la obligación de tener en cuenta sus opiniones.

 

44.   Entretanto, la Corte, en atención al interés superior de los menores de edad y con el propósito de otorgarles una mayor protección que se ajuste a su reconocimiento como sujetos de derechos, se apartó del paradigma de incapacidad de naturaleza civil para, en su lugar, considerar las capacidades evolutivas de los niños, niñas y adolescentes y, en consecuencia, emitir medidas de protección de su autonomía. De este modo, uno de los principales escenarios en los que ha desligado la autonomía de los menores de edad de las reglas generales de capacidad negocial es en el ámbito médico.

 

En concreto, los casos de reasignación y definición de sexo motivaron un amplio desarrollo de la jurisprudencia constitucional en la que se escindió la noción de capacidad civil del concepto de capacidad evolutiva necesaria para tomar una decisión médica[107] y se desarrolló una regla de proporcionalidad inversa entre la capacidad de autodeterminación del menor de edad y la legitimidad de las medidas de intervención de terceros en las decisiones que lo afectan. Por ejemplo, la Sentencia T-447 de 1995[108] estableció que la reasignación de sexo exige el consentimiento directo del “paciente”, ya que los menores de edad son los únicos que pueden decidir sobre su vida y libertad, las cuales incluyen el sexo como elemento relevante de la identidad. En el examen del caso, la Corte identificó una tensión entre la autonomía y el principio de beneficencia y señaló que esta debía resolverse mediante la ponderación de los principios en conflicto a partir de la premisa de mayor peso de la autonomía y la consideración de los siguientes elementos: (i) la urgencia e importancia del tratamiento para los intereses del menor de edad; (ii) el impacto del procedimiento médico sobre su autonomía actual y futura, a partir de la consideración de las intervenciones ordinarias y extraordinarias[109]; y (iii) la edad del paciente.

 

Posteriormente, la Sentencia SU-337 de 1999[110] estudió un caso de intersexualidad y reiteró parte de las consideraciones referidas previamente: (i) la ponderación como herramienta para resolver las tensiones que se presentan en estos casos[111]; (ii) el mayor peso, prima facie, de la autonomía; (iii) el carácter relativo de la autonomía de la persona para autorizar un tratamiento médico, ya que varía de acuerdo con la naturaleza de la intervención, sus riesgos y beneficios; y (iv) el principio de pluralismo como fundamento del consentimiento, en la medida en que coexisten diversas formas de vida que deben ser respetadas.

 

En cuanto a la edad, se explicó que esta no es un criterio absoluto acerca de la autonomía para tomar decisiones sanitarias, pues el acceso a la autonomía es gradual[112]. Por lo tanto, la edad del paciente puede ser tomada válidamente como un indicador de su grado de autonomía, pero el número de años no es un parámetro tajante. Este reconocimiento y protección de la autonomía de los menores de edad para tomar decisiones médicas también tuvo lugar en otros escenarios médicos como la interrupción voluntaria del embarazo[113], los procedimientos médicos y quirúrgicos estéticos[114] y la eutanasia[115].

 

Incluso, la jurisprudencia constitucional ha amparado los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la identidad sexual y de género de menores de edad que solicitaron como medida de protección de sus derechos que se autorizara el cambio, por medio de escritura pública, de los componentes nombre y sexo inscritos en el registro civil de nacimiento para que esta información se ajustara a su identidad de género. En estos casos se indicó que la protección de la decisión del menor de edad para ese propósito está determinada por los siguientes criterios: (i) la concurrencia de la voluntad de los padres y el hijo; (ii) el concepto de los médicos que demuestre que la transición de género ha sido medicamente implementada; (iii) la cercanía a la mayoría de edad; (iv) la trascendencia de la decisión, sus efectos secundarios y las posibilidades de revertirla; y (v) la decisión libre, informada y cualificada del menor de edad.

 

En síntesis, las limitaciones a la capacidad de ejercicio fundadas en la edad constituyen, por regla general, medidas de protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. No obstante, la jurisprudencia constitucional en diversos ámbitos, especialmente en los asuntos de alto impacto en la autonomía y el proyecto de vida (como los de definición y reasignación de sexo, eutanasia, interrupción voluntaria del embarazo, cirugías estéticas, modificación de los componentes del estado civil para que se ajusten a la identidad de género), ha resaltado la necesidad de asegurar la autonomía de los menores de edad y ha precisado que, si bien la edad es un referente sobre la capacidad evolutiva, no permite establecer, de forma objetiva y exclusiva, la posibilidad de emitir el consentimiento. En consecuencia, además de considerar los límites legales fundados en la edad, ha privilegiado las capacidades evolutivas de los niños, niñas y adolescentes de cara a la decisión correspondiente. De este modo, estableció que a los cinco años los niños desarrollan su identidad de género y, por ende, en los casos de intersexualidad, el consentimiento sustituto para la definición de sexo es válido y suficiente únicamente cuando se emite antes de ese umbral. Estas condiciones son igualmente aplicables a la práctica de los procedimientos médicos de afirmación de género, pues se encuentran en una situación análoga a los asuntos mencionados, al suponer impactos profundos en el ejercicio de la autonomía y en el proyecto de la vida de los menores de edad.

 

45.   En cuanto al consentimiento informado de los menores de edad en intervenciones de la salud, la jurisprudencia constitucional ha determinado que es un principio autónomo que a su vez protege la dignidad humana, la autonomía, el libre desarrollo de la personalidad, la integridad personal y es un componente esencial de los derechos a la salud y de acceso a la información[116]. Por ello, el consentimiento informado debe cumplir con tres requisitos: (i) libre, es decir, debe ser voluntario y sin que medie ninguna interferencia indebida, coacción o engaño[117]; (ii) informado, en el sentido de que la información provista debe ser suficiente, esto es –oportuna, completa, accesible, fidedigna y oficiosa- y, en algunos casos[118]; (iii) cualificado, criterio bajo el cual el grado de información que debe suministrarse al paciente para tomar su decisión se encuentra directamente relacionado con la complejidad del procedimiento[119]. Así, en los casos de mayor complejidad también pueden exigirse formalidades adicionales para que dicho consentimiento sea válido, como que se dé por escrito para los eventos en los que la intervención o el tratamiento son altamente invasivos[120]. En este sentido, este Tribunal ha determinado que la complejidad de la intervención en la salud también es proporcional al grado de competencia del individuo. Además, para todos los casos se requiere que la persona pueda comprender de manera autónoma y suficiente las implicaciones de la intervención médica sobre su cuerpo.

 

46.   En el ámbito del acto médico, la facultad de la persona de asumir o declinar un tratamiento de salud constituye una expresión del derecho fundamental a la autonomía personal[121], pues es aquella la llamada a valorar en qué consiste la bondad o los riesgos de una intervención clínica y a determinar si quiere someterse a ella o no. Además, el derecho al consentimiento informado en el ámbito de las intervenciones sanitarias es indispensable para la protección de la integridad personal, dado que el cuerpo del sujeto es inviolable y no puede ser intervenido ni manipulado sin su permiso. En este sentido, esta Corporación ha protegido la autodeterminación de menores de edad, quienes pueden tomar la decisión de construir su identidad sexual y de género, al ser un asunto íntimo de su propio proyecto de vida, siempre y cuando esta decisión sea plenamente informada y, de acuerdo con el desarrollo progresivo de su autonomía. En este sentido, cuanto más (…) claras sean las facultades de autodeterminación del menor [de edad], mayor será la protección constitucional a su derecho al libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16) y menores las posibilidades de interferencia ajena sobre sus decisiones que no afectan derechos de terceros[122] (negrillas y subrayado fuera del texto). De esta forma se promueve que los menores de edad, al tener claridad sobre lo que quieren ser como personas, puedan ejercer el control sobre las decisiones que afecten o incidan en su propio proyecto de vida. Lo anterior es de enorme importancia, al considerar que estos individuos suelen afrontar cirugías de reasignación de sexo a edades muy tempranas, así como tratamientos a base de hormonas acordes con las necesidades del tránsito de género.

 

Solución al caso concreto

 

47.   En el presente asunto, a partir de los antecedentes expuestos, la Sala constata que la Clínica Camelia y su especialista en endocrinología pediátrica que atendió al accionante en la consulta del 7 de diciembre de 2020 interfirieron injustificadamente en su identidad de género, al imponer barreras que impidieron el acceso oportuno e integral al servicio de salud, pues (i)  condicionó el inicio de la terapia hormonal de afirmación de género al  cumplimiento de la mayoría de edad, y (ii) no garantizó el consentimiento informado del accionante en relación con el tratamiento médico de afirmación de género.

 

48.   Este condicionamiento manifestado al actor se evidencia en la historia clínica que la propia institución prestadora de salud aportó al proceso de la acción de tutela e, incluso, en sede de revisión. Allí se dejó constancia de que, la profesional de la salud le indicó al accionante “QUE EL CAMBIO DE GENERO REQUIERE CUMPLIR LA EDAD REGLAMENTARIA COMO MAYOR DE EDAD”. Pese a que a la clínica y a la endocrinóloga pediátrica se les solicitó que aportaran las justificaciones técnicas y médicas que justificaran la información que le brindaron al accionante, estas guardaron silencio al respecto.

 

49.   Sobre el carácter injustificado de este requerimiento impuesto al accionante, es indicativo el hecho de que, en cumplimiento del fallo de tutela, el demandante fue valorado por otro especialista en endocrinología pediátrica que explicó al accionante las fases que conformaban el tratamiento hormonal de afirmación de género y ordenó su inicio en agosto de 2021[123]. Para ese momento, aunque el accionante aún era menor de edad, esto no fue un impedimento para que dicho especialista prescribiera el inicio del tratamiento hormonal deseado en su momento por la parte actora.

 

50.   En esos términos, tal intromisión injustificada constituyó una vulneración del derecho a la identidad de género del cual es titular el accionante que, como menor de edad, deseaba realizar su tránsito y afirmación de género por medio de una intervención médica. En efecto, esta prerrogativa fundamental, en primer lugar, protege la facultad de las personas, sin distinción de su edad, de realizar autónomamente su proyecto vital (el cual por supuesto incluye la construcción y afirmación de su identidad de género) sin controles injustificados. A su vez, ampara que las personas puedan tomar las decisiones que considere adecuadas en relación con el desarrollo de su identidad de género y toda interferencia o direccionamiento al respecto es un atentado contra la integridad y dignidad. Precisamente estos ámbitos del derecho a la identidad de género del accionante fueron desconocidos por la IPS y su personal médico, al manifestarle que el procedimiento médico que deseaba solo podía hacerse cuando cumpliera la mayoría de edad y dejó sin efectos las decisiones que autónomamente había adoptado para ese propósito.

 

51.   En segundo lugar, tal conducta incumplió la obligación derivada del derecho a la identidad de género de respetar la concepción autónoma de la persona y de brindarle un trato acorde con ella. En este sentido, de haber respetado este deber, la clínica y la profesional de la salud no habría impuesto obstáculos relacionados con su edad para que el accionante cumpliera su pretensión de acceder al tratamiento hormonal de afirmación de género.

 

52.   Dadas las particularidades del caso presentado por el accionante, esta vulneración del derecho a la identidad de género también infringió el derecho a la salud del menor de edad que quería realizar determinados cambios físicos mediante un procedimiento médico como manifestación de dicha identidad. Como se expuso en las consideraciones de esta providencia, el derecho a la salud de las personas transgénero comprende el derecho a acceder a los servicios de salud que se estimen necesarios para la afirmación del género de manera oportuna, eficaz y con calidad. Asimismo, uno de los componentes del derecho a la salud, la calidad y la idoneidad profesional, exige que los servicios y tratamientos de la salud sean apropiados desde el punto de vista médico y centrados en el usuario.

 

Estas condiciones fueron desconocidas por la clínica y su personal médico que atendió al accionante el 7 de diciembre de 2020, pues, si bien es cierto que ordenó la práctica de determinados exámenes necesarios para establecer el tratamiento adecuado, no existe evidencia que desde el punto de vista clínico sustente la información que suministró la endocrinóloga pediátrica al accionante en relación con la necesidad de cumplir determinada edad para acceder al tratamiento hormonal de afirmación de género solicitado. Esta información le restó oportunidad, eficacia y calidad a la atención médica brindada al accionante, pese a que, como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional, las transiciones de género y sus manifestaciones en los ámbitos emocional, mental y físico exigen un cuidado en salud apropiado y oportuno.

 

En concreto, se infringieron las obligaciones derivadas de la protección de los derechos a la identidad de género y a la salud del menor de edad accionante que se expusieron en fundamentos jurídicos previos de esta sentencia. En este sentido: (i) no se le brindó un servicio eficaz, oportuno e integral que hiciera posible la reafirmación del género. Por el contrario, se convirtió en un obstáculo para que tuvieran lugar las intervenciones médicas de interés para el accionante; (ii) este entorpecimiento restringió y alteró el plan de vida autónomo del accionante e interfirió en su pretensión legítima de manifestar su identidad de género a través de modificaciones corporales con intervenciones médicas; y (iii) omitió el carácter integral de los servicios de salud según el cual, estos deben dirigirse a garantizar el disfrute del mayor nivel posible de salud y la vida en condiciones dignas y, no solamente a palear la enfermedad. Aunque el accionante, en sede de revisión, manifestó que el desistimiento de continuar con su tratamiento hormonal iniciado en agosto de 2021 corresponde a una decisión libre y autónoma, es posible que esta sea el resultado de estos obstáculos, pues como él mismo manifestó, todo el proceso médico fue “tortuoso y desgastante”. Esta situación a su vez corresponde con el Informe del Experto Independiente sobre la protección contra la violencia y la discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género de Naciones Unidas: “[l]as actitudes discriminatorias del personal sanitario pueden disuadir a las personas de buscar servicios[124].

 

53.   La conducta ya descrita que vulneró los derechos a la identidad de género y a la salud del accionante también tuvo impactos en la faceta diagnóstica de esta última prerrogativa fundamental. En este sentido, la endocrinóloga pediátrica de la clínica que atendió al accionante se apartó de la obligación a la que está sujeta, según la cual, la adecuada asistencia en el marco de los procedimientos médicos de reafirmación de género está determinada por los conceptos y órdenes de los especialistas con base en la mejor evidencia médica disponible. Con esto es importante para la Sala insistir en que no se aportó al expediente justificación científica para condicionar que los referidos procedimientos médicos se inicien únicamente luego de cumplir la mayoría de edad.

 

Es claro que los menores de edad tienen derecho a la identidad de género, lo cual comprende el derecho a acceder a los tratamientos médicos de afirmación de género. Este reconocimiento también corresponde con el hecho de que el momento de ese autorreconocimiento de la identidad de género ocurre desde temprana edad[125]. En particular, “[l]a construcción de la identidad de género inicia en la primera infancia [desde los 3 años en adelante]. En esta etapa, los/las niños/ as reconocen los diferentes géneros que existen en la cultura en la que crecen[126]. Por esa razón, la protección y reconocimiento de esa identidad por medio de procedimientos médicos no están sujetos a cumplir determinada edad, ni existe ninguna evidencia científica que así lo sustente. Al respecto, es indicativo que la endocrinóloga que atendió al accionante no insistió en esta postura ni mucho menos trató de justificarla a partir de criterios médicos o científicos. A su vez, el profesional que atendió al accionante en cumplimiento de la orden del juez de tutela ordenó el inicio del tratamiento hormonal sin imponer tal condición. Cabe agregar que la intervención de la Corporación Familiares y Amigos Unidos por la Diversidad Sexual y de Género – FAUDS adjunto un video con los testimonios de varios casos de niños y niñas que manifestaron su deseo de iniciar un tránsito de género que involucró tratamientos hormonales y que lograron acceder a su suministro sin necesidad de cumplir la mayoría de edad[127]. Incluso, la Fundación Valle del Lili refirió su experiencia con su Clínica de Género y expuso que la intervención temprana en menores de edad transgénero “evita el desarrollo de caracteres sexuales secundarios que generan un intenso malestar en pacientes con identidades de género diversas[128].

 

54.   Estos defectos en la información que suministró la endocrinóloga pediátrica al accionante también son evidencia de que no se garantizó su consentimiento informado requerido en relación con el tratamiento médico de afirmación de género. En este punto, es diciente que la Clínica Camelia manifestó que la terapia de reemplazo hormonal que ordene endocrinología “no requiere un consentimiento informado por escrito para su inicio”, como si se hiciera en el caso del procedimiento quirúrgico de reafirmación de género. Por el contrario, como se explicó previamente, la práctica de procedimientos médicos de afirmación de género de personas menores de edad requiere la obtención de su consentimiento, el cual debe reunir los atributos de libre, informado y cualificado y para este efecto deben cumplirse unos deberes de información. Estas exigencias obedecen a la necesidad de asegurar la autonomía de los menores de edad en el marco de estos procedimientos y, para cumplir ese propósito, deben recibir toda la información sobre el servicio concreto solicitado y que aquella sea veraz, oportuna y completa.

 

55.   Las condiciones descritas fueron incumplidas en la consulta del 7 de diciembre de 2020 en la que la endocrinóloga pediátrica le indicó al accionante que debía cumplir la mayoría de edad para iniciar el tratamiento hormonal para su afirmación de género. En concreto, no le brindó información veraz acerca de cómo podía acceder al tratamiento hormonal cuyo suministro era el motivo de consulta con la especialista, tal y como quedó consignado en la historia clínica, pues le informó que tal posibilidad estaba sometida a la condición de cumplir la mayoría de edad. Como se ha dicho en párrafos anteriores, no se brindó el sustento médico y científico de esta información dada al accionante, lo cual contraría ese deber de información y transgrede la obligación de que la autonomía profesional de la profesional de la salud se ejerza dentro de marcos de racionalidad y evidencia científica.

 

Además, en sede de revisión, la endocrinóloga pediátrica que atendió al menor de edad justificó esa información en que no se refería al tratamiento hormonal sino al eventual procedimiento quirúrgico de reafirmación de género. Si esto ocurrió como lo describe la especialista, entonces se habría infringido otra de las cargas impuestas por el deber de información: la explicación que debe brindar es acerca del servicio concreto que la persona solicita y no sobre cuestiones generales o ajenas a ella. La Sala insiste en que, la misma historia clínica aportada por la Clínica Camelia también da cuenta de que el accionante manifestó “DESEAR REMPLAZO HORMONAL POR CAMBIO DE GENERO” y de ese modo el acto médico de acompañamiento, asesoramiento y suministro de información debía dirigirse a informar al accionante de cuáles eran los exámenes necesarios para llevar a cabo este procedimiento, cuáles eran sus riesgos y posibles efectos y cuáles eran las condiciones que debían cumplirse para acceder a su práctica.

 

Al apartarse de este parámetro de conducta, la profesional de la salud obstaculizó al accionante su ejercicio de la facultad de asumir o declinar el tratamiento hormonal de afirmación de género y, en últimas, desconoció una manifestación de su autonomía personal. Esto, a pesar de que, en las condiciones del accionante, él estaba en capacidad de comprender la información veraz, oportuna y adecuada relacionada con el procedimiento médico de su interés. Sobre este punto, nótese cómo el accionante tenía 16 años para la fecha en que acudió a la consulta con la endocrinóloga pediátrica y ya había contado con la valoración de psicología y psiquiatría infantil, los cuales no advirtieron alguna dificultad en las capacidades del accionante para manifestar su consentimiento. De este modo, en atención a la regla de proporcionalidad inversa y a la autonomía de la cual gozan los menores de edad para decidir respecto de los procedimientos médicos de afirmación de género, su decisión y deseo de iniciar el tratamiento hormonal estaba sujeto a una mayor protección al tiempo que carecía de legitimidad la interferencia de terceros en esta decisión.

 

56.   En suma, la Sala concluye que la Clínica Camelia, a través de la endocrinóloga pediátrica que atendió al accionante el 7 de diciembre de 2020 en el marco de las valoraciones para acceder al tratamiento hormonal de afirmación de género, condicionó el inicio de la terapia hormonal de afirmación de género al  cumplimiento de la mayoría de edad, y no garantizó el consentimiento informado del accionante en relación con el tratamiento médico de afirmación de género, lo cual violó sus derechos fundamentales a la identidad de género y salud. Lo anterior porque interfirieron injustificadamente en su identidad de género al imponer un condicionamiento que carece de sustento técnico y científico. Este comportamiento desconoció la facultad de la cual es titular el accionante de afirmar su identidad de género sin controles injustificados, incumplió la obligación de respetar su construcción identitaria de género y de brindarle un trato acorde con esta y tal intromisión atentó contra su integridad y dignidad.

 

Asimismo, el comportamiento de la clínica y su personal médico desconoció diversos elementos protegidos por el derecho a la salud de las personas transgénero. En primer lugar, le resto oportunidad, eficacia y calidad a la atención médica brindada al accionante, pese a que las transiciones de género y sus manifestaciones en los ámbitos emocional, mental y físico exigen un cuidado en salud apropiado y oportuno. En segundo lugar, el servicio de salud, lejos de hacer posible la reafirmación del género deseada en ese momento por el accionante, se convirtió en un obstáculo para que las intervenciones médicas tuvieran lugar, lo cual alteró el plan de vida autónomo del accionante y entorpeció su pretensión de manifestar su identidad de género a través de modificaciones corporales con intervenciones médicas. En tercer lugar, omitieron el carácter integral de los servicios de salud, los cuales no tienen por único propósito atender la enfermedad, sino garantizar el disfrute del mayor nivel posible de salud y la vida en condiciones dignas.

 

También se desconoció el derecho al diagnóstico, como uno de los componentes del derecho fundamental a la salud porque no se acreditó que la información brindada al accionante que requería cumplir la mayoría de edad para iniciar el tratamiento hormonal de afirmación de género se sustentara en la mejor evidencia médica disponible. Asimismo, esta infracción del derecho al diagnóstico afectó la autonomía del accionante en el marco de la intervención médica y no garantizó el consentimiento libre, informado y cualificado exigido en la práctica de procedimientos médicos de afirmación de género de las personas menores de edad.

 

Conclusiones y órdenes para proferir

 

57.   En el caso concreto, la Sala declaró la carencia actual de objeto por daño consumado en el entendido que se causó el perjuicio que se pretendía evitar mediante la acción de tutela, con el desistimiento del accionante de recibir el tratamiento hormonal o cualquier otro tratamiento médico para la reafirmación de su género, como consecuencia del deterioro de su salud, derivado de las barreras que impidieron el acceso integral y oportuno a los servicios médicos.

 

No obstante, en atención al deber que tiene la Sala de pronunciarse sobre la vulneración acaecida y el alcance de los derechos fundamentales lesionados en el presente caso, luego de constatar la procedencia de la presente acción de tutela, la Sala analizó si las accionadas vulneraron los derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la integridad personal, al libre desarrollo de la personalidad, a la autodeterminación sexual, a la dignidad y a la identidad sexual de un joven a quien le negaron el suministro de la terapia hormonal de reafirmación de género que solicitó, bajo el argumento de que requería cumplir la mayoría de edad para el efecto.

 

58.   Para dar respuesta a este problema jurídico, la Sala, en primer lugar, refirió el contenido y alcance del derecho a la identidad de género, fundado en la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad. Expuso que de este derecho son titulares todas las personas con independencia de su edad y su protección involucra, por un lado, que los individuos pueden definirse a sí mismos a partir de sus experiencias en relación con el género y, por otro lado, obliga al Estado y a la sociedad a responder a esa concepción de la persona, a brindarle un trato acorde con esa identidad de género y a respetar sus distintas manifestaciones. Como consecuencia de esta obligación de respeto, el reconocimiento y la protección de las manifestaciones de la identidad de género son independientes del sexo biológico y la orientación sexual y no pueden supeditarse a pruebas físicas, médicas o psicológicas que comprueben, refrenden o avalen esa identidad construida por cada sujeto.

 

En segundo lugar, en relación con el derecho a la salud de las personas transgénero, se indicó que, para la prescripción y suministro de procedimientos quirúrgicos, hormonales y de atención médica especializada que componen los procedimientos médicos de reafirmación de género no se requiere acreditar un diagnóstico de disforia de género. La prescripción, autorización y suministro de estos procedimientos obedece a la garantía del derecho a la salud (especialmente del principio de integralidad) y a la identidad de género de los cuales son titulares todas las personas que manifiestan su deseo de alterar ciertas características físicas para que su identidad de género corresponda con su propia vivencia y construcción. En este escenario la intervención médica no está dirigida a refrendar o comprobar la realidad de esa identidad, sino que es “un medio para hacer efectivo el derecho a la autonomía individual, que comprende el derecho de toda persona a que sus adscripciones identitarias, entre ellas las que definen su identidad sexual y de género, sean respetadas y reconocidas por los demás”.

 

Igualmente, reiteró que: (i) es importante el componente de calidad e idoneidad profesional del derecho a la salud, lo cual implica que los servicios deben ser apropiados desde el punto de vista técnico y médico; (ii) las transiciones de género se manifiestan en los ámbitos emocional, mental y físico al momento de autoidentificarse, lo cual exige un cuidado en salud apropiado y oportuno; (iii) el sistema de salud debe brindar un servicio eficaz, oportuno e integral para hacer posible la reafirmación de género; (iv) las personas transgénero tienen derecho a acceder a los servicios de salud que sean prescritos por el médico tratante en el marco de ese proceso de reafirmación; (v) todo obstáculo que le impida a la persona ser aquella que quiere ser y edificar un plan de vida autónomo o que restrinja su derecho a manifestar su identidad de género es una vulneración de sus derechos fundamentales; y (vi) los procedimientos médicos ordenados por los profesionales de la salud para la afirmación de género no pueden negarse con base en que la falta de su práctica no pone en riesgo la salud e integridad del usuario o que constituyen procedimientos eminentemente cosméticos.

 

En tercer lugar, se reiteraron las reglas sobre el derecho al diagnóstico en los procesos médicos de afirmación de género, las reglas que enmarcan la autonomía profesional en estos asuntos y la autonomía de los menores de edad y su consentimiento informado para estos procedimientos. En este sentido, para que las personas transgénero puedan acceder a los procedimientos médicos de afirmación de género a través del sistema de salud, es necesario que sean valoradas por su médico tratante, que para el efecto es la junta médica multidisciplinaria que se compone para hacer la valoración y seguimiento en cada caso concreto. Esta junta tiene el propósito de ordenar, con base en la mejor experiencia médica disponible y en la historia clínica del usuario interesado, los procedimientos que necesita de acuerdo con su idoneidad física y mental, y sin poner en riesgo su integridad. En estos términos, el acto médico dirigido a garantizar este derecho al diagnóstico está amparado por la autonomía de los profesionales de la salud, siempre y cuando se ejerza en el marco de la racionalidad y la evidencia científica. Adicionalmente, esta valoración busca brindar toda la información veraz, completa y oportuna sobre el servicio concreto solicitado por la persona transgénero o el prescrito por sus médicos, para que el usuario acceda a este con libertad y autonomía, y que permita que la persona elija la opción que le garantice en mayor medida su derecho[129].

 

Con fundamento en estas consideraciones, la Sala concluyó que la Clínica Camelia, a través de la endocrinóloga pediátrica que atendió al accionante el 7 de diciembre de 2020 en el marco de las valoraciones para acceder al tratamiento hormonal de afirmación de género, al condicionar el acceso a este a cumplir la mayoría de edad violó sus derechos fundamentales a la identidad de género, salud, dignidad humana y libre desarrollo de la personalidad. Lo anterior porque interfirieron injustificadamente en su identidad de género al imponer un condicionamiento que carece de sustento técnico y científico. Este comportamiento desconoció la facultad de la cual es titular el accionante de afirmar su identidad de género sin controles injustificados, incumplió la obligación de respetar su construcción identitaria de género y de brindarle un trato acorde con esta y tal intromisión atentó contra su integridad y dignidad.

 

Asimismo, el comportamiento de la clínica y su personal médico desconoció diversos elementos protegidos por el derecho a la salud de las personas transgénero. En primer lugar, le restó oportunidad, eficacia y calidad a la atención médica brindada al accionante, pese a que las transiciones de género y sus manifestaciones en los ámbitos emocional, mental y físico exigen un cuidado en salud apropiado y oportuno. En segundo lugar, el servicio de salud, lejos de hacer posible la reafirmación del género deseada en ese momento por el accionante, en su caso particular se convirtió en un obstáculo para que las intervenciones médicas tuvieran lugar, lo cual alteró el plan de vida autónomo del accionante y entorpeció su pretensión de manifestar su identidad de género a través de modificaciones corporales con intervenciones médicas. En tercer lugar, se perdió de vista el carácter integral de los servicios de salud, los cuales no tienen por único propósito atender la enfermedad, sino garantizar el disfrute del mayor nivel posible de salud y la vida en condiciones dignas.

 

También se desconoció el derecho al diagnóstico, como uno de los componentes del derecho fundamental a la salud porque no se acreditó que la información brindada al accionante que requería cumplir la mayoría de edad para iniciar el tratamiento hormonal de afirmación de género se sustentara en la mejor evidencia médica disponible. Asimismo, esta infracción del derecho al diagnóstico afectó la autonomía del accionante en el marco de la intervención médica y no garantizó el consentimiento libre, informado y cualificado exigido en la práctica de procedimientos médicos de afirmación de género de personas menores de edad.

 

En el caso particular de los procedimientos médicos a menores de edad, se debe garantizar la protección especial de la que son titulares, lo cual incluye considerar sus capacidades evolutivas y respetar su autonomía. Reiteró que la capacidad de decisión y consentir un procedimiento médico no está restringida a nociones de capacidad legal propias del ámbito civil y que, dado que los menores de edad son los únicos que pueden decidir sobre su vida y libertad, las cuales incluyen el género como elemento relevante de la identidad, existe una premisa de mayor peso de la autonomía en comparación con otros principios como el de beneficencia médica. Además, la autonomía de la persona para autorizar un tratamiento médico es relativa, ya que varía de acuerdo con la naturaleza de la intervención, sus riesgos y beneficios. En cuanto a la edad, esta puede tomarse como un indicador del grado de autonomía, pero el número de años no es un parámetro tajante. De esa manera deben considerarse las capacidades evolutivas de los niños, niñas y adolescentes de cara a la decisión correspondiente y brindarse un consentimiento libre, informado y cualificado que promueva que los menores de edad, al tener claridad sobre lo que quieren ser como personas, puedan ejercer el control sobre las decisiones que afecten o incidan en su propio proyecto de vida.

 

59.   Por las anteriores razones, la Sala revocará la sentencia de única instancia, proferida el 11 de marzo de 2021 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ciudad Girasol que concedió el amparo de los derechos fundamentales a la vida y a la salud del accionante. En su lugar, declarará la carencia actual de objeto por la existencia de un daño consumado en relación con los derechos fundamentales a la identidad de género, salud, dignidad humana y libre desarrollo de la personalidad debido a que el accionante cumplió la mayoría de edad, con lo cual, sería imposible ordenar que se le suministre el tratamiento médico solicitado sin condicionamientos asociados a su edad y a que desistió de continuar el tratamiento hormonal iniciado en agosto de 2021.

 

No obstante, además de prevenir a la Clínica Camelia y, por su intermedio, a sus profesionales de salud que se abstengan de incurrir en las actuaciones que le dieron origen a la presente acción de tutela, particularmente, que no imponga condicionamientos de edad para el suministro de tratamientos hormonales de afirmación de género a personas menores de edad, la Sala considera necesario y pertinente emitir órdenes con el propósito de que se adopten las medidas necesarias para evitar que situaciones similares se produzcan en el futuro y para proteger la dimensión objetiva de los derechos desconocidos por la clínica y la endocrinóloga pediátrica.

 

60.   En primer lugar, ordenará a la Clínica Camelia que adelante actividades de capacitación de sus profesionales de la salud sobre la intervención clínica en personas transgénero, en general, y de los menores de edad, en particular. Esta medida se sustenta en que uno de los factores que incide en la falta de asistencia médica adecuada a esta población es que la mayoría de los profesionales médicos carecen del conocimiento idóneo en relación con el trato que se le debe dar a las personas transgénero[130]. Estas capacitaciones deben estar dirigidas, entonces, a que el personal sanitario entienda las necesidades específicas de las personas transgénero en cuanto a la salud, y a suplir la insuficiencia de los planes de estudios de educación médica, normas de salud y programas de formación profesional que aborden de manera integral la atención médica de la comunidad LGBT[131]. Para la Sala es razonable inferir que la atención inadecuada que soportó el accionante en el asunto de la referencia tendría relación con la falta de competencias de los profesionales en la atención a personas transgénero, pues existe documentación de esa ausencia de formación, y de conocimientos específicos que sobre identidades transgénero tienen los y las profesionales de la salud, así como de las rutas y procedimientos a seguir[132]. En este sentido, estas capacitaciones pueden prevenir que ocurran estos errores y vulneraciones de los derechos de las personas transgénero menores de edad que acuden al servicio de salud para iniciar procedimientos médicos de afirmación de género. Estas capacitaciones, a su vez, guardan correspondencia con los Principios de Yogyakarta[133] y con la recomendación del Experto Independiente sobre la protección contra la violencia y la discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género de las Naciones Unidas[134].

 

61.   En segundo lugar, ordenará a la Clínica Camelia que formule una guía de práctica clínica, con sus respectivos protocolos, para el tratamiento y seguimiento de las personas transgénero que solicitan o les son remitidos para la práctica de tratamientos médicos de afirmación de género. Como lo evidenciaron las intervenciones del GATT, la Corporación FAUDS y la Fundación Valle del Lili, algunas IPS y entidades territoriales han adoptado por su cuenta guías médicas y protocolos de atención en estos casos, ante la falta de una guía definida por el Ministerio de Salud y Protección Social. La Sala considera que la adopción de esta guía de práctica clínica en la Clínica Camelia otorgará a su personal médico de los parámetros específicos para atender en forma adecuada las necesidades en salud de las personas transgénero.

 

Sin perjuicio de que la clínica formule esta guía de práctica clínica a partir de la mejor evidencia científica disponible, las mejores prácticas identificadas en la materia y de los recursos con los que cuente, esta guía deberá contener como mínimo las siguientes reglas y principios:

 

(a)    Las actividades de diagnóstico y tratamiento de las personas transgénero que manifiestan su interés en acceder a procedimientos médicos de afirmación de género no exigirán la acreditación de un diagnóstico de disforia de género.

 

(b)   La intervención médica no puede tener por propósito confirmar, avalar o refrendar por parte del personal médico la identidad de género diversa manifestada por el usuario del sistema de salud.

 

(c)    Una vez la persona transgénero manifieste su deseo de practicarse un procedimiento médico de afirmación de género ante los profesionales de la salud, deberá convocarse y conformarse en el menor tiempo posible un grupo interdisciplinario con profesionales de por lo menos las siguientes especialidades: psicología, endocrinología, ginecología, medicina interna y urología, para que evalúe y apoye al usuario en el procedimiento que corresponda y se le informe sobre los servicios que componen el procedimiento médico de afirmación de género. Este grupo deberá cumplir los deberes de información y asesoramiento médico al usuario de tal modo que se garantice la aptitud para emitir un consentimiento libre, informado y cualificado.

 

(d)   A su vez, este grupo interdisciplinario es el encargado de determinar cuáles son los servicios, exámenes, medicamentos y demás prestaciones en salud que se requieren para garantizar los derechos fundamentales a la salud, a la identidad sexual de género y al libre desarrollo de la personalidad, sin poner en riesgo la vida, salud e integridad de los usuarios y de acuerdo a las necesidades manifestadas por el usuario. La conformación de este grupo debe procurar que se eviten dilaciones en la programación de consultas con los especialistas y en la prescripción de las tecnologías y servicios determinados como necesarios.

 

(e)    En el caso de los menores de edad que soliciten la práctica de procedimientos médicos de afirmación de género, además de todo lo anterior, el grupo interdisciplinario adoptará las medidas necesarias para que la información sea comprensible, de acuerdo a las capacidades evolutivas del niño, niña o adolescente usuarios de los servicios de salud y para que se determine que tienen la capacidad y aptitud para emitir el consentimiento libre, informado y cualificado.

 

(f)     Es deseable que los profesionales de la salud no solamente acompañen al usuario menor de edad que inicia el tratamiento médico de afirmación de género, sino que cobije a su familia.

 

62.   Por último, sin perjuicio de la orden descrita con anterioridad a la Clínica Camelia, la Sala exhortará al Ministerio de Salud y Protección Social a que, en el marco de la competencia prevista en el artículo 173, numeral 2° de la Ley 100 de 1993[135], emita una guía de práctica clínica, con sus respectivos protocolos, para la atención en salud de las personas transgénero y, particularmente, para el suministro de los procedimientos médicos de afirmación de género. De este modo, el Ministerio podría adoptar la directriz general aplicable a todos los actores del Sistema de Seguridad Social en Salud y de los regímenes especiales o exceptuados en relación con las necesidades en salud de este grupo poblacional. La relevancia de esta guía también se justifica en que redundaría en que el acceso de las personas trans al servicio de salud se dé en forma equitativa y que se minimicen las diferencias de acceso por cuenta de protocolos adoptados autónomamente por cada EPS o IPS.

 

 

III. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE

 

 

PRIMERO. REVOCAR la sentencia de única instancia, proferida el 11 de marzo de 2021 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ciudad Girasol que concedió el amparo de los derechos fundamentales a la vida y a la salud de Claudio. En su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto por la existencia de un daño consumado en relación con los derechos fundamentales a la identidad de género, salud, dignidad humana y libre desarrollo de la personalidad.

 

SEGUNDO. DECLARAR que la Clínica Camelia, por intermedio de la endocrinóloga pediátrica que atendió al accionante, vulneraron los derechos fundamentales de Claudio a la identidad de género, salud, dignidad humana y libre desarrollo de la personalidad, de conformidad con las consideraciones expuestas en esta sentencia.

 

TERCERO. PREVENIR a la Clínica Camelia y a sus profesionales de la salud para que, en lo sucesivo, se abstengan de incurrir en las actuaciones que le dieron origen a la presente acción de tutela, particularmente, que no impongan condicionamientos de edad para el suministro de tratamientos hormonales de afirmación de género a personas menores de edad.

 

CUARTO. ORDENAR a la Clínica Camelia que, en el término de seis (6) meses contados a partir de la notificación de esta providencia, adelante las actividades de capacitación de sus profesionales de la salud sobre la intervención clínica en personas transgénero, en general, y de los menores de edad, en particular. Estas capacitaciones deben estar dirigidas a que el personal sanitario entienda las necesidades específicas de las personas transgénero en cuanto a la salud, y al abordaje de manera integral de la atención médica de esta población.

 

QUINTO. ORDENAR a la Clínica Camelia que, en el término de seis (6) meses contados a partir de la notificación de esta providencia, formule una guía de práctica clínica, con sus respectivos protocolos, para el tratamiento y seguimiento de las personas transgénero que solicitan o les son remitidos para la práctica de tratamientos médicos de afirmación de género. Para la formulación de esta guía deberán tenerse en cuenta los parámetros mínimos expuestos en el fundamento jurídico 60 de esta sentencia y podrá acudir al apoyo de organizaciones de la sociedad civil dedicadas a la defensa de los derechos de las personas transgénero y solicitar el acompañamiento y asesoramiento del Ministerio de Salud y Protección Social y de la Dirección de Derechos Humanos del Ministerio del Interior, o quien haga sus veces.

 

SEXTO. EXHORTAR al Ministerio de Salud y Protección Social a que, en el término de un (1) año contado a partir de la notificación de esta providencia, y en el marco de sus competencias legales, emita la guía de práctica clínica, con sus respectivos protocolos, para la atención integral en salud de las personas transgénero y, particularmente, para el suministro de los procedimientos médicos de afirmación de género.

 

SÉPTIMO. Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

 

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

 

 

 

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria Genera

 

 



[1] La decisión de excluir de cualquier publicación los nombres originales de menores de edad implicados en procesos de tutela y de los de sus familiares ha sido adoptada -entre otras- en las siguientes sentencias: T-523 de 1992, T-442 de 1994, T-420 de 1996, T-1390 de 2000, T-1025 de 2002, T-510 de 2003, T-544 de 2017, entre otros.

[2] En esta providencia las referencias a la parte accionante corresponderán al sexo masculino, según lo solicitado por el propio accionante.

[3] Nació el 17 de mayo de 2004.

[4] Expediente digital T-8.539.121. Archivo “08001333300420210004200_ACT_CONTESTACION_3-03-2021 7.50.38 p.m..pdf, folio 2.

[5] Expediente digital T-8.539.121. Archivo “08001333300420210004200_ACT_CONTESTACION_3-03-2021 7.50.38 p.m..pdf, folio 2.

[6] Expediente digital T-8.539.121. Archivo “08001333300420210004200_ACT_CONTESTACION_3-03-2021 7.50.38 p.m..pdf, folio 2.

[7] Expediente digital T-8.539.121. Archivo “08001333300420210004200_ACT_CONTESTACION_3-03-2021 7.50.38 p.m..pdf, folio 3.

[8] Expediente digital T-8.539.121. Archivo “08001333300420210004200_ACT_CONTESTACION_3-03-2021 7.50.38 p.m..pdf”, folios 12 a 14.

[9] Expediente digital T-8.539.121. Archivo “08001333300420210004200_ACT_CONTESTACION_3-03-2021 7.50.38 p.m..pdf”, folio 15.

[10] En el expediente consta que la respuesta del Establecimiento Sanidad fue remitida al juez de tutela mediante correo electrónico del 16 de marzo de 2021 y, por tal motivo, no fue tenida en cuenta en el fallo de tutela proferido el 11 de marzo del mismo año.

[11] Expediente digital T-8.539.121. Archivo “08001333300420210004200_ACT_CONTESTACION_16-03-2021 6.39.38 p.m..pdf”, folio 22.

[12] Expediente digital T-8.539.121. Archivo “08001333300420210004200_ACT_CONTESTACION_16-03-2021 6.39.38 p.m..pdf”, folios 21 y 23.

[13] Esta decisión no fue impugnada.

[14] Expediente digital T-8.539.121. Archivo “08001333300420210004200_ACT_RECEPCIÓN MEMORIALES_18-03-2021 6.00.40 p.m..pdf”, folio 3.

[15] Colombia Diversa, Liga de salud trans, Corporación Caribe Afirmativo, Programa de Acción para la Igualdad y la Inclusión Social – PAIIS de la Universidad de los Andes y DEJUSTICIA.

[16] Asociación Colombiana de Psiquiatría, Asociación Colombiana de Endocrinología, Diabetes y Metabolismo y a las facultades de medicina de la Universidad de los Andes, la Universidad del Rosario, la Universidad del Valle y la Universidad de Antioquia

[17] Mediante correo electrónico recibido el 18 de abril de 2022. Expediente digital T-8.539.121. Archivo “Anexo secretaria Corte 13. Rta. [nombre omitido].pdf”.

[18] Rutas Integrales de Atención en Salud.

[19] Mediante correo electrónico recibido el 19 de abril de 2022.

[20] Mediante correo electrónico recibido el 11 de mayo de 2022.

[21] Mediante correo electrónico recibido el 11 de mayo de 2022.

[22] Mediante correo electrónico recibido el 12 de mayo de 2022.

[23] Mediante correo electrónico recibido el 16 de mayo de 2022.

[24] Mediante correo electrónico recibido el 18 de mayo de 2022

[25] Nahata, L., Quinn, G. P., Caltabellotta, N. M., & Tishelman, A. C. (2017). Mental Health Concerns and

Insurance Denials Among Transgender Adolescents. LGBT Health, 4(3), 188–193; Centers for Disease Control and Prevention. Youth Risk Behavior Surveillance — United States, 2017. Disponible en:

https://www.cdc.gov/healthyyouth/data/yrbs/pdf/2017/ss6708.pdf.

[26] Alcaldía Mayor de Bogotá. (2008). Barreras de acceso a servicios de salud de las personas lesbianas, gay, bisexuales y transgénero de Bogotá D.C. Disponible en la página web https://www.sdp.gov.co/sites/default/files/barreras_acceso_servicios_salud_personas_lgbt_2008.pdf.

[27] Mediante correo electrónico recibido el 18 de mayo de 2022.

[28]En este momento yo decidí dejar el proceso así. No sé si va a ser así para siempre o en algún otro momento voy a decir retomarlo”.

[29] Mediante correo electrónico recibido el 24 de mayo de 2022.

[30] Estas consideraciones retoman aquellas expuestas en la Sentencia T-011 de 2016 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

[31] Sentencia T-970 de 2014 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

[32] Sentencias T-588A de 2014, T-653 de 2013, T-856 de 2012, T-905 de 2011, T-622 de 2010, T-634 de 2009, T-449 de 2008, T-267 de 2008, T-167 de 2008, T-856 de 2007 y T-253 de 2004, entre otras.

[33] Sentencia SU-540 de 2007 M.P. Álvaro Tafur Galvis.

[34] Sentencia T-576 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

[35] Cabe destacar que, pese a los informes solicitados en dos oportunidades en sede de revisión, la Clínica y la endocrinóloga pediátrica guardaron silencio

[36] La jurisprudencia ha sido pacífica en que “la edad no constituye un factor diferenciador ni limitante frente a su ejercicio, por cuanto no existe una exigencia expresa sobre la mayoría de edad para presentarla, lo que permite que los niños puedan tramitar pretensiones a través de acción de tutela sin que, para ello, requieran actuar a través de sus padres o representantes legales”. Sentencia T-895 de 2011 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

[37] Artículo 9° de la Ley 352 de 1997 “Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional”.

[38] Artículo 11 de la Ley 352 de 1997.

[39] Artículo 42, numeral 2º del Decreto 2591 de 1991.

[40] Expediente digital T-8.539.121. Archivo “08001333300420210004200_ActaReparto_1-03-2021_1.45.29_p.m..pdf”.

[41] En Sentencia T-313 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño, se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior. Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.”

[42] Sentencia T-662 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

[43] Sentencias T-662 de 2013 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-527 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

[44] Esta sección retoma lo expuesto en la Sentencia T-033 de 2022 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

[45] La Corte Constitucional ha considerado que estos principios hacen parte del marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y resultan importantes como criterios orientadores sobre la discusión actual en materia de orientación sexual e identidad de género.

[46] Sentencia T-099 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

[47] Un ejemplo de esta postura puede encontrarse en el salvamento de voto del Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez a la Sentencia T-063 de 2015.

[48] Hernández García , Yuliuva (2006). Acerca del género como categoría analítica. Nómadas. Critical Journal of Social and Juridical Sciences, 13(1). Rosado Millán, María Jesús (2021). “El concepto de “género” desde la óptica de las ciencias sociales”. Fundación para la investigación social avanzada. Disponible en la página web https://isdfundacion.org/2021/10/28/el-concepto-de-genero-desde-la-optica-de-las-ciencias-sociales/

[49] American Psychological Association. (2014, December 1). Answers to your questions about transgender people, gender identity, and gender expression. https://www.apa.org/topics/lgbtq/transgender; Hernández García , Yuliuva (2006). Acerca del género como categoría analítica. Nómadas. Critical Journal of Social and Juridical Sciences, 13(1). Rosado Millán, María Jesús (2021). “El concepto de “género” desde la óptica de las ciencias sociales”. Fundación para la investigación social avanzada. Disponible en la página web https://isdfundacion.org/2021/10/28/el-concepto-de-genero-desde-la-optica-de-las-ciencias-sociales/

[50] Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Opinión consultiva OC-24/17 del 24 de noviembre de 2017. Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo. Naciones Unidas, Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer – CEDAW, Recomendación general Nº 28 relativa al artículo 2 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, CEDAW/C/GC/28, 16 de diciembre de 2010, párr. 5, y OEA, Consejo Permanente de la Organización de los Estados Americanos, Comisión de asuntos jurídicos y Políticos. Orientación sexual, identidad de género y expresión de género: algunos términos y estándares relevantes. Estudio realizado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, OEA/Ser.G. CP/CAJP/INF. 166/12. 23 abril 2012, párr. 14. ACNUR, Directrices sobre protección internacional No. 9, Solicitudes de la condición de refugiado relacionadas con la orientación sexual y/o la identidad de género en el contexto del artículo 1A (2) de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y/o su Protocolo de 1967, HCR/IP/12/09, 23 de octubre 2012, párr. 8; ACNUR, Protección de las personas con orientación sexual e identidad de géneros diversas, Informe mundial sobre los esfuerzos del ACNUR para proteger a solicitantes de asilo y refugiados lesbianas, gais, bisexuales, transgénero e intersex, diciembre de 2015, y Principios sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género, Principios de Yogyakarta, marzo 2007.

[51] American Psychological Association. (2013, October 1). Respuestas a sus preguntas sobre las personas trans, la identidad de género y la expresión de género. https://www.apa.org/topics/lgbtq/transgenero.  Consulta realizada el 19 de mayo de 2022.

[52] Esta sección reitera las consideraciones expuestas en las Sentencias T-918 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-447 de 2019 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y T-033 de 2022 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

[53] Sentencias T-881 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett y C-075 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[54] Sentencia T-1033 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[55] Sentencia T-097 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

[56] Taylor, Charles (1996). Identidad y reconocimiento, pp. 1-2.

[57] Ídem.

[58] Ídem.

[59] Sentencias T-143 de 2018 M.P. José Fernando Reyes Cuartas y T-443 de 2020 M.P. José Fernando Reyes Cuartas.

[60] Sentencia T-063 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa.

[61] SUÁREZ CABRERA, Julia Marcela (Coord.). Glosario de la diversidad sexual, de género y características sexuales. Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación, México, 2016. P. 31. “Referencia a los cuerpos sexuados de las personas; esto es, a las características biológicas (genéticas, hormonales, anatómicas y fisiológicas) a partir de las cuales las personas son clasificadas como machos o hembras de la especie humana al nacer, a quienes se nombra como hombres o mujeres, respectivamente”.

[62] Sentencia T-068 de 2021 M.P. Diana Fajardo Rivera. “La orientación sexual se relaciona con los deseos, sentimientos y atracciones sexuales y emocionales que puedan darse entre las personas. En este ámbito pueden presentarse diversas manifestaciones, tales como la heterosexualidad, la homosexualidad, la bisexualidad o la asexualidad, las cuales constituyen expresiones legítimas y constitucionalmente relevantes del derecho al libre desarrollo de la personalidad, sin que sobre ellas pueda presentarse injerencia alguna de agentes externos como el Estado o los particulares.

[63] Sentencia T-099 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

[64] Sentencias T-143 de 2018 M.P. José Fernando Reyes Cuartas, T-675 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo, T-478 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, T-141 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa y T-804 de 2014 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, entre otras.

[65] Sentencia T-063 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa.

[66] Sentencia T-063 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa.

[67] Sobre el particular, la Sentencia T-063 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa indicó que: “Tales exigencias probatorias, además de tener un carácter invasivo y poner en tela de juicio la adscripción identitaria llevada a cabo por la persona, descansan en el supuesto según el cual tener una identidad contraria al sexo que fue asignado al nacer constituye una patología – la hoy llamada “disforia de género” - que ha de someterse a tratamiento médico y siquiátrico”.

[68] Sentencias SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-551 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-692 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz y T-1021 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño. En el plano internacional, el Comité de los derechos del niño ha destacado que “todos los adolescentes tienen derecho a la libertad de expresión y a que se respete su integridad física y psicológica, su identidad de género y su autonomía emergente. Naciones Unidas. Comité de los Derechos del Niño. “Observación general núm. 20 (2016) sobre la efectividad de los derechos del niño durante la adolescencia”, CRC/C/GC/20 (6 de diciembre de 2016).

[69] Sentencia T-062 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

[70] Estas consideraciones reiteran parcialmente las expuestas en las Sentencias T-918 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-552 de 2013 M.P. María Victoria Calle Correa y T-263 de 2020 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

[71] Sentencia T-579 de 2017 M.P. Cristina Pardo Schlesinger.

[72] Sentencia T-195 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

[73] Artículo 6°, literal d) de la Ley 1751 de 2015: “El derecho fundamental a la salud incluye los siguientes elementos esenciales e interrelacionados: (…) d) Calidad e idoneidad profesional. Los establecimientos, servicios y tecnologías de salud deberán estar centrados en el usuario, ser apropiados desde el punto de vista médico y técnico y responder a estándares de calidad aceptados por las comunidades científicas. Ello requiere, entre otros, personal de la salud adecuadamente competente, enriquecida con educación continua e investigación científica y una evaluación oportuna de la calidad de los servicios y tecnologías ofrecidos”.

[74] Artículo 6°, inciso 2°, literal a) de la Ley 1751 de 2015: “Universalidad. Los residentes en el territorio colombiano gozarán efectivamente del derecho fundamental a la salud en todas las etapas de la vida”.

[75] Sentencia T-133 de 2001. A su vez reiterada en las sentencias T-136 de 2004 y T-760 de 2008.

[76] Sentencia T-099 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

[77] DECLEENE, Anne C. The  Reality of Gender Ambiguity: A  Road Toward Transgender  Health Care Inclusion. En: Law & Sexuality: A Review of Lesbian, Gay,Bisexual, and Transgender Legal Issues. 2007.

[78] La línea jurisprudencial en la materia la conforman las Sentencias T-231 de 2021 M.P. Alejandro Linares Cantillo, T-421 de 2020 M.P. Cristina Pardo Schlesinger, T-263 de 2020 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, T-675 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo, T-771 de 2013 M.P. María Victoria Calle Correa, T-552 de 2013 M.P. María Victoria Calle Correa, T-918 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-876 de 2012 M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

[79] Sentencia T-552 de 2013 M.P. María Victoria Calle Correa.

[80] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

[81] M.P. María Victoria Calle Correa.

[82] Sentencia T-771 de 2013 M.P. María Victoria Calle Correa.

[83] Comisión Interamericana de Derechos Humanos y Relatoría sobre los Derechos de las Personas LGBTI (2020). Informe sobre Personas Trans y de Género Diverso y sus derechos económicos, sociales, culturales y ambientales. OEA/Ser.L/V/IIDoc.239/20,

[84] OHCHR. La lucha de las personas trans y de género diverso. Experto Independiente sobre la orientación sexual e identidad de género. Disponible en la página web https://www.ohchr.org/es/special-procedures/ie-sexual-orientation-and-gender-identity/struggle-trans-and-gender-diverse-persons. Consulta realizada el 16 de mayo de 2022.

[85] Naciones Unidas, Asamblea General. “Informe del Experto Independiente sobre la protección contra la violencia y la discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género”, A/HRC/35/36 (19 de abril de 2017).

[86] Mas Grau, J. 2017. “Del transexualismo a la disforia de género en el DSM. Cambios terminológicos, misma esencia patologizante”. Revista Internacional de Sociología 75 (2), p. 7.

[87] Peidro, S. (2019). Notas sobre el problema del diagnóstico y la patologización de las identidades trans en el DSM. Anuario de Investigaciones26, 341-346.

[88] Colombia Diversa (2010). Provisión de servicios afirmativos de salud para personas LGBT (Lesbianas, Gays, Bisexuales y Transgeneristas. Bogotá: Colombia Diversa.

[89] Fundación Grupo de Acción y Apoyo a personas Trans, GAAT. 5 DERECHOS EN CLAVE TRANS, Análisis sobre la situación de los derechos a la movilidad, la educación, el trabajo, la salud y la vivienda de las personas Trans en Colombia. Bogotá, Fundación GAAT, 2021.

[90] Aquelarre Trans, OutRight Action International y el Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social (PAIIS) (2016). Cartografía de derechos trans en Colombia.

[91] Mejía Colorado, Andrea (2021). Una perspectiva bioética a la medicalización y patologización de las personas transgénero [Trabajo de grado para optar al título de Magistra en Bioética. Pontificia Universidad Javeriana; Secretaría Distrital de Planeación (2018). Estudio sobre la identificación de barreras de acceso a la salud de hombres transgénero en el marco de la política pública LGBTI.

[92] Este comportamiento se denomina el uso estratégico de la categoría diagnóstica. Lasso Báez, R. A. (2014). TRANSEXUALIDAD Y SERVICIOS DE SALUD UTILIZADOS PARA TRANSITAR POR LOS SEXOS-GÉNEROS (Transsexualism and health care services used to transit by the sexes-genders). CES Psicología7(2), 108–125.

[93] Transgender Europe (2019). Guidelines to human rights-based trans-specific healthcare.

[94] Las consideraciones sobre el derecho al diagnóstico reiteran las expuestas en la Sentencia C-263 de 2020 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

[95] Sentencias T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-196 de 2018 M.P. Cristina Pardo Schlesinger, T-061 de 2019 M.P. Alejandro Linares Cantillo y T-259 de 2019 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, entre otras.

[96] Sentencia T-259 de 2019 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.

[97] Sentencia T-196 de 2018 M.P. Cristina Pardo Schlesinger.

[98] Sentencia T-552 de 2013 M.P. María Victoria Calle Correa.

[99] M.P. María Victoria Calle Correa.

[100] Sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

[101] También involucra otros elementos como: el deber de brindarles información y el acompañamiento a aquellos usuarios que hacen parte del régimen subsidiado o personas vinculadas al Sistema, incluso cuando se trata de servicios de salud que requieran y la entidad, en principio, no está obligada a garantizar. Sentencia T-552 de 2013 M.P. María Victoria Calle Correa.

[102] También involucra otros elementos como: el deber de brindarles información y el acompañamiento a aquellos usuarios que hacen parte del régimen subsidiado o personas vinculadas al Sistema, incluso cuando se trata de servicios de salud que requieran y la entidad, en principio, no está obligada a garantizar. Sentencia T-552 de 2013 M.P. María Victoria Calle Correa.

[103] Esta sección reitera las consideraciones expuestas en la Sentencia T-447 de 2019 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

[104] Sentencias SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-303 de 2016 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y T-697 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

[105] Comité de los Derechos del Niño (2009). Observación General No. 12 (2009) El derecho del niño a ser escuchado. CRC/C/GC/12.: “El Grupo de Trabajo de composición abierta establecido por la Comisión de Derechos Humanos que redactó el texto de la Convención rechazó una propuesta para definir esos asuntos mediante una lista que limitara la consideración de las opiniones de un niño o un grupo de niños.  Por el contrario, se decidió que el derecho del niño a ser escuchado debía referirse a "todos los asuntos que afectan al niño"”.

[106] Artículo 26 de la Ley 1098 de 2006 “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”.

[107] Sentencia SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero: “La autonomía necesaria para tomar una decisión sanitaria no es entonces una noción idéntica a la capacidad legal que se requiere para adelantar válidamente un negocio jurídico, conforme al derecho civil, o para ejercer el voto, de acuerdo a las disposiciones que regulan el acceso a la ciudadanía. En efecto, una persona puede no ser legalmente capaz, pero sin embargo ser suficientemente autónoma para tomar una opción médica en relación con su salud”.

[108] M.P. Alejandro Martínez Caballero.

[109] Sentencia T-477 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero. La Corte señaló que la diferenciación se da “entre intervenciones médicas ordinarias, que no afectan el curso cotidiano de la vida del paciente, e intervenciones extraordinarias, que se caracterizan porque es ‘notorio el carácter invasivo y agobiante del tratamiento médico en el ámbito de la autonomía personal’, de suerte que se afecta "de manera sustancial el principio de autodeterminación personal”.

[110] M.P. Alejandro Martínez Caballero.

[111] Entre el principio de autonomía y el principio de beneficencia.

[112] Sentencias T-474 de 1996 M.P. Fabio Morón Díaz, T-124 de 1998, SU-642 de 1998, SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero: esta ‘es el resultado de un proceso en el que el individuo avanza paulatinamente en el conocimiento de sí mismo y en el reconocimiento y uso de sus potencialidades y capacidades, descubriéndose como un ser autónomo, singular y diferente”.

[113] Sentencia C-355 de 2006 MM.PP. Jaime Araujo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández.

[114] Sentencia C-246 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

[115] Sentencia T-544 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

[116] De acuerdo con la Observación General No. 12 del Comité de los Derechos del Niño, a los niños “Se les debe suministrar información sobre los tratamientos que se propongan y sus efectos y resultados, en particular de manera apropiada y accesible para los niños con discapacidades”.

[117] Sentencias T-303 de 2016 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-622 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-796 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa, T-497 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-560 A de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil, SU-377 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero y T-452 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

[118] Sentencias T-622 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, C-574 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez, T-866 de 2006 M.P. Jaime Araujo Rentería, T-1229 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería, T-1390 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero y SU-377 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero.

[119] El nivel de información necesario para una intervención sanitaria dependerá de: (i) el carácter más o menos invasivo del tratamiento, (ii) el grado de aceptación u homologación clínica del tratamiento o su carácter experimental, (iii) la dificultad en la realización del tratamiento y las probabilidades de éxito, (iv) la urgencia del tratamiento, (v) el grado de afectación de derechos e intereses personales del sujeto al efectuarse el tratamiento, (vi) la afectación de derechos de terceros de no realizarse la intervención médica, (vii) la existencia de otros tratamientos que produzcan resultados iguales o comparables, y las características de estos y, (viii) la capacidad de comprensión del sujeto acerca de los efectos directos y colaterales del tratamiento sobre su persona. Sentencias T-622 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y SU-377 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero, entre otras.

[120] Sentencias SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero y T-823 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[121] Sentencias T-216 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-1019 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño y SU-377 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero.

[122] Sentencia SU-377 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero.

[123] Archivo “Anexo secretaria Corte 13. Rta. Establecimiento de Sanidad Militar [nombre omitido].pdf”.

[124] Experto Independiente sobre la protección contra la violencia y la discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género (2019). Informe del Experto Independiente sobre la protección contra la violencia y la discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género. A/74/181.

[125] Secretaría Distrital de Planeación (2018). Estudio sobre la identificación de barreras de acceso a la salud de hombres transgénero en el marco de la política pública LGBTI.

[126] Ministerio del Interior & PAIIS (2018). Recomendaciones para la garantía del derecho a la salud de las personas trans: un primer paso hacia la construcción de lineamientos diferenciales para la atención humanizada de personas trans en Colombia. Bogotá: Ministerio del Interior.

[127] La intervención solicitó a la Corte preservar la reserva de los datos que permitieran identificar a los niños y niñas y sus familiares que participaron en el video con la presentación de sus testimonios.

[128] Archivo “CARTA DE OPINIÓN”, folio 3.

[129] También involucra otros elementos como: el deber de brindarles información y el acompañamiento a aquellos usuarios que hacen parte del régimen subsidiado o personas vinculadas al Sistema, incluso cuando se trata de servicios de salud que requieran y la entidad, en principio, no está obligada a garantizar. Sentencia T-552 de 2013 M.P. María Victoria Calle Correa.

[130] DeCleene, Anee C, The Reality of Gender Ambiguity: A Road Toward Transgender Health Care Inclusion, Nigla Michael Greenberg Writing Competition, 16 Law & sexuality, a review of Lesbian, Gay, Bisexual, and transgender, n° 123, 23 (2007). Citado en Reyes, A. K., & Diaz Botia, Y. T. (2020). La vulneración del derecho a la salud de mujeres y hombres transexuales frente al acceso a la reasignación de sexo. Justicia Y Derecho4, 64-79.

[131] Experto Independiente sobre la protección contra la violencia y la discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género (2019). Protección contra la violencia y la discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género. A/74/181.

[132] Lasso Báez, R. A. (2014). TRANSEXUALIDAD Y SERVICIOS DE SALUD UTILIZADOS PARA TRANSITAR POR LOS SEXOS-GÉNEROS (Transsexualism and health care services used to transit by the sexes-genders). CES Psicología7(2), 108–125. Secretaría Distrital de Planeación (2018). Estudio sobre la identificación de barreras de acceso a la salud de hombres transgénero en el marco de la política pública LGBTI, p. 80.

[133] Principio 17, literal I de los Principios de Yogyakarta: “Todas las personas tienen el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, sin discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género. La salud sexual y reproductiva es un aspecto fundamental de este derecho. Los Estados: (…) I. Adoptarán las políticas y los programas de educación y capacitación que sean necesarios para posibilitar que quienes trabajan en el sector de salud brinden a todas las personas el más alto nivel posible de atención a su salud, con pleno respeto por la orientación sexual e identidad de género de cada una”.

[134] Independent Expert on protection against violence and discrimination based on sexual orientation and gender identity (2018). Report of the Independent Expert on protection against violence and discrimination based on sexual orientation and gender identity. A/73/152, párr. 79: “In relation to public policies, the Independent Expert exhorts States to: (…) (c) Train State agents in all sectors, including health, education and justice, on the appropriate protocols to adopt and responses to provide in interactions with and the provision of services to trans and gender-diverse persons, to which end abundant best practices exist at the international level as a basis for bilateral and multilateral cooperation activities”.

[135] Artículo 173, numeral 2° de la Ley 100 de 1993: “Son funciones del Ministerio de Salud además de las consagradas en las disposiciones legales vigentes, especialmente en la Ley 10 de 1990, el Decreto ley 2164 de 1992 y la Ley 60 de 1993, las siguientes: (…) 2. Dictar las normas científicas que regulan la calidad de los servicios y el control de los factores de riesgo, que son de obligatorio cumplimiento por todas las Entidades Promotoras de Salud y por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud”.

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