Sentencia T-333/22

 

DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA, AGUA POTABLE, SANEAMIENTO BÁSICO Y AMBIENTE SANO-Vulneración en proceso de reconstrucción integral del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina

 

(…) el Gobierno incumplió los acuerdos sobre las características básicas que debían tener las nuevas viviendas, lo que llevó a que se entregaran casas incompletas e incapaces de proteger a sus habitantes ante un nuevo huracán, sin cisternas para almacenar las aguas lluvias y con graves defectos en los sistemas individuales de saneamiento básico. Así mismo, se demostró que los terrenos utilizados durante la emergencia para el acopio temporal de escombros se han convertido actualmente en botaderos de basura permanentes, sin el cumplimiento de normas técnicas, que ponen en riesgo la salud pública y el ambiente sano del pueblo raizal.

 

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA E IDENTIDAD CULTURAL FRENTE A PLAN DE ACCIÓN ESPECÍFICO PAE-Rehabilitación y reconstrucción integral de las islas de Providencia y Santa Catalina, desconoció al pueblo raizal

 

Pese a que las medidas de reconstrucción y rehabilitación integral de las islas de Providencia y Santa Catalina señaladas en el PAE afectaron directamente, y siguen afectando, los derechos y la identidad del pueblo raizal, las entidades accionadas negaron a esta comunidad la posibilidad de participar e intervenir en la reconstrucción de su propio territorio debido a la supuesta urgencia de afrontar la situación de desastre. 

 

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA E IDENTIDAD CULTURAL FRENTE A PLAN DE ACCIÓN ESPECÍFICO PAE-Adaptación al cambio climático en la reconstrucción de las islas de Providencia y Santa Catalina

 

(…) accionadas no incluyeron en el PAE verdaderas medidas de adaptación al cambio climático y se limitaron a reconstruir ágilmente la infraestructura preexistente al huracán Iota, repitiendo las vulnerabilidades de las islas.

 

DIGNIDAD HUMANA-Fuente inmediata de los derechos fundamentales

 

DERECHOS FUNDAMENTALES-Faceta de aplicación inmediata y progresiva

 

DERECHOS FUNDAMENTALES-Concepto

 

(…) un derecho fundamental es aquel (i) que se relaciona funcionalmente con la realización de la dignidad humana, (ii) frente a él existe un consenso dogmático, jurisprudencial o de derecho internacional sobre su «fundamentalidad» (…) y (iii) puede traducirse o concretarse en un derecho subjetivo en cada caso concreto

 

DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA-Alcance como derecho fundamental y su protección a través de la acción de tutela/DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA-Elementos

 

DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL AUTONOMO-Evolución jurisprudencial

 

ELEMENTOS ESENCIALES DEL DERECHO A LA SALUD-Accesibilidad económica, disponibilidad, aceptabilidad y calidad

 

DERECHO AL AGUA POTABLE Y DERECHO AL SANEAMIENTO BASICO-Jurisprudencia constitucional

 

ELEMENTOS ESENCIALES DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA POTABLE-Disponibilidad, accesibilidad y calidad

 

ELEMENTOS ESENCIALES DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL SANEAMIENTO BÁSICO-Higiene, privacidad y seguridad

 

MEDIO AMBIENTE-Reconocimiento como derecho colectivo cuya vía de protección judicial es la acción popular/DERECHO AL MEDIO AMBIENTE SANO-Fundamental

 

(…), los factores perturbadores del medio ambiente causan daños irreparables en los seres humanos y si ello es así habrá que decirse que el medio ambiente es un derecho fundamental para la existencia de la humanidad

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CONSULTA PREVIA-Concepto

 

(…) instrumento de diálogo intercultural participativo, informado y de buena fe, cuyo fin es lograr un acuerdo vinculante en torno a la implementación de las medidas legislativas o administrativas que afectan directamente a un pueblo étnico

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DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Ámbito de protección/CONSULTA PREVIA-Reiteración de jurisprudencia

 

COMUNIDADES RAIZALES DEL ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA-Jurisprudencia constitucional

 

POBLACION NATIVA RAIZAL DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA-Protección del Estado

 

Constitución de 1991 y la jurisprudencia constitucional reconocen expresamente al pueblo raizal del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina como una comunidad étnica diferenciada, con una identidad cultural muy definida, de la que se destaca el vínculo especial que tienen con el archipiélago. En efecto, en varios pronunciamientos esta Corporación ha hecho referencia a la importancia fundamental de proteger la identidad del pueblo raizal y reconocer su vínculo esencial con el territorio insular. Por esta razón, en el caso específico del pueblo raizal, cualquier intervención en su territorio supone una afectación directa y debe ser obligatoriamente sometida a consulta previa

 

CAMBIO CLIMATICO GLOBAL-Obligaciones comunes y aplicables a países en vía de desarrollo

 

CAMBIOS CLIMATICOS-Mecanismos internacionales de protección

 

PREVENCION Y ATENCION DE DESASTRES-Marco normativo internacional y nacional

 

 

 

Referencia: Expediente T-8.298.253

 

Asunto: Acción de tutela interpuesta por Josefina Huffington Archbold contra la Presidencia de la República y otros.

 

Magistrada Ponente:

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

 

 

Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

 

 

La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por el magistrado José Fernando Reyes Cuartas y las magistradas Natalia Ángel Cabo y Cristina Pardo Schlesinger –quien la preside–, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, profiere la siguiente

 

SENTENCIA

 

En el proceso de revisión de los fallos proferidos el 15 de marzo de 2021 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de San Andrés y el 2 de junio del mismo año por el Tribunal Superior del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en primera y segunda instancia respectivamente, dentro del trámite acción de tutela promovido por Josefina Huffington Archbold contra la Presidencia de la República, la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres (UNGRD), el Ministerio del Interior y el Ministerio de Vivienda.

 

I.       ANTECEDENTES

 

1.   Hechos

 

1.1.          El 14 de noviembre de 2020, el huracán Iota destruyó el 98% de las construcciones de las islas de Providencia y Santa Catalina.

 

1.2.          El 18 de noviembre de 2020, el presidente de la República expidió el Decreto 1472 de 2020 por medio del cual declaró la existencia de una situación de desastre en el archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. El artículo 4° de este decreto ordenó a la UNGRD que, de conformidad con la Ley 1523 de 2012, elaborara un Plan de Acción Específico (en adelante PAE o plan de acción) para (i) atender la situación humanitaria post desastre y (ii) planear y ejecutar la rehabilitación y reconstrucción de las áreas afectadas.^[1]

 

1.3.          El 16 de diciembre de 2020, la señora Josefina Huffington Archbold, presidenta de la Veeduría Cívica de “Old Providence”, actuando en nombre propio y en representación del pueblo raizal de las islas de Providencia y Santa Catalina, solicitó mediante acción de tutela la protección de sus derechos fundamentales y los del pueblo raizal a la vivienda digna, agua potable, saneamiento básico, ambiente sano, salud, acceso a la información pública, consulta previa e identidad cultural. Lo anterior, al considerar que la Presidencia de la República, la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres (en adelante UNGRD), el Ministerio del Interior y el Ministerio de Vivienda vulneraron estos derechos en la planeación y ejecución del plan de reconstrucción integral de las islas de Providencia y Santa Catalina.

 

1.4.          La accionante manifestó que la gestión de la UNGRD en la entrega de las ayudas humanitarias (alimentación, agua potable, elementos de aseo, etc.) no ha sido oportuna y no ha obedecido a ningún criterio de priorización.^[2] Sobre la vivienda digna, alegó que las carpas entregadas por la UNRGD y el Ministerio de Vivienda eran de mala calidad y el número de carpas no coincide con el número de familias damnificadas. Así mismo, señaló que el proceso de identificación de las familias damnificadas para la reconstrucción de las viviendas ha sido lento y desordenado. Igualmente, afirmó que el hospital de Providencia quedó totalmente destruido y la población raizal no tiene acceso a servicios médicos básicos. Finalmente, alertó sobre la existencia de aguas residuales, residuos biológicos, desechos y escombros que no han sido recogidos y pueden causar problemas de salud pública.

 

1.5.          Aunado a lo anterior, la accionante reprochó la falta de transparencia de la UNGRD en la elaboración y ejecución del PAE. Sostuvo que esta entidad no publicó el contenido del plan ni garantizó a la ciudadanía espacios de participación. De igual forma, indicó que las actividades del plan de acción relacionadas con la rehabilitación y reconstrucción de las islas de Providencia y Santa Catalina no fueron sometidas a consulta previa con la comunidad raizal.^[3] Al respecto, alegó que la Veeduría Cívica de “Old Providence” envió varios derechos de petición a la Presidencia de la República, a los Ministerios del Interior y de Vivienda, a la UNRGD y a la Gobernación de San Andrés Providencia y Santa Catalina con el objeto de que el pueblo raizal fuera incluido en el proceso de elaboración del PAE, sin embargo, dichas solicitudes no fueron contestadas.

 

1.6.          Con fundamento en lo expuesto, la accionante solicitó al juez de tutela que declarara que las entidades encargadas de manejar la situación de desastre causada por el huracán Iota habían vulnerado sus derechos fundamentales y los del pueblo raizal. Como pretensiones solicitó lo siguiente:

 

       i.            Que se declare la situación de desplazamiento climático en el municipio de Providencia y Santa Catalina y se ordene la ejecución de las medidas de protección a la propiedad y asistencia humanitaria contempladas en la legislación colombiana en materia de desplazamiento forzado.

 

     ii.            Que se ordene a la realización inmediata y efectiva del proceso de consulta previa del Plan de Acción Específico con el pueblo raizal.

 

  iii.            Que se ordene a la UNGRD la publicación y socialización del Plan de Acción Específico. De igual forma, que se ordene a la UNGRD que abra canales de comunicación para que la comunidad raizal sea escuchada y pueda ejercer las reclamaciones que sean del caso.

 

   iv.            Que se ordene la instalación de techos provisionales resistentes a la lluvia en las viviendas donde esto sea posible y en las estructuras de acogida, como iglesias, coliseos o colegios.

 

     v.            Que se ordene el transporte de personal médico para hacer frente al riesgo de afectación a la salud de la comunidad por las condiciones insalubres y sin servicios médicos que se viven actualmente.

 

   vi.            Que se ordene el aprovisionamiento de agua potable en cantidad suficiente hasta tanto no se garantice la infraestructura y el funcionamiento eficiente y continuo del servicio público de acueducto.

 

vii.            Que se ordene la recolección y retiro adecuado de las aguas negras reposadas, los desechos biológicos y los escombros.

 

viii.            Que se ordene la entrega de neveras térmicas y sal para almacenar y conservar los alimentos perecederos.

 

   ix.            Que se prohíba la creación de monopolios alrededor de la reconstrucción de las casas, y en su lugar, que se cree un banco de materiales para garantizar la multiplicidad de oferentes y se garantice el empleo de los constructores de Providencia y Santa Catalina.

 

     x.            Que se garantice la creación de un mercado de precios máximos controlados y una pluralidad de oferentes o proveedores de los bienes y servicios con el fin de alcanzar un mejor rendimiento económico y unos mayores niveles en la calidad de los bienes y servicios a contratar.

 

   xi.            Que se suspenda la elaboración de escrituras públicas por parte de las notarías a nivel nacional sobre predios ubicados en Providencia y Santa Catalina.

 

xii.            De manera subsidiaria, y en caso de que las tres últimas pretensiones no sean acogidas, la accionante solicitó que se ordene a las entidades accionadas incluirlas en el trámite de consulta previa del PAE.

 

2.     Trámite procesal

 

2.1.          El Juzgado Segundo Penal del Circuito de la isla de San Andrés, mediante auto del 18 de diciembre de 2020, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a las entidades accionadas para que ejercieran su derecho a la defensa. Posteriormente, mediante sentencia del 22 de enero de 2021, concedió únicamente el amparo del derecho fundamental de petición y exhortó al Ministerio del Interior para que adelantara las actuaciones necesarias para garantizar el derecho a la consulta previa del pueblo raizal.

 

2.2.          Sin embargo, esta decisión fue anulada el 25 de febrero de 2021 por el Tribunal Superior del Departamento de San Andrés debido a que el juez de primera instancia omitió vincular al trámite de tutela al Gerente Local para la Atención y Reconstrucción del Archipiélago, Lyle Newball^[4], y a las Secretarías de Planeación, Salud y Gobierno de la Alcaldía de Providencia.

 

2.3.          Mediante auto del 2 de marzo de 2021, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la isla de San Andrés cumplió con la providencia que declaró la nulidad del proceso. En consecuencia, admitió nuevamente la acción de tutela, vinculó al Gerente Local para la Atención y Reconstrucción del Archipiélago, a la Gobernación de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y a la Alcaldía de Providencia y Santa Catalina y corrió traslado del escrito para que las entidades accionadas ejercieran su derecho a la defensa.

 

Respuesta de la Presidencia de la República

 

2.4.          La apoderada judicial del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (en adelante DAPRE) solicitó que la tutela fuera declarada improcedente por falta de legitimación en la causa por pasiva.

 

2.5.          Explicó que el artículo 1° del Decreto 1784 de 2019 establece que el DAPRE «tendrá como denominación abreviada la de “Presidencia de la República”, la cual será válida para todos los efectos legales». Este mismo artículo establece que la Presidencia de la República tiene por objeto «asistir al presidente de la República […] en el ejercicio de sus funciones constitucionales y legales y prestarle el apoyo administrativo necesario para dicho fin». Por lo anterior, como las funciones de la Presidencia de la República o DAPRE se encuentran encaminadas a prestar apoyo logístico al señor presidente de la República en el cumplimiento de sus funciones, la entidad no tiene, en estricto sentido, competencia alguna en el manejo de la situación de desastre declarado en el archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

 

2.6.          En todo caso, la apoderada del DAPRE señaló que el Gobierno Nacional, a través de la UNGRD, ha entregado a la población afectada por el huracán Iota la siguiente ayuda humanitaria:

 

«2.357 kits de alimentos, 716 kits de cocina, 2.814 kits de aseo, 669 colchoneta, 754 paneles solares, 1.949 carpas, 1.853 toldillos, 1.143 frazadas y 30.212 litros de agua. […] En cuanto al servicio de agua, se tiene que fueron potabilizados 396.000 litros del líquido que fueron entregados a la comunidad. Así mismo, se han dispuesto 33 tanques de 5.000 y 2.000 litros, y 3 vejigas para el almacenamiento del agua; 3 plantas portátiles de tratamiento de agua dulce, cada una funciona por 8 horas y produce 30.000 litros al día; 3 carrotanques para la entrega del líquido y 1 carrotanque para la distribución de agua no potable, que es usada para las labores el aseo en general.»^[5]

 

Respuesta del Ministerio del Interior

 

2.7.          El jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Interior solo se refirió a la pretensión de la acción de tutela relacionada con la vulneración del derecho fundamental a la consulta previa y se opuso a que este derecho fuera amparado.

 

2.8.          Expuso que no era cierto que los habitantes de las islas de Providencia y Santa Catalina hayan sido excluidos del proceso de elaboración y ejecución del PAE. Como prueba de esto, hizo referencia a las reuniones del 30 de noviembre y del 2 de diciembre de 2020 en las que participaron representantes del pueblo raizal y «la señora Ministra del Interior, Alicia Arango Olmos, el Viceministro de Vivienda, Carlos Ruiz, el doctor Lyle Newball, en su condición de gerente social del Plan de Reconstrucción y el Director de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio»^[6]. Expuso que en dichas reuniones se aseguró a los participantes que la reconstrucción de las islas de Providencia y Santa Catalina sería integral.

 

2.9.          Adicionalmente, resaltó que en la reunión del 2 de diciembre de 2020 los representantes del Gobierno Nacional se comprometieron a dialogar con la comunidad raizal sobre el proceso de reconstrucción de las viviendas, «y dicha participación se materializó a través de mesas de trabajo en las cuales el Ministerio del Interior actuó como facilitador»^[7]. Por lo anterior, no existe vulneración del derecho fundamental a la consulta previa en tanto se instaló una mesa de diálogo con la comunidad raizal con el fin de acordar los diseños de las viviendas y el cronograma del proceso de reconstrucción.

 

2.10.     Por último, el Ministerio destacó que no todas las medidas del PAE eran susceptibles de ser acordadas en mesas de trabajo con la comunidad raizal. De las actividades relacionadas con el derecho al agua potable, el saneamiento básico y la salud de la comunidad raizal no podía «inferirse una incidencia intolerable para la garantía del derecho a la participación de la comunidad»^[8].

 

Respuesta de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres (UNGRD)

 

2.11.     La jefa de la Oficina Asesora Jurídica de la UNGRD señaló que no era cierto lo expuesto por la accionante en el escrito de tutela, por lo que solicitó que fueran negadas todas sus pretensiones.

 

2.12.     En primer lugar, hizo referencia al resultado del diagnóstico de Evaluación de Daños y Análisis de Necesidades (EDAN), el cual arrojó –a corte de febrero de 2021– que, en las islas de Providencia y Santa Catalina, el huracán Iota afectó a 4.645 personas y destruyó 1.999 viviendas, de las cuales 1.134 fueron destruidas totalmente y 865 fueron destruidas parcialmente. Expuso, igualmente, que la entrega de carpas a la comunidad era una medida de atención inmediata y temporal y que se tenía planeado instalar carpas con mayor capacidad de resistencia a los vientos y a las lluvias. Por otro lado, frente al proceso de reconstrucción, señaló que la UNGRD está encargada de suministrar los materiales, sin embargo, «no es la encargada de hacer las instalaciones y construcción de las viviendas afectadas, pues esta acción es del resorte del Ministerio de Vivienda y la Entidad Territorial»^[9].

 

2.13.     En segundo lugar, se refirió a la garantía de los derechos fundamentales a la salud, agua potable y saneamiento básico de la población de Providencia y Santa Catalina. Sobre el derecho a la salud, indicó que el hospital del municipio fue totalmente destruido por el paso del huracán Iota, sin embargo, «la Defensa Civil Colombiana instaló un hospital de campaña que permite realizar atención en salud a la población de la Isla, el cual funciona desde el 24 de noviembre de 2020»^[10]. Frente al derecho al agua, la Unidad informó que entregó al alcalde de Providencia y Santa Catalina «1.000 botellones de agua potable para su recarga y reabastecimiento y 3.874 botellones de agua potable de 20 litros»^[11]. Adicionalmente, señaló que la entidad instaló en diferentes sectores de las islas «47 tanques comunitarios de 2.000 litros, los cuales se abastecen de agua potable regularmente, y [contrató] el suministro de 106 baterías de baños portátiles». De igual forma, indicó que las entidades encargadas de la reconstrucción habían logrado rehabilitar los servicios de agua potable, energía eléctrica y telefonía celular al estado que tenían antes del paso del huracán Iota.

 

2.14.     En tercer lugar, frente a la participación de la población raizal en la elaboración y ejecución del PAE, la entidad afirmó que en las situaciones de desastres «se atiende las necesidades básicas de la población damnificada o afectada, por lo que la consulta previa no tiene cabida para adelantar acciones gubernamentales para la protección de sus propios derechos fundamentales»^[12]. En todo caso, aclaró que el Ministerio del Interior y el Ministerio de Vivienda instalaron unas mesas de concertación con la población afectada con el fin de definir la tipología de viviendas a construir.

 

2.15.     La UNGRD no hizo referencia a la garantía de los derechos al saneamiento básico y ambiente sano del pueblo raizal.

 

Respuesta del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio

 

2.16.     La apoderada judicial del Ministerio de Vivienda se limitó a señalar que en el presente caso existe una falta de legitimación en la causa por pasiva frente a la entidad. Explicó que «en lo que se refiere a los hechos descritos en la acción incoada ha decirse que estos escapan a la órbita de competencia de la entidad que represento, toda vez que son ajenos a las funciones propias de la misma»^[13].

 

Respuesta de la Alcaldía de Providencia y Santa Catalina

 

2.17.     La apoderada judicial de la Alcaldía de Providencia y Santa Catalina solicitó que la tutela fuera negada por no existir vulneración del derecho fundamental a la consulta previa. Sostuvo que, según la Directiva Presidencial No. 01 de 2010, «no es necesario hacer consulta previa a grupos étnicos cuando se deban tomar medidas urgentes en materia de salud, epidemias, índices preocupantes de enfermedad y/o morbilidad, desastres naturales y garantía o violación de Derechos Humanos. (Subrayado es del texto original)»^[14]. En todo caso, aclaró que las entidades encargadas de la reconstrucción habían creado «mesas de concertación con líderes de la comunidad y autoridades raizales con el propósito de socializar el plan de reconstrucción»^[15].

 

Respuesta de la Secretaría de Planeación de la Alcaldía de Providencia y Santa Catalina

 

2.18.     El secretario de planeación de la Alcaldía de Providencia y Santa Catalina, en un comunicado aparte, solicitó que se concedieran las pretensiones expuestas en el escrito de tutela, pues el manejo de la situación de desastre hecho por las entidades accionadas ha sido inadecuado e inoportuno, lo que ocasionó la vulneración de los derechos fundamentales del pueblo raizal.

 

2.19.     Sobre el derecho a la vivienda digna, señaló que «las primeras carpas entregadas por la UNGRD tenían unas características que no eran acordes con el viento y las lluvias que se estaban viviendo y muchas personas siguieron mojándose durante semanas»^[16]. En cuanto a las mesas de concertación entre el Gobierno Nacional y la comunidad raizal para definir el proceso de reconstrucción de las viviendas, citó una queja que recibió por parte de una integrante del pueblo raizal en abril de 2021:

 

«De las reuniones, las instituciones cada 15 días dan un informe a la comunidad. Hay mucha desinformación […]. En relación con la reconstrucción, engañaron a la gente, porque presentaron un diseño que incluía un búnker y el diseño cambió. La gente se siente engañada»^[17].

 

2.20.     Adicionalmente, el secretario de planeación denunció que, luego de transcurridos 4 meses desde la declaración de la situación de desastre, la UNGRD no ha dado a conocer a la comunidad raizal y a la Alcaldía de Providencia y Santa Catalina el contenido del PAE. Sostuvo que las distintas entidades han hecho referencia a este plan, sin embargo, no existe un documento final que pueda ser consultado por la ciudadanía. El texto del plan de acción que se conoce «no es específico en la metodología del desarrollo de las actividades y se limita a enunciarlas de un modo general, hecho que demuestra que en realidad no existe PAE en los términos que exige la Ley 1523 de 2012»^[18].

 

2.21.     La Gobernación del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y el Gerente Local para la Atención y Reconstrucción del Archipiélago, Lyle Newball, guardaron silencio.

 

3.     Decisiones judiciales objeto de revisión

 

Sentencia de primera instancia

 

3.1.          El Juzgado Segundo Penal del Circuito de la isla de San Andrés, mediante sentencia del 15 de marzo de 2021, negó el amparo de los derechos fundamentales la vivienda digna, salud, agua potable, saneamiento básico, ambiente sano, acceso a la información pública, consulta previa e identidad cultural de la accionante y el pueblo raizal de Providencia y Santa Catalina.

 

3.2.          El juzgado encontró que el informe enviado por la UNGRD daba cuenta de los grandes esfuerzos de esta entidad por garantizar de manera integral las necesidades de la población raizal. En relación con el derecho a la vivienda digna, expuso que

 

 «[A] a la fecha de resolución de la presente acción constitucional deduce el Despacho que la mayoría de las familias que en su momento tuvieron que dormir en las carpas inicialmente dadas por el Gobierno Nacional, a través de la UNGRD, supuestamente de “mala calidad” muy seguramente ya han retornado a sus viviendas»^[19]

 

3.3.          De igual forma, señaló que, como el derecho a la vivienda digna de la población raizal se encontraba satisfecho,  «no existe tampoco amenaza real y cierta de los bienes jurídicos a la vida digna ni a la salud precisamente porque al estar ya cada una de las familias en sus casas, y estando ya restablecidas estructuralmente hablando las mismas, entonces las familias están gozando de un ambiente sano y en un sitio habitable y de esta manera se encuentran garantizados entonces los derechos de cada una de las familias víctimas del desastre natural»^[20].

 

3.4.          Frente a los derechos fundamentales a la consulta previa e identidad cultural, el juzgado expuso que las medidas del PAE no podían ser consultadas porque debían ser implementadas de manera inmediata para mitigar y contener los efectos del desastre. Por otro lado, el juzgado consideró que no existe vulneración del derecho de acceso a la información pública debido a que la UNGRD aportó al proceso información sobre la situación de desastre en las islas de Providencia y Santa Catalina.

 

3.5.          Finalmente, en lo que tiene que ver con el derecho de petición, el juzgado citó las respuestas a los derechos de petición aportadas por las entidades accionadas durante el proceso, «lo que deja por fuera cualquier vulneración a dicho derecho fundamental»^[21].

 

Impugnación

 

3.6.          La señora Josefina Huffington impugnó la decisión y solicitó que fuera revocada «en razón a que la misma incurre en graves falencias respecto a la valoración de los argumentos y pruebas aportadas»^[22]. El reclamo central de la accionante radicó en que el juez de primera instancia «dio por ciertas las respuestas de las autoridades accionadas sin corroborar su veracidad y no las contrastó con las pruebas aportadas de nuestra parte, dando mayor peso a las declaraciones de una las partes»^[23].

 

3.7.          Sostuvo que la supuesta superación de la vulneración de los derechos fundamentales invocados no era cierta. Luego de transcurridos más de 4 meses del paso del huracán Iota, la mayoría de la población raizal todavía vive en carpas defectuosas en las que se sigue entrando el agua cuando llueve. Debido a esta exposición constante a la lluvia, resaltó el caso de un «ciudadano providenciano fallecido el 6 de diciembre del 2020 (22 días después del Huracán IOTA) a causa de neumonía, enfermedad que fue agravada por la falta de techo y las fuertes lluvias»^[24].

3.8.          Así mismo, señaló que el único hospital de Providencia y Santa Catalina fue destruido por el huracán Iota y actualmente el servicio de salud se presta en una tienda de campaña provisional que no cuenta con elementos suficientes para atender las necesidades médicas de la población.

 

3.9.          Por otro lado, denunció que la vulneración del derecho fundamental de acceso a la información pública aún persistía en tanto la UNGRD no compartió con la ciudadanía un documento con una descripción detallada, clara y cronológica de las actividades de reconstrucción de las islas de Providencia y Santa Catalina.  A su juicio, el desconocimiento de las actividades específicas del PAE hacía inocuo el derecho de la comunidad raizal a participar e intervenir activamente en el control de las actividades de las entidades públicas.

 

3.10.     Además, según la accionante, la falta de acceso a la información pública estaba relacionada con la vulneración del derecho fundamental a la consulta previa del pueblo raizal. Expuso que las medidas del PAE afectan directamente el modo de vida, la identidad cultural y la relación del pueblo raizal con el territorio. De igual forma, resaltó que la consulta previa «no entorpece la realización del PAE, sino, por el contrario, es la herramienta adecuada para garantizar que esta decisión sea culturalmente adecuada a la cosmovisión de mi pueblo y a nuestro concepto de desarrollo»^[25]. Por último, llamó la atención sobre los efectos devastadores del huracán Iota y la necesidad de incluir en los planes de rehabilitación y reconstrucción de las islas de Providencia y Santa Catalina un enfoque específico de adaptación al cambio climático.

 

Sentencia de segunda instancia

 

3.11.     Mediante sentencia del 2 de junio de 2021, el Tribunal Superior del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina confirmó la decisión de primera instancia. Expuso que el Gobierno Nacional demostró haber dado una respuesta oportuna a la situación de desastre causada por el huracán Iota en las islas de Providencia y Santa Catalina, lo que descarta la vulneración de los derechos fundamentales a la vivienda digna, agua, saneamiento básico y salud de la accionante y el pueblo raizal. Así mismo, señaló que la situación de desastre requiere una intervención inmediata de las autoridades públicas por lo que no es dable acudir a la acción de tutela para amparar el derecho fundamental a la consulta previa. Por último, resaltó que, en todo caso, «en el transcurso de toda esta situación de calamidad se han tenido concertaciones con los habitantes de las islas»^[26].

 

4.     Actuaciones en sede de revisión

 

Auto de pruebas y suspensión de términos

 

4.1.          La Sala Séptima de Revisión advirtió que no habían sido vinculadas al proceso de tutela todas las autoridades directamente responsables en la garantía de los derechos fundamentales de la accionante y el pueblo raizal, por lo que mediante auto del 6 de diciembre de 2021 ordenó vincular a la Gobernación de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y a la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina (en adelante Coralina). Así mismo, vinculó a la Defensoría del Pueblo y le ordenó que enviara a la Corte Constitucional un informe de campo con registros fotográficos sobre la situación actual en la que se encuentran la accionante y los habitantes de las islas de Providencia y Santa Catalina. 

 

4.2.          En el mismo auto, la Sala solicitó a los jueces de tutela de primera y segunda instancia que enviaran el expediente completo del proceso T-8.298.253, incluidas las fotografías y videos adjuntados por las partes. De igual forma, solicitó a la señora Josefina Huffington Archbold, a la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres (UNGRD), al Ministerio del Interior, al Ministerio de Ambiente y al IDEAM que enviaran información sobre: (i) la situación humanitaria actual del pueblo raizal y sus  principales problemáticas, (ii) copia de los planes de reconstrucción vigentes y los avances en el proceso de reconstrucción integral de las islas de Providencia y Santa Catalina  y (iii) la vulnerabilidad frente al cambio climático del archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

 

4.3.          Por otro lado, en atención al interés que manifestaron en la selección del caso, la Sala invitó a la Universidad del Rosario, a la Universidad de los Andes, a Dejusticia, a Transparencia por Colombia y a la Fundación ProBono Colombia para que, si lo estimaban pertinente, se pronunciaran en calidad de amicus curiae sobre la situación del pueblo raizal y allegaran información nueva y relevante. Por último, debido a la complejidad y trascendencia del asunto objeto de revisión, así como a la necesidad de recaudar información actualizada y valorar adecuadamente su contenido, la Sala suspendió los términos del proceso. Lo anterior, de conformidad con lo previsto por el artículo 64 del Acuerdo 2 de 2015.

 

4.4.          La accionante, las autoridades públicas, los amicus curiae enviaron la información solicitada entre febrero y mayo de 2022. Debido a la cantidad de información recibida, a continuación se presenta un breve resumen de las ideas centrales de cada intervención.

 

Respuesta de la señora Josefina Huffington Archbold^[27]

 

4.5.          La accionante describió en detalle cada una de las circunstancias por las cuales considera que aún persiste la vulneración de los derechos fundamentales invocados en el escrito de tutela. Con el fin de sustentar sus afirmaciones, envió a la Corte Constitucional material audiovisual (entrevistas, videos y fotografías). Así mismo, resaltó que las graves deficiencias del proceso de reconstrucción de Providencia y Santa Catalina adelantado por el Gobierno Nacional estaban relacionadas con la falta de participación del pueblo raizal en la elaboración y ejecución del PAE. En el siguiente cuadro se resume la respuesta de la señora Josefina Huffington:

 

 

Respuesta de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres (UNGRD)^[42]

 

4.6.          La UNGRD envió un informe en el que se pronunció sobre la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la accionante. Así mismo envió a esta Corporación una copia del PAE.

 

4.7.          La entidad aclaró que el único plan de reconstrucción que existe para el archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina es el PAE. Sostuvo que, si bien en noviembre de 2020 el presidente Iván Duque hizo referencia a un “Plan 100”, lo cierto es que el artículo 62 de la Ley 1523 de 2012 establece que luego de declarada una situación de desastre se «debe elaborar un plan de acción para la rehabilitación y reconstrucción de las áreas afectadas, que será de obligatorio cumplimiento por todas las entidades públicas o privadas que deban contribuir a su ejecución». Por ello, el único plan existente para atender a la población de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y rehabilitar y reconstruir la infraestructura de las islas era el PAE.

 

4.8.          El PAE enviado por la UNGRD es, en realidad, una presentación con 258 diapositivas en las que se enuncian 359 acciones de ayuda humanitaria y reconstrucción. Frente a cada una de estas acciones se señala a las entidades a nivel local, departamental y nacional responsables de su ejecución, el presupuesto disponible y el porcentaje de avance de cada actividad con corte a enero de 2022. El PAE organiza 359 actividades en 20 sectores diferentes que impactan todos los ámbitos de vida de la población afectada por el huracán Iota.^[43] Así mismo, las actividades se dividen en dos fases: (i) de atención inmediata y reconstrucción y (ii) de intervención estructural.^[44]

 

4.9.          Según se lee en el PAE, el costo total del proceso de reconstrucción y rehabilitación integral de las islas de San Andrés, Providencia y Santa Catalina fue estimado en $1.263.939.176.981 COP (cerca de un billón doscientos sesenta y tres mil millones de pesos).^[45] De este monto, para la reconstrucción de Providencia y Santa Catalina se destinaron $817.437.610.267 COP (ochocientos diecisiete mil cuatrocientos treinta y siete millones de pesos).^[46]

 

4.10.     Ahora bien, en el siguiente cuadro se resume la información enviada por la UNGRD:

 

 

Respuesta de la Defensoría del Pueblo

 

4.11.     La Defensoría del Pueblo visitó las islas de Providencia y Santa Catalina entre febrero y marzo de 2022 y elaboró un informe que fue remitido a esta Corporación a finales de marzo del mismo año. En el siguiente cuadro se resumen las principales observaciones hechas por esta entidad en el informe de campo:

 

 

Respuesta de la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina (Coralina)

 

4.12.     Coralina envió dos escritos a esta Corporación. El primero, es un informe elaborado en enero de 2022 por la Subdirección de Calidad y Ordenamiento Ambiental de dicha entidad sobre la situación ambiental y sanitaria de las islas de Providencia y Santa Catalina. En este informe, Coralina sugiere al alcalde del municipio que, «a fin de evitar continuar poniendo en riesgo la salud de la población y el medio ambiente del municipio de Providencia y Santa Catalina, […] emita una declaratoria de emergencia sanitaria y ambiental»^[61]. En el segundo informe, con fecha de marzo de 2022, Coralina apoya la denuncia formulada por la señora Josefina Huffington Archbold y la comunidad raizal acerca de la construcción sin consulta previa de una estación de guarda costas en la Bahía de Old Town Bay por parte de la Armada Nacional. El siguiente cuadro resume las principales observaciones de los dos informes:

 

 

Respuesta del Ministerio de Vivienda

 

4.13.     El Ministerio de Vivienda se limitó a contestar que, con corte al 5 de marzo de 2022, en total se han reconstruido y entregado 1.200 viviendas a las personas afectadas por el huracán Iota en las islas de Providencia y Santa Catalina. Sin embargo, el Ministerio no señala cuántas viviendas quedan por reconstruir.

 

Respuesta del Ministerio del Interior

 

4.14.     El Ministerio respondió que no era necesario someter las medidas de reconstrucción de Providencia y Santa Catalina a consulta previa con la comunidad raizal por tres motivos. Primero, porque el PAE «contempla disposiciones aplicables de forma uniforme y general a todos los habitantes del Departamento; toda vez, que el desastre natural y la fuerza mayor presentada no diferenciaron a los sujetos afectados por los mismos»^[77]. Así, debido a que las medidas de reconstrucción son de carácter general y de interés de toda la ciudadanía que ha visto afectados sus bienes, no era necesario someter a consulta previa tales disposiciones.

 

4.15.     Segundo, expuso que la finalidad del PAE es la atención oportuna e integral de la situación de desastre producida por el huracán Iota, por lo que la premura y urgencia de dar respuesta a dicha situación de calamidad pública hacía improcedente la consulta de sus medidas con la población raizal. Y tercero, porque el PAE «no contempla medidas que comprometan de manera directa y específica los atributos o la condición étnica de la comunidad raizal. Es decir, la medida no interfiere en elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo raizal que habita el departamento»^[78].

 

4.16.     Además, afirmó que la participación de la comunidad raizal se garantizó con el espacio de concertación que organizó el Ministerio de Vivienda para acordar los modelos de las viviendas que serían reconstruidas. Como evidencia de lo anterior, el Ministerio del Interior adjuntó las actas de las reuniones celebradas el, 7, 11 y 30 de noviembre de 2020 y el 2, 15 y 16 de diciembre del mismo año.^[79]

 

Respuesta del Ministerio de Ambiente

 

4.17.     Sobre la vulnerabilidad al cambio climático del archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el Ministerio señaló que, según un informe sobre los riesgos y efectos del cambio climático en Colombia entre 2021 – 2055^[80], «existen trayectorias de huracanes en categoría 5 con velocidad de vientos mayores a 250 km/h en el área de influencia del archipiélago»^[81]. Es decir que, debido al cambio climático, va aumentar el riesgo de que se formen huracanes de categoría 5 en cuya trayectoria están las islas de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Al respecto, dicho informe señaló:

 

«[E]n el mar Caribe, los huracanes simulados por NCAR [2021 – 2055] transitan un poco más al sur que los huracanes históricos, debido a variaciones en la temperatura del océano y la humedad disponible para alimentar la tormenta […]. Adicionalmente, la ocurrencia del huracán Iota marca un hito importante en la historia de los desastres en el archipiélago y configura una situación en la cual el modelo se ve influenciado dada la posibilidad de presentarse ciclones similares en el futuro. Esto implica un cambio con respecto a las cifras reportadas en el ATLAS de Riesgo de Colombia, especialmente para Providencia. En este sentido, es importante indicar que […] aunque han existido condiciones de riesgo muy elevadas en la isla sin necesidad de considerar variaciones en el clima, se prevé un aumento en el riesgo para Providencia por cuenta del cambio climático.»^[82]

 

4.18.     Además de esta advertencia, el informe calcula la velocidad futura de los vientos en las islas de San Andrés, Providencia y Santa Catalina «con el fin de orientar el proceso de reconstrucción de viviendas resistentes a huracanes y evitar que se reconstruya la vulnerabilidad preexistente»^[83].

 

Respuesta del Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales (IDEAM)

 

4.19.     El IDEAM se limitó a señalar que no era posible determinar en cada temporada de huracanes «si específicamente un ciclón tropical se va a formar en las inmediaciones o va a transitar por el archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y menos determinar en qué categoría va a terminar en su proceso de evolución»^[84].

 

Intervención de los amicus curiae^[85]

 

4.20.     Por último, las organizaciones no gubernamentales y las universidades que fueron invitadas a participar enviaron abundante información sobre el proceso de reconstrucción de las islas de Providencia y Santa Catalina. A continuación, se resumen algunas de las observaciones principales de cada escrito:

 

 

Auto de medidas provisionales de protección

 

4.21.     Mediante el Auto 691 del 23 de mayo de 2022, la Sala Séptima de Revisión decretó medidas provisionales de protección con el fin de conjurar el problema de salud pública causado por la filtración generalizada de aguas negras domésticas al ambiente en las islas de Providencia y Santa Catalina. La Sala ordenó a la UNGRD y al Ministerio de Vivienda que identificaran las viviendas nuevas que presentaban filtraciones de sus pozos sépticos y realizaran, previo acuerdo con los propietarios, las adecuaciones que fueran necesarias para solucionar este problema. Adicionalmente, la Sala solicitó a Coralina que verificara que el vertimiento de aguas negras domésticas había sido solucionado y que no existiera, por esta causa, afectación a los ecosistemas, a la salud pública y al ambiente sano de los habitantes de Providencia y Santa Catalina.

 

4.22.     Así mismo, la Sala exhortó a la Procuraduría General de la Nación para que, en el marco de sus competencias, asegurara que la Armada Nacional suspendiera la construcción de la Base Estación de Guardacostas localizada en la bahía del Old Town de la isla de Providencia. Lo anterior, luego de verificar que frente a esta situación existía una medida provisional ordenada por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante el Auto No. 0166 del 16 de diciembre de 2021, en el marco de una acción colectiva promovida por el pueblo raizal.

 

4.23.     Por otra parte, la Sala solicitó a la UNGRD y al Ministerio de Vivienda que enviaran información actualizada, clara, detallada y cuantitativa sobre los avances del proceso de reconstrucción de las viviendas, los hoteles, los restaurantes, los establecimientos comerciales, la infraestructura de acueducto y alcantarillado y el hospital. De igual forma, solicitó a estas entidades que respaldaran sus escritos con fotografías y/o cualquier otro soporte audiovisual que estimaran conveniente.^[110]

4.24.     Con respecto a la información enviada por la señora Josefina Huffington Archbold y por la Fundación ProBono Colombia, la Sala les solicitó que enviaran nuevamente algunos videos que habían sido anexados a sus informes pero que, por ser incompatibles con Windows 11, no pudieron ser visualizados por el despacho de la magistrada sustanciadora. Además, como la Gobernación de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y la Alcaldía de Providencia y Santa Catalina no se pronunciaron sobre el auto de pruebas del 6 de diciembre de 2021, la Sala requirió a estas entidades para que envaran la información solicitada.

 

4.25.     Por último, la Sala solicitó a la Dirección de Poblaciones del Ministerio de Cultura que tradujera a la lengua propia del pueblo raizal del archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el Auto 691 de 2022.^[111] Lo anterior, por un lado, para garantizar al pueblo raizal el acceso a la información judicial que los afecta y, por otro, con el fin de reconocer y visibilizar el derecho a la identidad cultural del pueblo raizal y su tradición lingüística.

 

Respuesta del Ministerio de Vivienda

 

4.26.     Esta entidad envió tres escritos^[112], con respaldo fotográfico, en los que se pronunció sobre (i) los acuerdos técnicos y arquitectónicos de las viviendas a reconstruir concertados con el pueblo raizal en las mesas de concertación celebradas en noviembre y diciembre de 2020^[113], (ii) el estado actual del suministro de agua potable en las islas de Providencia y Santa Catalina y (iii) el cumplimiento de las medidas de protección ordenadas mediante el Auto 691 de 2022. En el siguiente cuadro se resumen los puntos centrales de estos escritos:

 

 

Respuesta de la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina (Coralina)

 

4.27.     Coralina envió el Concepto Técnico No. 369 del 22 de julio 2022 por medio del cual informó a la Corte Constitucional acerca del cumplimiento del Auto 691 de 2022. La entidad señaló que en el mes de junio de 2022 visitó las viviendas con problemas de vertimientos y encharcamientos de aguas negras domésticas y encontró que en 43 de estas aún persistían las filtraciones. Al respecto, expuso:

 

«Con el recorrido fue posible validar la persistencia de falencias estructurales de las unidades de tratamiento de aguas residuales domésticas para las viviendas señaladas en las tablas anterior (Tabla No 1), que propician eventos de contaminación a los componentes agua, aire, suelo y paisajístico, además de comprometer la salubridad de los habitantes del inmueble y sus vecinos. Las afectaciones relevantes derivadas de la situación señalada, corresponden a:

 

·        Vertimiento (descarga) directo de agua residuales domésticas al suelo.

·        Escurrimiento de aguas residuales a canales de aguas lluvias y cuerpos de agua (Gullys).

·        Emisión de olores ofensivos.

·        Degradación del componente paisajístico y visual.

·        Proliferación de vectores se asocia a las aguas contaminadas o condiciones de insalubridad»^[121].

 

4.28.     Según Coralina, las aguas negras domésticas que se filtran al ambiente hacen extremadamente vulnerables a la contaminación «los acuíferos de agua dulce distribuidos a lo largo de la isla, por lo que deben adoptarse las medidas necesarias para prevenir eventos de contaminación que puedan conllevar al deterioro de su calidad»^[122]. Así mismo, la presencia en el ambiente de aguas negras domésticas afecta la calidad del aire debido a «la descomposición de la materia orgánica en ella contenida, generando olores ofensivos por sustancias como (H₂S, C₈H₆NH, C₉H₉NH) […] que incrementan el riesgo de que los moradores de las viviendas y/o sus vecinos sean afectados por infecciones respiratorias agudas (IRAS) aunado a propiciar condiciones de insalubridad»^[123]. Todo lo anterior genera las condiciones para que proliferen vectores (mosquitos, cucarachas, roedores, etc.) y aumente la transmisión de enfermedades, «situación que vulnera gravemente la calidad de vida de los habitantes de las viviendas y de sus vecinos circundantes»^[124].

 

4.29.     Con base en lo expuesto, Coralina sugirió que se ordene la «demolición, rediseño y/o reconstrucción de las unidades sépticas que no cuenten con los mínimos ambientales y las características de suelos propios del municipio y los criterios técnicos definidos por el Reglamento Técnico del Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico – RAS toda vez que pese a la situación, no se han tomado los correctivos necesarios que minimicen los impactos ambientales y de salubridad que están siendo generados en varios sectores del municipio»^[125].

 

Respuesta de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres (UNGRD)

 

4.30.     La UNGRD envió dos escritos a la Corte Constitucional.^[126] En el primero, presentó información cuantitativa sobre los avances en el proceso de reconstrucción integral de la infraestructura de Providencia y Santa Catalina, sin embargo, no envió soportes audiovisuales. Al respecto, indicó que «esta entidad no cuenta con soporte fotográfico y/o audiovisual que soporte los avances de las actividades previstas en el PAE»^[127]. En el segundo, informó sobre el cumplimiento de las medidas de protección ordenadas mediante el Auto 691 de 2022. En el siguiente cuadro se resumen los puntos centrales de los dos los escritos:

 

 

Respuesta Ministerio de Cultura

 

4.31.     Mediante escrito del 1 de agosto de 2022, el Ministerio de Cultura informó que había realizado la traducción del Auto 691 de 2022 al idioma creole del pueblo raizal del archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Lo anterior, en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 8 de la parte resolutiva de dicho auto. El Ministerio adjuntó copia de la traducción.

 

Respuesta Josefina Huffington

 

4.32.     El 17 de agosto de 2022, la señora Josefina Huffington envió varios documentos con información cualitativa y cuantitativa sobre el proceso de reconstrucción actual de las islas de Providencia y Santa Catalina. En estos documentos se incluyen varias fotografías. En términos generales, la accionante sostiene que sí existen avances reales en la reconstrucción de la infraestructura, sin embargo, alertó sobre la situación desigual en la que se encuentran los habitantes de las islas frente a la reconstrucción de sus viviendas y la garantía de sus necesidades básicas. A continuación, se presenta un resumen de la información enviada por la accionante:

 

 

4.33.     A partir de los antecedentes y elementos fácticos allegados al proceso, y resumidos de manera precedente, entra ahora la Sala Séptima de Revisión a exponer las consideraciones normativas relevantes para la solución del caso concreto.

 

II. CONSIDERACIONES

 

Competencia

 

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en los procesos de la referencia, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, y en virtud de la selección y del reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de la Corporación.

 

1.     Procedencia de la acción de tutela

 

Legitimación en la causa por activa

 

1.1.          De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario que tiene toda persona para solicitar, de manera directa o por quien actúe legítimamente a su nombre, la protección de sus derechos fundamentales. A su vez, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece que la solicitud de amparo podrá ser ejercida por cualquier persona que considere amenazados o vulnerados sus derechos fundamentales, quien podrá actuar: (i) a nombre propio, (ii) a través de un representante legal o por medio de apoderado judicial, (iii) mediante un agente oficioso y (iv) a través del Defensor del Pueblo o los personeros municipales.

 

1.2.          Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 debe ser interpretado de manera más amplia, a la luz de los artículos 7 y 70 de la Constitución de 1991, cuando la acción de tutela pretende la protección de los derechos fundamentales de las comunidades étnicas. En particular, la Corte Constitucional ha señalado que las comunidades étnicas y, en este caso particular, el pueblo raizal, son sujetos colectivos titulares de derechos fundamentales.^[139] Por esta razón, y en aras de garantizar el mandato de protección y conservación de la diversidad étnica y cultural de Colombia, la legitimación en la causa por activa también está radicada en: (i) las autoridades ancestrales o tradicionales de la respectiva comunidad; (ii) los miembros de la comunidad y (iii) las organizaciones creadas para la defensa de los derechos de los pueblos indígenas.^[140]

 

1.3.          En el presente caso, la Sala considera que la señora Josefina Huffington Archbold se encuentra legitimada por activa. En primer lugar, la accionante vive en las islas de Providencia y Santa Catalina y considera que sus derechos fundamentales y los de su comunidad están siendo afectados por las autoridades accionadas debido la forma en que están ejecutando plan de reconstrucción integral de las islas, las cuales fueron destruidas por el huracán Iota. En segundo lugar, la accionante pertenece a la comunidad raizal de Providencia y Santa Catalina y es respetada por sus miembros por actuar en defensa de sus intereses, cultura y territorio. En tercer lugar, la accionante actúa como presidenta de la Veeduría Cívica Permanente de “Old Providence”, organización que es reconocida por el pueblo raizal por defender judicialmente los derechos de la comunidad (conservación del medio ambiente y del territorio, conservación de la lengua y las costumbres raizales, etc.). De hecho, la Corte Constitucional ya se ha pronunciado en dos ocasiones sobre la protección de los derechos fundamentales del pueblo raizal gracias a las acciones de tutela presentadas por la señora Huffington.^[141]

 

1.4.          Estas circunstancias permiten concluir que la señora Huffington Archbold se encuentra legitimada por activa para solicitar la protección de sus derechos y de los derechos del pueblo raizal de Providencia y Santa Catalina.

 

Legitimación en la causa por pasiva

 

1.5.          El artículo 5 del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de una autoridad pública que haya violado, viole o amenace un derecho fundamental. Adicionalmente, el artículo 13 del mismo decreto indica que la acción de amparo debe ser dirigida «contra la autoridad o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental».

 

1.6.          En el caso bajo estudio, la acción de tutela fue interpuesta contra la Presidencia de la República, la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres (UNGRD), el Ministerio del Interior y el Ministerio de Vivienda. Así mismo, el juez de tutela de primera instancia vinculó al proceso a la Gobernación de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y a la Alcaldía de Providencia y Santa Catalina. Estas entidades son directamente responsables por la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la accionante y del pueblo raizal, pues hacen parte del Sistema Nacional de Gestión de Riesgos y Desastres y tienen la obligación legal de rehabilitar y reconstruir las áreas afectadas por el huracán Iota. Lo anterior, de conformidad con el artículo 61 de la Ley 1523 de 2012, el cual establece que luego de declarada una situación de desastre la UNGRD debe elaborar un plan de acción específico (PAE) «que será de obligatorio cumplimiento por todas las entidades públicas o privadas que deban contribuir a su ejecución».

 

1.7.          La situación de desastre en el archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina fue declarada por el presidente de la República mediante el Decreto 1472 de 2020 y prorrogada por el Decreto 1482 de 2021. El artículo 4° del Decreto 1472 estableció que la ejecución del PAE sería liderada por la UNGRD y comprendería varias líneas de acción, entre ellas, las de «recuperación y/o construcción de vivienda (averiada o destruida)», «salud integral, control y vigilancia epidemiológica», «agua potable y saneamiento básico», «obras de emergencias y obras de prevención y mitigación en la zona» y «alertas tempranas». A su vez, el PAE remitido por la UNGRD a esta Corporación en sede de revisión establece claramente que las entidades responsables de ejecutar las actividades de cada una estas líneas de acción son, entre otras, la UNGRD, el Ministerio de Vivienda, el Ministerio del Interior, la Gobernación de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y a la Alcaldía de Providencia y Santa Catalina.

 

1.8.          Así las cosas, para la Sala no hay duda acerca de que las entidades accionadas y vinculadas están involucradas por disposición legal en el proceso de reconstrucción de las islas de Providencia y Santa Catalina y tienen responsabilidad directa en la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la accionante y el pueblo raizal, por lo que están legitimadas por pasivas.

 

Inmediatez

 

1.9.          La acción de tutela debe interponerse en un término prudencial contado a partir de la acción u omisión que amenaza o genera una afectación a los derechos fundamentales. Sobre el particular, la Sala Plena de esta Corporación estableció que «la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. La razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto»^[142].

 

1.10.     En este caso, la accionante señala que la vulneración de sus derechos fundamentales y los del pueblo raizal se concretó con la defectuosa atención humanitaria y la falta de participación en el proceso de reconstrucción de las islas de Providencia y Santa Catalina, las cuales fueron arrasadas por el huracán Iota el 14 de noviembre de 2020. La acción de tutela fue interpuesta el 16 de diciembre de 2020. Es decir que, entre la presunta vulneración de los derechos alegada por la accionante y la solicitud de amparo transcurrió menos de un mes, término que la Sala estima razonable.

 

Subsidiariedad

 

1.11.     El artículo 86 de la Constitución Política señala que la acción de tutela «solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». Lo anterior, en razón de que el amparo no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico.^[143] Por su parte, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece el mismo principio de procedencia y agrega, no obstante, que la existencia de otro medio de defensa será apreciada en concreto por el juez, en cuanto a su idoneidad y eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el accionante.

 

1.12.     Es decir, la acción de tutela es un mecanismo de protección judicial de carácter excepcional y solo es procedente en dos escenarios. Primero, como mecanismo definitivo de protección cuando la persona afectada no disponga de otro medio de defensa judicial o cuando, pese a disponer de otro medio de defensa, este no es idóneo y efectivo para proteger sus derechos fundamentales. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, un medio de defensa es idóneo «cuando sirve en efecto y con suficiente aptitud para salvaguardar materialmente el derecho fundamental invocado»^[144]; y es eficaz si brinda una protección oportuna de los derechos amenazados o vulnerados en el caso concreto.^[145] Segundo, la acción es procedente como mecanismo transitorio cuando, a pesar de existir un medio judicial ordinario idóneo y eficaz, este no permite evitar un perjuicio irremediable.

 

1.13.     En el presente caso, los jueces de instancia declararon procedente el amparo invocado por la señora Josefina Huffington luego de constatar la situación de urgencia y debilidad en la que se encontraban la accionante y la comunidad raizal de Providencia y Santa Catalina luego del paso del huracán Iota. Así mismo, hicieron referencia a la necesidad de estudiar de fondo su solicitud con el fin de evitar, según lo expuso la accionante, la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable relacionado con la supervivencia misma del pueblo raizal.

 

1.14.     La Sala encuentra que, en efecto, en el presente asunto no existía otro mecanismo de defensa judicial para solicitar la protección de los derechos fundamentales a la vivienda, salud, agua potable, saneamiento básico y ambiente sano. La Ley 1523 de 2012, por medio de la cual se adoptó la política nacional de gestión del riesgo de desastres no establece acciones especiales para que los ciudadanos impugnen las actuaciones desplegadas por el Gobierno en desarrollo del manejo de una situación de desastre. Las únicas alternativas disponibles, en principio, serían la nulidad simple, la nulidad y restablecimiento del derecho y la acción popular. Sin embargo, estos medios de defensa no son idóneos y eficaces para quienes son víctimas recientes de una catástrofe natural. Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que en estos escenarios las personas se encuentran en una condición de vulnerabilidad y son sujetos de especial protección, por lo que debe tenerse por superado el requisito de subsidiariedad por no existir otro mecanismo de defensa para lograr el amparo oportuno de sus derechos.^[146]

 

1.15.     Lo mismo sucede frente a la protección del derecho fundamental a la consulta previa. De acuerdo con el precedente vigente, los medios de defensa que ofrece la jurisdicción contencioso-administrativa «carecen de idoneidad para salvaguardar el derecho a la consulta previa en el evento en que las autoridades avalan actuaciones […] que afectan directamente a esas colectividades»^[147]. Esto es así debido a que las acciones contenciosas se centran en estudiar la legalidad del acto administrativo y no ofrecen «una respuesta clara, omnicomprensiva y definitiva a la vulneración de derechos fundamentales de las comunidades que tienen una especial protección constitucional» y tampoco abordan el estudio de soluciones «que serían propias del juez de amparo de derecho, rol que obedece a su función protectora de los derechos fundamentales» ^[148].

 

1.16.     La Sala considera que en el presente caso los medios de defensa judicial ordinarios no eran idóneos para proteger el derecho de la consulta previa del pueblo raizal de Providencia y Santa Catalina. La accionante presentó argumentos suficientes para evidenciar la posible omisión en el trámite de consulta previa en el proceso de planeación y ejecución del PAE, especialmente en lo relacionado con la rehabilitación y reconstrucción de las islas debido a que estas medidas tienen la virtualidad de causar una afectación directa sobre su identidad cultural, costumbres y modo de vida.

 

1.17.     Ahora bien, frente a las otras pretensiones planteadas en el escrito de tutela referentes a la suspensión de la elaboración de las escrituras públicas, el control de precios de los materiales de construcción y la prohibición de la creación de los monopolios, la Sala encuentra que estas exceden el ámbito de acción del juez de tutela y son improcedentes. Esto, por cuanto no apuntan directamente a salvaguardar los derechos fundamentales a la vivienda, salud, agua potable, saneamiento básico, ambiente sano y consulta previa de la accionante y el pueblo raizal, sino a prevenir un riesgo incierto y a controvertir asuntos administrativos del proceso de reconstrucción de las islas de Providencia y Santa Catalina.

 

1.18.     Por un lado, la suspensión de elaboración de escrituras públicas por parte de las notarías a nivel nacional sobre predios ubicados en Providencia y Santa Catalina obedece a un temor de la accionante sobre la comercialización del territorio del pueblo raizal. No obstante, más allá de las afirmaciones del escrito de tutela, en el expediente no existe evidencia concreta de que terceros ajenos al pueblo raizal estén adquiriendo o hayan adquirido la propiedad de su territorio. Con todo, si se verifica la ocurrencia de esta situación respecto de un predio particular, la accionante puede acudir a la jurisdicción ordinaria civil para demandar nulidad de la escritura pública que contiene el negocio jurídico que considera contrario a sus derechos y los del pueblo raizal.  

 

1.19.     Por otro lado, el control de precios de los materiales de construcción y la prohibición de la creación de los monopolios son pretensiones que no están directamente ligadas con la protección de un derecho fundamental. Al contrario, estas pretensiones buscan hacer más eficiente, desde un punto de vista económico, el proceso de reconstrucción de las islas de Providencia y Santa Catalina. Por ello, si lo que busca la accionante es controlar las decisiones administrativas relacionadas con el la gestión y el gasto de recursos públicos, la acción de tutela no es en este caso particular el medio adecuado para conseguir este objetivo.

 

1.20.     Finalmente, en cuanto a la solicitud de aplicación del régimen jurídico de las víctimas del conflicto armado interno, la Sala considera que esta pretensión también es improcedente. Lo anterior, en la medida en que ya existe un régimen de protección específico y adecuado para proteger a las personas afectadas por desastres naturales, el cual se encuentra actualmente activo en las islas de Providencia y Santa Catalina. Este régimen incluye garantías de protección a las necesidades básicas como vivienda, alimentación, salud, agua potable, saneamiento básico y ambiente sano, lo cual coincide integralmente con las pretensiones de la accionante.

 

2.     Presentación del caso y estructura de la decisión

 

2.1.          El 16 de diciembre de 2020, cerca de un mes después de que el huracán Iota destruyera el 98% de las islas de Providencia y Santa Catalina, la señora Josefina Huffington Archbold, presidenta de la Veeduría Cívica de “Old Providence”, solicitó mediante acción de tutela la protección de sus derechos fundamentales y los del pueblo raizal a la vivienda digna, agua potable, saneamiento básico, ambiente sano, salud, acceso a la información pública, consulta previa e identidad cultural. Lo anterior, al considerar que la Presidencia de la República, la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres (en adelante UNGRD), el Ministerio del Interior y el Ministerio de Vivienda habían vulnerado estos derechos durante la planeación y ejecución del plan de acción específico para la reconstrucción integral (PAE) de las islas.

 

2.2.          Mediante sentencia del 15 de marzo de 2021, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la isla de San Andrés negó el amparo de los derechos fundamentales al no evidenciar ninguna vulneración. Por un lado, expuso que los informes remitidos por las entidades accionadas dieron cuenta de los esfuerzos por garantizar de manera integral las necesidades básicas de la población raizal en materia de vivienda, agua potable, saneamiento básico, ambiente sano, salud y acceso a la información pública. Sostuvo que la mayoría de familias «muy seguramente ya han retornado a sus viviendas», por lo que «no existe amenaza real y cierta de los bienes jurídicos, precisamente porque al estar ya en sus casas […] se encuentran garantizados entonces los derechos de cada una de las familias víctimas del desastre natural»^[149].  Por otro lado, manifestó que tampoco existía vulneración del derecho fundamental a la consulta previa debido a que las medidas de ayuda humanitaria debían ser implementadas de manera inmediata para contener los efectos del desastre, por lo que no era posible consultar con el pueblo raizal las medidas a implementar.

2.3.          La accionante impugnó esta decisión. Argumentó que el juez de primera instancia «omitió por completo su deber de buscar la veracidad de los hechos que se presentan en el caso [y] tomó una decisión de manera aislada y desactualizada […] sin realizar un mínimo esfuerzo por investigar al respecto de la situación real»^[150]. Sin embargo, mediante sentencia del 2 de junio de 2021, el Tribunal Superior del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina confirmó la decisión del juez de primera instancia con base en los mismos argumentos.

 

2.4.          Conforme a lo expuesto, la magistrada sustanciadora decidió solicitar información con el fin de contar con una visión integral y actualizada sobre el estado de la reconstrucción de las islas de Providencia y Santa Catalina. En cumplimiento de la solicitud probatoria, las partes y los terceros interesados enviaron gran cantidad de información, la cual, en términos generales, se puede sintetizar en dos relatos:

 

·        Las autoridades accionadas afirman que el proceso de reconstrucción de las islas de Providencia y Santa Catalina ha avanzado según lo establecido en el PAE y, en desarrollo de este, se han garantizado plenamente las necesidades básicas de la accionante y del pueblo raizal en materia de vivienda, salud, agua potable, saneamiento básico y ambiente sano. De igual forma, las actividades del plan de acción no podían ser consultadas con el pueblo raizal porque debían ser implementadas de manera inmediata para mitigar y contener los efectos del desastre. En todo caso, sí se concertó con la accionante y con el pueblo raizal los modelos y las especificaciones técnicas de las viviendas que serían reconstruidas.

 

·        La accionante, la Defensoría del Pueblo, Coralina y los amicus curiae afirman que, aunque se ha avanzado en la ejecución del PAE, en las islas de Providencia y Santa Catalina aún persisten problemas graves con el proceso de reconstrucción de las nuevas viviendas, la prestación del servicio de salud, el acceso al agua potable, los sistemas individuales de saneamiento básico y la acumulación de escombros y residuos orgánicos. Estas problemáticas son, a su vez, el resultado de la falta de consulta previa de las actividades del PAE con el pueblo raizal, pues las actividades de reconstrucción de las islas se han ejecutado sin tener en cuenta las observaciones y los reclamos de la comunidad.

 

2.5.          De acuerdo con lo expuesto, y antes de plantear los problemas jurídicos, la Sala Séptima de Revisión considera importante aclarar:

 

·        Las circunstancias en las que se encuentra actualmente la accionante y el pueblo raizal han variado sustancialmente desde la fecha en que fue presentada la acción de tutela (16 de diciembre de 2020). En efecto, el proceso de reconstrucción de las islas de Providencia y Santa Catalina no se ha detenido desde el paso del huracán Iota (14 de noviembre de 2020) y, por consiguiente, algunas de las pretensiones planteadas por la accionante han cambiado o se han visto satisfechas.^[151] Sin embargo, a pesar de la evolución de las circunstancias que dieron origen al presente proceso, la accionante, la Defensoría del Pueblo, Coralina y los amicus curiae señalaron en sus comunicaciones más recientes que aún continúa la afectación material de los derechos fundamentales invocados en la acción de tutela. Por esta razón, aunque las pretensiones se han transformado, la Sala advierte la necesidad de un pronunciamiento de fondo en la medida en que el proceso de reconstrucción del archipiélago sigue avanzando y, con ello, sigue vigente la causa que motivó la solicitud de amparo.

 

·        Es importante advertir que en el presente caso existen vacíos probatorios relacionados con los avances reales en el proceso de reconstrucción del hospital, las viviendas, los hoteles, los establecimientos de comercio, la infraestructura de acueducto y alcantarillado y el hospital de Providencia y Santa Catalina. A pesar de que la magistrada sustanciadora solicitó en dos ocasiones a la UNGRD, al Ministerio de Vivienda, a la Gobernación de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y a la Alcaldía de Providencia y Santa Catalina que enviaran información actualizada, clara, detallada y cuantitativa sobre dichos avances, la información aportada en sede de revisión por estas entidades fue insuficiente y no estuvo respaldada con material audiovisual. Por el contrario, la accionante, la Defensoría del Pueblo y Coralina sí respaldaron la mayoría de sus afirmaciones y pretensiones con evidencia audiovisual. En ese orden de ideas, en aplicación del artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, la Sala presumirá ciertas las afirmaciones de la accionante que cuenten con respaldo probatorio objetivo y suficiente, y frente a las cuales las autoridades accionadas omitieron pronunciarse.

 

2.6.           Ahora bien, en el presente caso aún persisten dos debates importantes. De un lado, la supuesta vulneración continua y permanente de los derechos a la vivienda, salud, agua potable, saneamiento básico y ambiente sano de la accionante y del pueblo raizal. Según la accionante, aunque existen avances en la reconstrucción de las viviendas, la nueva infraestructura de la isla no se ha hecho de acuerdo con las necesidades básicas de las personas ni según los estándares culturales y de calidad esperados por el pueblo raizal. Además, durante el proceso de reconstrucción las autoridades accionadas no han garantizado a la población afectada por el huracán Iota la prestación completa y suficiente de servicios básicos. De otro lado, existe un segundo debate sobre la supuesta vulneración de los derechos fundamentales de acceso a la consulta previa e identidad cultural del pueblo raizal. Lo anterior, debido a que el proceso de reconstrucción de las islas presuntamente afectó directamente el modo de vida de esta comunidad étnica y, pese a ello, las autoridades accionadas se negaron a someter a consulta previa las activadas del PAE.

 

2.7.          En ese orden de ideas, la Corte Constitucional deberá resolver los siguientes problemas jurídicos:

 

¿Durante la ejecución del PAE, las autoridades accionadas vulneraron los derechos fundamentales a la vivienda digna, salud, agua potable, saneamiento básico y ambiente sano de la accionante y el pueblo raizal de Providencia y Santa Catalina?

 

¿Las autoridades accionadas debieron consultar previamente con la comunidad raizal las medidas del PAE relacionadas con la rehabilitación y reconstrucción integral de las islas de Providencia y Santa Catalina? 

 

Adicional a estos dos problemas, la Sala estudiará si las autoridades accionadas incumplieron la obligación de incluir en la elaboración y ejecución del PAE medidas de prevención y adaptación al cambio climático con el fin de mitigar el impacto de futuros huracanes en las islas de Providencia y Santa Catalina.

 

2.8.          Para resolver estas cuestiones, a continuación se abordarán los siguientes temas: (i) los derechos fundamentales a la vivienda, salud, agua potable y saneamiento básico como presupuestos del derecho fundamental a la vida en condiciones dignas, (ii) el derecho a la consulta previa de los pueblos étnicos, (iii) el reconocimiento especial del pueblo raizal en la jurisprudencia constitucional, (iv) las obligaciones del Estado colombiano en la protección de los derechos humanos frente a los efectos del cambio climático y, por último, (v) se abordará la solución del caso concreto.

 

3.     La dignidad humana es la base de los derechos fundamentales

 

3.1.          En este capítulo, el estudio de los derechos fundamentales a la vivienda, salud, agua potable, saneamiento básico y ambiente sano será abordado desde la óptica de la dignidad humana. Lo anterior, debido al «carácter indivisible e interdependiente de los derechos, pues, como ya de vieja data lo ha reconocido esta Corte, todos los derechos deben ser igualmente satisfechos, en tanto a la base de todos ellos se encuentra la dignidad humana como eje central del pacto político»^[152]. En ese sentido, primero se hará una breve referencia a la dignidad humana como base de los derechos fundamentales y luego se precisará el contenido de cada derecho a la luz de los instrumentos internacionales de derechos humanos y de la jurisprudencia constitucional.

 

Todos los derechos fundamentales están compuestos por una faceta de aplicación inmediata y una faceta de aplicación progresiva

 

3.2.          La Constitución de 1991 diferencia los derechos civiles y políticos de los derechos económicos sociales y culturales. Los primeros, considerados originalmente como de aplicación inmediata y protección directa mediante acción de tutela (Capítulo I, Título II) y, los segundos, considerados de carácter programático y de cumplimiento progresivo (Capítulo II, Título II). Esta distinción fue el reflejo de una aproximación teórica, aceptada en su momento por la Comisión Codificadora de la Asamblea Nacional, según la cual, los derechos civiles y políticos son de aplicación inmediata «pues su eficacia sólo exige del Estado obligaciones de abstención, y los derechos sociales, en cambio, son “prestacionales”, pues su goce requiere que el Estado asuma obligaciones concernientes a la entrega de bienes y la prestación de servicios»^[153].

 

3.3.          No obstante lo anterior, desde sus primeros pronunciamientos la Corte Constitucional tuvo claro que la distinción de los derechos fundamentales del Título II de la Constitución no era precisa.^[154]

 

3.4.          Actualmente, la posición dominante en la jurisprudencia constitucional es que no existe diferencia entre derechos fundamentales de aplicación inmediata y derechos fundamentales de aplicación progresiva.^[155] Todos los derechos señalados en el Título II de la Constitución de 1991, tanto los derechos civiles y políticos como los derechos económicos, sociales y culturales, «realizan o concretan la dignidad humana en alguna medida»^[156] y todos «requieren, para asegurar su protección, el cumplimiento de mandatos de abstención y de prestación inmediata»^[157]. En efecto, los derechos fundamentales «poseen una estructura compleja […] por lo que su satisfacción acarrea el cumplimiento de un haz de obligaciones tanto positivas como negativas para el Estado». Por ello, catalogar un derecho como como «prestacional»^[158] no es preciso, pues todos los derechos fundamentales –unos más que otros– tienen facetas negativas y positivas; lo «prestacional» es una característica que se predica de la faceta positiva del derecho y no del derecho considerado como un todo.

3.5.          Así las cosas, el punto central de la distinción entre derechos civiles y derechos sociales no está en diferenciar cuáles son de cumplimiento inmediato y cuáles de cumplimiento progresivo, sino en identificar en cada derecho fundamental –independientemente del capítulo de la Constitución en el que está ubicado– las obligaciones de aplicación inmediata (positivas y negativas) y las obligaciones de naturaleza progresiva (positivas). Al respecto, esta Corporación precisó que todos los derechos fundamentales se componen de dos facetas:

 

«Por una parte, tienen una arista de exigibilidad inmediata, que implica (i) un deber de abstención para el Estado y los particulares, pues están obligados a no interferir en el ejercicio del derecho fundamental; y (ii) obligaciones positivas que pueden involucrar algunas de carácter prestacional y que son de cumplimiento inmediato, por cuanto hacen parte del núcleo esencial del derecho fundamental en cuestión. Por otra, existe una faceta prestacional, la cual supone que el Estado lleve a cabo acciones positivas para lograr su satisfacción. Este último componente se encuentra sujeto al principio de progresividad. [Negrillas son del texto original]»^[159]

 

3.6.          En resumen, los derechos señalados en los capítulos I y II del Título II de la Constitución de 1991 son derechos fundamentales de igual categoría y tienen dos facetas: (i) una de exigibilidad inmediata, que corresponde al núcleo esencial del derecho e incluye obligaciones de abstención (negativas) y de prestación (positivas), y (ii) otra, también de carácter prestacional, que está sujeta a los principios de progresividad y de disponibilidad de recursos, entre otros. [160]

 

3.7.           En cuanto al uso de la acción de tutela para hacer efectivo el núcleo esencial de un derecho fundamental –esto es, la faceta de exigibilidad inmediata, incluidas las obligaciones negativas y positivas–, la jurisprudencia constitucional ha precisado que frente a cada derecho debe acudirse a distintas fuentes como los tratados internacionales de derechos humanos, la Constitución, la ley y la jurisprudencia para identificar su contenido y diferenciar sus facetas. Lo anterior debido a que «los márgenes de exigibilidad inmediata de los derechos fundamentales son fijados por estas fuentes del derecho»^[161].

 

3.8.          Para la Corte Constitucional un derecho fundamental es aquel (i) que se relaciona funcionalmente con la realización de la dignidad humana, (ii) frente a él existe un consenso dogmático, jurisprudencial o de derecho internacional sobre su «fundamentalidad» en el sentido antes mencionado y (iii) puede traducirse o concretarse en un derecho subjetivo en cada caso concreto.^[162] La «traducción» de un derecho fundamental en un derecho subjetivo hace referencia a «la posibilidad de establecer si están plenamente definidos el titular, el obligado y el contenido o faceta del derecho solicitado por vía de tutela, a partir de los citados consensos»^[163].

 

La faceta de aplicación inmediata del derecho fundamental a la vivienda digna^[164]

 

3.9.          El artículo 51 de la Constitución de 1991 establece que «todos los colombianos tienen derecho a la vivienda digna» e impone al Estado la obligación de fijar las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho. De igual forma, el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales^[165] (en adelante PIDESC) reconoce el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, lo que comprende una vivienda adecuada y a una mejora continua de las condiciones de existencia.

 

3.10.     Con base en estas disposiciones, la Corte Constitucional ha reconocido que el acceso a una vivienda digna es un derecho fundamental autónomo que puede ser reclamado por vía de tutela. Lo anterior, por cuanto «los instrumentos internacionales que consagran las obligaciones del Estado colombiano precisan que todos los Derechos Humanos deben ser garantizados»^[166] y «el modelo de Estado Social de Derecho conlleva el reconocimiento de los Derechos Económicos Sociales y Culturales como fundamentales»^[167].

 

3.11.     En cuanto a la definición de este derecho, la Corte Constitucional ha precisado –en concordancia con la Observación General No. 4 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales (en adelante Comité DESC^[168])– que una vivienda digna quiere decir «el derecho a vivir en seguridad, paz y dignidad en alguna parte»^[169]. La vivienda digna mencionada en el artículo 51 de la Constitución no se limita a ofrecer a las personas «un techo sobre la cabeza»^[170], sino a garantizar una vivienda adecuada que permita una vida en condiciones dignas. En palabras de esta Corporación, una vivienda digna «no se debe entender como vivienda en sentido estricto, sino como vivienda adecuada, lo que significa que el lugar que se considere como tal debe contar con una seguridad y una infraestructura básica adecuadas, entre otros muchos elementos, todos ellos acompañados del calificativo “adecuados”»^[171].

 

3.12.     Ahora bien, según la jurisprudencia constitucional y la Observación General No. 4 del Comité DESC, los elementos mínimos que configuran el derecho a una vivienda digna y adecuada son:

 

       i.            Lugar: Una vivienda adecuada debe encontrarse en un lugar que permita el acceso a opciones de empleo, servicios de atención de la salud, centros de atención para niños, escuelas y otros servicios sociales. De manera semejante, la vivienda no debe construirse en lugares contaminados ni en la proximidad inmediata de fuentes de contaminación que amenazan el derecho a la salud de los habitantes.

 

     ii.            Habitabilidad: Una vivienda adecuada debe proteger a sus ocupantes del frío, la humedad, el calor, la lluvia, el viento u otras amenazas para la salud, de riesgos estructurales y de vectores de enfermedad. Debe garantizar la seguridad física de los ocupantes. La Observación General No.4 del Comité DESC destaca que, según la Organización Mundial de la Salud, «una vivienda y unas condiciones de vida inadecuadas y deficientes se asocian invariablemente a tasas de mortalidad y morbilidad más elevadas»^[172].

 

  iii.            Disponibilidad: Una vivienda adecuada supone tener acceso a agua potable, energía para la cocina, la calefacción y el alumbrado, a instalaciones sanitarias y de aseo, de almacenamiento de alimentos, de eliminación de desechos, de drenaje y a servicios de emergencia.

 

   iv.            Adecuación cultural: La manera en que se construye la vivienda, los materiales de construcción utilizados y las políticas en que se apoyan deben permitir la expresión de la identidad cultural y la diversidad de quienes la ocupan. Las actividades vinculadas al desarrollo o la modernización en la esfera de la vivienda deben velar por que no se sacrifiquen las dimensiones culturales de la vivienda y porque se aseguren, entre otros, los servicios tecnológicos modernos.

 

     v.            Gastos soportables: Los gastos personales o del hogar que entraña la vivienda deberían ser de un nivel que no impida ni comprometa el logro y la satisfacción de otras necesidades básicas.

 

   vi.            Seguridad jurídica en la tenencia: Todas las personas deben gozar de cierto grado de seguridad sobre la tenencia la vivienda, que les garantice una protección legal contra el desahucio, el hostigamiento u otras amenazas.

 

vii.            Asequibilidad: La vivienda adecuada debe ser asequible económicamente a las personas. Además, según la Observación General No.4 del Comité DESC, el Estado debe garantizar «cierto grado de consideración prioritaria en la esfera de la vivienda a los grupos desfavorecidos como […] las víctimas de desastres naturales, las personas que viven en zonas en que suelen producirse desastres, y otros grupos de personas»^[173].

 

3.13.     Estas condiciones representan las garantías mínimas que, en términos generales, debe tener una vivienda para ser considerada como digna y adecuada en cualquier contexto. Adicionalmente, estas condiciones se hacen imperiosas cuando se trata de «personas que se encuentren en estado de vulnerabilidad o debilidad manifiesta como consecuencia de fenómenos sociales, económicos o naturales»^[174].

 

La faceta de aplicación inmediata del derecho fundamental a la salud^[175]

 

3.14.     El artículo 49 de la Constitución de 1991 establece que la salud es simultáneamente un derecho económico, social y cultural y un servicio público a cargo del Estado. Por su parte, el numeral 1 del artículo 12 del PIDESC reconoce el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. Estas disposiciones fueron la base para que la Corte Constitucional trascendiera la concepción prestacional y progresiva del derecho a la salud y lo elevara, en sintonía con el Estado Social de Derecho, al rango de fundamental. Así, sin desconocer su connotación como servicio público, la jurisprudencia constitucional entendió que, por su relación inescindible con la vida y la dignidad humana, el acceso a los servicios de salud constituía un derecho fundamental autónomo susceptible de ser exigido a través de la acción de tutela.

 

3.15.     El esfuerzo por reconocer el servicio de salud como un derecho fundamental autónomo fue sintetizado en la Sentencia T-760 de 2008. En este pronunciamiento, la Corte Constitucional resaltó –en concordancia con la Observación General No. 14 del Comité DESC)– que «la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos”» ^[176]. Así mismo, precisó que «la sola negación o prestación incompleta de los servicios de salud es una violación del derecho fundamental, por tanto, se trata de una prestación claramente exigible y justiciable mediante acción de tutela»^[177].

 

3.16.     Los pronunciamientos de la Corte Constitucional llevaron finalmente a la expedición de la Ley Estatutaria 1751 de 2015, por medio de la cual el Congreso reguló el derecho fundamental a la salud y estableció los mecanismos para su protección. El artículo 2° de esta ley señala que el derecho a la salud comprende «el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad […]». A su vez, el artículo 6° de la ley define los elementos esenciales de este derecho fundamental, los cuales son:

 

       i.            Disponibilidad: el Estado tiene el deber de garantizar la existencia de las instituciones y el personal profesional necesario para cubrir las necesidades de salud de la población.

 

     ii.            Aceptabilidad: el sistema de salud debe ser respetuoso de la diversidad étnica y cultural del país, de modo que el servicio debe ser prestado respetando la cosmovisión de las minorías étnicas, pueblos y comunidades y permitiendo su participación en las decisiones que las afecten.

 

  iii.            Accesibilidad: los servicios deben ser accesibles a todos en condiciones de igualdad, lo que implica garantizar su accesibilidad física y económica, en especial para los grupos vulnerables.

 

   iv.            Calidad: la atención en salud debe responder a estándares de calidad aceptados por las comunidades científicas, y debe contar con el personal idóneo y calificado para ello.

 

3.17.     De acuerdo con lo expuesto, el núcleo esencial del derecho fundamental a la salud está compuesto por los cuatro elementos antes descritos y su garantía constituye el nivel mínimo de satisfacción de este derecho. Así también lo establece el artículo 7° de la Ley Estatutaria 1751 de 2015, según el cual, el goce efectivo del derecho a la salud debe medirse en función del cumplimiento de los elementos esenciales antes mencionados.

 

3.18.     Finalmente, cabe señalar que el artículo 24 de la Ley Estatutaria 1751 de 2015 reafirma la obligación especial del Estado de garantizar la disponibilidad del servicio de salud en zonas marginadas:

 

«Artículo 24. El Estado deberá garantizar la disponibilidad de los servicios de salud para toda la población en el territorio nacional, en especial, en las zonas marginadas o de baja densidad poblacional. La extensión de la red pública hospitalaria no depende de la rentabilidad económica, sino de la rentabilidad social. En zonas dispersas, el Estado deberá adoptar medidas razonables y eficaces, progresivas y continuas, para garantizar opciones con el fin de que sus habitantes accedan oportunamente a los servicios de salud que requieran con necesidad».

 

La faceta de aplicación inmediata de los derechos fundamentales al agua potable y al saneamiento básico^[178]

 

3.19.     En Colombia, el agua potable y el saneamiento básico no se encuentran consagrados en la Constitución de 1991 como derechos fundamentales. Sin embargo, la Corte Constitucional ha reconocido que estos servicios pueden adquirir categoría constitucional debido a su importancia central en la realización plena del Estado Social de Derecho, así como por ser indispensables para la realización de otros derechos fundamentales como la salud, la salubridad pública y la vida en condiciones dignas. Puntualmente, la naturaleza fundamental del agua potable y del saneamiento básico se ha consolidado en el ordenamiento jurídico colombiano a través de dos vías: (i) por la integración normativa de derechos humanos consagrados en tratados internacionales ratificados por Colombia y (ii) por la jurisprudencia de la Corte Constitucional.^[179]

 

3.20.     En el ámbito internacional, la consolidación del agua potable y el saneamiento básico como derechos humanos autónomos se ha derivado principalmente de dos instrumentos: (i) los artículos 11 y 12 del PIDESC y la interpretación de estos artículos que hizo Comité DESC en la Observación General No. 15 de 2002^[180]; y (ii) la Resolución 70/169 de la Asamblea General de las Naciones Unidas que precisó y diferenció los derechos humanos al agua potable y al saneamiento básico como derechos humanos independientes, pero profundamente relacionados.

 

3.21.     En el ámbito nacional, a partir del año 2007 la Corte Constitucional consolidó una línea jurisprudencial clara y uniforme en la que estableció que el derecho al agua potable tiene rango de derecho fundamental innominado. Así mismo, en el año 2019 esta Corporación avanzó su jurisprudencia y reconoció que el derecho al saneamiento básico también adquiere el carácter de derecho fundamental debido a su estrecha relación con la dignidad humana. En efecto, como se expuso anteriormente, «todo derecho que sea necesario para garantizar unas condiciones mínimas de vida digna tiene la potencialidad de elevarse, según el caso, a la categoría de derecho fundamental»^[181].

 

3.22.     Ahora bien, en cuanto a la faceta de aplicación inmediata de los derechos al agua potable y al saneamiento básico, la jurisprudencia se ha encargado de identificar las condiciones mínimas que componen su núcleo esencial y, sin las cuales, no puede entenderse que estos estén siendo garantizados.

 

3.23.     Las condiciones mínimas que componen la faceta de aplicación inmediata del derecho fundamental al agua potable son:

 

       i.            Disponibilidad: el suministro de agua para cada persona debe ser continuo y suficiente para cubrir las necesidades básicas de uso personal y doméstico.^[182]

 

     ii.            Calidad: el agua debe ser salubre para su consumo personal y doméstico.^[183]

 

  iii.            Accesibilidad: los servicios de abastecimiento de agua deben ser físicamente accesibles y económicamente asequibles para estar al alcance de todos los sectores de la población, sin discriminación alguna.

 

3.24.     En cuanto al derecho fundamental al saneamiento básico, las condiciones mínimas que componen su faceta de aplicación inmediata son:

 

       i.            Higiene: los sistemas de saneamiento básico deben garantizar la disposición y eliminación higiénica y ambientalmente sostenible de las aguas negras con el fin de garantizar la salud pública y el saneamiento ambiental.

 

     ii.            Privacidad y seguridad: los sistemas de saneamiento básico deben garantizar la intimidad y la seguridad de las personas, en particular cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional, como mujeres, niños y niñas.

 

3.25.     Las condiciones antes descritas son el núcleo esencial de los derechos fundamentales al agua potable y al saneamiento básico. El Estado tiene la obligación de garantizar a las personas el acceso a los servicios de agua potable y al saneamiento básico en estas condiciones mínimas, de modo que su cumplimiento es el presupuesto para considerar asegurados estos derechos fundamentales.

 

La protección del derecho al ambiente sano por vía de tutela^[184]

 

3.26.     El artículo 79 de la Constitución de 1991 establece que «todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano». Este artículo se encuentra ubicado en el Capítulo III del Título II sobre los derechos colectivos y del ambiente. La protección de estos derechos, según la división establecida en la Constitución, no debe buscarse mediante la acción de tutela, sino a través de la acción popular, contenida en el artículo 88 superior y desarrollada a través de la ley 472 de 1998 y el artículo 144 de la Ley 1437 de 2011. Así, a diferencia de los derechos fundamentales, la protección del derecho a un ambiente sano se consigue a través de la acción popular debido a que el titular del derecho no es un individuo determinado, sino la comunidad en su conjunto, y la acción judicial debe ser ejercida por una o varias personas en tanto miembros de la comunidad.

 

3.27.     A pesar de esta distinción, desde el año 1992 la Corte Constitucional comprendió que las garantías del derecho al ambiente sano estaban relacionadas con la protección de derechos fundamentales de individuos y, en esa medida, eran susceptibles de ser protegidas a través de la acción de tutela. Si bien el derecho a un ambiente sano es un derecho constitucional colectivo y, por regla general, es justiciable mediante acción popular, cuando la acción u omisión de las autoridades públicas o de un particular no solo afecta el ambiente sano sino también derechos fundamentales, este derecho colectivo también puede ser protegido a través de la acción de tutela «por conexidad».^[185] Esta Corporación aclaró la doble condición que puede tener el derecho a un ambiente sano:

 

«El derecho al ambiente sano […] fue incorporado en la Constitución Política dentro del capítulo de los derechos colectivos, aunque posee también una faceta individual, en la medida en que es imprescindible para el desarrollo de un proyecto de vida digno para cada persona. Como derecho colectivo, su naturaleza es difusa, lo que significa, básicamente, que cada persona lo disfruta, sin exclusión de las demás. Como derecho individual se materializa en la defensa del entorno inmediato de cada persona y es una condición de vigencia de otros derechos fundamentales, especialmente, la salud y la vida.»

 

3.28.     Es decir, la acción de tutela puede ser utilizada excepcionalmente para invocar la protección de intereses colectivos, como la protección del ambiente sano, si «el daño o la amenaza de un derecho fundamental es consecuencia inmediata y directa de la perturbación del derecho colectivo»^[186]. De igual forma, es necesario que la persona que solicita la protección del derecho al ambiente sano por vía de tutela demuestre que sus derechos fundamentales están siendo directamente afectados. Esta conexidad entre la protección de un ambiente sano y la vulneración individual de los derechos fundamentales de una persona debe ser analizada por el juez de tutela en cada caso concreto.^[187]

 

3.29.     Ahora bien, frente al ámbito de protección del derecho al ambiente sano, la jurisprudencia constitucional ha precisado que este es amplio e involucra aspectos relacionados con «el manejo, uso, aprovechamiento y conservación de los recursos naturales, el equilibrio de los ecosistemas, la protección de la diversidad biológica y cultural, el desarrollo sostenible, y la calidad de vida del hombre entendido como parte integrante de ese mundo natural»^[188]. Sobre este último aspecto, relacionado a la calidad de vida de las personas, el derecho a un ambiente sano se refiere al «acceso a un entorno limpio y libre de emisiones y perturbaciones riesgosas para la salud y la vida humana»^[189].

 

3.30.     Por ejemplo, mediante la Sentencia SU-442 de 1997, la Sala Plena de esta Corporación amparó el derecho al ambiente sano de los accionantes ‒habitantes del distrito de Santa Marta‒ debido a las afectaciones a la salud y vida digna que estaba generando un botadero de basura a cielo abierto. En consecuencia, esta providencia ordenó a la Alcaldía de Santa Marta la «reubicación del botadero de basuras, con sus respectivos estudios técnico-ambientales, así como la elaboración del plan de manejo de los residuos sólidos del distrito».

 

3.31.     En igual sentido, la Sentencia SU-1116 de 2001 amparó los derechos al ambiente sano y a la salubridad pública de una accionante, quien presentó acción de tutela contra la Alcaldía de Zarzal (Valle del Cauca) debido a que en el sector donde vivía no había canalización de las aguas lluvia y, cuando llovía, el agua arrastraba hasta su vivienda basura y residuos orgánicos en descomposición provenientes de un botadero cercano. En dicho fallo, la Sala Plena reconoció que la situación descrita «generaba una amenaza inmediata a la salud y a la vida de la peticionaria, y por ello tuvo razón el juez de tutela en conceder el amparo constitucional, ya que en ese caso específico […] la acción popular no era idónea para evitar la amenaza a sus derechos a la vida y a la salud».

 

3.32.     De manera reciente, la Sentencia SU-217 de 2017 amparó el derecho al ambiente sano, en conexidad con la salud y la vida digna, de un grupo de accionantes que residían cerca al relleno sanitario Loma Grande, ubicado a las afueras del municipio de Montería (Córdoba). La Sala Plena ordenó a las autoridades accionadas crear un espacio de diálogo con las personas afectadas por el relleno sanitario con el fin de buscar alternativas, con base en estudios técnicos-ambientales, para solucionar las afectaciones que la inadecuada disposición de las basuras y la presencia de aves carroñeras, roedores y vectores infecciosos les estaban causando. Esto al considera que «el ambiente sano […] es un derecho fundamental en tanto estos guardan una relación de conexidad evidente con la salud y la vida; y, la Corte Constitucional ha explicado que los rellenos sanitarios son fuente de diversas cargas ambientales que, eventualmente, pueden comportar la violación de derechos fundamentales».

 

3.33.     El ambiente sano es, entonces, un derecho colectivo que puede ser amparado mediante acción de tutela «por conexidad» con un derecho fundamental. Para la protección de derechos colectivos como el medio ambiente, la jurisprudencia constitucional vigente señala que «los mecanismos de amparo establecidos en el artículo 88 de la Carta Política (acciones populares) no son óbice para que, en el caso de encontrarse la vulneración de un derecho constitucional fundamental de una persona en particular, pueda acudirse a la acción de tutela»^[190]. Así mismo, entre los diferentes ámbitos de protección del derecho al ambiente sano se encuentra el «acceso a un entorno limpio y libre de emisiones y perturbaciones riesgosas para la salud y la vida humana»^[191]. Por ello, cuando se trata de botaderos de basura o rellenos sanitarios, la Corte Constitucional ha aceptado el amparo de este derecho colectivo por ser un presupuesto esencial para garantizar a las personas unas condiciones mínimas de vida que garanticen su salud y su dignidad.

 

3.34.     Sobre la relación entre ambiente sano y derechos fundamentales esta Corporación ha señalado, en resumen, que:

 

«[e]l derecho al medio ambiente no se puede desligar del derecho a la vida y a la salud de las personas. De hecho, los factores perturbadores del medio ambiente causan daños irreparables en los seres humanos y si ello es así habrá que decirse que el medio ambiente es un derecho fundamental para la existencia de la humanidad. A esta conclusión se ha llegado cuando esta Corte ha evaluado la incidencia del medio ambiente en la vida de los hombres y por ello en sentencias anteriores de tutelas, se ha afirmado que el derecho al medio ambiente es un derecho fundamental.»^[192]

 

4.     El derecho a la consulta previa de los pueblos étnicos. Reiteración de jurisprudencia^[193]

 

4.1.          Mediante la Sentencia SU-123 de 2018, la Sala Plena de la Corte Constitucional sistematizó y unificó el precedente constitucional sobre el derecho fundamental a la consulta previa. Dicha sentencia precisó los conceptos, principios y reglas que rigen la consulta previa, los cuales coinciden con los criterios desarrollados por el derecho internacional de los derechos humanos. A continuación, se hace una breve mención a la naturaleza y fundamento normativo del derecho a la consulta previa para luego reiterar los elementos principales de este derecho según lo expuesto por la Sala Plena en 2018.

 

4.2.          El derecho fundamental a la consulta previa de los pueblos étnicos concreta el contenido de los artículos 1, 2, 7, 70 y 330 de la Constitución de 1991. Estos artículos establecen que Colombia es una república democrática, participativa y pluralista en la que se garantiza la participación de todos en las decisiones que los afectan, que el Estado colombiano reconoce y protege la diversidad étnica y cultural como un valor constitucional supremo y que las comunidades étnicas tienen derecho a la autodeterminación en sus territorios. Además, el artículo 93 de la Constitución incorpora al ordenamiento interno a través del bloque de constitucionalidad el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)^[194], que establece el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas y tribales.

4.3.          Con base en estas disposiciones, la Corte Constitucional precisó que la consulta previa es un derecho fundamental autónomo que hace efectivos los fines constitucionales antes descritos y su función es, en última instancia, subsanar las exclusiones históricas que han padecido los pueblos étnicos en Colombia.^[195] En efecto, este derecho es un instrumento para garantizar la efectiva participación, proteger la diversidad étnica y cultural y respetar la autodeterminación de los pueblos indígenas, las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palanqueras y el pueblo Rrom o gitano. Así mismo, su objetivo es obligar al Estado a consultar con ellos cualquier decisión que los afecte directamente, de manera que puedan participar activamente y manifestar su opinión sobre cualquier plan, política, programa, ayuda, norma, etc., que incida en sus vidas.

 

4.4.          Ahora bien, según la jurisprudencia constitucional y el Convenio 169 de la OIT, la consulta previa es un derecho fundamental irrenunciable que se «activa» cuando una medida legislativa o administrativa tiene la susceptibilidad de afectar directamente a los pueblos étnicos. La noción de «afectación directa» fue definida por la Sentencia SU-123 de 2018 en los siguientes términos:

 

«[E]s el impacto positivo o negativo que puede tener una medida sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una determinada comunidad étnica. Procede entonces la consulta previa cuando existe evidencia razonable de que una medida es susceptible de afectar directamente a un pueblo indígena o a una comunidad afro descendiente.»

 

4.5.          Es decir, el presupuesto clave para determinar si es necesario someter a consulta previa una medida legislativa o administrativa es que esta impacte o pueda impactar «la pervivencia física y la protección de las costumbres y tradiciones de esas colectividades […] y sus formas de vida»^[196]. En otras palabras, ante medidas, planes, proyectos, ayudas o programas que interfieran directamente en el modo de vida de los pueblos étnicos, es obligatorio entablar con ellos un diálogo con el fin de conocer su opinión, tomar en serio sus preocupaciones y buscar un acuerdo sobre la implementación de estas medidas. Esto es así, se reitera, con el fin de hacer efectivos los mandatos de la Constitución de 1991 y corregir la exclusión a la que han sido relegados los pueblos étnicos frente a la toma de decisiones que los afectan.^[197]

 

4.6.          En cuanto a la definición del proceso de consulta previa, la Sentencia SU-123 de 2018 precisó lo siguiente:

 

«[L]a consulta constituye un proceso de diálogo intercultural entre iguales, en el entendido de que esto significa que ni los pueblos indígenas tienen un derecho de veto que les permita bloquear decisiones estatales, ni el Estado tiene un derecho a la imposición sobre los pueblos indígenas para imponerles caprichosamente cualquier decisión, sino que opera un intercambio de razones entre culturas que tiene igual dignidad y valor constitucional (CP art 70).»

 

4.7.          La consulta previa es un diálogo intercultural entre iguales^[198] en el que se busca un acuerdo en torno a la implementación de una medida legislativa o administrativa. Este diálogo, sin embargo, no es simétrico. La Corte Constitucional ha subrayado que, desde el punto de vista fáctico, los pueblos étnicos no tienen igual poder que los particulares o el Estado en el proceso de consulta, por eso, «el Estado tiene el deber de tomar las medidas compensatorias necesarias para reforzar la posición de estos pueblos en estos procesos de consulta para que efectivamente opere ese diálogo intercultural entre iguales»^[199]. Con el fin de reducir la asimetría entre las partes que participan en el diálogo y crear las condiciones necesarias para lograr un acuerdo, la jurisprudencia ha precisado que el proceso de consulta previa implica la observancia de ciertos principios esenciales que deben guiar el proceso de consulta. Estos son: buena fe, participación activa y efectiva, flexibilidad e información.^[200]

 

4.8.          Estos principios han sido definidos por la jurisprudencia constitucional en los siguientes términos:

 

       i.            Buena fe: es la obligación que tienen los particulares y las autoridades públicas de comportarse de manera honesta, leal y conforme con las actuaciones que cabe esperar de una persona correcta. Así, la buena fe implica una máxima para la actuación de las partes, pues a partir de ello se crean las condiciones para su entendimiento, así como la generación de vínculos de confianza que dotan de eficacia el proceso consultivo.^[201]

 

     ii.            Participación activa y efectiva: obliga a que las autoridades públicas generen espacios para la intervención efectiva de las comunidades afectadas, basado en la deliberación y la reflexión sobre sus propuestas. Su observancia no se da por satisfecha con la simple notificación del proceso a los interesados o con el llamamiento y celebración de reuniones de carácter informativo. Además, este principio supone que la participación de las comunidades consultadas tenga efectos verificables en las decisiones que se adopten, que deben constatarse en los planes de acción y en las medidas que ejecuten las autoridades compelidas a su cumplimiento.^[202]

 

  iii.            Flexibilidad: obliga a que las autoridades públicas y las comunidades étnicas hagan un esfuerzo mutuo por adaptarse a las particularidades propias de cada asunto, lo que supone flexibilidad en la forma en la que se lleva a cabo el diálogo y en la interacción con cada comunidad.^[203]

 

   iv.            Información: obliga a que el diálogo se base en información genuina, completa y transparente para las dos partes, que permita la adopción de acuerdos con plena libertad y conocimiento sobre sus efectos y consecuencias. Además, como la consulta debe ser informada, el diálogo debe ser de fondo y no un mero trámite formal de socialización de las medidas a implementar.

 

4.9.          La consulta previa es, entonces, un instrumento de diálogo intercultural participativo, informado y de buena fe, cuyo fin es lograr un acuerdo vinculante en torno a la implementación de las medidas legislativas o administrativas que afectan directamente a un pueblo étnico.

 

4.10.     Ahora bien, debido a que la consulta previa es un derecho fundamental irrenunciable, este diálogo puede hacerse antes de iniciar las actividades, cuando están en marcha o incluso después de su implementación total. Lo ideal y obligatorio es que la consulta previa se realice antes de que se materialice la afectación directa. No obstante, si este paso fue omitido, «el deber de consulta no desaparece pues la jurisprudencia constitucional ha explicado que su obligatoriedad debe regir todas las etapas de la materialización de los programas y planes, de manera que existe una obligación de mantener abierto los canales de diálogo durante todo el seguimiento del proyecto»^[204].

 

4.11.     En otras palabras, existe una vulneración del derecho fundamental a la consulta previa si se omite consultar con la comunidad étnica la medida que los afecta directamente. Sin embargo, en estos escenarios no se configura una carencia actual de objeto por daño consumado en la medida en que «el desconocimiento del derecho a la consulta previa implica en general un deber de reparar»^[205]. En efecto, «el juez constitucional no puede avalar la vulneración de los derechos fundamentales o declarar la ocurrencia de un daño consumado en materia de consulta previa, pues se crearía un incentivo indebido para evadir esta obligación constitucional»^[206].

 

4.12.     En el primer escenario, cuando ya ha iniciado la implementación de la medida, la Sentencia SU-123 de 2018 establece que

 

«la obligación de consulta persiste y pese a su omisión no se invalida, pues se trata de la vulneración de un derecho humano fundamental cuya afectación es continua en el tiempo. Adicionalmente, en caso de existir un cambio sustancial, que implique la adopción de nuevas medidas o la alteración del significado concreto de medidas ya tomadas, el deber de consulta se renueva pese a que el proyecto se encuentre en desarrollo. En estas circunstancias, la jurisprudencia ha indicado que esta obligación exige la identificación de las nuevas afectaciones que surjan en la realización de la actividad, al igual que las fases restantes del proyecto».

 

4.13.     En el segundo escenario, cuando la implementación de la medida ya ha finalizado, la consulta previa debe estar dirigida «a reparar, recomponer y restaurar la afectación al tejido cultural, social, económico o ambiental, los cuales, deben responder a la clase de daño sufrido por la comunidad étnica»^[207].

 

4.14.     Finalmente, si bien la jurisprudencia ha identificado diferentes formas de afectación directa, en razón a los hechos del presente caso es importante hacer una breve referencia a la «afectación directa por intervención en el territorio».

 

4.15.     Frente a la modalidad de afectación directa por intervención en el territorio, esta Corporación ha sido enfática al señalar que en estos casos no existe duda acerca de la necesidad de someter a consulta previa las medidas, planes o proyectos que se pretenden implementar. Lo anterior, debido a que en el caso de los pueblos étnicos «el territorio y las comunidades indígenas poseen una relación simbiótica, esencial y constitutiva, que no puede ser equiparada a la que se deriva de la titularidad del derecho de propiedad clásico»^[208]. La relación de los pueblos étnicos con su territorio trasciende por mucho la noción formal de propiedad jurídica sobre la tierra y se conecta con elementos culturales, espirituales, de integridad colectiva, supervivencia económica y preservación de su identidad para las generaciones futuras. Por esta razón, cualquier intervención que se pretenda hacer dentro del territorio geográfico que habita un pueblo étnico es una afectación directa y debe ser sometida a consulta previa.

 

5.     La identidad cultural del pueblo raizal y su vínculo con el archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina^[209]

 

5.1.          Como se anotó en el capítulo anterior, los artículos 1, 7 y 70 de la Constitución de 1991 reconocen la diversidad étnica y cultural de Colombia y ordenan su protección como un valor constitucional supremo. Así mismo, se indicó que el multiculturalismo es el fundamento de la riqueza e identidad plural de la nación colombiana, por lo que los pueblos étnicos que no comparten las formas de vida de la sociedad mayoritaria son sujetos de especial protección constitucional y deben ser consultados sobre cualquier medida legislativa o administrativa que los afecte directamente.

 

5.2.          Entre los diferentes pueblos étnicos que habitan el territorio nacional, el artículo 310 la Constitución reconoce directamente al pueblo raizal como una comunidad minoritaria que habita en el Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Además, con el fin de proteger su identidad étnica y cultural, este artículo establece que el departamento podrá regirse por normas especiales que incluyen temas de administración, fiscales, financieros, restricción del derecho de circulación y residencia para controlar la densidad poblacional de las islas, regulación del suelo para proteger la identidad cultural de las comunidades nativas y preservar el ambiente y los recursos naturales.

 

5.3.          La identidad étnica y cultural del pueblo raizal, y su vínculo particular con el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, también ha sido reconocida y protegida por la Corte Constitucional. La primera referencia al pueblo raizal en la jurisprudencia constitucional fue en la Sentencia C-530 de 1993. En este fallo, esta Corporación estudió una demanda que cuestionaba la constitucionalidad del Decreto 2762 de 1991, mediante el cual se adoptaban medidas para controlar la densidad poblacional en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Además de declarar la exequibilidad del Decreto, la Sala Plena expresó:

 

«[L]a cultura de las personas raizales de las Islas es diferente de la cultura del resto de los colombianos, particularmente en materia de lengua, religión y costumbres, que le confieren al raizal una cierta identidad. Tal diversidad es reconocida y protegida por el Estado y tiene la calidad de riqueza de la Nación. El incremento de la emigración hacia las Islas, tanto por parte de colombianos no residentes como de extranjeros, ha venido atentando contra la identidad cultural de los raizales, en la medida en que por ejemplo en San Andrés ello no son ya la población mayoritaria, viéndose así comprometida la conservación del patrimonio cultural nativo que es también patrimonio de toda la Nación.»

 

5.4.          Posteriormente, en las sentencias C-086 de 1994 y C-053 de 1999, la Sala Plena se pronunció sobre dos demandas que cuestionaron la Ley 47 de 1993^[210] por establecer que el español y el inglés serían las lenguas oficiales en el Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Las dos sentencias declararon exequibles los apartes demandados y reiteraron la protección especial de la identidad cultural y étnica del pueblo raizal.  La Sentencia C-086 de 1994 señaló que:

 

«La población raizal de San Andrés y Providencia es un grupo étnico perfectamente definido, como lo evidencian su aspecto físico, sus costumbres, su idioma y su pertenencia mayoritaria al protestantismo. Negarle tal carácter aduciendo que las islas fueron pobladas por gentes de diversos orígenes raciales, es razón baladí, pues es bien sabido que no existen razas puras. En lo relativo a los empleados públicos, es apenas normal que éstos deban, al menos, hablar el idioma del territorio en que actúan. Lo que sí violaría la Constitución, sería obligar a los isleños a abandonar su lengua, que es parte de su herencia cultural.»

 

5.5.          Por su parte, la Sentencia C-053 de 1999 recordó cuál es el territorio geográfico del pueblo raizal y llamó la atención sobre lo frágil de la identidad cultural del pueblo raizal si su vínculo con el territorio se debilita: «el territorio propio de la comunidad nativa del archipiélago lo constituyen las islas, cayos e islotes comprendidos dentro de dicha entidad territorial. El eventual repliegue de la población raizal en ciertas zonas de las islas no es más que el síntoma de la necesidad de brindar una real protección a los derechos culturales de los raizales»^[211].

 

5.6.          Ahora bien, los pronunciamientos recientes de la Corte Constitucional sobre el pueblo raizal se han centrado en proteger su derecho fundamental a la consulta previa. En efecto, en las sentencias T-800 de 2014, SU-097 de 2017 y T-308 de 2018 esta Corporación determinó que cualquier intervención que se pretenda hacer en las islas de San Andrés, Providencia y Santa Catalina constituye una afectación directa y debe ser consultada previamente con el pueblo raizal. A continuación, se presenta un breve resumen de lo dicho por la Corte en cada uno de estos fallos.

 

5.7.          En la Sentencia T-800 de 2014, la Sala Cuarta de Revisión estudió una acción de tutela presentada por una habitante de la isla de Providencia contra la decisión del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y de la Alcaldía de Providencia y Santa Catalina de permitir la construcción de un proyecto turístico –denominado «Spa Providencia»– en un lote privado de la isla sin haber agotado el procedimiento de consulta previa con la comunidad. La Sala Cuarta señaló que no había dudas acerca de la afectación directa que este proyecto de turismo iba a causar, toda vez que el pueblo raizal constituye el 96% de la población total de la isla de Providencia. Por esta razón, era evidente que el proyecto impactaba «al pueblo raizal en el uso de su territorio, en su concepción cultural del turismo, en materia ambiental y en el plano económico», por lo que debía ser consultado previamente.

 

5.8.          En la Sentencia SU-097 de 2017, la Sala Plena analizó una acción de tutela presentada por varios miembros de la comunidad raizal contra diferentes entidades públicas debido a que no consultaron previamente con ellos el convenio mediante el cual se entregó la operación del Complejo Cultural Midnight Dream, ubicado en la isla de Providencia, a una fundación ajena a la comunidad. La Sala Plena amparó el derecho a la consulta previa del pueblo raizal y ordenó la liquidación del convenio. Así mismo, ordenó a las entidades accionadas adelantar un proceso de consulta previa con los representantes del pueblo raizal «en orden a establecer los criterios que deben adoptarse para el diseño e implementación futura del esquema de operación, mantenimiento y funcionamiento del Complejo Cultural Midnight Dream». De igual forma, en esta sentencia de unificación la Corte Constitucional reiteró que:

 

«[e]l pueblo raizal es una comunidad étnica diferenciada con características especiales y diferentes al resto de pueblos que defienden tal especificidad y son protegidos por la Constitución Política y el Convenio 169 de 1989; su ubicación geográfica, la condición de archipiélago de su territorio y una historia de dificultades en la construcción del diálogo intercultural entre este pueblo y la población mayoritaria o continental, así como los problemas especiales que enfrentan en materia de preservación, autonomía y defensa de su cultura, control de población, acceso a los servicios sociales y dificultades para el ejercicio de su autodeterminación en el manejo de los asuntos propios son algunos de los aspectos que marcan la necesidad de una perspectiva constitucional adecuada, que tome en cuenta su cultura, su titularidad de todos los derechos de las comunidades étnicas, pero también su particularidad entre estas últimas»

 

5.9.          Finalmente, la Sentencia T-308 de 2018 amparó el derecho a la consulta previa del pueblo raizal debido a que la Gobernación de San Andrés, Providencia y Santa Catalina contrató la construcción del Museo Histórico de la Cultura Raizal sin haber preguntado a la comunidad su opinión sobre este proyecto cultural y el contenido del mismo. La sentencia hizo énfasis en que el museo es un proyecto cultural que «tendrá un impacto directo en la comunidad, pues de lo que se trata es de contar la historia del pueblo raizal desde sus orígenes hasta el día de hoy, por lo que los más interesados en que el museo esté en consonancia con la experiencia vivida es esta población. Es así como deberá llevarse a cabo el proceso de consulta con el grupo raizal y entre todos llegar a acuerdos para implementar dicho museo».

 

5.10.     En conclusión, la Constitución de 1991 y la jurisprudencia constitucional reconocen expresamente al pueblo raizal del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina como una comunidad étnica diferenciada, con una identidad cultural muy definida, de la que se destaca el vínculo especial que tienen con el archipiélago. En efecto, en varios pronunciamientos esta Corporación ha hecho referencia a la importancia fundamental de proteger la identidad del pueblo raizal y reconocer su vínculo esencial con el territorio insular.^[212] Por esta razón, en el caso específico del pueblo raizal, cualquier intervención en su territorio supone una afectación directa y debe ser obligatoriamente sometida a consulta previa.

 

6.     Las obligaciones del Estado colombiano en la protección de los derechos humanos frente al impacto del cambio climático

 

6.1.          El cambio climático tiene un impacto global y afecta a toda clase de comunidades alrededor del mundo, sin embargo, este impacto no es y no será igual para todos. El presente apartado tiene como objeto identificar las principales obligaciones contraídas por el Estado colombiano en el marco de los instrumentos jurídicos internacionales que ha suscrito y ratificado. Para tal efecto, se realizará un recorrido cronológico describiendo los instrumentos adoptados por Colombia: (i) Cumbre de la Tierra de 1992 y la Convención de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, (ii) la Resolución A/70/1 mediante el cual se estableció la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible, (iii) el Marco de Sendai para la Reducción del Riesgo de Desastres 2015-2030 y (iv) el Acuerdo de París. Adicionalmente, se hará referencia a las obligaciones estatales contenidas en la Convención Americana de Derechos Humanos, la Resolución 3/21 (CIDH) y la Opinión Consultiva OC-23/17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH).

 

6.2.          En 1992^[213], se celebró en la ciudad de Río de Janeiro (Brasil) la Cumbre de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente y el Desarrollo (denominada Cumbre de la Tierra). En ella, los Estados suscribieron la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, la cual entró en vigor en marzo de 1994 y fue ratificada por Colombia por medio de la Ley 164 del 27 de octubre de 1994. Esta ley, a su vez, fue analizada por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-073 de 1995.^[214] En la mencionada Convención, los Estados Parte se comprometieron a adoptar políticas y medidas para hacer frente al cambio climático, y estas medidas deberán tener en cuenta los distintos contextos socioeconómicos locales.^[215] Entre otros compromisos asumidos por el Estado colombiano, vale la pena resaltar las obligaciones contenidas en los literales e) y f) del artículo 4 de la Convención, así:

 

«Artículo 4. Compromisos.

Todas las Partes […] deberán:

e) Cooperar en los preparativos para la adaptación a los impactos del cambio climático; desarrollar y elaborar planes apropiados e integrados para la ordenación de las zonas costeras, los recursos hídricos y la agricultura, y para la protección y rehabilitación de las zonas;

f) Tener en cuenta, en la medida de lo posible, las consideraciones relativas al cambio climático en sus políticas y medidas sociales, económicas y ambientales pertinentes y emplear métodos apropiados, por ejemplo evaluaciones del impacto, formulados y determinados a nivel nacional, con miras a reducir al mínimo los efectos adversos en la economía, la salud pública y la calidad del medio ambiente, de los proyectos o medidas emprendidos por las Partes para mitigar el cambio climático o adaptarse a él; (Negrilla fuera de texto)»

 

6.3.          Estos literales consagran obligaciones adquiridas por el Estado colombiano en relación con la elaboración de políticas y medidas para la adaptación al cambio climático. Las obligaciones se refieren, principalmente, a la adaptación de las zonas costeras.^[216] Otro de los compromisos que se resaltan de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático de 1992 es la suscripción del acuerdo «Agenda 21», el cual es un plan de acción específico para que los Estados ejecuten en sus territorios medidas de protección contra el cambio climático. El capítulo 17 de la «Agenda 21» hace referencia expresa al mejoramiento de las viviendas y a la adaptación de infraestructura en las zonas costeras, siempre consultando a las comunidades locales de la zona.^[217]

 

6.4.          Posteriormente, en el año 2015, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la Resolución A/70/1 mediante el cual estableció la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible. Colombia, mediante la Ley 1955 de 2019, incluyó los objetivos de desarrollo sostenible dentro del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.^[218] El objetivo 11 de la Agenda 2030 establece, entre otras metas, la de «lograr que las ciudades y los asentamientos humanos sean inclusivos, seguros, resilientes y sostenibles» a los efectos del cambio climático. De igual forma, en este objetivo se hace referencia al Marco Sendai para la Reducción del Riesgo de Desastres 2015-2030 como instrumento de apoyo para lograr el cumplimiento de la mencionada meta.^[219]

 

6.5.          El Marco Sendai es un instrumento adoptado por la Tercera Conferencia Mundial de las Naciones Unidas, celebrada en la ciudad Sendai (Japón) el 18 de marzo de 2015, que tiene como objeto servir como hoja de ruta para los Estados en la prevención, reducción y gestión del riesgo de desastres y para garantizar la participación de las comunidades en las decisiones de adaptabilidad al cambio climático.^[220] Este documento introdujo el concepto de «reconstruir mejor», el cual reconoce que al ocurrir un desastre, las personas y bienes quedan expuestas a un mayor grado de exposición, lo cual expresa la necesidad de fortalecer la preparación para futuros desastres. Al respecto, el Marco Sendai establece en su numeral 32 que:

 

«Los desastres han demostrado que la fase de recuperación, rehabilitación y reconstrucción, que debe prepararse con antelación al desastre, es una oportunidad fundamental para “reconstruir mejor”, entre otras cosas mediante la integración de la reducción del riesgo de desastres en las medidas de desarrollo, haciendo que las naciones y las comunidades sean resilientes a los desastres. (Negrilla fuera de texto)»

 

6.6.          El Marco de Sendai reconoce que las zonas insulares son las que se exponen a mayores niveles de vulnerabilidad y riesgos por los efectos del cambio climático. Por ello, el concepto de «reconstruir mejor» está dirigido a que los Estados partes adopten medidas de preparación y contingencia para eventos de desastre, teniendo en cuenta el cambio climático y sus efectos, facilitando la participación de todos los sectores y actores afectados.^[221]

 

6.7.          Colombia ha reconocido expresamente la importancia del Marco Sendai y ha declarado ser uno de los primeros países en consolidar y validar sus indicadores. Esto lo reporta el monitor mundial del Marco, quien se encarga de verificar la implementación nacional de estas disposiciones.^[222] Es por ello que, al reconocer y adoptar el Marco Sendai en el Plan Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y en el Plan Nacional de Adaptación al Cambio Climático, Colombia inició el cumplimiento de una de las metas del Objetivo 11 de la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible.

 

6.8.          Ahora bien, en el año 2015 también fue aprobado el Acuerdo de París, instrumento jurídico que relaciona de forma expresa la protección de los derechos humanos con los efectos del cambio climático. En el Acuerdo, los Estados parte reconocen que, al adoptar medidas para enfrentar la problemática del cambio climático deben respetar y promover los derechos humanos, los derechos de las comunidades locales, los derechos de las personas en situación de vulnerabilidad, entre otros.^[223]

 

6.9.          El Acuerdo de París fue ratificado por Colombia el 11 de agosto de 2018 mediante la Ley 1844 de 2017 y revisado por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-048 de 2018. En el citado Acuerdo, se establecen una serie de obligaciones relacionadas con la adaptación de los Estados al cambio climático. En especial los numerales 2 y 5 del artículo 7 establecen:

 

«Artículo 7. […]

2. Las Partes reconocen que la adaptación es un desafío mundial que incumbe a todos, con dimensiones locales, subnacionales, nacionales, regionales e internacionales, y que es un componente fundamental de la respuesta mundial a largo plazo frente al cambio climático y contribuye a esa respuesta, cuyo fin es proteger a las personas, los medios de vida y los ecosistemas, teniendo en cuenta las necesidades urgentes e inmediatas de las Partes que son países en desarrollo particularmente vulnerables a los efectos adversos del cambio climático.

[…]

5. Las Partes reconocen que la labor de adaptación debería llevarse a cabo mediante un enfoque que deje el control en manos de los países, responda a las cuestiones de género y sea participativo y del todo transparente, tomando en consideración a los grupos, comunidades y ecosistemas vulnerables, y que dicha labor debería basarse e inspirarse en la mejor información científica disponible y, cuando corresponda, en los conocimientos tradicionales, los conocimientos de los pueblos indígenas y los sistemas de conocimientos locales, con miras a integrar la adaptación en las políticas y medidas socioeconómicas y ambientales pertinentes, cuando sea el caso.(Subrayado fuera de texto)»

 

6.10.     Las obligaciones listadas tienen un objeto común: la adaptación al cambio climático, la cual debe llevarse a cabo por medio de un proceso transparente, participativo con las comunidades, nutrido de los conocimientos locales e integral desde una visión socioeconómica y ambiental para la formulación de las políticas y programas.^[224]

 

6.11.     Con base en el Acuerdo de París, el Relator Especial sobre los derechos humanos y el medio ambiente presentó ante la Asamblea General de las Naciones Unidas su informe sobre «las obligaciones de derechos humanos relacionadas con el disfrute de un medio ambiente sin riesgos, limpio, saludable y sostenible». Este informe, incluido en la Resolución A/74/161 del 15 de julio de 2019^[225], hace referencia al marco de obligaciones procesales y sustantivas de protección de los derechos humanos que tienen los Estados ante los impactos del cambio climático. El informe señala en la recomendación 86 del numeral C lo siguiente:

 

«86. A fin de acelerar la ejecución de medidas de adaptación efectivas, los Estados deberían:

b. Poner en marcha planes o programas nacionales de adaptación para hacer frente tanto a los desastres meteorológicos extremos como a los fenómenos de evolución lenta mediante la construcción o la mejora de la infraestructura (por ejemplo, instalaciones de agua, saneamiento, salud y educación) de modo que sea resiliente al clima; elaborar estrategias de reducción y gestión del riesgo de desastres, sistemas de alerta temprana y planes de intervención de emergencia; y facilitar asistencia humanitaria y de socorro en casos de emergencia, de conformidad con el Marco de Sendai para la Reducción del Riesgo de Desastres 2015-2030. (Subrayado fuera de texto)»

 

6.12.     Esta Resolución es de vital importancia debido a que relaciona el Acuerdo de París con el Marco de Sendai con el fin de señalar una hoja de ruta clara y definida para que los Estados adopten medidas de protección de las poblaciones vulnerables en escenarios de desastres meteorológicos.

 

6.13.     Por otro lado, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), junto con la Relatoría Especial sobre Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales (REDESCA) llamarón la atención en la Resolución 3/21 sobre la situación de grave riesgo que sufren los países del Caribe y Centroamérica por el aumento del nivel del mar y por el aumento huracanes y tormentas tropicales, lo cual puede desembocar en destrucción de la infraestructura, la seguridad alimentaria y el aumento de los índices de desigualdad y pobreza si los Estados no toman medidas oportunas.^[226]

 

6.14.     Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) emitió la Opinión Consultiva OC-23/17, por solicitud de la República de Colombia, sobre el impacto de las afectaciones al medio ambiente que pueden generar un estado de vulnerabilidad a las comunidades de la costa Caribe colombiana, incluida la población de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. En esta opinión consultiva, la Corte IDH recordó la obligación de los Estados de garantizar el derecho de la participación de las comunidades en las decisiones que las afectan en virtud del artículo 23.1. de la Convención Americana de Derechos Humanos^[227]:

 

«g. Los Estados tienen la obligación de garantizar el derecho a la participación pública de las personas bajo su jurisdicción, consagrado en el artículo 23.1.a de la Convención Americana, en la toma de decisiones y políticas que pueden afectar el medio ambiente, de conformidad con los párrafos 226 a 232 de esta Opinión.^[228]

 

7.     Respuesta a los problemas jurídicos

 

7.1. El proceso de reconstrucción de las islas de Providencia y Santa Catalina no garantizó, y sigue sin garantizar, los derechos fundamentales a la vivienda digna, agua potable, saneamiento básico, salud y ambiente sano del pueblo raizal

 

7.1.1.   Con base en las pruebas recaudadas en el presente proceso, la Sala Séptima de Revisión advierte que los derechos fundamentales de la accionante y del pueblo raizal no están siendo garantizados en su faceta de aplicación inmediata. Es decir, el núcleo esencial de estos derechos, compuesto por unas condiciones prestacionales básicas, y sin las cuales no existe un goce pleno y efectivo, no fue garantizado al pueblo raizal por parte de las entidades accionadas en el proceso de reconstrucción de las islas de Providencia y Santa Catalina. A continuación, se explica la vulneración de las condiciones prestacionales básicas de los derechos fundamentales invocados en la acción de tutela.

 

Las autoridades accionadas no garantizaron al pueblo raizal las condiciones de habitabilidad^[229], disponibilidad^[230] y adecuación cultural^[231] del derecho fundamental a la vivienda digna

 

7.1.2.   La Sala llama la atención sobre el enfoque unilateral, arbitrario y efectista de la reconstrucción y reparación de las viviendas de Providencia y Santa Catalina. Según la accionante, la Defensoría del Pueblo, la Fundación ProBono y Dejusticia, el Gobierno Nacional no tuvo en cuenta la voluntad del pueblo raizal, su identidad cultural y la necesidad de construir viviendas resistentes a los efectos del cambio climático debido a su afán por presentar resultados. Si bien existen personas cuyas viviendas fueron reconstruidas integralmente de acuerdo con las condiciones mínimas del derecho a una vivienda digna, lo cierto es que en las islas aún persiste una situación de incumplimiento y cumplimiento parcial en la reconstrucción y reparación integral de las viviendas.

 

7.1.3.   Antes de hacer referencia a las características de las viviendas reconstruidas, es importante resaltar la contradicción en las cifras aportadas por la UNGRD al presente proceso de tutela. En sede de revisión, la UNGRD afirmó, mediante escrito del 01 de febrero de 2022, que, en la Evaluación de Daños y Análisis de Necesidades (EDAN), con corte al 1° de enero de 2022, se habían identificado los siguientes daños en la infraestructura de las islas de Providencia y Santa Catalina:

 

-         2.664 viviendas afectadas, de las cuales 1.787 fueron destruidas totalmente y 877 fueron destruidas parcialmente.

-         167 equipamientos turísticos afectados.

-         205 establecimientos comerciales afectados.

-         3 afectaciones a infraestructura de agua y saneamiento.

-         El colapso total del hospital.^[232]

 

7.1.4.   En ese mismo escrito, la UNGRD afirmó que, con corte al 1° de enero de 2022, el Gobierno Nacional había entregado al pueblo raizal 690 viviendas totalmente reconstruidas y 400 viviendas en condición de «habitabilidad»^[233]. Es decir que la cifra de viviendas reconstruidas o reparadas en enero de 2022 era de 1.090 (40%) de un total de 2.664 (60%) viviendas afectadas. Según la propia UNGRD, a inicios de 2022 todavía faltaban reconstruir o reparar 1.574 viviendas.

 

7.1.5.   No obstante, mediante escrito del 17 de junio de 2022, la UNGRD afirmó que «se tiene un avance del 92% en el proyecto de reconstrucción de viviendas en Providencia y Santa Catalina respecto del total de viviendas a intervenir de conformidad con la EDAN, lo que corresponde a 1.684 viviendas sobre una meta de 1.840 viviendas»^[234]. Es decir, en esta nueva comunicación, el total de viviendas a reconstruir o reparar pasó a ser de 1.840 y ya no de 2.664. El cambio en la cifra total de viviendas a reconstruir o reparar le permitió a la UNGRD afirmar ante la Corte Constitucional que existía un avance del 92% en el proceso de reconstrucción integral de las viviendas. Sin embargo, esta entidad omitió explicar los motivos por los cuales redujo el número total de viviendas afectadas –por reconstruir y por reparar– que había identificado en la EDAN de enero de 2022.  

 

7.1.6.   Para la Sala, las cifras aportadas por la UNGRD no son confiables y no pueden ser aceptadas para afirmar que el proceso de reconstrucción y reparación integral de las viviendas afectadas por el huracán Iota ha finalizado o está cerca de finalizar. Por el contrario, según la evidencia aportada por la accionante en agosto de 2022, aún había personas del pueblo raizal viviendo en carpas y personas cuyas viviendas, a pesar de ser habitables, no habían sido intervenidas.^[235] Aunado a ello, la UNGRD no aportó información cuantitativa y con respaldo fotográfico sobre los avances en la reconstrucción de los 167 equipamientos de infraestructura turística, los 205 establecimientos de comercio y el hospital.

 

7.1.7.   Además de que no existe claridad sobre el número total de viviendas que debían ser intervenidas, llama la atención el hecho de que la accionante y pueblo raizal no solo denuncian que el Gobierno Nacional no cumplió con reconstruir y reparar todas las viviendas afectadas por el huracán, sino que las viviendas entregadas: (i) no corresponden al modelo concertado con la comunidad, (ii) están incompletas y (iii) son de mala calidad. A continuación, se explican con mayor detalle estas situaciones y se demuestra de qué manera incumplen, como mínimo, las condiciones de habitabilidad, disponibilidad y adecuación cultural del derecho a una vivienda digna.

 

7.1.8.   En sede de revisión, el Ministerio de Vivienda aportó copia de la Memoria Técnica de Concertación, en la que se recogen los «elementos técnicos y arquitectónicos concertados entre la comunidad de las islas de Providencia y Santa Catalina y el Gobierno Nacional»^[236]. Este documento, elaborado en diciembre de 2020, señala que los acuerdos sobre las características de las viviendas se establecen bajo el cumplimiento de los siguientes criterios básicos:

 

«Contener una zona segura o de refugio cuyas características técnicas garanticen resistencia a un huracán de categoría 5 […]. Igualmente, deben tener sistemas para la autonomía para la provisión de servicios públicos para el caso de una emergencia como la que se presentó con el huracán Iota […].

 

El sistema de suministro de agua potable debe estar conectado al sistema de acueducto y, cuando este no funcione, a una cisterna o tanque de almacenamiento de aguas lluvias […] se debe instalar [en las viviendas] un sistema de aguas lluvias con suficiente capacidad de acuerdo con el régimen de aguas lluvias de las islas […] este sistema garantizará el agua en caso de emergencia.

 

Deberá construirse en sitio un sistema individual de tratamiento de aguas residuales domésticas, preferiblemente en mampostería o concreto, NO prefabricado ni tanques plásticos […].

 

Deben respetar los aspectos culturales en cuanto a su funcionalidad y elementos arquitectónicos propios de las costumbres de la población y hogares isleños».^[237]

 

7.1.9.   La accionante, la Defensoría del Pueblo, Coralina y los amicus curiae sostienen que estos acuerdos fueron completamente incumplidos en el proceso de reconstrucción de las viviendas. Sus afirmaciones fueron respaldadas con fotografías, videos y entrevistas a los habitantes de las islas de Providencia y Santa Catalina. En particular, la accionante, la Defensoría del Pueblo y la Fundación ProBono enviaron a esta Corporación imágenes y videos de varias de las viviendas reconstruidas en las que no se observan las características básicas antes descritas. Por su parte, la UNGRD, el Ministerio de Vivienda y la Alcaldía de Providencia y Santa Catalina no hicieron referencia directa a las afirmaciones de la accionante en sus intervenciones ante la Corte Constitucional ni buscaron contradecir sus afirmaciones. De hecho, la Alcaldía de Providencia y Santa Catalina no respondió a las solicitudes probatorias. Por esta razón, la Sala dará credibilidad a las afirmaciones de la accionante que cuenten con respaldo probatorio en aplicación del artículo 20 del Decreto 2591 de 1991.

 

7.1.10.                      La Sala observa que la condición de habitabilidad de las viviendas reconstruidas o reparadas no se cumple por dos razones. Primero, el incumplimiento en la construcción de una zona segura y la mala calidad de los materiales de construcción no garantizan la seguridad de los habitantes de las viviendas. Segundo, los problemas documentados en sede de revisión en torno al desbordamiento de los sistemas de saneamiento básico individual no garantizan la salud del pueblo raizal en general. Como pasa a explicarse, el incumplimiento por parte del Gobierno Nacional de los acuerdos sobre las condiciones básicas que debían tener todas las viviendas que serían intervenidas coincide con el incumplimiento de la condición de habitabilidad del derecho fundamental a una vivienda digna.

 

7.1.11.                      La accionante sostiene que algunas de las viviendas son prefabricadas y no tienen paredes de cemento en su interior, y las viviendas que sí tienen paredes de cemento, su única zona segura es un baño «muy pequeño para albergar a toda una familia»^[238]. Además, sostiene que los materiales de las casas no cumplen con la calidad requerida para soportar los fenómenos climáticos típicos de las islas. Entre otros ejemplos, señala que las puertas exteriores y los balcones son de madera aglomerada, por lo que se pudren con la humedad y con el aire marino; las baldosas del piso están agrietadas; la pintura de las viviendas se está pelando y se cae con la lluvia; las paredes interiores de las viviendas presentan grietas luego de pocos meses de construidas. Coralina registró las mismas quejas del pueblo raizal sobre la mala calidad de los materiales de las viviendas reconstruidas.^[239]

 

7.1.12.                      Así mismo, la Defensoría del Pueblo advirtió sobre los problemas con las viviendas entregadas en la modalidad de «habitables», las cuales aún «tienen varias afectaciones y detalles que no fueron terminados»^[240]. Además, llamó la atención de la Corte Constitucional sobre la posibilidad de que las viviendas que estaban siendo entregadas por el Gobierno Nacional como «habitables» no fueran intervenidas posteriormente.

 

7.1.13.                      De otro lado, los accionantes, la Defensoría del Pueblo y Coralina documentaron de manera amplia y suficiente los problemas de las nuevas viviendas con la filtración de aguas negras al ambiente debido a la inadecuada reconstrucción de los pozos sépticos individuales. Este problema fue abordado por la Sala mediante el Auto 691 de 2022 y, según la información enviada por las partes en sede de revisión, aún no ha sido completamente solucionado.

 

7.1.14.                      Por lo expuesto, para la Sala es claro que una vivienda con las condiciones antes descritas no tiene la capacidad para proteger la vida de sus habitantes ante el paso de un huracán. Así mismo, el rebosamiento de las aguas negras debido a la inadecuada construcción de los pozos sépticos individuales no solo afecta el derecho individual a la salud de los habitantes de cada vivienda, sino el derecho al ambiente sano de todo el pueblo raizal. Por estas razones, varias de las viviendas reconstruidas y reparadas por el Gobierno Nacional en las islas de Providencia y Santa Catalina no cumplen con la condición de habitabilidad.

 

7.1.15.                      En igual sentido, el incumplimiento por parte del Gobierno Nacional de los acuerdos sobre las condiciones básicas que debían tener todas las viviendas coincide con el incumplimiento de la condición de disponibilidad del derecho fundamental a una vivienda digna. Lo anterior, por dos razones. De un lado, la omisión en la construcción de una cisterna o tanque para almacenar el agua lluvia limitó el acceso al agua potable a los habitantes de cada vivienda. De otro lado, los pozos sépticos individuales de las viviendas nuevas no garantizan la eliminación higiénica de las aguas residuales domésticas.

 

7.1.16.                      La accionante y la Defensoría del Pueblo alertaron que la mayoría de la población raizal no tiene acceso continuo y suficiente a agua potable. Si bien la escasez de agua dulce en las islas de Providencia y Santa Catalina es una dificultad histórica a la que se ha adaptado el pueblo raizal, este problema se agudizó luego del paso del huracán Iota debido a que el Gobierno Nacional no incluyó en la reconstrucción de las nuevas viviendas un sistema de recolección de aguas lluvias.

 

7.1.17.                      En particular, la Defensoría del Pueblo señaló que antes del desastre las viviendas tenían cisternas para almacenar el agua lluvia, sin embargo, en el proceso de reconstrucción estas cisternas no fueron incluidas en los nuevos modelos de vivienda, lo que puso en riesgo el mínimo vital de agua potable de la población raizal. Esta situación «desconoce el modus vivendi y la idiosincrasia de la comunidad, pues la cisterna es una especie de alberca donde la gente almacena su agua tanto en época de lluvias o en sequía y eso afecta gravemente a la comunidad, pues la gente se abastece con ello y sobre todo ahora con la sobrepoblación que hay en el municipio»^[241].

 

7.1.18.                      Así mismo, la accionante, la Defensoría del Pueblo y Coralina alertaron sobre la filtración de aguas negras domésticas al medio ambiente debido a que los pozos sépticos de las nuevas viviendas quedaron mal construidos. Antes del huracán Iota, los pozos de los sistemas de saneamiento básico estaban construidos en cemento, sin embargo, durante la reconstrucción los pozos fueron reemplazados por compartimentos de plástico con una capacidad que no corresponde a la cantidad de miembros de cada familia. Lo anterior causó que las aguas negras se estancaran alrededor de las viviendas y se filtraran a las calles y arroyos cercanos. Esto creó un grave problema de salud pública que fue abordado por esta Sala de Revisión mediante el Auto 691 de 2022 y, según los informes enviados por la accionante, Coralina, la UNGRD y el Ministerio de Vivienda entre julio y agosto de 2022, este aún no ha sido resuelto.

 

7.1.19.                      La omisión de construir en las viviendas, como fue acordado, una cisterna para almacenar las aguas lluvias limita el acceso al agua potable del pueblo raizal. Igualmente, la mala calidad de los pozos sépticos de las viviendas reconstruidas impide la eliminación higiénica y sostenible de las aguas residuales domésticas. Por estas razones, las viviendas reconstruidas y reparadas por el Gobierno Nacional en las islas de Providencia y Santa Catalina no cumplen con la condición de disponibilidad.

 

7.1.20.                      Finalmente, la Sala observa el incumplimiento de la condición de adecuación cultural del derecho fundamental a la vivienda diga. Uno de los puntos centrales del acuerdo entre la población raizal y el Gobierno Nacional, recogido en la Memoria Técnica de Concertación, era la necesidad de que en la reconstrucción de las viviendas se respetaran «los aspectos culturales en cuanto a su funcionalidad y elementos arquitectónicos propios de las costumbres de la población y hogares isleños»^[242]. Según la accionante y la Defensoría del Pueblo, las viviendas reconstruidas no cumplen con las características y costumbres culturales de los isleños. En sede de revisión, Josefina Huffington señaló: «el proceso de reconstrucción ha sido inadecuado, desorganizado, irrespetuoso de lo decidido conjuntamente y, sobre todo, desconectado de la realidad cultural y las prácticas y costumbres raizales»^[243].

 

7.1.21.                      Lo anterior se observa, por ejemplo, en la omisión de construir en las nuevas viviendas una cisterna o tanque para almacenar las aguas lluvias. La escasez de agua dulce en las islas de Providencia y Santa Catalina durante las temporadas de sequía es una problemática a la que se ha adaptado la comunidad raizal mediante la recolección y almacenamiento de agua durante las temporadas de lluvia. La costumbre de almacenar el agua de la lluvia para consumo personal y doméstico ha permitido al pueblo raizal desarrollar un modo de vida autosuficiente, íntimamente ligado con el aprovechamiento adecuado y sostenible de los recursos naturales disponibles en las islas.  Así, el hecho de que el Gobierno Nacional haya optado unilateralmente por no reconstruir las cisternas de almacenamiento en las viviendas no solo agravó los problemas de disponibilidad hídrica, sino que desconoció que una de las características culturales del pueblo raizal es su modo de vida independiente y autosuficiente.

 

7.1.22.                      Además, cabe señalar que el racionamiento obligado a máximo 65 litros diarios de agua potable por persona, impuesto por el Gobierno Nacional, es el resultado de un proceso de reconstrucción unilateral y efectista, desconectado de las prácticas y costumbres raizales. En efecto, ante la imposibilidad de recolectar aguas lluvias, los habitantes de las islas ahora dependen exclusivamente del embalse de «Agua Dulce» y de las plantas de desalinización, fuentes que ‒según Coralina‒ son insuficientes para cubrir la demanda hídrica del municipio de Providencia y Santa Catalina. Aunado a ello, no es claro si el reparto del agua mediante camiones cisterna ha sido equitativo.

Por lo anterior, desde un punto de vista funcional, las viviendas que fueron reconstruidas sin un aljibe para almacenar las aguas lluvias no son acordes con el modo de vida y la cultura del pueblo raizal.

 

Las autoridades accionadas no garantizaron al pueblo raizal las condiciones de disponibilidad^[244] y calidad^[245] del derecho fundamental a la salud

 

7.1.23.                      En sede de revisión, la UNGRD afirmó, mediante escrito del 01 de febrero de 2022, que, en la Evaluación de Daños y Análisis de Necesidades (EDAN), con corte al 1° de enero de 2022, se habían identificado el colapso total del hospital de Providencia y Santa Catalina. Posteriormente, mediante escrito del 17 de junio de 2022, la UNGRD se limitó a informar lo siguiente frente a los avances en materia de salud en las islas:

 

«Implementar un Hospital de Campaña de segundo nivel para atención oportuna a las necesidades del territorio: 100%

 

Recuperación del antiguo Hospital Local de Providencia: 52%.

 

Construir un hospital de segundo nivel para la población de Providencia y Santa Catalina: 22%»^[246]

 

7.1.24.                      Esta información no fue respaldada con ninguna prueba adicional. Por su parte, en sede de revisión, la accionante afirmó que el único hospital del municipio de Providencia y Santa Catalina sigue siendo la tienda de campaña que armó el Gobierno Nacional pocos días después del paso del huracán Iota, y este hospital no «no está prestando, ni siquiera, los servicios médicos mínimos que se presentaban en el hospital de nivel 1 que existían en Providencia antes del Huracán»^[247]. En particular, resaltó que la carpa de laboratorio no funciona, pues «no hay un profesional en bacteriología contratado ni se cuenta con los reactivos para hacer, por ejemplo, los análisis de sangres que se requieren para un diagnóstico básico»^[248]; la carpa de farmacia «no cuenta con los insumos esenciales para la atención de las necesidades de salud más apremiantes del municipio»^[249]; ninguna de las carpas del hospital «cuenta con fuentes de agua potable permanentes»^[250], lo que dificulta la prestación del servicio de salud; y, cuando la situación de salud de una persona es compleja y debe ser trasladada a la isla de San Andrés, el avión ambulancia de la Fuerza Aérea solo presta su servicio hasta las 4 pm.

 

7.1.25.                      De igual forma, la Fundación ProBono advirtió que el hospital de campaña «no cuenta con suministro de agua potable y solo tiene disponibilidad permanente de baños portátiles»^[251]. Además, algunos trabajadores del hospital de campaña entrevistados por la organización «denunciaron la permanente escasez de medicamentos imprescindibles para tratar algunas de las enfermedades más comunes en el territorio como la diabetes y la hipertensión»^[252].

 

7.1.26.                      Las afirmaciones de la accionante y la Fundación ProBono fueron respaldadas por la Defensoría del Pueblo y por Coralina. La Defensoría sostuvo en sede de revisión que «el derecho a la salud no está siendo garantizado ya que el hospital de campaña no tiene insumos suficientes»^[253]. A su vez, Coralina sostuvo: «Otro tema que merece especial atención es el relacionado con la atención en salud en las islas, pues el hospital se encuentra funcionando en carpas y no se encuentra debidamente adecuado para la realización de procedimientos médicos que requieran cierto grado de complejidad»^[254].

 

7.1.27.                      Para la Sala es claro que el derecho fundamental a la salud de la accionante y del pueblo raizal no está siendo garantizado. En particular, la prestación del servicio de salud no cumple con las condiciones de disponibilidad y calidad. La precaria infraestructura física del hospital de campaña y la ausencia de personal suficiente incumplen la obligación del Estado de garantizar al pueblo raizal un servicio capaz de responder a sus necesidades básicas de salud. De igual forma, la falta de insumos, de agua potable y de personal especializado hace que el servicio de salud que se presta en el hospital de campaña no cumpla con los estándares médicos mínimos para atender adecuadamente a las personas. Luego de un año y diez meses de ocurrido el desastre es inadmisible que el sistema de salud del municipio de Providencia y Santa Catalina no garantice ni siquiera los servicios médicos de un hospital de baja complejidad.^[255]

 

Las autoridades accionadas no garantizaron al pueblo raizal las condiciones de disponibilidad^[256] y accesibilidad^[257] del derecho fundamental al agua potable y la condición de higiene^[258] del derecho fundamental al saneamiento básico

 

7.1.28.                      Como se dejó claro en la parte considerativa de esta sentencia, la garantía efectiva de los derechos fundamentales implica el cumplimiento de unas condiciones mínimas. La satisfacción del derecho fundamental al agua potable está sujeta al cumplimiento de las condiciones de disponibilidad, calidad y accesibilidad en el acceso al recurso. Mientras que la satisfacción del derecho fundamental al saneamiento básico implica asegurar unas condiciones de higiene, seguridad y privacidad en la disposición y eliminación de los residuos personales. Aunado a ello, estos dos derechos deben ser prestados sin discriminar a las personas por la ubicación del terreno donde viven y sin cargos económicos excesivos que hagan inequitativo su acceso.

 

7.1.29.                      En sede de revisión, la accionante afirmó que «desde hace 14 meses nos encontramos sin acceso continuo al suministro de agua potable. Nuestra forma de acceder a agua potable es a través de carro-tanques que se encuentran disponibles en determinados días de la semana y en determinadas zonas de la isla, dejando sin cobertura a gran parte de la población»^[259]. Igualmente, la Defensoría alertó que el municipio de Providencia y Santa Catalina «está sufriendo de un desabastecimiento de agua potable, toda vez que están priorizando el líquido para el personal que está apoyando todo el proceso de reconstrucción limitando y sacrificando el acceso al mismo a la comunidad raizal en general»^[260].

 

7.1.30.                      La Sala observa que la falta de acceso continuo al agua potable a la que hace referencia la accionante también se debe a que, según el Ministerio de Vivienda, la red de acueducto en las islas solo cubre al 20% de las viviendas, por lo que la distribución de agua potable para el 80% restante debe hacerse a través de carrotanques y agua embotellada, y no está claro en el expediente con qué frecuencia se hace esta distribución y si se garantiza la cantidad de agua suficiente a cada persona para satisfacer sus necesidades individuales. Así mismo, como advirtió Coralina, la falta de acceso suficiente a este recurso se debe a la poca disponibilidad de agua en el embalse de «Agua Dulce» –principal fuente de agua para consumo humano en las islas de Providencia y Santa Catalina–, la cual varía a lo largo del año de acuerdo con la temporada de lluvias.

 

7.1.31.                      Aunado a lo anterior, cabe señalar que la escasez de agua dulce en las islas de Providencia y Santa Catalina es una dificultad histórica a la que se ha adaptado el pueblo raizal, sin embargo, este problema se agudizó luego del paso del huracán Iota debido a que el Gobierno Nacional no incluyó en la reconstrucción de las nuevas viviendas un sistema de recolección de aguas lluvias, como había sido acordado con el pueblo raizal en las mesas de concertación celebradas en noviembre y diciembre de 2020.

 

7.1.32.                      De acuerdo con lo expuesto, es claro que la mayoría de los habitantes de Providencia y Santa Catalina no tienen acceso continuo, suficiente y cercano al servicio de agua potable. Según la propia accionante y la Defensoría del Pueblo, este recurso es distribuido en las islas de manera inequitativa y sin la frecuencia necesaria para suplir las necesidades diarias de las personas. Así mismo, en las zonas donde no hay cobertura del sistema de acueducto, la distribución del agua se hace a través de carro-tanques y agua embotellada en determinados puntos de las islas, lo que dificulta el acceso a este recurso a las personas cuyas viviendas están alejadas. Y, como las nuevas viviendas fueron construidas sin cisternas para almacenar las aguas lluvias, el pueblo raizal no tiene autonomía sobre este recurso y depende enteramente de la distribución que hagan del mismo las autoridades públicas. A juicio de la Sala, estas situaciones representan un incumplimiento a la obligación estatal de garantizar las condiciones de disponibilidad y accesibilidad del derecho fundamental de agua potable.

 

7.1.33.                      Por otro lado, la Sala pudo constatar que los sistemas de saneamiento básico individual de las nuevas viviendas no garantizan a la accionante y al pueblo raizal unas condiciones mínimas de higiene. La filtración de las aguas residuales domésticas al ambiente –ampliamente documentada por la accionante y Coralina en sede de revisión– representa un serio problema para la salud pública de los pobladores de las islas de Providencia y Santa Catalina. En efecto, la filtración de estas aguas en los alrededores de las viviendas atrae insectos que transmiten infecciones y enfermedades a la población. Además, la presencia de aguas negras en el ambiente supone un grave riesgo para las personas por las infecciones y enfermedades que se pueden transmitir a través del contacto directo con la piel.

 

7.1.34.                      Lo anterior representa una seria afectación de los derechos fundamentales al saneamiento básico, a la salud y al ambiente sano de la accionante y del pueblo raizal. Si bien la UNGRD y el Ministerio de Vivienda están dando cumplimiento a las órdenes emitidas en el Auto 691 de 2022, esta problemática afecta a un gran número de viviendas reconstruidas y todavía no ha sido completamente solucionada. Por consiguiente, para la Sala resulta de vital importancia garantizar a las personas de las islas de Providencia y Santa Catalina el acceso a unas condiciones sanitarias mínimas que les permitan eliminar de manera higiénica y ambientalmente sostenible las aguas residuales domésticas.

 

7.1.35.                      Por último, y aunado a lo anterior, la Sala observa que los derechos fundamentales a la salud y al ambiente sano de la accionante y del pueblo raizal no solo está siendo vulnerados por la filtración al ambiente de las aguas negras domésticas de las viviendas nuevas, sino también por la acumulación de escombros, residuos biológicos y basura en varios sectores de la isla de Providencia. En efecto, es importante recordar lo denunciado por la accionante en sede de revisión:

 

«[L]os residuos sólidos de las construcciones y obras se encuentran dispuestos indiscriminadamente en todo nuestro territorio afectan gravemente nuestra vida en comunidad, la salud pública y el medio ambiente. Así mismo, los botaderos provisionales que están ubicados cerca del parque McBean Lagoon están afectando gravemente nuestros ecosistemas […]. Hasta la fecha no existen planes públicos que permitan saber el manejo que el Gobierno dará a los botaderos provisionales»^[261].

 

7.1.36.                      En igual sentido, Coralina denunció que las autoridades públicas encargadas de la reconstrucción no han realizado el proceso de limpieza y restauración ambiental de los sitios que fueron usados para recopilar temporalmente los escombros. Según la Corporación, estos sitios, inicialmente destinados para el acopio temporal de los residuos y escombros, se han convertido en botaderos de basura a cielo abierto. En uno de estos basureros, se ha «generado la sobreacumulación de residuos en cercanías al borde costero, lo cual, ante la ausencia del muro costero ha conllevado que los residuos sólidos caigan al océano, así como el desborde de los lixiviados»^[262]. Coralina también destacó la «alta concentración de moscas y zancudos, insectos rastreros (cucarachas) y algunos roedores en las zonas de acopio de los residuos producidos por el huracán Iota»^[263].

 

7.1.37.                      Luego de un año y 10 meses del paso del huracán Iota, las zonas dispuestas por las autoridades públicas para acumular temporalmente los escombros se han convertido en botaderos de basura permanentes. Solo el hecho de que Coralina, la máxima autoridad ambiental en el archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, deba advertir sobre el peligro que genera esta situación para el medio ambiente y para la salud de los pobladores de las islas hace necesaria la intervención de la Corte Constitucional con el fin de proteger de manera integral los derechos fundamentales de la accionante y el pueblo raizal. Por consiguiente, la Sala incluirá en el amparo de esta sentencia, por conexidad con los derechos fundamentales a la salud y a la dignidad humana, la protección del derecho al ambiente sano de la accionante y del pueblo raizal.

 

7.1.38.                      En conclusión, la Sala observa que aún persiste una vulneración generalizada y continua de los derechos fundamentales de la accionante y el pueblo raizal a la vivienda digna, salud, agua potable, saneamiento básico y ambiente sano. Si bien es cierto que el Gobierno Nacional ha avanzado en la reconstrucción y rehabilitación integral de las islas de Providencia y Santa Catalina, este proceso se ha caracterizado por ser unilateral, arbitrario y efectista, lo que ha llevado a desconocer la voluntad del pueblo raizal en torno a la adecuada garantía de sus necesidades básicas. Lo anterior se observa con especial claridad en el incumplimiento de los acuerdos sobre las características básicas de las viviendas; de haberse cumplidos estos compromisos de buena fe y sin modificaciones unilaterales, actualmente no existirían los problemas hasta acá expuestos sobre la mala calidad de las viviendas, la falta de acceso al agua potable y las fallas en los sistemas individuales de saneamiento básico.

 

7.2. 

 

7.2. El Gobierno Nacional vulneró el derecho a la consulta previa del pueblo raizal de Providencia y Santa Catalina al no haber agotado este mecanismo respecto de las medidas de reconstrucción integral contempladas en el Plan de Acción Específico (PAE)

 

7.2.1.   Mediante el Decreto 1472 del 18 de noviembre de 2020, el presidente de la República declaró la existencia de una situación de desastre en el archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y ordenó a la UNGRD que elaborara un plan de acción específico para hacer frente a la crisis causada por el huracán Iota. Este plan, según el artículo 61 de la Ley 1523 de 2012, tiene dos objetivos: (i) atender la situación humanitaria post desastre y (ii) servir de hoja de ruta en la reconstrucción y rehabilitación de las áreas afectadas por el desastre natural. La UNGRD elaboró el mencionado plan y dio inicio a su ejecución junto con las otras autoridades públicas encargadas de la reconstrucción.

 

7.2.2.   La accionante y el pueblo raizal manifestaron su inconformidad debido a que el plan mediante el cual se trazó el proceso de reconstrucción y rehabilitación de su territorio no había sido consultado previamente con ellos. La UNGRD, el Ministerio del Interior y el Ministerio de Vivienda señalaron que, de acuerdo con la Directiva Presidencial No. 01 de 2010, «no es necesario hacer consulta previa a grupos étnicos cuando se deban tomar medidas urgentes en materia de salud, epidemias, índices preocupantes de enfermedad y/o morbilidad, desastres naturales y garantía o violación de Derechos Humanos. [Subrayado es del texto original]»¹⁶. Con base en esta disposición, las autoridades accionadas omitieron realizar una consulta previa con el pueblo raizal y marginaron a la comunidad de cualquier proceso decisorio en torno a las medidas administrativas que se estaban tomando sobre la reconstrucción.

 

7.2.3.   Para la Sala, resulta profundamente grave la forma unilateral, arbitraria y efectista con la que las autoridades accionadas abordaron el proceso de reconstrucción de las islas de Providencia y Santa Catalina. Esto se puede evidenciar con dos ejemplos: (i) el abierto incumplimiento de los acuerdos sobre las características básicas que debían tener las viviendas que serían reconstruidas –descrito en el acápite anterior– y (ii) la mala interpretación de la Directiva Presidencial No.1 de 2010 para negar al pueblo raizal la posibilidad de participar e intervenir en la reconstrucción de su propio territorio.

 

7.2.4.   Durante el proceso de tutela, la UNGRD, el Ministerio del Interior y el Ministerio de Vivienda citaron en reiteradas ocasiones el argumento de que el PAE no podía ser consultado previamente porque las medidas de atención y ayuda humanitaria debían ser implementadas de manera urgente. Sin embargo, esto solo es cierto respecto de las medidas administrativas dirigidas a asegurar a las personas una atención inmediata luego de sucedido el desastre y no, según la propia Directiva, respecto de las medidas que no son urgentes y suponen intervenciones profundas y a largo plazo en el territorio de una comunidad étnica. En el segundo caso es necesario determinar si las medidas administrativas suponen una afectación directa.

 

7.2.5.   Para esta Corporación no hay duda acerca de que las medidas de reconstrucción integral de las islas de Providencia y Santa Catalina contenidas en el PAE son susceptibles de afectar directamente al pueblo raizal. Es tan claro que las medidas administrativas adoptadas para reconstruir y rehabilitar el territorio afectado por el huracán Iota eran susceptibles de afectar directamente al pueblo raizal que, efectivamente, debido a la forma en que fueron ejecutadas, actualmente los derechos fundamentales a la vivienda, salud, agua potable, saneamiento básico y ambiente sano de dicha población están siendo vulnerados. Además, la ejecución unilateral y arbitraria de la reconstrucción de las islas excluyó la visión de la cultura raizal sobre lo que es y debe ser su territorio.

 

7.2.6.   Las prioridades de reconstrucción del Gobierno Nacional y del pueblo raizal no coinciden. Esta desconexión fue oportunamente evidenciada por Dejusticia al señalar el hecho de que, «si bien no hay hospital, y no se encuentran completas las casas, la Armada Nacional inició la construcción de una estación de guardacostas en un predio que posee ecosistemas que son de especial interés y protección ambiental y jurídica»^[264]. En igual sentido, cabe recordar la denuncia que hizo la accionante en sede de revisión sobre la exclusión del PAE de la reconstrucción de la Escuela de María Inmaculada y la Iglesia Nuestra Señora de los Dolores. Estas dos edificaciones son centrales para la identidad cultural y religiosa del pueblo raizal.

 

7.2.7.   De acuerdo con lo anterior, es claro que el pueblo raizal se ha visto afectado directamente con las medidas administrativas de reconstrucción que ha ejecutado, y aún ejecuta, el Gobierno Nacional en las islas de Providencia y Santa Catalina. En efecto, está ampliamente acreditado en el expediente que: (i) la ejecución arbitraria e inadecuada del PAE por parte de las autoridades accionadas ha conllevado la afectación de los derechos fundamentales de la accionante y el pueblo raizal, y (ii) el desconocimiento de la voluntad del pueblo raizal en la reconstrucción de su territorio ha afectado sus tradiciones y prácticas culturales, sociales y económicas, como la pesca artesanal y la práctica de su religión. Lo anterior se evidencia con la construcción de la estación de guardacostas por parte de la Armada Nacional en la bahía de «Old Town» y con la omisión en la reconstrucción de la Escuela de María Inmaculada y la Iglesia Nuestra Señora de los Dolores.

 

7.2.8.   Además, de acuerdo con el precedente constitucional vigente, cuando una medida administrativa se implementa en el territorio de un pueblo étnico, en estos casos no hay duda acerca de la existencia de una afectación directa y la consecuente «activación» del derecho fundamental a la consulta previa. Lo anterior, debido a que «el territorio y las comunidades indígenas poseen una relación simbiótica, esencial y constitutiva, que no puede ser equiparada a la que se deriva de la titularidad del derecho de propiedad clásico»^[265]. Cabe anotar que, en el caso específico del pueblo raizal de Providencia y Santa Catalina, esta Corporación ha amparado el derecho a la consulta previa frente a medidas menos invasivas en su territorio que las del PAE.^[266]

 

7.2.9.   Ahora bien, como se indicó en los fundamentos de esta decisión, la obligación de consulta opera en todas las fases de implementación de la medida administrativa. Si bien el PAE ya fue diseñado y actualmente se encuentra en ejecución, todavía es indispensable someter su contenido a consulta previa del pueblo raizal. Este derecho es irrenunciable y puede ejercerse antes de iniciar las actividades, cuando están en marcha o incluso después de su implementación total.

 

7.2.10.                      En el presente caso, el deber de diálogo aún persiste por dos razones principales: (i) las actividades de reconstrucción del PAE que ya fueron ejecutadas tienen fallas importantes y, para corregirlas de manera adecuada, es indispensable contar con la opinión del pueblo raizal; y (ii) el proceso de reconstrucción de las islas de Providencia y Santa Catalina no ha finalizado, y no es claro el estado real de este proceso, por lo que la participación de la comunidad raizal es esencial para replantear las prioridades del PAE y acordar sus etapas finales.

 

7.2.11.                      Así las cosas, frente a las medidas del PAE que ya fueron ejecutadas, aún existe un deber de reparación por parte de las entidades accionadas. Por esta razón, la consulta previa debe estar dirigida «a reparar, recomponer y restaurar la afectación al tejido cultural, social, económico o ambiental, los cuales, deben responder a la clase de daño sufrido por la comunidad étnica»²¹⁷. En cuanto a las medidas que están siendo ejecutadas, el deber de las entidades accionadas está en dialogar con el pueblo raizal a fin de corregir en la marcha las posibles afectaciones directas que las intervenciones administrativas estén produciendo o puedan producir.

 

7.3. El proceso de reconstrucción integral de las islas de Providencia y Santa Catalina debe tener en cuenta las obligaciones de adaptación al cambio climático asumidas por el Estado colombiano

 

7.3.    

7.3.1.   La destrucción del 98% de la infraestructura de las islas de Providencia y Santa Catalina por el paso del huracán Iota demuestra que actualmente el cambio climático es la principal amenaza para la garantía de los derechos humanos. Por ello, resulta esencial adoptar medidas contundentes y oportunas de prevención y adaptación a los desastres naturales. No basta con eliminar las causas que generan el calentamiento global, también es necesario prepararse adecuadamente para mitigar los efectos adversos de este calentamiento, los cuales ya se están produciendo. Esto supone, desde la perspectiva de los derechos humanos, priorizar la protección de las poblaciones que por su condición socioeconómica y su ubicación geográfica están siendo afectadas de primeras.

 

7.3.2.   En el caso particular de la reconstrucción integral de las islas de Providencia y Santa Catalina, es fundamental que las autoridades accionadas integren el enfoque de adaptación y protección a los efectos adversos del cambio climático establecido en el Acuerdo de París y el principio de «reconstruir mejor» del Marco Sendai para la Reducción del Riesgo de Desastres 2015-2030. Así mismo, las autoridades accionadas deben tener en cuenta el «Estudio de Riesgo por Efectos del Cambio Climático y Medidas de Adaptación para la Estrategia a Largo Plazo E2050 de Colombia», aportado por el Ministerio de Ambiente al proceso de revisión, y el «Plan Integral de Adaptación al Cambio Climático para el Archipiélago de San Andrés Providencia y Santa Catalina», elaborado en 2017 por el Ministerio de Ambiente y el Instituto de Investigaciones Marinas y Costeras.

 

7.3.3.   El artículo 7° del Acuerdo de París señala que los Estados deben, además de reducir las emisiones de gases de efecto invernadero, «aumentar la capacidad de adaptación, fortalecer la resiliencia y reducir la vulnerabilidad al cambio climático con miras a contribuir al desarrollo sostenible y lograr una respuesta de adaptación adecuada […]». Esta adaptación se refiere a crear las condiciones físicas adecuadas para hacer frente al cambio climático y, con ello, proteger a las personas, sus medios de vida y los ecosistemas. Este mismo artículo señala la obligación del Estado de tomar en consideración la mejor información científica en los planes de adaptación, pero también contar con la participación de «los conocimientos tradicionales, los conocimientos de los pueblos indígenas y los sistemas de conocimientos locales, con miras a integrar la adaptación en las políticas y medidas socioeconómicas y ambientales pertinentes».

 

7.3.4.   Adicional a lo anterior, el artículo 8° del Acuerdo de París menciona unas medidas mínimas que deben ser adoptadas para hacer frente a las pérdidas y daños que generan los efectos adversos del cambio climático. Entre estas medidas están, entre otras: (i) la adopción de un sistema de alertas tempranas, (ii) la consideración de fenómenos que pueden producir daños permanentes e irreversibles, (iii) el acceso al servicio de seguros y la mancomunación de los riesgos climáticos, y (iv) un enfoque de resiliencia para las comunidades, sus medios de vida y los ecosistemas.

 

7.3.5.   Por su parte, el Marco Sendai para la Reducción del Riesgo de Desastres 2015-2030 establece que una de las prioridades de los Estados es «reconstruir mejor». Esto es, luego de ocurrido un desastre natural, el enfoque debe estar en hacer una adecuada planeación del proceso de reconstrucción, aprender de los errores, no repetir vulnerabilidades pasadas y asegurarse de dejar capacidades instaladas para que la respuesta futura a un desastre natural sea eficiente. Este instrumento señala en el literal k) del título III:

 

«k) En la fase de recuperación, rehabilitación y reconstrucción después de los desastres, es fundamental prevenir nuevos desastres y reducir el riesgo de desastres mediante el principio de “reconstruir mejor” e incrementar la educación y la sensibilización públicas sobre el riesgo de desastres;»^[267]

 

7.3.6.   Así mismo, el Marco Sendai expone que una de las cuatro prioridades de los Estados en la adopción de medidas para la gestión de riesgo de desastres es la de «[a]umentar la preparación para casos de desastre a fin de dar una respuesta eficaz y para “reconstruir mejor” en los ámbitos de la recuperación, la rehabilitación y la reconstrucción»^[268]. La noción de «recuperación mejor» supone una adecuada preparación del plan de reconstrucción, lo que incluye, entre otras medidas, garantizar «la participación de todos los sectores y de los actores pertinentes»; «desarrollar, mantener y fortalecer sistemas de alerta temprana y de predicción de amenazas»; y «promover la resiliencia de la infraestructura vital nueva y existente»^[269]. El punto central de la «recuperación mejor» es, pues, asegurar que la planeación del proceso de reconstrucción sea adecuada, incluya a los actores y se asegure de dejar la capacidad instalada para que las comunidades se vuelvan resilientes a la posible ocurrencia de nuevos desastres naturales.

 

7.3.7.   Aunado a lo anterior, es de vital importancia tener en cuenta en la ejecución del PAE el «Estudio de Riesgo por Efectos del Cambio Climático y Medidas de Adaptación para la Estrategia a Largo Plazo E2050 de Colombia», aportado por el Ministerio de Ambiente al presente proceso de revisión. En este informe se alerta sobre la existencia de «trayectorias de huracanes en categoría 5 con velocidad de vientos mayores a 250 km/h en el área de influencia del archipiélago»^[270]. Es decir que, debido al cambio climático, existen altísimas probabilidades de que las islas de San Andrés, Providencia y Santa Catalina vuelvan a ser afectadas en el futuro por un huracán de categoría 5. Esta situación hace imperativo fortalecer la resiliencia del pueblo raizal ante los efectos del cambio climático.

 

7.3.8.   De hecho, este informe presenta una predicción de la velocidad futura de los vientos en las islas de San Andrés, Providencia y Santa Catalina «con el fin de orientar el proceso de reconstrucción de viviendas resistentes a huracanes y evitar que se reconstruya la vulnerabilidad preexistente»^[271]. Esta información es fundamental para «reconstruir mejor» las islas de Providencia y Santa Catalina y no repetir los errores de vulnerabilidad del pasado que llevaron a la destrucción del 98% de la infraestructura.

 

7.3.9.   Finalmente, es importante mencionar que ya existe un «Plan Integral de Adaptación al Cambio Climático para el Archipiélago de San Andrés Providencia y Santa Catalina», elaborado en 2017 por el Ministerio de Ambiente y el Instituto de Investigaciones Marinas y Costeras, el cual no fue tenido en cuenta en la elaboración del PAE. En efecto, el enfoque efectista adoptado por el Gobierno Nacional desconoció la existencia de información fundamental para la reconstrucción adecuada de la infraestructura de las islas. Este Plan incluye un diagnóstico de vulnerabilidad del archipiélago al cambio climático y propone medidas para mitigar los efectos adversos      que debe ser tenido en cuenta en la reconstrucción.

 

7.3.10.                      De acuerdo con lo expuesto, la Sala considera que en las islas de Providencia y Santa Catalina el Gobierno Nacional se limitó a reconstruir ágilmente la infraestructura preexistente al huracán Iota y omitió incluir en el PAE verdaderas medidas de adaptación al cambio climático. Ni los instrumentos internacionales ni los informes antes citados fueron mencionados por las autoridades accionadas en sus respuestas a las solicitudes probatorias que hizo la Corte Constitucional. Ante la pregunta específica sobre la vulnerabilidad del archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina a los efectos del cambio climático, la UNGRD, el Ministerio de Vivienda, el Ministerio del Interior, la Gobernación y la Alcaldía guardaron silencio.

 

8.     Las órdenes a impartir para proteger los derechos fundamentales de la accionante y el pueblo raizal de Providencia y Santa Catalina

 

8.1.          El proceso de reconstrucción integral de las islas de Providencia y Santa Catalina no ha terminado, y está lejos de estarlo, por lo que es necesario adoptar varias soluciones judiciales con el fin de (i) garantizar el núcleo esencial los derechos fundamentales del pueblo raizal, (ii) asegurar que la reconstrucción de su territorio sea acorde a su identidad cultural y (iii) fortalecer la resiliencia de las islas ante los efectos del cambio climático.

 

8.2.          En primer lugar, con el fin de conjurar de manera inmediata la vulneración de los derechos fundamentales a la salud, agua potable, saneamiento básico y ambiente sano de la accionante y del pueblo raizal, la Sala ordenará a la UNGRD, al Ministerio de Vivienda y a la Alcaldía de Providencia y Santa Catalina que garanticen en las islas de Providencia y Santa Catalina las condiciones mínimas de estos derechos establecidas en los fundamentos jurídicos 3.12., 3.16. 3.23. y 3.24. de la parte considerativa de esta sentencia. De acuerdo con sus competencias, las mencionades entidades deberán:

 

i.            Adecuar el hospital de campaña con el fin de garantizar a los habitantes de las islas de Providencia y Santa Catalina las condiciones mínimas de disponibilidad, aceptabilidad, accesibilidad y calidad en la prestación del servicio de salud, de conformidad con lo expuesto en el fundamento jurídico 3.16. de las consideraciones de esta sentencia y en el artículo 6° de la Ley 1751 de 2015. Es decir, mientras se construye el hospital de nivel 2, el hospital de campaña debe prestar atención médica continua según los estándares propios de un hospital de complejidad nivel 1, de acuerdo los criterios señalados en el artículo 2.5.3.3.3. del Decreto Único Reglamentario del Sector Salud (Decreto 780 de 2016. Lo anterior incluye acceso permanente al servicio de agua potable en el hospital de campaña. La UNGRD se encargará de que el Ministerio de Salud asegure el abastecimiento de insumos médicos suficientes para atender las necesidades específicas de salud del pueblo raizal. De igual forma, la UNGRD y la Alcaldía de Providencia y Santa Catalina deben asegurar que esté disponible de manera permanente el servicio de ambulancia para trasladar a la isla de San Andrés a las personas que sufran una urgencia médica que no pueda ser atendida en el hospital de complejidad nivel 1.

 

ii.            Asegurar el abastecimiento de mínimo 65 litros de agua potable diarios a cada persona para su consumo personal y doméstico. Esta orden implica lo siguiente: (i) la disposición final del agua debe ser realizada directamente en cada una de las viviendas o en un punto de abastecimiento situado a no más de 50 metros de cada vivienda, (ii) el agua que almacenen y efectivamente consuman en sus hogares los habitantes de Providencia y Santa Catalina deberá cumplir con los requisitos de potabilidad establecidos por el Decreto 1575 de 2007 y la Resolución 2115 de 2007, y (iii) la distribución del agua debe ser equitativa y la destinación de este recurso tendrá siempre como prioridad el consumo humano.

 

En cumplimiento de lo anterior, las UNGRD, el Ministerio de Vivienda y la Alcaldía de Providencia y Santa Catalina podrán hacer uso de cualquier sistema que garantice el abastecimiento diario de agua a las personas en la cantidad y la calidad mencionadas, como, por ejemplo, la implementación del servicio de barcos cisterna y carro tanques, pilas públicas o la adecuación de sistemas individuales de almacenamiento. Lo anterior, sin perjuicio de la eventual conexión de las viviendas a la red de acueducto del municipio. 

 

iii.            Solucionar definitivamente el problema de las viviendas que presentan vertimientos de aguas negras domésticas al ambiente. En cumplimiento de esta orden, la UNGRD y el Ministerio de Vivienda deberán asegurar que se realicen las adecuaciones necesarias para garantizar que los sistemas de saneamiento básico de todas las viviendas de Providencia y Santa Catalina: (i) permitan la disposición y eliminación higiénica y ambientalmente sostenible de las aguas negras y (ii) protejan la salud pública y el derecho a un ambiente sano de la población de Providencia y Santa Catalina. Lo anterior, sin perjuicio de la eventual conexión de las viviendas a la red de alcantarillado del municipio. 

 

Coralina se encargará de verificar y certificar que el vertimiento de las aguas negras domésticas ha sido solucionado definitivamente y que no existe, por esta causa, afectación a los ecosistemas, a la salud pública y al ambiente sano de la población de Providencia y Santa Catalina.

 

iv.            Cerrar definitivamente los terrenos que han sido utilizados durante la emergencia para el acopio temporal de escombros, basuras y residuos orgánicos. Estos terrenos deben ser restaurados a su condición ambiental original o similar mediante procesos de recuperación del suelo y remoción total de la maquinaria y cualquier tipo de desechos. De manera paralela, se deberá establecer en la isla de Providencia un lugar definitivo para la disposición final de todos los escombros, basuras y residuos orgánicos.

 

Coralina asesorará a las entidades accionadas en el cumplimiento de estas órdenes y certificará que el problema de salud pública causado por la acumulación de escombros y basuras en las diferentes zonas ha sido solucionado definitivamente y que no existe, por esta causa, afectación a los ecosistemas y al ambiente sano de la población de las islas.

 

8.3.          En segundo lugar, la Sala reconoce que la solución integral de los problemas actuales de las viviendas requiere de mayor tiempo, por lo que la protección de este derecho será integrada a la orden de amparo del derecho fundamental a la consulta previa del pueblo raizal. En cualquier caso, el proceso de intervención de las viviendas deberá garantizar a la población raizal las condiciones básicas del derecho fundamental a la vivienda digna señaladas en el fundamento jurídico 3.12. de las consideraciones de esta sentencia.

 

8.4.          En tercer lugar, la Sala amparará el derecho a la consulta previa del pueblo raizal de Providencia y Santa Catalina. En consecuencia, ordenará que las autoridades públicas consulten con el pueblo raizal el Plan de Acción Específico (PAE) con el fin de que la reconstrucción integral de su territorio sea el resultado de un diálogo intercultural participativo, informado y de buena fe. Para lo anterior, las autoridades accionadas deberán permitir al pueblo raizal, de acuerdo con la Ley 1712 de 2104, el acceso a toda la información administrativa y financiera del proceso de reconstrucción de las islas de Providencia y Santa Catalina.

 

8.5.          El proceso de consulta del PAE tendrá tres objetivos generales y transversales: (i) acordar la forma en que serán corregidas las medidas del PAE que ya fueron ejecutadas por el Gobierno–incluidas las viviendas defectuosas e incompletas– con el fin de adecuarlas a la identidad cultural del pueblo raizal; (ii) reenfocar las medidas de reconstrucción del PAE que hacen falta por ejecutar de acuerdo con la identidad cultural del pueblo raizal, e (iii) integrar al PAE los instrumentos públicos y los informes señalados en el fundamento jurídico 7.3. de la parte motiva de esta providencia para «reconstruir mejor» y fortalecer la resiliencia de las islas de Providencia y Santa Catalina a los efectos del cambio climático.

 

8.6.          Finalmente, cabe señalar que, según la definición de recuperación establecida en el numeral 20 del artículo 4° Ley 1523 de 2012, una situación de desastre no se ha superado si aún no se han restablecido las condiciones normales de vida y no se ha logrado la rehabilitación económica y social de la comunidad afectada.^[272] De igual forma, la citada disposición señala que «[l]a recuperación tiene como propósito central evitar la reproducción de las condiciones de riesgo preexistentes en el área o sector afectado». Por esta razón, la Sala dispondrá que las autoridades accionadas mantienen su competencia para cumplir las órdenes de la presente sentencia hasta que estas se encuentren íntegramente cumplidas y los derechos fundamentales de la accionante y del pueblo raizal hayan sido efectivamente garantizados, independientemente de la finalización de la situación de desastre natural declarada por el Decreto 1472 de 2020 y prorrogada por el Decreto 1482 de 2021.

 

III. SÍNTESIS

 

Hechos. El 16 de diciembre de 2020, cerca de un mes después de que el huracán Iota destruyera el 98% de las islas de Providencia y Santa Catalina, la señora Josefina Huffington Archbold, presidenta de la Veeduría Cívica de “Old Providence”, solicitó mediante acción de tutela la protección de sus derechos fundamentales y los del pueblo raizal a la vivienda digna, salud, agua potable, saneamiento básico, ambiente sano, consulta previa e identidad cultural. Lo anterior, al considerar que la Presidencia de la República, la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres (en adelante UNGRD), el Ministerio del Interior, el Ministerio de Vivienda y la Alcaldía de Providencia y Santa Catalina habían vulnerado estos derechos durante la planeación y ejecución del plan de acción específico para la reconstrucción integral (PAE) de las islas.

 

Problemas jurídicos. Luego de verificar la procedencia de la acción de tutela, la Sala Séptima de Revisión abordó los siguientes problemas: (i) ¿las autoridades accionadas vulneraron los derechos fundamentales a la vivienda digna, salud, agua potable, saneamiento básico y ambiente sano de la accionante y del pueblo raizal durante la ejecución del PAE?, y (ii) ¿las autoridades accionadas debieron consultar previamente con la comunidad raizal las medidas del PAE relacionadas con la rehabilitación y reconstrucción integral de las islas de Providencia y Santa Catalina?  Adicional a estos dos problemas, la Sala estudió si en la elaboración del PAE las autoridades accionadas incluyeron medidas de prevención y adaptación al cambio climático.

 

Análisis de la Sala Séptima de Revisión. Frente al primer problema, la Sala encontró que, si bien el Gobierno Nacional ha avanzado en la reconstrucción y rehabilitación integral de las islas de Providencia y Santa Catalina, este proceso no ha terminado y ha estado marcado desde noviembre de 2020 por un enfoque ágil, unilateral, arbitrario y efectista en el que se desconocieron las necesidades básicas del pueblo raizal y no se garantizaron plenamente sus derechos fundamentales. En sede de revisión se comprobó que el Gobierno incumplió los acuerdos sobre las características básicas que debían tener las nuevas viviendas, lo que llevó a que se entregaran casas incompletas e incapaces de proteger a sus habitantes ante un nuevo huracán, sin cisternas para almacenar las aguas lluvias y con graves defectos en los sistemas individuales de saneamiento básico. Así mismo, se demostró que los terrenos utilizados durante la emergencia para el acopio temporal de escombros se han convertido actualmente en botaderos de basura permanentes, sin el cumplimiento de normas técnicas, que ponen en riesgo la salud pública y el ambiente sano del pueblo raizal.

 

Frente al segundo problema, la Sala constató que las autoridades encargadas de la reconstrucción negaron al pueblo raizal el derecho fundamental a la consulta previa con base en una interpretación inadecuada de la Directiva Presidencial No.1 de 2010. Pese a que las medidas de reconstrucción y rehabilitación integral de las islas de Providencia y Santa Catalina señaladas en el PAE afectaron directamente, y siguen afectando, los derechos y la identidad del pueblo raizal, las entidades accionadas negaron a esta comunidad la posibilidad de participar e intervenir en la reconstrucción de su propio territorio debido a la supuesta urgencia de afrontar la situación de desastre. Lo anterior derivó en una completa desconexión y falta de diálogo entre el Gobierno y el pueblo raizal durante el proceso de reconstrucción. Esto se evidenció, entre otras cosas, en el incumplimiento de los acuerdos sobre las características mínimas que debían tener las nuevas viviendas, en la construcción de una estación de guardacostas por parte de la Armada Nacional en la bahía de «Old Town» y en la exclusión del PAE de dos edificios centrales para la identidad cultural del pueblo raizal. De igual forma, se pudo constatar que las autoridades accionadas no incluyeron en el PAE verdaderas medidas de adaptación al cambio climático y se limitaron a reconstruir ágilmente la infraestructura preexistente al huracán Iota, repitiendo las vulnerabilidades de las islas.

 

Decisión. La Sala decidió amparar los derechos fundamentales a la salud, agua potable, saneamiento básico y ambiente sano de la accionante y del pueblo raizal. En consecuencia, ordenó a la UNGRD, al Ministerio de Vivienda y a la Alcaldía de Providencia y Santa Catalina que garantizara a los habitantes de las islas las condiciones mínimas de estos derechos establecidas en los fundamentos jurídicos 3.12., 3.16. 3.23. y 3.24. de la parte considerativa de esta sentencia. Así mismo, la Sala amparó el derecho a la consulta previa y ordenó a las entidades accionadas que consulten con el pueblo raizal el PAE con el fin de que la reconstrucción de su territorio sea el resultado de un diálogo intercultural participativo, informado y de buena fe. Aunado a ello, la Sala ordenó que, en el marco de la consulta previa, se integren al PAE los instrumentos públicos y los informes señalados en el fundamento jurídico 7.3. de la parte motiva de la sentencia para «reconstruir mejor» y fortalecer la resiliencia de las islas de Providencia y Santa Catalina a los efectos del cambio climático.

 

En síntesis, la Corte Constitucional determinó que el proceso de reconstrucción integral de las islas de Providencia y Santa Catalina no ha terminado, y está lejos de estarlo, por lo que es necesario adoptar varias soluciones judiciales con el fin de: (i) garantizar el núcleo esencial de los derechos fundamentales a la vivienda digna, salud, agua potable y saneamiento básico del pueblo raizal, (ii) asegurar que la reconstrucción de su territorio sea acorde a su identidad cultural y (iii) fortalecer la resiliencia de las islas ante los efectos del cambio climático.

 

IV. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

  

 

RESUELVE:

 

 

PRIMERO. LEVANTAR la suspensión de términos en el asunto de la referencia.

 

SEGUNDO. REVOCAR las sentencias proferidas 15 de marzo de 2021 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la isla de San Andrés y 2 de junio de 2021 por el Tribunal Superior del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en primera y segunda instancia respectivamente, que negaron el amparo solicitado en la tutela de la referencia. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la vivienda digna, agua potable, saneamiento básico, ambiente sano, salud, consulta previa e identidad cultural de la señora Josefina Huffington Archbold y del pueblo raizal de Providencia y Santa Catalina.

 

TERCERO. ORDENAR a la UNGRD y a la Alcaldía de Providencia y Santa Catalina que, en un término no mayor a treinta (30) días contados a partir de la notificación de esta providencia, intervengan el hospital de campaña con el fin de garantizar a los habitantes de las islas de Providencia y Santa Catalina las condiciones mínimas de disponibilidad, aceptabilidad, accesibilidad y calidad en la prestación del servicio de salud, de conformidad con lo expuesto en el fundamento jurídico 3.16. de las consideraciones de esta sentencia y en el artículo 6° de la Ley 1751 de 2015. Mientras se construye el hospital de nivel 2, el hospital de campaña debe prestar atención médica continua según los estándares propios de un hospital de complejidad nivel 1, de acuerdo los criterios señalados en el artículo 2.5.3.3.3. del Decreto Único Reglamentario del Sector Salud (Decreto 780 de 2016). Lo anterior incluye acceso permanente y suficiente al servicio de agua potable en el hospital de campaña.

 

Adicionalmente, en un término no mayor a treinta (30) días contados a partir de la notificación de esta providencia, la UNGRD se encargará de que el Ministerio de Salud asegure el abastecimiento de insumos médicos suficientes para atender las necesidades específicas de salud del pueblo raizal. En el mismo término, la UNGRD y la Alcaldía de Providencia y Santa Catalina deben asegurar que esté disponible de manera permanente y a futro el servicio de ambulancia para trasladar a la isla de San Andrés a las personas que sufran una urgencia médica que no pueda ser atendida en el hospital de complejidad nivel 1.

 

CUARTO. ORDENAR a la UNGRD, al Ministerio de Vivienda y a la Alcaldía de Providencia y Santa Catalina que, en un término no mayor a cuarenta y cinco (45) días contados a partir de la notificación de esta sentencia, garanticen a los habitantes de las de Providencia y Santa Catalina el abastecimiento diario de mínimo 65 litros de agua potable para su consumo personal y doméstico. Esta orden implica lo siguiente: (i) la disposición final del agua debe ser realizada directamente en cada una de las viviendas o en un punto de abastecimiento situado a no más de 50 metros de cada vivienda, (ii) el agua que almacenen y efectivamente consuman en sus hogares los habitantes de Providencia y Santa Catalina deberá cumplir con los requisitos de potabilidad establecidos por el Decreto 1575 de 2007 y la Resolución 2115 de 2007, y (iii) la distribución del agua debe ser equitativa y la destinación de este recurso en las islas tendrá como prioridad el consumo humano.

 

En cumplimiento de lo anterior, las UNGRD, el Ministerio de Vivienda y la Alcaldía de Providencia y Santa Catalina podrán hacer uso de cualquier sistema que garantice el abastecimiento diario de agua potable a las personas en la cantidad y la calidad antes mencionadas, como, por ejemplo, la implementación del servicio de barcos cisterna y carro tanques, pilas públicas o la adecuación de sistemas individuales de almacenamiento. Lo anterior, sin perjuicio de la construcción de cisternas para almacenar las aguas lluvias y de la eventual conexión de las viviendas a la red de acueducto del municipio. 

 

QUINTO. ORDERNAR a la UNGRD, al Ministerio de Vivienda y a la Alcaldía de Providencia y Santa Catalina que solucionen de manera definitiva el vertimiento de aguas negras domésticas al ambiente. En consecuencia, las entidades mencionadas en este numeral deberán gestionar y realizar las adecuaciones necesarias para garantizar que, en un término no mayor a cuarenta y cinco (45) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, los sistemas de saneamiento básico de todas las viviendas de Providencia y Santa Catalina: (i) permitan la disposición y eliminación higiénica y ambientalmente sostenible de las aguas negras y (ii) protejan la salud pública y el derecho a un ambiente sano de la población de Providencia y Santa Catalina. Lo anterior, sin perjuicio de la eventual conexión de las viviendas a la red de alcantarillado del municipio. 

 

Coralina se encargará de certificar que el vertimiento de las aguas negras domésticas ha sido solucionado definitivamente y que no existe, por esta causa, afectación a los ecosistemas, a la salud pública y al ambiente sano de la población de Providencia y Santa Catalina.

 

SEXTO. ORDENAR a la UNGRD y a la Alcaldía de Providencia y Santa Catalina que, en un término no mayor a noventa (90) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, cierren definitivamente los terrenos que han sido utilizados durante la emergencia para el acopio temporal de escombros, basuras y residuos orgánicos. Estos terrenos deben ser restaurados a su condición ambiental original o similar mediante procesos de recuperación del suelo y remoción total de la maquinaria y cualquier tipo de desechos. De manera paralela al cumplimiento de lo anterior, la UNGRD y la Alcaldía de Providencia y Santa Catalina deben definir un lugar definitivo para la disposición final de todos los escombros, basuras y residuos orgánicos en la isla de Providencia.

 

Coralina asesorará a las entidades accionadas en el cumplimiento de estas dos órdenes y certificará que el problema de salud pública causado por la acumulación de escombros y basuras ha sido solucionado definitivamente y que no existe, por esta causa, afectación a los ecosistemas y al ambiente sano de la población de Providencia y Santa Catalina.

 

SÉPTIMO. ORDENAR a la UNGRD, al Ministerio del Interior, al Ministerio de Vivienda y a la Alcaldía de Providencia y Santa Catalina que, en un término no mayor a quince (15) días contados a partir de la notificación de esta providencia, convoque a la comunidad raizal para adelantar un proceso de consulta sobre el proceso de reconstrucción integral de las islas de Providencia y Santa Catalina, incluidas la totalidad de las medidas administrativas del Plan de Acción Específico (PAE). Lo anterior, con el fin de que la reconstrucción de su territorio sea el resultado de un diálogo intercultural participativo, informado y de buena fe. Las autoridades accionadas deberán permitir al pueblo raizal, de acuerdo con la Ley 1712 de 2104, el acceso a toda la información administrativa y financiera del proceso de reconstrucción de las islas de Providencia y Santa Catalina. Como mínimo, en el proceso de consulta deberán lograrse los siguientes objetivos:

 

       i.            Acordar la forma en que serán corregidas las medidas del PAE que fueron ejecutadas por el anterior Gobierno con el fin de adecuarlas a la identidad cultural del pueblo raizal. Entre las medidas que serán discutidas, debe darse prioridad a la intervención de las viviendas defectuosas e incompletas y la continuidad o desmonte de la estación de guardacostas de la Armada Nacional.

 

     ii.            Reenfocar las medidas de reconstrucción del PAE que no han sido ejecutadas o están en proceso de ejecución de acuerdo con la identidad cultural del pueblo raizal.

 

  iii.            Integrar al PAE los instrumentos públicos y los informes señalados en el fundamento jurídico 7.3. de la parte motiva de esta sentencia con el fin «reconstruir mejor» y fortalecer la resiliencia de las islas de Providencia y Santa Catalina a los efectos futuros del cambio climático.

 

El proceso de consulta previa deberá desarrollarse en un tiempo máximo de cuatro (4) meses contados a partir de la notificación de esta sentencia y los acuerdos que surjan de este proceso de diálogo serán vinculantes para las partes. Lo anterior, sin perjuicio de que las medidas del PAE que sean sustancialmente modificadas de manera posterior deban ser sometidas nuevamente a consulta con el pueblo raizal.

 

OCTAVO. SOLICITAR al Ministerio de Cultura que, en un término no mayor a treinta (30) días contados a partir de la notificación de esta sentencia, disponga los trámites necesarios para traducir el acápite 8., la síntesis y la parte resolutiva de este pronunciamiento a la lengua creole del pueblo raizal del archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. También deberá proceder a dar lectura de la síntesis y la parte resolutiva del fallo en un acto público en la isla de Providencia y Santa Catalina en el cual participe la comunidad raizal.

 

NOVENO. SOLICITAR a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación que, en el marco de sus competencias, vigilen, apoyen y acompañen el pleno cumplimiento de lo determinado en el presente fallo.

 

DÉCIMO. ORDENAR a la UNGRD que, en un término no mayor a treinta (30) días contados a partir de la notificación de esta providencia, establezca y coordine una mesa de seguimiento a las órdenes de los numerales tercero a séptimo de la presente sentencia. Esta mesa deberá reunirse una vez al mes y estará conformada, como mínimo, por un delegado de UNGRD, un delegado de la Alcaldía de Providencia y Santa Catalina, un delegado de Coralina, un delegado de la Defensoría del Pueblo, la señora Josefina Huffington Archbold y un delegado de la Fundación ProBono Colombia.

 

La UNGRD, la Defensoría del Pueblo y la señora Josefina Huffington Archbold deberán ENVIAR, por separado, un informe bimestral al Juzgado Segundo Penal del Circuito de la isla de San Andrés en el que expliquen los avances en el cumplimiento de las órdenes de los numerales tercero a séptimo de esta sentencia. Lo anterior, con el fin de que el juez de tutela de primera instancia verifique el efectivo cumplimiento del presente fallo y adopte, si es necesario, las medidas señaladas en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991.

 

DÉCIMOPRIMERO. ORDENAR al Juzgado Segundo Penal del Circuito de la isla de San Andrés que remita a la Corte Constitucional, cada tres meses y hasta que se logre el cumplimiento total de las ordenes, un informe sucinto sobre los informes rendidos por la UNGRD, la Defensoría del Pueblo y la señora Josefina Huffington Archbold.

 

DÉCIMOSEGUNDO. ADVERTIR a la UNGRD y a las demás autoridades accionadas que los efectos de las órdenes de esta sentencia se extienden hasta que las hayan cumplido íntegramente, y los derechos fundamentales de la accionante y del pueblo raizal hayan sido efectivamente garantizados, independientemente de la finalización de la situación de desastre declarada por el Decreto 1472 de 2020 y prorrogada por el Decreto 1482 de 2021.

 

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

 

 

 

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

 

 

 

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General