Sentencia T-389/22

 

DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Vulneración por EPS por omisión en la autorización y suministro de insumos y tecnologías

 

(…) el paciente tenía derecho a recibir los insumos y servicios médicos que requería; tal es el caso de los pañales, las cremas antiescaras y el servicio de enfermería que se encontraban incluidos en el PBS; (…) respecto de los pañitos húmedos, aunque se encontraran expresamente excluidos del PBS, de las circunstancias fácticas que rodeaban el caso objeto de estudio se podía inferir que cumplía con los requisitos fijados en la Sentencia C-313 de 2014 para excepcionalmente suministrarse por vía de tutela y así acceder a tal insumo.

 

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR ACAECIMIENTO DE UNA SITUACION SOBREVINIENTE-Fallecimiento del accionante

 

ACCESIBILIDAD A SERVICIOS, SUMINISTRO DE INSUMOS Y TECNOLOGIAS EN SALUD REQUERIDOS CON NECESIDAD-Nuevo modelo de atención del Plan de Beneficios en Salud de exclusiones expresas e inclusiones implícitas vigente a partir de la Ley 1751 de 2015

 

PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Todo servicio o medicamento que no esté expresamente excluido, se entiende incluido

 

 

 

Referencia: Expediente T-8.558.705

 

Acción de tutela presentada por Sara, actuando como agente oficiosa de su hermano Camilo, contra COOSALUD Entidad Promotora de Salud S.A.

 

Magistrada ponente:

NATALIA ÁNGEL CABO

 

 

Bogotá, D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

 

 

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Diana Fajardo Rivera, el magistrado Jorge Enrique Ibáñez Najar y la magistrada Natalia Ángel Cabo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, ha proferido la siguiente

 

SENTENCIA

 

1. La presente decisión se emite en el proceso de revisión del fallo de tutela dictado en primera instancia por el Juzgado Trece Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, dentro de la acción de tutela promovida por Sara –quien actuó como agente oficiosa de su hermano, Camilo,– contra COOSALUD Entidad Promotora de Salud S.A. (en adelante, COOSALUD EPS).

 

2. El expediente de la referencia fue seleccionado para revisión, en el Auto del 28 de febrero de 2022, por la Sala de Selección de Tutelas Número Dos, conformada por los magistrados Alejandro Linares Cantillo y José Fernando Reyes, y le fue asignado por reparto a la magistrada Natalia Ángel Cabo para sustanciar su trámite y decisión.

 

I. ACLARACIÓN PRELIMINAR

 

3. La Corte Constitucional ha establecido lineamientos operativos para la protección de datos personales en las providencias publicadas en su página web. De esta manera, en la Circular Interna No. 10 de 2022, la presidencia de esta corporación resolvió que, en los eventos en que se hiciera referencia a la historia clínica u otra información relativa a la salud física o psíquica, se deberían omitir los nombres reales de las personas.

 

4. Así, de conformidad con lo anteriormente expuesto, la magistrada ponente considera necesario adoptar medidas para proteger los datos personales del accionante en el expediente de la referencia. Esto, por cuanto en la sentencia se pone de presente información relacionada con la historia clínica y estado de salud del demandante.

 

5. Por lo tanto, la Corte emitirá dos copias de la misma providencia. La diferencia consistirá en la sustitución de los nombres reales de los sujetos involucrados en aquella que se publique en la página web de la Corte Constitucional. Así las cosas, en la copia de esa providencia se hará referencia al agenciado como “Camilo”; a la agente oficiosa como “Sara”; y a la hermana del agenciado como “Diana”. Esta providencia corresponde a la copia anonimizada de la sentencia, en la que se emplearán los nombres ficticios de la parte activa en el proceso de tutela.

 

II. ANTECEDENTES

 

1. Situación fáctica descrita en la acción de tutela

 

6. La ciudadana Sara, quien actuó como agente oficiosa de su hermano Camilo de 78 años, solicitó la protección de los derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas y a la petición del agenciado.[1] En la acción de tutela, sostuvo que su hermano fue diagnosticado con enfermedad cerebro vascular por parte de su médico tratante adscrito a la IPS RECUPERAR.[2]

 

7. El señor Camilo, el 18 de febrero de 2017, fue operado de corazón abierto y, a partir de ese momento, perdió su capacidad motriz. Tiempo después, el 19 de octubre de 2020, sufrió una trombosis que le generó una situación de discapacidad y fue diagnosticado con Parkinson.[3]

 

8. Según la accionante, COOSALUD EPS, entidad a la que se encontraba afiliado su hermano, contrató a la IPS RECUPERAR para encargarse de realizar la valoración médica en casa del señor Camilo. En la valoración para determinar su situación de discapacidad, que se realizó el 11 de marzo de 2021, su médico Francisco Javier Ortiz determinó que el paciente presentaba secuelas motrices y neurológicas y su comunicación era disociativa.[4] Así mismo, como obra en el expediente, el 9 de julio de 2021 el médico tratante le formuló al señor Camilo una crema Vigenteclotrimazol 1%, 60 pañales desechables por mes talla L y oxido dezincalmipro unguento 500.[5]

 

9. El 3 de junio de 2021, mediante una petición enviada a la EPS accionada, la hermana del señor Camilo solicitó la atención de un médico domiciliario, un enfermero a diario debido a que en su familia todos son mayores de 70 años y una serie de insumos médicos como alimentación líquida, pañales para adulto, paños húmedos y crema antiescaras,[6] para atender el estado de salud en que se encontraba su hermano y la necesidad de garantizarle una vida digna. Sin embargo, la tutelante indicó que no recibió respuesta de la entidad accionada.[7]

 

10. La agente oficiosa, en concreto, adujo que su hermano estaba en situación de vulnerabilidad dada su condición de salud y avanzada edad; puesto que se trataba de un hombre de 78 años de edad con una enfermedad cerebro vascular, agravada por otras dolencias. Todo esto le impedía a su hermano valerse por sí mismo y, por ende, requería que la entidad accionada garantizara la atención integral para el diagnóstico médico del agenciado, entregara todos los insumos requeridos y respondiera a la petición presentada.[8]

 

2. Respuestas de las entidades accionadas

 

11. Una vez admitida la acción de tutela, durante el trámite en primera instancia, COOSALUD EPS sostuvo que el 21 de enero de 2021 respondió la petición radicada el 3 de junio de 2021 por la parte accionante. En la contestación, le informó al usuario que no cumplía con los requisitos estipulados para acceder a los servicios solicitados, debido a que no se encontraban incluidos en el Plan de Beneficios en Salud (en adelante, PBS). En consecuencia, solicitó declarar improcedente la acción por carencia actual de objeto por hecho superado.[9]

 

12. La IPS RECUPERAR, por su parte, fue vinculada al proceso porque el juzgado de primera instancia lo consideró necesario.[10] La IPS RECUPERAR indicó que el señor Camilo se encontraba afiliado a COOSALUD EPS. Aseguró que esta EPS ha delegado la prestación de servicios de salud a la IPS RECUPERAR para la atención del diagnóstico de la patología que tiene el señor Camilo, en los procedimientos y atenciones contempladas en el PBS. Así mismo, mencionó que han garantizado toda la atención al usuario y que en ningún momento esa IPS se ha negado a la prestación de los servicios de salud que se encuentran contemplados dentro de su competencia legal y reglamentaria. Finalmente, indicó que el titular de los derechos fundamentales invocados pertenece al Programa de Atención Domiciliaria, con visita médica mensual, y fue valorado por última vez el 9 de julio de 2021 por su médico tratante.[11]

 

3. Decisión de instancia objeto de revisión

 

13. El Juzgado Trece Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, en sentencia de primera instancia proferida el 27 de julio de 2022, negó la protección solicitada por considerar que se configuraba una carencia actual de objeto por hecho superado. En su criterio, la entidad accionada dio respuesta de fondo a la solicitud formulada por el señor Camilo. Esta decisión no fue objeto de impugnación.[12]

 

4. Actuaciones en sede de revisión

 

14. En el auto del 3 de mayo de 2022 la magistrada ponente decretó la práctica de pruebas en el proceso de la referencia.[13] En primer lugar, le solicitó a la agente oficiosa, Sara, que informara al despacho sobre la situación socioeconómica, el estado de salud y las actuaciones adelantadas por las accionadas en torno a la materialización de la entrega de insumos médicos requeridos en la acción de tutela.

 

15. En segundo lugar, le solicitó a COOSALUD EPS aportar información sobre: (i) la historia clínica actualizada, hasta abril de 2022, del señor Camilo, en la cual se precisara su diagnóstico; (ii) la existencia de órdenes médicas relacionadas con los insumos y servicios solicitados en el escrito de tutela; y (iii) las razones por las cuales no había accedido a la alimentación líquida, los pañales para adulto, los paños húmedos, la crema antiescaras y el servicio de enfermería solicitados por el tutelante. Así mismo, se le solicitó a la EPS ordenar una visita médica domiciliaria para evaluar las condiciones de salud y la necesidad de que le fueran entregados los insumos y servicios médicos solicitados por el accionante. Además, debía emitir concepto médico para establecer si el señor Camilo necesitaba un suplemento alimenticio para su adecuada nutrición; si requería una silla de ruedas reclinable, cama hospitalaria y colchón antiescaras; si necesitaba ser transportado en ambulancia o se encontraba en capacidad de desplazarse hacia un centro asistencial; y si requería del servicio de asistencia médica domiciliaria o de enfermería en el hogar. También, se le solicitó a la entidad remitir copia de la respuesta a la petición que, según indicó, envió al tutelante.

 

16. En tercer lugar, se le pidió a la IPS RECUPERAR: (i) informar las gestiones adelantadas en torno a la atención en salud que requería el señor Camilo; (ii) reportar el estado nutricional del accionante; y (iii) remitir la documentación que tuviera sobre la atención en salud que había recibido el señor Camilo.

 

17. Además, a través del mismo auto, se suspendieron los términos del proceso hasta que se recaudaran y valoraran las pruebas decretadas.

 

18. A continuación, la Sala sintetizará las respuestas obtenidas. Al realizar el estudio de procedencia formal y de fondo, si a ello hay lugar, se hará referencia más precisa a los medios de prueba recaudados.

 

19. La IPS RECUPERAR reiteró que el señor Camilo se encontraba inscrito en el Programa de Atención Domiciliaria de la IPS y que siempre le garantizó todos los servicios de salud solicitados. La entidad afirmó que ordenó y garantizó la prestación del servicio de fisioterapia a domicilio y, además, que el 18 de marzo de 2022 le realizó una valoración por nutricionista, lo cual condujo a que se le entregaran 30 unidades de alimentos Ensure Clinical por 220 mililitros el 28 de marzo de 2022.[14] La IPS también sostuvo que el señor Camilo falleció el 13 de abril de 2022.

 

20. COOSALUD EPS declaró también que el señor Camilo falleció el 13 de abril de 2022. Manifestó que siempre garantizó la prestación de los servicios de salud que este requirió. En consecuencia, adujo no podía realizar las valoraciones ordenadas en el auto de pruebas emitido por la Corte Constitucional en este proceso. La entidad también reiteró que el 21 de enero del año 2021, mediante respuesta a la petición, le indicó al accionante que no cumplía con los requisitos estipulados para los servicios solicitados, debido a que no se encontraban incluidos en el Plan de Beneficios en Salud. Esa respuesta –dijo—se produjo en un contexto en el que no estaban incluidos en el PBS los insumos requeridos por el accionante. Sin embargo, aseguró que en el último año varios servicios fueron incluidos en el PBS.[15]

 

21. El 24 de mayo de 2022 la señora Diana, a través de llamada telefónica con el despacho sustanciador, sostuvo que Camilo falleció el jueves 7 de abril de 2022 en el Hospital Primitivo Iglesias en Cali, Valle del Cauca.[16] Así mismo, la señora Sara, quien actuó como agente oficiosa del señor Camilo durante el proceso de la referencia, remitió correo electrónico a la Corte Constitucional el 25 de mayo de 2022, en el que indicó lo siguiente:

 

“Buen día, el señor Camilo con C \.C 14.433.381 de Pijao, NO (sic) recibió la atención adecuada por parte de la EPS Coosalud subsidiada y la IPS Recuperar, NO (sic) llegó atención médica NI (sic) insumos a tiempo, como consecuencia se deterioró aún más la salud y finalmente se dio el FALLECIMIENTO del paciente Camilo con Oficio N. OPTC - 120 / 22”.[17]

 

III. Consideraciones y fundamentos

 

1. Competencia

 

22. Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en el artículo 86 y el numeral 9 del artículo 241 de la Constitución, en concordancia con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.[18]

 

2. Análisis de procedibilidad: la acción de tutela presentada en favor de Camilo resultaba procedente para buscar la protección de sus derechos fundamentales

 

23. En esta oportunidad se cumplen los requisitos de procedencia de la acción de tutela, esto es, legitimación por activa y pasiva, inmediatez y subsidiariedad. A continuación, se analizarán en detalle cada uno de los presupuestos mencionados.

 

24. El requisito de legitimación en la causa por activa se encuentra satisfecho.[19] La hermana de Camilo presentó la acción de tutela como su agente oficiosa, por considerar que las actuaciones de COOSALUD EPS y la IPS RECUPERAR afectaron al señor Camilo.

 

25. La Corte Constitucional, sobre la agencia oficiosa, manifestó que es posible que un tercero represente al titular de un derecho, debido a la imposibilidad de éste para llevar a cabo su propia defensa.[20] Esta es una figura de carácter excepcional, por cuanto requiere que se presente una circunstancia de indefensión o impedimento del afectado que le imposibilite recurrir a los mecanismos existentes para buscar por sí mismo la protección de sus derechos.[21] En el caso en concreto, la agente oficiosa aseguró que su hermano tenía un delicado estado de salud, que incluso presentaba secuelas motrices y neurológicas y su comunicación era disociativa, situación que le impedía interponer por cuenta propia la acción de tutela. Esta condición también fue confirmada con la historia clínica del agenciado.

 

26. El requisito de la legitimación en la causa por pasiva también se encuentra acreditado. COOSALUD EPS es una empresa promotora de servicios de salud que pertenece al Sistema de Seguridad Social Integral, de conformidad con el artículo 8 de la Ley 100 de 1993.[22] Esta entidad es demandable en el proceso de tutela, al estar encargada de garantizar adecuadamente la prestación del servicio público esencial de salud a sus afiliados. De modo que es una entidad cuyas funciones podrían contribuir a la eventual protección de las garantías básicas que la parte actora invocó a través del amparo.

 

27. Por su parte, la IPS RECUPERAR ostenta la condición de Institución Prestadora de Servicios de Salud y es una de las encargadas de la prestación de los servicios de salud que se discuten a través de la acción de tutela objeto de estudio.[23] Así, de conformidad con el numeral 2º del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, también está legitimada la IPS RECUPERAR como parte pasiva en el proceso de tutela bajo estudio.

 

28. La Sala también considera que el requisito de inmediatez se encuentra satisfecho.[24] Esto, debido a que la última actuación que podría estimarse como violatoria de los derechos fundamentales del tutelante es la supuesta ausencia de respuesta a la petición presentada, ante COOSALUD EPS, el 3 de junio de 2021.[25] Entre dicha respuesta y la interposición de la presente acción de tutela, el 13 de julio 2021, transcurrió poco más de un mes, lapso que la Sala considera razonable y proporcionado.

 

29. Respecto al análisis del cumplimiento del requisito de subsidiariedad, la Sala considera que la entrega de los insumos y demás servicios médicos requeridos por una persona de la tercera edad en situación de discapacidad se puede solicitar mediante tutela. Es claro, para esta Sala, que el accionante adelantó diversas diligencias y trámites con el fin de obtener, por parte de COOSALUD EPS, la prestación efectiva de los servicios médicos ordenados por su médico tratante. De ello dan cuenta las distintas pruebas que obran en el expediente y, en particular, las respuestas de las accionadas en torno a la prestación de los servicios de salud al accionante.

 

30. Las Leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011, modificadas por la Ley 1949 de 2019, consagran los asuntos en los que la Superintendencia Nacional de Salud ejerce función jurisdiccional. Pero, en primer lugar, aunque este mecanismo jurisdiccional parecería el medio judicial ordinario al que el accionante podría acudir para ventilar su pretensión de obtener los insumos, medicamentos y servicios médicos requeridos, es un medio de defensa judicial ineficaz, por cuanto la Superintendencia de Salud tiene una capacidad limitada respecto a sus competencias jurisdiccionales.[26] La Corte Constitucional ha señalado que cuando se busca la protección de los derechos fundamentales de sujetos de especial protección constitucional, el mecanismo ante la Superintendencia Nacional de Salud no resulta eficaz porque: (i) no existe un término para proferir la decisión de segunda instancia, lo que deja en vilo y prolonga en el tiempo la protección del derecho; (ii) el procedimiento no establece el efecto de la impugnación, esto es, si es suspensivo o devolutivo; (iii) no establece garantías para el cumplimiento de la decisión; y (iv) no establece qué sucede cuando la EPS no responde o lo hace parcialmente. Por ende, pese a la existencia del trámite ante esa Superintendencia, este no es un mecanismo eficaz dadas sus limitaciones operativas y sus vacíos de regulación, razón por la cual la acción de tutela es el medio eficaz para proteger el derecho a la salud y el requisito de subsidiariedad resulta satisfecho.[27]

 

31. La Corte Constitucional, en la Sentencia T-061 de 2019, también señaló que el mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia no resulta eficaz cuando se acude a través de agente oficioso. La Corte consideró que, aunque la agencia oficiosa en materia de tutela o en una demanda ante la Superintendencia Nacional de Salud tienen similitudes, también lo es que en el caso del Código General del Proceso, aplicable al trámite jurisdiccional ante la Superintendencia, es necesario prestar caución, ratificar la demanda, además es factible o incluso necesario suspender el proceso, y en caso de faltar la ratificación del agenciado, resultaría obligatorio declarar terminado el proceso, condenando en costas al agente. Así, a juicio de la Corte, estas circunstancias implican una diferencia significativa que impacta la eficacia del mecanismo.

 

32. Por lo expuesto, la Sala de Revisión estima que la acción de tutela interpuesta es procedente para solicitar la protección de los derechos fundamentales a la salud, al derecho de petición y a la vida en condiciones dignas de Camilo. A continuación, se analizará el problema jurídico planteado por la Sala de Revisión.

 

3. Presentación del asunto objeto de revisión y formulación del problema jurídico

 

33. La discusión que se ha dado en el marco del presente trámite de tutela ha tenido que ver con la entrega de una serie de insumos médicos reclamados por Camilo en atención a su estado de salud. Sin embargo, debido al fallecimiento del señor Camilo luego de la interposición de esta acción de tutela, la Sala estima pertinente evaluar en primera medida si este asunto carece actualmente de objeto. Para ello, analizará antes en qué consiste dicho fenómeno.

 

34. En armonía con lo esbozado, una vez se resuelva la cuestión preliminar sobre la eventual carencia actual de objeto, la Sala Novena de Revisión se pronunciará sobre el debate constitucional por resolver. Este se deberá circunscribir a valorar las actuaciones de COOSALUD EPS y la IPS RECUPERAR, en el marco de las solicitudes realizadas por el señor Camilo, en torno a la entrega de una serie de insumos médicos requeridos como consecuencia de su diagnóstico clínico. Así, correspondería a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿Se vulneran los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de una persona de la tercera edad a la que su EPS e IPS niegan la entrega de insumos médicos, por considerar estas entidades que al momento de la solicitud no eran parte del Plan de Beneficios en Salud?

 

35. La Sala de Revisión, para resolver el asunto: (i) analizará, como cuestión previa, la existencia de una carencia actual de objeto por hecho sobreviniente. En caso de encontrar configurado tal fenómeno considerará si es necesario un pronunciamiento de fondo; (ii) se referirá al precedente de esta corporación en torno a las reglas jurisprudenciales en materia de suministro de pañales, pañitos húmedos, cremas antiescara y otros servicios de salud; y (iii) se pronunciará sobre el caso en concreto.

 

4. Cuestión previa: la configuración de la carencia actual de objeto por circunstancia sobreviniente

 

36. La Corte Constitucional ha sostenido que cuando una persona acude a la acción de tutela es posible que, en el momento en que el juez profiere sentencia, las circunstancias que motivaron la solicitud desaparezcan o se vean alteradas. De manera que, en esos escenarios, la acción de tutela puede perder su razón de ser como mecanismo extraordinario de protección judicial. Este tipo de situaciones han sido agrupadas bajo el concepto de la carencia actual de objeto.

 

37. El anterior fenómeno es clasificado en tres figuras: (i) carencia actual de objeto por hecho superado, la cual tiene lugar cuando, entre la interposición de la acción de tutela y la decisión del juez constitucional, desaparece la afectación al derecho fundamental alegada y se satisfacen las pretensiones del accionante, debido a una conducta desplegada por el agente transgresor;[28] (ii) carencia actual de objeto por daño consumado, la cual se configura cuando se ha perfeccionado la afectación que con la tutela se pretendía evitar, de forma que ante la imposibilidad de hacer cesar la vulneración o impedir que se concrete el peligro, no es factible que el juez de tutela dé una orden para retrotraer la situación; y (iii) carencia actual de objeto por situación sobreviniente, la cual se presenta cuando hay una circunstancia que, con posterioridad a la presentación de la acción de tutela, hace que pierda sus efectos el posible amparo.[29]

 

38. De manera preliminar, la Sala considera que en este caso opera el fenómeno de la carencia actual de objeto por situación sobreviniente, a causa del fallecimiento de Camilo, titular de los derechos invocados en la acción de tutela. No es posible enmarcar la situación en una carencia actual de objeto por daño consumado porque, si bien la Corte advierte que en los últimos meses de vida el señor Camilo no tuvo acceso a los elementos médico-asistenciales que le procuraban una existencia digna, en realidad lo que generó su muerte, según los elementos obrantes en el trámite, no se debió a las acciones u omisiones imputadas a las accionadas. Tampoco se puede afirmar que sea un hecho superado, en tanto no se comprobó que, en el curso del trámite de la tutela, haya desaparecido el posible hecho generador de la trasgresión.

 

39. Así, en la causal de carencia actual de objeto por situación sobreviniente derivada del fallecimiento del Camilo, es innegable que, conforme se observa en la jurisprudencia constitucional, una eventual orden de amparo no tendría repercusión alguna. Lo pretendido por el actor era la entrega de una serie de insumos médicos que disminuyeran el impacto negativo que conllevaba su diagnóstico médico y, en consecuencia, le permitieran vivir una vida en condiciones dignas. No obstante, ante el fallecimiento del accionante, la Sala considera que desaparecieron las razones para decidir las pretensiones del actor, ya que una eventual orden de protección no surtiría ningún efecto. Bajo ese entendido, operó el fenómeno de la carencia actual de objeto por circunstancias sobrevinientes.

 

40. En consecuencia, la Corte Constitucional declarará carencia actual de objeto por circunstancias sobrevinientes. No obstante, esta Sala se pronunciará sobre el fondo del asunto. Sobre el particular, la Corte ha sostenido en varias ocasiones que, aunque el juez de tutela no está obligado a pronunciarse en torno al mérito de un caso que estudia cuando se presenta una carencia actual de objeto por situación sobreviniente, sí puede hacerlo si considera que la situación o decisión debió ser diferente, para llamar la atención acerca de la falta de conformidad constitucional de las circunstancias que originaron la tutela o para condenar su ocurrencia y advertir la inconstitucionalidad de su repetición.[30]

 

41. Es decir, el juez constitucional está autorizado para ir más allá de la mera declaratoria de la carencia actual de objeto y puede, complementariamente, emitir órdenes que se dirijan a prevenir al demandado sobre la inconstitucionalidad de su conducta y a advertirle de las sanciones a las que se hará acreedor en caso de que la misma se repita.[31] 

 

42. En consecuencia, la Corte estima necesario emitir un pronunciamiento de fondo en el presente asunto: (i) por la expectativa de la familia en torno a que la justicia reconociera los derechos fundamentales del señor Camilo, tanto que la acción de tutela contó con su agencia oficiosa; y (ii) por la importancia de enfatizar que se trató de una vulneración a los derechos fundamentales de petición, a la salud y vida digna del accionante, como advertencia para que la EPS evite la incursión en circunstancias similares. 

 

5. Reglas jurisprudenciales en materia de suministro de pañales, pañitos húmedos, cremas antiescara y otros servicios de salud

 

43. La Constitución Política estableció que la atención en salud es un servicio público cuya prestación es responsabilidad del Estado. Así mismo, dispuso que todas las personas tienen la facultad de acceder a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.[32] La Ley 1751 de 2015 reguló este derecho y le reconoció el carácter de fundamental. Igualmente, determinó que, además de ser autónomo e irrenunciable, comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud.[33] El artículo 15 de la Ley 1751 de 2015 precisa cuáles son los servicios y tecnologías que serán explícitamente excluidos del sistema de salud. En consecuencia, todas las prestaciones en salud están cubiertas por el nuevo Plan de Beneficios, salvo las que expresamente estén excluidas.

 

44. La Corte Constitucional, en Sentencia SU-508 de 2020, reconoció que si bien los pañales, los pañitos húmedos, las cremas antiescaras, entre otros servicios y tecnologías no curan las causas de la enfermedad, su falta de empleo en pacientes con patologías que limitan la capacidad de realizar sus necesidades fisiológicas autónomamente, puede causar Dermatitis Asociada a la Incontinencia (DAI), lesiones de la piel con pérdida progresiva de la misma, lesiones crónicas que conducen a infecciones cutáneas y que en casos extremos pueden llevar a la sepsis y hasta la muerte de no ser atendidas oportuna y adecuadamente, e infecciones urinarias. En esa sentencia, la Corte unificó las reglas para acceder a servicios o tecnologías en salud tales como pañales, pañitos, cremas, sillas de ruedas, transporte y el servicio técnico de enfermería. Para ello creó las siguientes reglas jurisprudenciales:[34]

 

Servicio	Subreglas
Pañales	i) No están expresamente excluidos del PBS. Están incluidos en el PBS. ii) En aplicación de la Sentencia C-313 de 2014, no se debe interpretar que podrían estar excluidos al subsumirlos en la categoría genérica de “insumos de aseo”. iii) Si existe prescripción médica, se ordena directamente por vía de tutela. iv) Si no existe orden médica:  a) Si se evidencia un hecho notorio a través de la historia clínica o de las demás pruebas allegadas al expediente, por la falta del control de esfínteres derivada de los padecimientos que aquejan al paciente o de la imposibilidad que tiene éste de moverse, el juez de tutela puede ordenar el suministro directo de los pañales condicionado a la posterior ratificación de la necesidad por parte del médico tratante. b) Si no se evidencia un hecho notorio, el juez de tutela podrá amparar el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico cuando se requiera una orden de protección. v) Bajo el imperio de la ley estatutaria en salud no es exigible el requisito de capacidad económica para autorizar pañales por vía de tutela.
Cremas antiescaras	i) No está expresamente excluido del PBS. Está incluido en el PBS. ii) En aplicación de la Sentencia C-313 de 2014, no se debe interpretar que podrían estar excluidas al subsumirlas en la categoría de “lociones hidratantes” o “emulsiones corporales”. iii) Si existe prescripción médica se ordena directamente por vía de tutela. iv) Si no existe orden médica: a) Si se evidencia un hecho notorio a través de la historia clínica o de las demás pruebas allegadas al expediente, el juez de tutela puede ordenar el suministro directo de las cremas antiescaras condicionado a la posterior ratificación de la necesidad por parte del médico tratante. b) Si no se evidencia un hecho notorio, el juez de tutela podrá amparar el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico cuando se requiera una orden de protección. v) Bajo el imperio de la ley estatutaria en salud no es exigible el requisito de capacidad económica para autorizar cremas antiescaras por vía de tutela.
Pañitos húmedos	i) Están expresamente excluidos del PBS. ii) Excepcionalmente pueden suministrarse por vía de tutela, si se acreditan los siguientes requisitos (reiterados en la C-313 de 2014): a) Que la ausencia del servicio o tecnología en salud excluido lleve a la amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la integridad física del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud grave, claro y vigente que impida que ésta se desarrolle en condiciones dignas. b) Que no exista dentro del plan de beneficios otro servicio o tecnología en salud que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario. c) Que el paciente carezca de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo del servicio o tecnología en salud y carezca de posibilidad alguna de lograr su suministro a través de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de atención suministrados por algunos empleadores. d) Que el servicio o tecnología en salud excluido del plan de beneficios haya sido ordenado por el médico tratante del afiliado o beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la entidad prestadora de salud a la que se solicita el suministro. iii) En el caso que no cuente con prescripción médica, el juez de tutela puede ordenar el diagnóstico cuando se requiera una orden de protección.
Sillas de ruedas de impulso manual	i) No están expresamente excluidas del PBS. Están incluidas en el PBS. ii) Si existe prescripción médica, se ordena directamente por vía de tutela. iii) Si no existe orden médica:  a) Si se evidencia un hecho notorio a través de la historia clínica o de las demás pruebas allegadas al expediente, el juez de tutela puede ordenar el suministro directo de las sillas de ruedas condicionado a la posterior ratificación de la necesidad por parte del médico tratante. b) Si no se evidencia un hecho notorio, el juez de tutela podrá amparar el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico cuando se requiera una orden de protección.  iv) Bajo el imperio de la ley estatutaria en salud no es exigible el requisito de capacidad económica para autorizar sillas de ruedas por vía de tutela.
Transporte intermunicipal	i) Está incluido en el PBS. ii) Se reitera que los lugares donde no se cancele prima adicional por dispersión geográfica, se presume que tienen la disponibilidad de infraestructura y servicios necesarios para la atención en salud integral que requiera todo usuario; por consiguiente, la EPS debe contar con una red de prestación de servicios completa. De tal forma, si un paciente es remitido a una IPS ubicada en un municipio diferente a su domicilio, el transporte deberá asumirse con cargo a la UPC general pagada a la entidad promotora de salud, so pena de constituirse en una barrera de acceso que ha sido proscrita por la jurisprudencia constitucional e incumplir las obligaciones derivadas del art. 178 de la Ley 100 de 1993. iii) No es exigible el requisito de capacidad económica para autorizar el suministro de los gastos de transporte intermunicipal de los servicios o tecnologías en salud incluidos por el PBS. iv) No requiere prescripción médica atendiendo a la dinámica de funcionamiento del sistema (prescripción, autorización y prestación). Es obligación de la EPS a partir del mismo momento de la autorización del servicio en un municipio diferente al domicilio del paciente. v) Estas reglas no son aplicables para gastos de transporte interurbano, ni transporte intermunicipal para la atención de tecnologías excluidas del PBS.
Servicio de enfermería	i) Está incluido en el PBS. ii) Se constituye en una modalidad de prestación de servicios de salud extrahospitalaria. El servicio se circunscribe únicamente al ámbito de la salud y no sustituye el servicio de cuidador. iii) Si existe prescripción médica se ordena directamente por vía de tutela. iv) Si no existe orden médica, el juez de tutela podrá amparar el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico cuando se requiera una orden de protección.

 

6. Análisis del caso concreto

 

45. A partir de los fundamentos fácticos, normativos y jurisprudenciales advertidos, la Sala concluye que la providencia objeto de revisión debió contener una decisión diferente. En el caso objeto de estudio, el Juzgado Trece Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, en sentencia de primera instancia, cuando el señor Camilo aún estaba con vida, negó la protección invocada por considerar configurada una carencia actual de objeto por hecho superado. En su criterio, la EPS accionada dio respuesta de fondo a la solicitud realizada por el señor Camilo.[35] Sin embargo, la petición fue radicada el 3 de julio de 2021 y la respuesta, según la demandada, se habría dado en enero de 2021. Esta es una inconsistencia que el juez de instancia no advirtió. Sumado a ello, COOSALUD EPS en realidad no remitió copia de la respuesta a la petición interpuesta por el tutelante, pese a que mediante auto de pruebas emitido por la Corte Constitucional el 4 de mayo de 2022 se le requirió explícitamente remitir copia de esa respuesta.

 

46. Adicionalmente, como fue expuesto, el accionante pretendía el amparo de su derecho fundamental de petición, pero la tutela no se agotaba exclusivamente a que le respondieran la solicitud. El accionante solicitó también la entrega efectiva de insumos médicos y, por lo tanto, la protección de su derecho a la salud y a la vida digna. En consecuencia, la decisión del juzgado fue insuficiente de cara a las verdaderas pretensiones en favor del señor Camilo. El fallo pasó por alto la confluencia de diferentes factores que exacerbaban la vulnerabilidad del accionante, como su edad y condición de discapacidad. En ese sentido, de haberse valorado adecuadamente las pruebas obrantes en el expediente y las características subjetivas del señor Camilo, el juzgado habría advertido la importancia de pronunciarse de fondo e integralmente sobre la solicitud de amparo presentada, en particular en relación con la entrega de insumos médicos, atención domiciliaria en casa y demás aspectos relacionados con su salud.

 

47. Ahora, respecto a los insumos y demás servicios médicos solicitados, existe la suficiente claridad para entender que el suministro de tales insumos no tenía una incidencia directa en la recuperación o cura de la enfermedad del agenciado, pero sí le permitían gozar de unas condiciones dignas de existencia, en especial, en enfermedades que restringen la movilidad o que impiden un control adecuado de esfínteres. En el caso en concreto, con base en las pruebas aportadas al proceso y las reglas jurisprudenciales en materia de suministro de pañales, pañitos húmedos, cremas antiescaras y otros servicios de salud, el señor Camilo tenía derecho a recibir los insumos y servicios médicos que requería. Tal es el caso de los pañales, las cremas antiescaras y el servicio de enfermería que se encuentran incluidos en el PBS.

 

48. Respecto de los pañitos húmedos, aunque se encuentren expresamente excluidos del PBS, de las circunstancias fácticas que rodean el caso objeto de estudio se infiere que cumplían con los requisitos fijados en la Sentencia C-313 de 2014 para excepcionalmente suministrarse por vía de tutela y así acceder a tal insumo.[36] En particular, porque: (i) la falta de entrega del insumo ocasionaba un deterioro del estado de salud vigente, claro y grave que le impedía al accionante vivir en condiciones dignas, puesto que, en pacientes con capacidad limitada para realizar sus necesidades fisiológicas autónomamente, la falta de tal insumo puede causar dermatitis asociada a la incontinencia (DAI), lesiones de la piel con pérdida progresiva de la misma (que generan un fuerte dolor), infecciones urinarias y lesiones crónicas que conducen a infecciones cutáneas;[37] (ii) según los elementos recaudados en este proceso, no existía dentro del plan de beneficios otro servicio o tecnología en salud que supliera al excluido, con el mismo nivel de efectividad para garantizar su dignidad; (iii) en las distintas peticiones presentadas por el accionante ante la EPS, era claro que carecía de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo del insumo y de las pruebas obrantes en el expediente no se evidenciaba que este pudiera acceder a aquel a través de algún plan complementario de salud, medicina prepagada o algún programa de atención suministrado por sus pasados empleadores; y (iv) el insumo ya había sido ordenado por un médico tratante adscrito a la EPS accionada.[38]

 

49. La IPS Recuperar acreditó haber entregado algunos de los insumos médicos requeridos por el accionante,[39] durante el trámite de la acción de tutela en sede de revisión, pero esta se limitó a pronunciarse sobre las entregas realizadas en el año 2022. Por su parte, COOSALUD EPS reconoció haber negado al accionante en el año 2021 la entrega de tales insumos médicos porque, según indicó, para la fecha no hacían parte del PBS.

 

50. La Sala no considera justificable el actuar de COOSALUD EPS. Contrario a lo sostenido por esa entidad, para la fecha en que el accionante solicitó el acceso a tales insumos y servicios médicos, era evidente en el ordenamiento jurídico colombiano que aquellos eran parte del PBS. Tanto por la vigencia de la Ley 1751 de 2015 y sus decretos reglamentarios, como por las diferentes reglas fijadas en la jurisprudencia de este tribunal.

 

51. En consecuencia, el Juzgado Trece Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali debió haber amparado los derechos fundamentales invocados en favor de Camilo y, por lo tanto, haber ordenado a las entidades accionadas el suministro de los insumos y servicios médicos requeridos por el agenciado.

 

52. Aunado a lo anterior, del expediente se extrae que el juzgado de instancia demoró más de cinco (5) meses en enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, contrariando lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, que otorga un plazo de 10 días posteriores a la ejecutoria del fallo.[40] Esto resulta relevante porque, si la Corte Constitucional hubiera tenido oportunidad de pronunciarse a tiempo, de conformidad con lo expuesto previamente, hubiera sido posible tomar decisiones oportunas para garantizar que el señor Camilo pasara los últimos días de su vida en condiciones más dignas.

 

53. Con base en lo anterior, la Corte Constitucional advertirá al juez de instancia que se abstenga de incurrir en conductas como remitir de manera tardía los expedientes de tutela a la Corte Constitucional, para su eventual revisión, desconociendo el plazo máximo de 10 días posteriores a la ejecutoria del fallo consagrado en el Decreto 2591 de 1991. Así mismo, se remitirá a través de la Secretaría General de esta corporación, copia de esta sentencia y del expediente a la Superintendencia Nacional de Salud. Ello con el fin de que dicha entidad evalúe si COOSALUD EPS incurrió en responsabilidad administrativa en virtud de los hechos que dieron lugar a la acción de tutela formulada por Camilo, a través de agente oficioso.

 

IV. SINTESÍS DE LA DECISIÓN

 

54. La Sala Novena de Revisión analizó la acción de tutela formulada por Camilo, a través de agente oficiosa, en contra de COOSALUD EPS, para obtener la protección de sus derechos fundamentales en relación con su situación de salud, la atención médica recibida y una petición presentada sobre la que no obtuvo respuesta. La IPS RECUPERAR fue vinculada a este proceso por el juez de primera instancia. Ambas entidades sostuvieron simultáneamente que garantizaron la prestación de los servicios médicos requeridos por el agenciado. Sin embargo, COOSALUD EPS reconoció que en enero de 2021 indicó al accionante que no cumplía con los requisitos para acceder a los servicios solicitados, debido a que no se encontraban incluidos en el PBS. No obstante, la entidad aseguró que esa respuesta se produjo en un contexto en el que tales servicios no hacían parte del PBS.

 

55. La Sala concluyó que el proceso carece actualmente de objeto por situación sobreviniente, debido al fallecimiento del actor, que no fue consecuencia del actuar de las entidades accionadas. La Corte Constitucional sostuvo que, pese a no estar obligada a pronunciarse de fondo sobre el fondo del caso, sí podía hacerlo por cuanto la decisión debió haber sido diferente. La Sala consideró pertinente un pronunciamiento de fondo: (i) por la expectativa de la familia en torno a que la justicia reconociera los derechos fundamentales del señor Camilo, tanto que la acción de tutela contó con su agencia oficiosa; y (ii) por la importancia de enfatizar que se trató de una vulneración a los derechos fundamentales de petición, a la salud y vida digna del accionante, como advertencia para que la EPS evite la incursión en circunstancias similares.

 

56. La Corte Constitucional concluyó que el señor Camilo tenía derecho a recibir los insumos y servicios médicos que requería. Tal es el caso de los pañales, las cremas antiescaras y el servicio de enfermería que se encontraban incluidos en el PBS. Respecto de los pañitos húmedos, aunque se encontraran expresamente excluidos del PBS, de las circunstancias fácticas que rodeaban el caso objeto de estudio se podía inferir que cumplía con los requisitos fijados en la Sentencia C-313 de 2014 para excepcionalmente suministrarse por vía de tutela y así acceder a tal insumo.

 

57. La Corte sostuvo que la entrega de los insumos médicos requeridos por el accionante le hubieran permitido reducir la incomodidad e intranquilidad de no poder controlar cuándo y dónde realizar sus necesidades, así como evitar eventuales lesiones de la piel, lesiones crónicas que condujeran a eventuales infecciones cutáneas e infecciones urinarias que se pudieran presentar. Es decir, pese a que estos insumos y servicios no hubieran tenido incidencia en su recuperación, sí le hubieran garantizado tener una vida en condiciones más dignas.

 

58. La Sala no consideró justificable el actuar de COOSALUD EPS. La Corte encontró que, contrario a lo sostenido por esa entidad, para la fecha en que el accionante solicitó el acceso a tales insumos y servicios médicos, era evidente en el ordenamiento jurídico colombiano que aquellos eran parte del PBS. Tanto por la vigencia de la Ley 1751 de 2015 y sus decretos reglamentarios, como por las diferentes reglas fijadas en la jurisprudencia de este tribunal.

 

59. Aunado a lo anterior, la Corte decidió advertir al juez de instancia que se abstenga de incurrir en conductas como remitir de manera tardía los expedientes de tutela a la Corte Constitucional, para su eventual revisión, desconociendo el plazo máximo de 10 días posteriores a la ejecutoria del fallo consagrado en el Decreto 2591 de 1991. La Corte determinó que eso era relevante porque, si hubiera tenido oportunidad de pronunciarse a tiempo, hubiera sido posible tomar decisiones a tiempo para garantizar que el señor Camilo pasara los últimos días de su vida en condiciones más dignas. Así mismo, la Corte ordenó remitir copia de esta sentencia y del expediente a la Superintendencia Nacional de Salud. Ello con el fin de que dicha entidad evalúe si COOSALUD EPS incurrió en responsabilidad administrativa en virtud de los hechos que dieron lugar a la acción de tutela formulada por Camilo, a través de agente oficioso.

 

 

IV. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE

 

 

PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de términos decretada para decidir el asunto de la referencia.

 

SEGUNDO.- REVOCAR la sentencia del 27 de julio de 2021 proferida por el Juzgado Trece Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali y, en su lugar, DECLARAR carencia actual de objeto por situación sobreviniente.

 

TERCERO.- ADVERTIR a COOSALUD EPS para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron lugar a la presentación de la acción de tutela promovida por la agente oficiosa del señor Camilo, en especial, en negar insumos y elementos que brinden calidad de vida a una persona sujeto de especial protección constitucional. Actuar de otra manera desconoce sus obligaciones constitucionales, legales y reglamentarias.

 

CUARTO.- REMITIR a través de la Secretaría General de esta corporación, copia de esta sentencia y del expediente a la Superintendencia Nacional de Salud. Ello con el fin de que dicha entidad evalúe si COOSALUD EPS incurrió en responsabilidad administrativa en virtud de los hechos que dieron lugar a la acción de tutela formulada por Camilo, a través de agente oficioso.

 

QUINTO.- ADVERTIR al Juzgado Trece Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali que en lo sucesivo se abstenga de remitir, de manera tardía, los expedientes de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión, desconociendo el plazo máximo de 10 días posteriores a la ejecutoria del fallo consagrado en el Decreto 2591 de 1991.

 

SEXTO.- LIBRAR las comunicaciones –por la Secretaría General de la Corte Constitucional–, así como DISPONER las notificaciones a las partes –a través del Juez de tutela de instancia–, previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

 

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

 

 

 

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General