REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Novena de Revisión

 

SENTENCIA T-011 DE 2024

 

Referencia: expediente T-9.592.658

 

Acción de tutela instaurada por Genaro[1] en contra de la Nueva EPS

 

Magistrado sustanciador:

José Fernando Reyes Cuartas

 

Bogotá D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024).

 

La Sala Novena de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Natalia Ángel Cabo y los magistrados Juan Carlos Cortés González y José Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales, profiere la siguiente:

 

SENTENCIA

 

I.                  Antecedentes

 

1.      Hechos[2]

 

1. El 16 de junio de 2023, el señor Genaro presentó una acción de tutela en contra de la Nueva EPS. Ello por considerar vulnerado tanto su derecho fundamental a la salud como los principios de integralidad y continuidad en el servicio.

 

2. El accionante es venezolano[3]. Afirmó que se encuentra afiliado en el régimen contributivo a la Nueva EPS, tiene 31 años y fue diagnosticado con VIH[4]. Informó que ha sido tratado con terapia antirretroviral desde el 20 de noviembre de 2020[5].

 

3. El 30 de septiembre de 2022, la Nueva EPS le suspendió el servicio de salud. En su versión, ello ocurrió como consecuencia de su desvinculación laboral. Sin embargo, el actor no específico en qué consistía su trabajo, bajo qué tipo de vinculación laboral se encontraba ni desde qué fecha se materializó la desvinculación laboral.

 

4. El accionante consideró que la suspensión en la afiliación por parte de la Nueva EPS vulneró su derecho a la salud porque él requiere “controles permanentes con la realización de pruebas diagnósticas, curaciones, exámenes de laboratorio, suministro de medicamentos, citas médicas con especialistas, procedimientos médicos, entre otros”[6]. Estimó que la Nueva EPS estaba en la obligación de asegurarle la prestación de los servicios de salud mientras se definía su situación en el Sistema General de Seguridad Social en Salud (en adelante SGSSS).

 

5. Con fundamento en lo expuesto, el accionante requirió el amparo de su derecho fundamental a la salud. Solicitó que se le ordenara a la EPS o a quien correspondiera que le garantizaran la continuidad en la prestación del servicio de salud y la entrega de los medicamentos correspondientes al tratamiento del VIH.

 

2. El trámite procesal y la sentencia objeto de revisión

 

6. Mediante auto del 16 de junio de 2023, el Juzgado Treinta y Cinco Administrativo de Medellín avocó el conocimiento de la acción, le corrió traslado a la Nueva EPS y vinculó al Departamento Nacional de Planeación - Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales (en adelante Sisbén). Además, el juzgado requirió al accionante para que aportara una copia reciente de su historia clínica o de la última orden médica que le fue expedida para la entrega de los medicamentos a los que hizo referencia en la acción de tutela[7].

 

7. Por auto del 26 de junio de 2023, el Juzgado Treinta y Cinco Administrativo de Medellín vinculó a la Secretaría de Salud del departamento de Antioquia y al Distrito Especial de Ciencia y Tecnología e Innovación de Medellín (Oficina Sisbén)[8].

 

8. El Departamento Nacional de Planeación[9]. Señaló que no era responsable de la presunta vulneración de los derechos fundamentales del accionante. Informó que a esa entidad no le corresponde aplicar encuestas, reclasificar personas o definir la entrada o salida de los programas sociales, ni ordenar que alguien sea incluido en dichas bases. De conformidad con la normatividad vigente, en este asunto deben responder los municipios y distritos. Agregó que el accionante no se encontraba en la base de datos del Sisbén[10].

 

9. La Nueva EPS[11]. Informó que el usuario identificado con un Permiso Especial de Permanencia (en adelante PEP)[12], no había radicado la solicitud de afiliación con el lleno de los requisitos necesarios; por lo que no era procedente su afiliación a dicha EPS. La promotora de salud detalló que:

 

“(…) la usuaria (sic) registra cancelada en nuestra base de datos bajo el (sic) causal documento invalido en registraduría de acuerdo con lo establecido en el marco normativo Resolución No. 0971 28 de abril de 2021 del Ministerio de Relaciones Exteriores (…) De acuerdo con lo expuesto es deber de la usuaria tramitar la vigencia de su documento a PT y remitirlo a NUEVA EPS para proceder con su activación en nuestra entidad”[13].

 

10. El Distrito Especial de Ciencia, Tecnología e Innovación de Medellín[14]. Sostuvo que el accionante no figura en la base de datos nacional del Sisbén versión IV. La entidad territorial manifestó que el Departamento Nacional de Planeación –como administrador del Sisbén de Medellín– no puede realizar la encuesta del Sisbén o incluir en la base de datos al señor Genaro hasta tanto él –en su calidad de extranjero– obtenga alguno de los documentos legalmente exigidos. La entidad vinculada informó que el 27 de junio de 2023 realizó varios intentos de comunicación telefónica con el accionante para brindarle la orientación y la información correspondiente a las competencias del DNP. Sin embargo, este no respondió a los llamados telefónicos[15].

 

11.  La Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia guardó silencio durante el trámite de la acción de tutela.

 

12. Primera instancia[16]. En sentencia del 28 de junio de 2023, el Juzgado Treinta y Cinco Administrativo del Circuito de Medellín negó la acción de tutela porque no se aportaron las “órdenes de atenciones en salud o medicamentos con anotaciones de urgencia, que habiliten la intervención del Juez Constitucional para la protección de los derechos invocados”[17]. Sostuvo que no se acreditaron las gestiones pertinentes por parte del accionante para actualizar su documento de identidad con el fin de legalizar su condición migratoria irregular. En ese contexto, el juzgado afirmó que al accionante le correspondía realizar los trámites ante la autoridad migratoria y actualizar los documentos respectivos.

 

13. La anterior decisión no fue impugnada.

 

3. Pruebas que obran en el expediente

 

 

4. Actuaciones en sede de revisión

 

14. Mediante auto del 26 de septiembre de 2023, la Sala de Selección de Tutelas Número Cuatro seleccionó este expediente para su revisión[18]. Por sorteo, el asunto le fue repartido a la Sala Novena de Revisión.

 

15. Después de revisar el expediente, se advirtió la necesidad de ordenar la práctica de varias pruebas. Mediante auto del 23 de octubre de 2023[19], el magistrado sustanciador vinculó a Migración Colombia y les solicitó al accionante, a la Nueva EPS y a la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia que respondieran un cuestionario.

 

16. Por correo electrónico del 27 de octubre de 2023, la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia informó que, una vez rastreadas las bases de datos de los trámites realizados ante el CRUE departamental, no se encontró ninguna solicitud con el número de documento del accionante, ni por urgencias ni por atenciones ambulatorias.

 

17. Asimismo, allegó un fallo de tutela del 20 de abril de 2021. En este, el Juzgado Doce de Familia de Medellín amparó el derecho a la salud de Genaro. En esa oportunidad, la autoridad judicial encontró que la EPS no le estaba prestando el servicio de salud porque el actor se encontraba en mora en el pago de los aportes. No obstante, aquel continuaba afiliado en el régimen contributivo en estado activo por emergencia[20]. De manera que la EPS estaba en la obligación de mantener su estado de afiliación y suministrarle el servicio correspondiente hasta que culminase la emergencia sanitaria por el COVID-19. Por consiguiente, le ordenó a la Nueva EPS que le autorizara y le prestara el tratamiento integral que requiriera para la patología de VIH. Exhortó al accionante a que, una vez terminara su afiliación por emergencia y de no contar con la capacidad de pago, acudiese a la Secretaría de Salud del Municipio de Medellín para que esta procediera a incluirlo en el listado censal del régimen subsidiado.

 

18. Mediante correo electrónico del 1 de noviembre de 2023, Migración Colombia manifestó que Genaro tiene permiso por protección temporal (en adelante PPT). Este fue impreso el 12 de septiembre de 2023[21]. Su situación migratoria en el país es regular de conformidad con lo establecido en el artículo 14 de la Resolución 0971 de 2021. Mencionó que, para permanecer de manera legal dentro del territorio nacional, cualquier migrante venezolano debe: (i) presentarse para el Registro Único de Migrantes Venezolanos (en adelante RUMV), (ii) acreditar el diligenciamiento de la encuesta de caracterización socioeconómica, (iii) acudir a la toma de los datos biométricos y (iv) proceder a la autorización para la expedición del PPT.

 

19. A través de correo electrónico del 2 de noviembre de 2023, la Nueva EPS confirmó que el estado de afiliación actual es cancelado desde el 12 de abril de 2023 debido a una inactividad que superó los seis meses. Aseguró que no se realizó una activación o traslado al régimen subsidiado porque el usuario no tiene puntaje Sisbén. Remitió la historia clínica del paciente con fecha del 31 de agosto de 2022.

 

20. En correo electrónico del 10 de noviembre 2023, el Distrito Especial de Ciencia, Tecnología e Innovación de Medellín manifestó que el 8 de noviembre de 2023 estableció comunicación telefónica con el accionante. Aseguró que le brindó la información y orientación para solicitar la encuesta en el Sisbén del Distrito de Medellín.

 

21. El señor Genaro no se pronunció frente al auto del 23 de octubre de 2023.

 

II.              Consideraciones

 

1.                 Competencia

 

22. De conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Novena de Revisión es competente para analizar el fallo materia de revisión.

 

2.                 Delimitación del problema jurídico y método de decisión

 

23. Antes de que la Sala estudie el problema jurídico, es necesario que determine si en el presente asunto se configura la cosa juzgada constitucional. Ello debido a que la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia informó que la pretensión de amparo fue objeto de un pronunciamiento anterior en sede de tutela. En caso de superarse este primer análisis, la Sala continuará con el estudio de la protección del derecho fundamental y responderá el siguiente problema jurídico.

 

24. ¿Se vulneran los derechos a la salud y a la seguridad social de una persona migrante diagnosticada con VIH cuando la EPS a la que se encuentra inicialmente afiliada le suspende la prestación de los servicios de salud ante la incapacidad de seguir realizando los aportes correspondientes en el régimen contributivo y por el vencimiento del documento de identidad que le permite permanecer legalmente dentro del territorio nacional?

 

25. Para resolver el presente caso, la Sala Novena de Revisión analizará la potencial existencia de cosa juzgada constitucional en el caso concreto (sección 3). Posteriormente, la Sala reiterará el precedente sobre el derecho a la salud de la población extranjera en Colombia. En esta sección, el Tribunal enfatizará en la normatividad que fue adoptada para la población migrante de origen venezolano (sección 4). Asimismo, se referirá a la atención ampliada en salud en materia de VIH. Para ello, profundizará sobre el VIH como enfermedad catastrófica. Resaltará tanto la importancia del derecho fundamental al diagnóstico para su tratamiento como el cumplimiento del principio de continuidad en la prestación de los servicios de salud (sección 5). Finalmente, a partir del anterior estudio, la Corte Constitucional decidirá el caso planteado (sección 6).

 

3.                 La cosa juzgada constitucional y la temeridad en materia de tutela: reiteración de jurisprudencia[22]

 

26. De acuerdo con el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, la cosa juzgada constitucional y la temeridad son dos instituciones procesales que se configuran a partir de la presentación múltiple e injustificada de una misma acción de tutela. Ante su ocurrencia, el juez constitucional tendrá que rechazar o decidir desfavorablemente todas las solicitudes de amparo.

 

27. La cosa juzgada es una figura que tiene como propósito finalizar un debate procesal que ya fue resuelto por la administración de justicia con una decisión inmutable, vinculante y definitiva^[23]. En la Sentencia SU-1219 de 2001, esta Corporación estableció que la cosa juzgada constitucional ocurre con la ejecutoria del fallo que se profiere en sede de revisión por la misma Corte Constitucional. Cuando este Tribunal no selecciona para revisión una providencia de tutela, el efecto del auto que así lo decide es la ejecutoria formal y material de la sentencia. Por lo tanto, la decisión de no selección en sede de revisión también causa la cosa juzgada constitucional inmutable y definitiva^[24]. Las consecuencias de la exclusión de revisión de un expediente de tutela son:

 

“(i) la ejecutoria formal y material de la sentencia de segunda instancia; (ii) la configuración del fenómeno de la cosa juzgada constitucional de las sentencias de instancia (ya sea la única o segunda instancia) que hace la decisión inmutable e inmodificable,^[25] salvo en la eventualidad de que la sentencia sea anulada por parte de la misma Corte Constitucional de conformidad con la ley; y (iii) la improcedencia de tutela contra tutela”^[26].

 

28. La cosa juzgada constitucional ocurre ante la presentación múltiple de una misma acción de tutela de forma sucesiva o simultánea. Para el estudio de este fenómeno, la Corte ha desarrollado el juicio de la triple identidad. Este consiste en identificar la similitud entre el objeto, la causa y las partes.

 

29. La identidad de objeto se refiere a que las demandas busquen la satisfacción de una misma pretensión o el amparo de un mismo derecho fundamental. La identidad de causa alude a que el ejercicio de las acciones se fundamente en unos mismos hechos o situación fáctica. La identidad de partes requiere que las acciones de tutela se hayan dirigido contra el mismo demandado y se hayan interpuesto por el mismo demandante, ya sea en su condición de persona natural o persona jurídica, de manera directa o por medio de apoderado. Cuando ocurre la cosa juzgada, al juez constitucional le corresponde declarar la improcedencia de la acción de tutela^[27].

 

30. En la Sentencia SU-027 de 2021, la Corte estableció que la cosa juzgada constitucional puede ser desvirtuada en casos excepcionales (i.e. hechos nuevos). Inclusive cuando se verifique la identidad de las partes, del objeto y de las pretensiones. El análisis de esos factores debe ser exhaustivo con el fin de garantizar los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica^[28]. Este Tribunal ha precisado que “una variación de los hechos o un nuevo elemento que no tiene incidencia en las pretensiones ni en la decisión, tampoco puede ser razón per se para afirmar que no hay identidad de pretensiones, pues, agregar un hecho nuevo que no tenga incidencia en la decisión no puede justificar reabrir una controversia que ha cumplido el correspondiente trámite”[29].

 

31. Por su parte, la temeridad está encaminada a evitar el uso indiscriminado de la acción de tutela, la congestión judicial y la restricción de los derechos fundamentales de los ciudadanos^[30]. Esta acontece cuando se identifica una actuación dolosa, injustificada y de mala fe del accionante al incoar el recurso de amparo. Su consecuencia es la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela^[31] y la imposición de las sanciones previstas en los artículos 25 y 38 del Decreto 2591 de 1991 o en los artículos 80 y 81 de la Ley 1564 de 2012^[32].

 

32. Aun cuando exista identidad de las partes, los hechos y las pretensiones, una actuación no es temeraria si se origina en la condición de ignorancia o indefensión del actor. Esto puede ocurrir mediante el asesoramiento errado de los profesionales del derecho o ante nuevos sucesos acaecidos con posterioridad a la interposición de la acción[33]. En esos casos, resulta factible que una misma persona presente una nueva acción de tutela sin que se configure la temeridad ni proceda el rechazo de la solicitud de amparo[34].

 

3.1. En el caso particular no se configura la cosa juzgada constitucional

 

33. De conformidad con la información aportada en sede de revisión[35], la Sala tuvo conocimiento de otro trámite de tutela dirigido contra la Nueva EPS. El 20 de abril de 2021, el Juzgado Doce de Familia de Medellín amparó el derecho a la salud del accionante y ordenó la continuidad del servicio de salud. Esta decisión fue proferida dos años antes de que se presentara la acción de tutela objeto de revisión.

 

34. En la página de la Corte Constitucional[36] se pudo corroborar que el expediente correspondiente a dicha solicitud de amparo no le ha sido remitido a esta Corporación para el estudio de selección y eventual revisión[37]. Si bien existe un pronunciamiento previo por parte de la jurisdicción constitucional sobre este caso, el proceso no se encuentra ejecutoriado formal y materialmente. En consecuencia, la Sala evidencia que el asunto no ha hecho tránsito a cosa juzgada constitucional.

 

35. A partir de los elementos expuestos, la Sala observa que tampoco se acredita la identidad de causa entre ambas acciones de tutela; como se observa en la siguiente tabla.

 

 

36. En la misma línea, la Sala considera que el señor Genaro no incurrió en una actuación temeraria. En la solicitud de amparo que fue presentada en el año 2021, el paciente cuestionó la suspensión de su tratamiento antirretroviral a pesar de tener su afiliación en estado activo por emergencia[38]. Mientras que en el trámite procesal materia de estudio, el usuario fue retirado y desafiliado de la EPS; lo que significó la interrupción definitiva del acceso a cualquier servicio médico[39]. Por lo tanto, en criterio de la Sala, estas circunstancias descartan que el accionante haya actuado con dolo o mala fe.

 

4.                 El derecho a la salud de la población extranjera en Colombia: reiteración de jurisprudencia[40]

 

37. De acuerdo con el artículo 49 de la Constitución, la atención en salud es un servicio público cuya prestación es responsabilidad del Estado. Este ha de “garantiza[r] a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”. Esto sin perjuicio de que la atención en salud también sea prestada por entidades privadas bajo la vigilancia y control estatal[41]. Como derecho fundamental autónomo[42] su garantía comprende el acceso a los servicios de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación[43].

 

38. El artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales estableció que toda persona tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. Para ello, los Estados deben crear condiciones que les aseguren a todos la asistencia y los servicios médicos en caso de enfermedad. De acuerdo con la Observación General 14 (2000) del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el derecho a la salud incluye: “el acceso igual y oportuno a los servicios de salud básicos preventivos, curativos y de rehabilitación”[44]. La anterior observación consideró este derecho como fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos.

 

39. Asimismo, existe una obligación internacional de protección del derecho a la salud como garantía de protección. Esta deriva del artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha indicado que a partir de dicha norma se derivan “dos tipos de obligaciones. Por un lado, la adopción de medidas generales de manera progresiva y por otro lado la adopción de medidas de carácter inmediato”[45]. Sobre aquellas que tienen exigibilidad inmediata, los Estados deberán adoptarlas de manera eficaz a fin de garantizar el acceso al derecho a la salud[46].

 

40. A nivel interno, la cobertura y el acceso a los servicios de salud están determinados en el SGSSS[47]. En la Sentencia SU-677 de 2017, esta Corporación precisó que el acceso al SGSSS está sujeto a la titularidad de un documento de identidad válido. Se trata de un deber aplicable tanto a los extranjeros como a los nacionales. Esta credencial parte de la necesidad de establecer la identidad de la persona y tener un registro de la atención para efectos de contabilidad y sostenibilidad del sistema. Respecto de la población extranjera, la Corte aclaró que: “la condición de migrante regular no es un formalismo, tiene sus raíces en el deber de corresponsabilidad, pues el libre ejercicio de los derechos trae deberes correlativos que exigen cumplirse para el goce efectivo de los derechos”[48].

 

41. Por su parte, el artículo 100 de la Constitución establece que “los extranjeros gozarán, en el territorio de la República, de las garantías concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley”. En igual sentido, el artículo 4 refiere que “es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”. Por ello, la Corte ha indicado que “la condición jurídica de extranjero es consustancial a la imposición de deberes, como contrapartida de los derechos reconocidos”[49].

 

42. Esos deberes implican el cumplimiento de la ley para el ingreso y permanencia de los ciudadanos extranjeros dentro del territorio nacional. Por ello, ante la crisis migratoria en Venezuela, el Gobierno ha adoptado diferentes medidas de carácter especial para recibir a los venezolanos en situación migratoria irregular[50].

 

43. El Ministerio de Relaciones Exteriores expidió la Resolución 5797 de 2017 y creó el PEP. Se trata de un documento provisional para que los venezolanos legalicen su estancia en Colombia. Según el artículo 2 de esa resolución, el documento inicialmente tenía una vigencia de 90 días renovable hasta por dos años. De esta manera, los migrantes venezolanos que contasen con el PEP podrían inscribirse, entre otras, al SGSSS y obtener permiso para ejercer cualquier actividad u ocupación legal en el país[51]. Este régimen fue objeto de modificaciones posteriores hasta la expedición del Decreto 216 de 2021[52]. Esta norma adoptó el régimen actual bajo el Estatuto Temporal de Protección para Migrantes Venezolanos Bajo Régimen de Protección Temporal (en adelante “el Estatuto”).

 

44. El Estatuto tiene la finalidad de facilitar las condiciones de entrada y permanencia en Colombia. De manera que los ciudadanos venezolanos que ingresen o que ya se encuentran en el territorio legalicen su situación migratoria. Para ello, el Estatuto decreta que los migrantes venezolanos que deseen permanecer dentro del territorio nacional deben cumplir con los siguientes requisitos:

 

“1. Encontrarse en territorio colombiano de manera regular como titulares de un Permiso de Ingreso y Permanencia (PIP), Permiso Temporal de Permanencia (PTP) o de un Permiso Especial de Permanencia (PEP) vigente, cualquiera sea su fase de expedición, incluido el PEPFF. || 2. Encontrarse en territorio colombiano de manera regular como titulares de un Salvoconducto SC-2 en el marco del trámite de una solicitud de reconocimiento de· la condición de refugiado. || 3. Encontrarse en territorio colombiano de manera irregular a 31 de enero de 2021. || 4. Ingresar a territorio colombiano de manera regular a través del respectivo Puesto de Control Migratorio legalmente habilitado, cumpliendo con los requisitos establecidos en las normas migratorias, durante los primeros dos (2) años de vigencia del presente Estatuto”[53].

 

45. Esta norma aplica a todos los venezolanos independientemente de su condición legal migratoria al momento de entrada en vigor del Estatuto. Este comprende por igual a los migrantes en condición migratoria irregular, los regularizados con PEP y los solicitantes de asilo. Si la persona cumple las condiciones, debe presentarse ante la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia para inscribirse en el Registro Único de Migrantes Venezolanos y solicitar el PPT. El permiso tendrá vigencia hasta la fecha del último día en que rija el Estatuto[54], salvo que el Gobierno Nacional decida prorrogarlo[55]. Además, le permite al ciudadano aplicar con posterioridad a la visa de residente[56].

 

46. En resumen, actualmente existen mecanismos para que los migrantes obtengan un documento de identidad válido que les permita regularizar su estadía en el país. Estos instrumentos son la puerta de entrada a las diferentes dimensiones de la actividad asistencial del Estado (i.e salud)[57].

 

47. Aunque la afiliación al sistema es obligatoria para todos los residentes en el país, la atención de urgencias debe ser prestada a los nacionales y los extranjeros sin ninguna exigencia ni discriminación. Esto responde al principio de universalidad en la atención en salud[58]. Como lo indicó la Corte en la Sentencia T-210 de 2018: “la garantía de los derechos fundamentales no depende de la condición de ciudadano, sino de la condición de ser humano; de ser persona que habita el territorio nacional”.

 

48. En términos similares, este tribunal ha señalado que “en algunos casos excepcionales, la ‘atención de urgencias’ [puede] llegar a incluir el tratamiento de enfermedades catastróficas como el cáncer, cuando los mismos sean solicitados por el médico tratante como urgentes y, por lo tanto, sean indispensables y no puedan ser retrasados razonablemente sin poner en riesgo la vida”[59]. Esto busca que se avance “lo más expedita y eficazmente posible hacia la realización del derecho a la salud de los migrantes con mayores estándares a la mera urgencia médica, especialmente en tratándose de aquellos migrantes en mayor situación de vulnerabilidad”[60].

 

49. Por consiguiente, las entidades encargadas de la prestación de los servicios de salud deben tener en cuenta el diagnóstico del paciente para evaluar si, por las circunstancias especiales de su enfermedad, están obligadas a cubrir un tratamiento con independencia de la afiliación al SGSSS.

 

5.                 Situación especial de los pacientes diagnosticados con el VIH: reiteración de jurisprudencia[61]

 

50. Esta Corporación ha reconocido de manera reiterada que las personas diagnosticadas con el VIH son sujetos de especial protección constitucional[62]. No solo debido a la gravedad que conlleva vivir con esta enfermedad. También por la discriminación y estigmatización histórica que constantemente sufren y que es derivada de los prejuicios sociales y el impacto del virus en la salud pública[63].

 

51. La enfermedad ha sido catalogada como catastrófica, ruinosa y progresiva[64]. Quienes han sido diagnosticados se encuentran en una situación de debilidad manifiesta porque aquella “disminuye su posibilidad de ejercer plenamente sus derechos fundamentales, en especial el de la vida, el cual, solo puede ser protegido de manera efectiva si se proporcionan los tratamientos y se suministran los medicamentos destinados al control de tan grave enfermedad”[65]. Tales circunstancias conllevan a una obligación por parte del Estado de declarar la atención integral en la lucha contra el VIH como una prioridad.

 

52. El Estado ha proferido diferentes normas con el fin de prevenir y prestar la asistencia necesaria para el control del virus. En concreto se destacan el Decreto 1543 de 1997[66] y la Ley 972 de 2005.

 

53. El Decreto 1543 de 1997 reglamentó el manejo de la infección por el VIH, el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (en adelante SIDA) y las otras Enfermedades de Transmisión Sexual (en adelante ETS). En específico, reguló las definiciones de este tipo de enfermedades, la forma del diagnóstico y la atención integral, la promoción, la prevención, la vigilancia epidemiológica, las medidas de bioseguridad, los derechos y deberes de los afectados. Asimismo, dispuso los mecanismos de organización, coordinación y sanción[67].

 

54. En la Ley 972 de 2005 se crearon las medidas para mejorar la atención en salud de las personas que viven con VIH. Por ejemplo, el artículo 3 establece que las entidades que conforman el SGSSS “bajo ningún pretexto podrán negarse a prestar la asistencia de laboratorio, médica u hospitalaria requerida a un paciente infectado con el VIH/SIDA”. La norma advierte que la atención será obligatoria siempre que el paciente se encuentre debidamente afiliado al sistema. Cuando pierda la afiliación por causas relativas a la incapacidad prolongada, “no podrá suspenderse su tratamiento y la EPS en ese caso, recobrará a la subcuenta ECAT del Fosyga[68] según la reglamentación que expida para el efecto”. El paciente no asegurado sin capacidad de pago deberá ser atendido por la respectiva entidad territorial con cargo a los recursos provenientes de la oferta[69].

 

55. Las EPS están obligadas a prestar los servicios de salud requeridos por los pacientes con VIH[70]. Sobre todo, cuando se trata de usuarios que, por su situación de debilidad manifiesta, no están en condiciones de asumir el costo de su tratamiento o no se ha hecho efectivo su traslado al régimen subsidiado en salud. La Corte ha indicado “que al ponderar el derecho a la salud o el de la vida misma de un paciente que vive con VIH y el interés económico propio de las Empresas Promotoras de Salud, predominan en todo caso, los derechos de quien es sujeto de especial protección constitucional”[71].

 

56. En este ámbito, la Sala considera oportuno hacer referencia a dos elementos. Por una parte, al derecho fundamental al diagnóstico. Por otra, al principio de continuidad en salud.

 

57. El derecho al diagnóstico[72] consiste en la valoración técnica, científica y oportuna que defina con claridad el tratamiento médico que el paciente requiere para lograr la recuperación de su estado de salud[73]. Esta garantía se satisface cuando se cumplen a cabalidad tres dimensiones: la identificación de las enfermedades o patologías que tiene el paciente a través de exámenes previos; la valoración correspondiente por parte del especialista para determinar el diagnóstico; y la prescripción de los procedimientos médicos requeridos para tratar al paciente[74].

 

58. La Corte ha relacionado el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico con la aplicación de los principios de prevención e integralidad. El primero implica una actuación de oficio enfocada en la prevención del agravamiento de la enfermedad. De tal forma que los “servicios y tecnologías de salud [sean] suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad”[75]. El segundo hace referencia a la garantía en la prestación de servicios y tecnologías requeridos sin anteponer barreras de orden administrativo. Principalmente, bajo el entendido de que el diagnóstico permite “definir, en términos de cantidad y periodicidad, los servicios médicos y el tratamiento que se debe adelantar para garantizar de manera efectiva la salud del paciente y su integridad personal”[76].

 

59. El principio de continuidad en la prestación del servicio de salud supone la prohibición de suspender el tratamiento invocando cuestiones administrativas, contractuales o económicas[77]. La interrupción súbita, intempestiva o abrupta del tratamiento médico antes de la recuperación o estabilización del paciente repercute tanto en su estado de salud como en su integridad personal. Asimismo, el principio de continuidad implica una obligación para la entidad encargada de llevar la prescripción médica hasta su culminación.

 

60. En la Sentencia T-067 de 2015, este Tribunal indicó que “la prestación del servicio de salud debe darse de forma continua y los usuarios del sistema de salud deben recibir la atención de manera completa, según lo prescrito por el médico tratante, en consideración al principio de integralidad”[78]. En todo caso, “las decisiones de las EPS de suspender la prestación del servicio o desafiliar a una persona del Sistema no pueden adoptarse de manera unilateral y caprichosa, pues siempre habrá de garantizarse el debido proceso a los afiliados”[79]. Por lo tanto, esta Corporación ha reiterado que siempre que una EPS proceda a desafiliar a sus usuarios deberá verificar si tiene en curso un tratamiento médico. En ese evento, prevalecerá el principio de continuidad en la prestación del servicio.

 

61. El Ministerio de Salud y Protección Social ha indicado que la faceta de diagnóstico de las personas con el VIH se garantiza con la prueba rápida (ELISA) y los exámenes complementarios (i.e. carga viral o Western Blot y los de linfocitos CD4)[80]. Mientras que la dimensión del tratamiento se asegura con el suministro de antirretrovirales y el monitoreo de la carga viral con los exámenes de laboratorio.

 

62. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Cuscul Pivaral y otros Vs. Guatemala, indicó que el control del VIH requiere la realización constante de pruebas de laboratorio que permitan la cuantificación de linfocitos TCD4+ y TCD8+ en sangre periférica. Así como estudiar la cantidad del VIH en el plasma para la atención de la infección. El tribunal interamericano advirtió que los exámenes CD4 y de carga viral deben ser realizados en periodos de seis meses o un año a todos los pacientes diagnosticados con el VIH:

 

“el tratamiento antirretroviral permite controlar el virus en los diferentes fluidos del organismo, pero que (sic) no lo elimina. Por esta razón, el tratamiento antirretroviral debe ser estrictamente vigilado y darse por toda la vida después de que la enfermedad haya sido diagnosticada, pues de suspenderse el virus sale de las células y se divide con gran rapidez, con el agravante de que las cepas virales serán resistentes a los fármacos que un paciente esté tomando”[81].

 

63. La Corte IDH ha hecho énfasis en que el diagnóstico del VIH no afecta exclusivamente a quien vive con la enfermedad, sino que ineludiblemente puede repercutir en la vida de terceros. Especialmente si a las personas que han contraído el virus no se les asegura un tratamiento oportuno. Sobre el particular, el Gobierno nacional ha señalado que, si bien el VIH sigue siendo un problema de salud pública mundial[82], el tratamiento antirretroviral reduce hasta en 96% la posibilidad de transmitir la infección[83]. Por ello, el Instituto Nacional de Salud (en adelante INS) ha establecido un protocolo para la vigilancia en salud de los casos de VIH/SIDA[84].

 

64. Esa estrategia busca ofertar la prueba diagnóstica a toda la población que la requiera a través de la optimización de la cobertura y la calidad de la atención de los servicios de salud. Esto con el objetivo de fortalecer la detección temprana y el tratamiento oportuno de los casos de VIH. De igual manera, el INS presta “asesoría pre y pos prueba para quienes se realizan las pruebas de tamizaje, orientando sobre los mecanismos de transmisión, conductas sexuales seguras y el uso de métodos de barrera para la prevención de la transmisión sexual y las medidas para evitar la transmisión perinatal”. Entre otras medidas colectivas encaminadas a educar a la población en lo relativo a la transmisión del virus[85].

 

65. Además de los riesgos de transmisión cuando no se sigue una prescripción con antirretrovirales, la enfermedad también afecta tanto social como emocionalmente a los pacientes. Ello repercute en su entorno familiar[86]. Por esa razón, el Ministerio de Salud y Protección Social ha desarrollado una Guía de Práctica Clínica (GPC) basada en la evidencia científica para la atención de la infección por VIH/SIDA en personas adultas, gestantes y adolescentes. Allí se recomienda que la atención se realice por parte de un equipo interdisciplinario conformado por un médico experto, psicólogo, psiquiatra, nutricionista, enfermero, trabajador social, químico farmacéutico, odontólogo y personal encargado del cumplimiento bajo el liderazgo clínico de un infectólogo. La cartera ministerial explica que:

 

“(…) la interdisciplinariedad es relevante y deseable para el manejo no solo clínico, sino también de salud mental, ya que como se encontró en la evidencia, el estigma y la discriminación tienen un fuerte impacto en las personas que viven con VIH, sobre todo en poblaciones vulnerables como mujeres o poblaciones clave. También es frecuente la asociación de comorbilidades que afectan la salud mental en personas que viven con VIH como el uso de sustancias psicoactivas, drogas intravenosas y abuso de alcohol. Todos estos elementos justifican de acuerdo con el panel, la necesidad de involucrar en el equipo interdisciplinario a psicología y psiquiatría, como parte del soporte a la identificación de riesgos en adherencia y para la valoración integral de la persona, incluyendo su salud mental y emocional”[87].

 

66. Bajo esta óptica, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que el tratamiento antirretroviral resulta imprescindible “para estabilizar la situación de salud y preservar la vida de los pacientes”[88]. Lo que además implica un constante chequeo de la labor diagnóstica con el fin de controlar los efectos adversos de la enfermedad[89]. De manera que existe una vulneración al derecho fundamental de la salud de un paciente con VIH cuando por barreras administrativas o económicas se le interrumpe la prescripción médica iniciada. La discontinuidad en el manejo de los antirretrovirales normalmente conduce a un deterioro de su salud y la activación del virus produce enfermedades subyacentes o infecciones oportunistas. Las EPS tienen el deber de realizar un seguimiento permanente y tomar las medidas pertinentes para garantizar el acceso a un tratamiento integral que abarque a nivel asistencial todas las necesidades en salud que implica el diagnóstico de VIH.

 

6.                 Caso concreto

 

67. El señor Genaro presentó una acción de tutela en contra de la Nueva EPS. Consideró vulnerado tanto su derecho fundamental a la salud como los principios de integralidad y continuidad en el servicio en su condición de paciente con el VIH. Lo anterior con ocasión de la desafiliación unilateral por parte de la entidad promotora de salud por presuntamente no tener un documento válido de identificación. La pretensión principal de la acción fue que se le ordenara a la EPS accionada que continuara con el tratamiento de antirretrovirales mientras el accionante definía su situación de afiliación en el SGSSS.

 

68. El Juzgado Treinta y Cinco Administrativo del Circuito de Medellín negó el amparo porque no se aportó al expediente ninguna orden médica que demostrara que la solicitud correspondiera a un servicio que el accionante necesitase con urgencia.

 

69. Para resolver el caso concreto, la Sala verificará el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción y se pronunciará sobre el fondo del asunto.

 

6.1. La acción de tutela es procedente

 

70. La Sala Novena de Revisión encuentra que la acción de tutela cumple con los presupuestos de procedencia, tal y como se expone a continuación:

 

 

6.2. La Nueva EPS vulneró el derecho a la salud del accionante que es un paciente con VIH

 

71. Del material probatorio que obra en el expediente se acreditó que, desde septiembre de 2022, la Nueva EPS desvinculó al accionante unilateralmente. También le suspendió el tratamiento de antirretrovirales que recibía para tratar su enfermedad de VIH. Tanto en el trámite de tutela como en sede de revisión, la EPS manifestó que, en principio, el peticionario fue retirado. Debido a una inactividad superior a los seis meses, el 12 de abril de 2023 canceló su estado de afiliación.

 

72. Al consultar en la Base de Datos Única de Afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud (ADRES)[92], la Sala encontró que la situación actual del accionante en dicho régimen es la siguiente:

 

 

73. Por un lado, la accionada explicó que la desvinculación ocurrió porque el accionante carecía de un documento válido para mantener su afiliación en salud de conformidad con el artículo 38 de la Resolución 0971 de 28 de abril de 2021. La EPS consideró que el señor Genaro estaba obligado a “tramitar la vigencia de su documento a PT y remitirlo a NUEVA EPS para proceder con su activación (…)”[93]. Por su parte, el accionante consideró que el retiro del SGSSS ocurrió con motivo de la mora en el pago de los aportes dentro del régimen contributivo.

 

74. Para la Sala Novena de Revisión, ninguna de las razones descritas es admisible para que la EPS accionada desafiliara al accionante y suspendiera su tratamiento médico con antirretrovirales. Como ya se indicó, esta prestación médica es indispensable para el control de la enfermedad de VIH.

 

75. En primer lugar, la accionada señaló que el actor no había cumplido con la carga de “tramitar la vigencia de su documento” de identidad. Para sustentar tal requisito, se refirió a un presunto incumplimiento del artículo 38 de la Resolución 0971 del 28 de abril de 2021 que implementa el Estatuto Temporal de Protección para Migrantes Venezolanos. No obstante, la norma que establece el régimen de transición para pasar del PEP al PPT, indica lo siguiente:

 

“De conformidad con lo establecido en el artículo 19 del Decreto 216 del 1 de marzo de 2021, a partir de esta fecha no se expedirá ningún Permiso Especial de Permanencia (PEP) nuevo, y todos los Permisos Especiales de Permanencia cualquiera sea su fase de expedición, incluido el PEPFF, que se encuentren vigentes, quedarán prorrogados automáticamente hasta el 28 de febrero de 2023, y se podrá descargar la correspondiente certificación de vigencia a través del enlace https://apps.migracioncolombia.gov.co/consultarVEN/”.

 

76. De conformidad con esta norma, y a diferencia de lo afirmado por la Nueva EPS, la Sala encuentra que, al 20 de septiembre de 2022, el accionante sí contaba con un documento válido de identificación como extranjero dentro del territorio nacional.

 

77. El PEP del señor Genaro fue expedido el 29 de enero de 2020 y con anotación de vigencia ordinaria de dos años[94]. Es decir, que se encontraba vigente al momento de la expedición de la Resolución 0971 del 28 de abril de 2021. Por lo tanto, en aplicación del régimen de transición, el documento de identidad fue prorrogado automáticamente hasta el 28 de febrero de 2023. En ningún aparte de la norma se impone como condición de la prórroga automática el demostrar ante las autoridades el inicio del trámite del PPT.

 

78. En esa medida, la EPS accionada suspendió la prestación del servicio y desafilió al usuario del sistema de salud de manera unilateral y caprichosa en un momento en el cual el accionante cumplía con los requisitos legales para permanecer dentro del territorio nacional. Asimismo, la interrupción del tratamiento antirretroviral demostró un desconocimiento de las garantías constitucionales a las cuales tiene derecho el accionante como paciente de VIH. En concreto, la prohibición de suspender el tratamiento médico de una enfermedad catastrófica con base en razones administrativas.

 

79. En segundo lugar, según el relato del accionante, la omisión de cotizar al sistema de salud fue lo que realmente causó que la entidad accionada le suspendiera el servicio médico de antirretrovirales y lo desafiliaría del sistema de salud.

 

80. De acuerdo con la información del expediente, el accionante se vinculó a la Nueva EPS en el régimen contributivo desde agosto de 2020. Posteriormente, se corroboró que durante el estado de emergencia sanitaria por la pandemia del COVID-19, su afiliación cambió de activa a activa por emergencia. Esto debido a que incurrió en mora en el pago de los aportes en seguridad social. De manera que el accionante gozó del beneficio transitorio dispuesto en el Decreto Legislativo 538 de 2020 hasta el 30 de junio de 2022 cuando se dio por terminada la emergencia sanitaria en Colombia.

 

81. Durante el curso del trámite de amparo, la entidad demandada insistió en que la desvinculación del señor Genaro ocurrió debido a la invalidez de su documento de identidad. Sin embargo, a la Sala de Revisión le llama la atención que el accionante dejase de recibir su tratamiento médico dos meses después de que se levantara la medida que cobijó a los usuarios que dejaron de cotizar en salud durante la pandemia.

 

82. Por eso, la Corte reitera que, cuando un paciente con VIH no tenga capacidad de pago para continuar con su afiliación en el régimen contributivo, las EPS no podrán interrumpir el tratamiento de antirretrovirales de manera intempestiva. Por el contrario, deberán prestarle la asesoría correspondiente para efectuar el traslado al régimen subsidiado y mantener el servicio hasta que la nueva afiliación se haga efectiva. El fundamento de dicha obligación está sustentado en el principio de continuidad. Según este, “la constitución en mora en ningún caso puede representar la interrupción de tratamientos o servicios médicos que pongan en riesgo la vida del paciente”[95].

 

83. La Sala enfatiza que, cuando se trata de los pacientes con VIH, el tratamiento iniciado no se puede suspender por las barreras administrativas o económicas porque la prestación del servicio de salud debe ser eficaz, continuado y fundado en la buena fe. Inclusive, si el accionante hubiese carecido de un documento válido como consecuencia de la entrada en vigor del ETMV y se encontrase en una situación migratoria irregular, existía el deber de garantizarle la continuidad en el tratamiento antirretroviral. De manera que, cuando no se brinda el tratamiento antirretroviral “se incurre en una especie de actividad experimental que afecta la dignidad de la persona”[96].

 

84. Por último, esta Corporación confirmó que el accionante tiene el PPT vigente y que este fue impreso el 12 de septiembre de 2023. No obstante, una vez consultada la base de datos certificada que permite saber si una persona se encuentra registrada en el Sisbén, se encontró que al accionante aún no se le ha realizado la encuesta correspondiente. Este trámite es indispensable para efectuar el traslado al régimen subsidiado en el sistema en salud. Según lo señalado por el Distrito Especial de Ciencia, Tecnología e Innovación de Medellín, el accionante recibió una llamada telefónica (el 8 de noviembre de 2023) en la que se le brindó la información y orientación para solicitar la encuesta en el Sisbén versión IV del Distrito de Medellín.

 

85. La Sala vuelve a destacar que, cuando están de por medio pacientes con enfermedades catastróficas –como el VIH–, existe una flexibilidad respecto de la mora en el pago de los aportes u otras situaciones administrativas o económicas que perjudiquen la urgencia del tratamiento médico. No solo está de por medio la integridad personal, el eventual proceso de recuperación o la capacidad para aumentar las expectativas de vida ante una infección imposible de eliminar del cuerpo humano. Para las personas que deben enfrentar el virus en cualquier fase, la terapia antirretroviral es vital para prevenir o reducir el padecimiento de los efectos de esa patología. Desde la Sentencia SU-480 de 1997, la Corte afirmó que “el enfermo no está abocado a abandonarse a la fatalidad, desechando cualquier tratamiento, por considerarlo inútil ante la certeza de un inexorable desenlace final; todo lo contrario, tiene derecho a abrigar esperanzas de recuperación, a procurar alivio a sus dolencias, si así lo desea, porque la vida es un acontecer dinámico, para disfrutarla de principio a fin; de manera que [tenga] derecho a que se la respeten las fases que le resten para completar su ciclo vital”[97].

 

86. En consecuencia, la Sala Novena de Revisión revocará el fallo del 28 de junio de 2023 que fue proferido por el Juzgado Treinta y Cinco Administrativo del Circuito de Medellín y que negó la solicitud de tutela que fue promovida por el señor Genaro. En su lugar, amparará los derechos fundamentales a la salud y a la vida del accionante. La Corte le ordenará a la Nueva EPS que reestablezca inmediatamente la atención y los servicios médicos correspondientes al tratamiento antirretroviral por su diagnóstico de VIH hasta tanto se define su afiliación en el SGSSS. Asimismo, conminará al accionante para que, en el lapso de dos meses, en caso de no tener capacidad de pago para permanecer en el régimen contributivo, realice los trámites correspondientes para ser encuestado en el Sisbén con el objetivo de efectuar el traslado correspondiente al régimen subsidiado en salud.

 

7. Síntesis de la decisión

 

87. A la Sala Novena de Revisión le correspondió revisar la acción de tutela que fue presentada por el señor Genaro en contra de la Nueva EPS por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social. Esto porque la EPS desafilió al accionante e interrumpió el tratamiento de antirretrovirales que le había sido ordenado por su médico tratante.

 

88. El Juzgado Treinta y Cinco Administrativo del Circuito de Medellín negó el amparo al estimar que el peticionario no había aportado prescripciones médicas recientes por el profesional en salud, ni realizado los trámites correspondientes para actualizar el PEP. Este documento sería necesario para mantener su afiliación al SGSSS.

 

89. Al resolver el caso concreto, la Sala encontró que el amparo cumplía con los requisitos de procedencia. Sobre el fondo del asunto, se determinó la vulneración de los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social. En específico, la Corte encontró que, de manera arbitraria, la Nueva EPS interrumpió el suministro de los medicamentos que el actor requiere con necesidad para el tratamiento de la enfermedad de VIH. Además, lo desafilió del sistema en salud. Quedó demostrado que la entidad accionada transgredió el principio de continuidad y el derecho fundamental al diagnóstico en la prestación del servicio médico de un sujeto de especial protección que, debido a su patología, se encuentra en circunstancias de debilidad manifiesta.

 

90. Con fundamento en lo anterior, la Corte ordenó que se revocara la sentencia que fue proferida dentro del proceso de instancia y, en su lugar, amparó los derechos fundamentales del actor. Por consiguiente, le ordenó a la Nueva EPS que reestableciera los servicios médicos correspondientes al tratamiento antirretroviral mientras se define su afiliación en el SGSSS. Asimismo, conminó al accionante para que, en caso de no tener capacidad de pago, realizara los trámites correspondientes para ser encuestado en el Sisbén con el objetivo de efectuar el traslado al régimen subsidiado en salud.

 

III.           DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE

 

Primero. REVOCAR el fallo que fue proferido el 28 de junio de 2023 por el Juzgado Treinta y Cinco Administrativo del Circuito de Medellín. En su lugar AMPARAR los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social del señor Genaro.

 

Segundo. ORDENARLE a la Nueva EPS que, en el término de las 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia, reestablezca los servicios médicos correspondientes al tratamiento antirretroviral del señor Genaro por su diagnóstico de VIH, mientras se define su afiliación en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

 

Tercero. CONMINAR al señor Genaro para que dentro del término de dos meses, que serán contados a partir de la notificación de esta providencia, en caso de no tener capacidad de pago para permanecer en el régimen contributivo, realice los trámites correspondientes para ser encuestado en el Sisbén con el objetivo de efectuar el traslado correspondiente al régimen subsidiado en salud.

 

Cuarto. LÍBRESE por la Secretaría General de la Corte Constitucional la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

 

 

 

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

 

 

 

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

 

 

 

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General