A557-18


Auto 557/18

 

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Procedencia excepcional

 

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Presupuestos formales y materiales de procedencia

 

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Negar por cuanto no se desconoció precedente constitucional

 

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Se niega por cuanto no se desconoció la cosa juzgada constitucional

 

 

Referencia: Solicitud de nulidad de la Sentencia T-721 de 2017. Expediente T-6.026.987

                          

Peticionario: Luis Gabriel Fernández Franco, Director Técnico de la Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social

 

Magistrado Sustanciador:

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

 

 

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018)

 

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional en uso de sus facultades constitucionales y legales, procede a resolver la solicitud de nulidad de la Sentencia T-721 de 2017, proferida por la Sala Primera de Revisión.

 

I.                  ANTECEDENTES

 

1. Luis Gabriel Fernández Franco, en condición de Director Técnico de la Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social, entidad accionada dentro del proceso de la referencia, el 2 de marzo de 2018, solicitó la nulidad de la Sentencia T-721 de 2017, por haberse producido un presunto cambio irregular de jurisprudencia y el desconocimiento de la cosa juzgada, frente al precedente jurisprudencial estructurado a partir de la Sentencia C-239 de 1997.

 

La acción de tutela y las decisiones de instancia

 

2. La señora SONIA FLÓREZ RODRÍGUEZ, actuando en calidad de representante legal de LINA MARÍA MOSQUERA FLÓREZ, el 18 de noviembre de 2016, instauró acción de tutela contra FAMISANAR E.P.S., por la presunta violación a los derechos fundamentales a una muerte digna, al debido proceso administrativo y al derecho de petición, los cuales consideró vulnerados por esta entidad por no realizar el procedimiento de eutanasia a su hija, con fundamento en los siguientes hechos: 

 

-         La accionante manifestó que su hija fue diagnosticada con “EPILEPSIA” desde los dos años y medio. 

 

-         Con el propósito de curar dicha enfermedad, fue intervenida quirúrgicamente el 7 de julio de 2008. Sin embargo, después de la operación, “quedó presentando una DISCAPACIDAD MENTAL ABSOLUTA QUE LA INHABILITA PARA TOMAR DESCICIONES (SIC), PARA SUBSISTIR SIN AYUDA, PARA ADMINISTRAR SUS BIENES Y DISPONER DE ELLOS (…)”.

 

-         Según informó la demandante, debido a las “innumerables circunstancias que hemos tenido que vivir durante más de 8 años, tiempo durante el cual hemos sufrido un verdadero calvario y conscientes de que la salud de LINA MARIA no se va a mejorar”, se decidió adelantar un proceso de interdicción que correspondió por reparto al Juzgado de Familia del Circuito de Funza (Cundinamarca), el cual, mediante Sentencia proferida el 25 de agosto de 2016, declaró en estado de interdicción por discapacidad absoluta a LINA MARÍA MOSQUERA FLÓREZ y, en consecuencia, designó como curadora principal a su madre, SONIA FLÓREZ RODRÍGUEZ y como suplente a su padre, JORGE ENRIQUE MOSQUERA.

 

-         De acuerdo con lo señalado por la demandante, los múltiples padecimientos degenerativos le impedían a LINA MARIA MOSQUERA FLÓREZ y a su familia tener una vida digna. Por consiguiente, el 25 de octubre de 2016, solicitó a FAMISANAR E.P.S., adelantar los trámites correspondientes para realizar la eutanasia a su hija. No obstante, hasta la fecha de presentación de la acción de tutela no se había dado respuesta.

 

3. Mediante escrito allegado el 24 de noviembre de 2016, la EPS FAMISANAR  manifestó que su deber es garantizar el acompañamiento al paciente y a su familia durante el proceso de muerte digna, por lo tanto, solicitó declarar la falta de legitimación por pasiva y vincular a la FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL. En cualquier caso, advirtió que no existía vulneración de los derechos fundamentales de la representada, porque la señora SONIA FLÓREZ RODRÍGUEZ no se encuentra legitimada para solicitar la realización del procedimiento de muerte digna, de acuerdo con lo estipulado en la Resolución 1216 de 2015.[1]  

 

4. A través de escrito del 29 de noviembre de 2016 la Fundación Cardio Infantil informó que en esa misma fecha se convocó a Comité Interdisciplinario en el cual se efectuó el análisis del caso, procedimiento consignado en acta de carácter confidencial. Por lo cual dijo haber obrado con la debida diligencia; consideró que era FAMISANAR E.P.S. la encargada de ofrecerle los servicios de que trata el artículo 14 de la Resolución 1216 de 2015.[2] En consecuencia, solicitó su desvinculación del proceso, por no existir vulneración de los derechos fundamentales alegados en la tutela por parte de esta entidad.

 

5. La Superintendencia Nacional de Salud, mediante escrito del 29 de noviembre de 2016, solicitó su desvinculación del proceso, teniendo en cuenta que la violación de los derechos que se alegaban conculcados no procedía de una acción u omisión atribuible a esta entidad.

 

6. El Ministerio de Salud y Protección Social explicó que en el marco de la Leyes 100 de 1993, 715 de 2001 y 489 de 1998, en concordancia con el Decreto 4170 de 2011, así como de las disposiciones contenidas en el Decreto 780 de 2016, Único del Sector Salud y Protección Social, el Ministerio de Salud y Protección Social es la cabeza del Sector Administrativo de Salud y Protección Social y, en esa medida, sus funciones principales son formular, adoptar, coordinar, ejecutar y evaluar la política pública en materia de salud, salud pública y promoción social en salud y, por ello, le corresponde la formulación de las políticas, planes generales programas y proyectos del sector salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud, así como dictar las normas administrativas, técnicas y científicas de obligatorio cumplimiento para el mismo, de lo que se deriva que esa entidad no es responsable directa de la prestación de servicios de salud. Por consiguiente, solicitó ser desvinculado del trámite de tutela.

 

7. El Juzgado Octavo Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, a través de fallo del 2 de diciembre de 2016, amparó el derecho fundamental a una muerte digna de LINA MARIA MOSQUERA FLÓREZ. Consideró que existe un protocolo propio que rige la petición encaminada a hacer efectivo el derecho fundamental a morir dignamente, trámite que debe ser célere y contar con acompañamiento para el paciente y la familia en todas las etapas del proceso. Además, para ese despacho no son aceptables las excusas de FAMISANAR E.P.S. y la FUNDACION CARDIO INFANTIL I.P.S., por cuanto ninguna se considera responsable de asumir el proceso.

 

En razón de lo anterior, ordenó a FAMISANAR E.P.S. y a la FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL I.P.S. que, en el término de 48 horas, informen a la accionante lo decidido por el Comité Científico Interdisciplinario para el Derecho a Morir con Dignidad –CCIDMD el 29 de noviembre de 2016, indicando lugar, fecha y hora en que se adelantaría el procedimiento para que LINA MARIA MOSQUERA FLÓREZ pueda morir con dignidad, una vez se cumpla con el control exhaustivo que debe practicar el Ministerio de Salud y Protección Social, según el numeral 7.9 del Art. 7 de la Resolución 1216 de 2015.[3]

 

Finalmente, previno a FAMISANAR E.P.S. para que preste acompañamiento psicológico y permanente a la señora SONIA FLÓREZ RODRÍGUEZ y le informe de las etapas que se han de surtir en el proceso a practicársele a su hija.

 

8. Luego de impugnada la decisión[4], el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, emitió fallo revocatorio del dictado en primera instancia, el 6 de febrero de 2017. Los argumentos se concentraron en lo siguiente:

 

(i)    El Comité Científico Interdisciplinario sí se pronunció y lo hizo a través de una respuesta negativa, frente a la solicitud de activar el procedimiento enfocado a la muerte digna de LINA MARIA MOSQUERA FLÓREZ.

(ii)  Es claro que la enfermedad padecida por ella no estaba clasificada como “terminal” y, por ende, no se enmarcaba en los presupuestos jurisprudenciales, ni en lo establecido en la Resolución 1216 de 2015 para dar aplicación al procedimiento eutanásico.

(iii)          No existía certeza del grado de complejidad de la enfermedad padecida por la representada.

(iv)          No existía, siquiera de forma sumaria, la voluntad anticipada de la paciente de querer morir y tampoco capacidad para tomar decisiones. 

(v) En los términos de la Resolución 1216 de 2015 la señora SONIA FLÓREZ RODRÍGUEZ no ostentaba la calidad de “sustituta” frente al consentimiento para efectuar el procedimiento reclamado.

(vi)           La solicitud de la señora SONIA FLÓREZ RODRÍGUEZ no se basaba, por lo que dice en el escrito de tutela, en el sufrimiento de su hija, sino que su “familia padece un dolor FÍSICO, MORAL, ESPIRITUAL Y SOCIAL

(vii)        La declaratoria de interdicta de LINA MARIA MOSQUERA FLÓREZ no hacía tránsito a cosa juzgada, por tratarse de un proceso de jurisdicción voluntaria y su condición podía cambiar.

(viii)     La señora SONIA FLÓREZ RODRÍGUEZ no había tramitado el suministro de cuidados paliativos para su hija, a pesar de que una valoración positiva a ese respecto existía hace más de 2 años.

(ix)          Como quiera que habían transcurrido 8 años desde que LINA MARIA MOSQUERA FLÓREZ se encontraba incapacitada, no había urgencia en la petición que se elevó  para que sea tramitada por vía de tutela.         

 

La Sentencia T-721 de 2017 cuya nulidad se solicita

 

9. De acuerdo con los hechos narrados en la acción de tutela, correspondió a la Sala Cuarta de Revisión determinar, si la E.P.S. FAMISANAR y la I.P.S. FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL, vulneraron el derecho a morir dignamente y el de petición, a través del cual se pretendía hacer efectivo aquél, de LINA MARÍA MOSQUERA FLÓREZ, al:

 

(i) No haber seguido de forma rigurosa el trámite regulado en la Resolución 1216 de 2015, para el procedimiento eutanásico, y omitido una respuesta respecto del resultado del mismo, con ocasión de la petición elevada por la accionante el 25 de octubre de 2016;

 

(ii) Haber omitido dar una respuesta a la solicitud de limitar el esfuerzo terapéutico respecto de la enfermedad por ella padecida, efectuada por la accionante el 21 de enero de 2016 y, en tal sentido, no haber procedido en garantía de los derechos de la paciente; y

 

(iii) Al no haberle suministrado oportunamente los servicios de cuidados paliativos.

 

10. Antes de presentar la síntesis de la sentencia cuya nulidad se solicita, es importante precisar que en el trámite de revisión de los fallos de instancia, mediante Auto del 10 de julio de 2017, para lograr un mejor proveer dentro del proceso objeto de revisión, se procedió a decretar algunas pruebas[5] y a solicitar concepto de expertos en la materia. Por este medio, se ordenó oficiar al Ministro de Salud y Protección Social, al Defensor del Pueblo, al Superintendente Nacional de Salud, a la Presidencia de la Fundación Pro Derecho a Morir Dignamente, a la Presidenta de la Fundación Colombiana de Ética y Bioética,  al Dr. Rodrigo Uprimny Yepes y al Dr. Moisés Wasserman Lerner, con el fin de invitarles a participar en este proceso, a través de informes y conceptos técnicos.

 

11.  Analizados los elementos probatorios allegados, la Sala constató que resultaba necesario el decreto de pruebas adicionales, dirigidas a que FAMISANAR E.P.S. y la FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL I.P.S. despejaran algunas inquietudes derivadas de sus mismas respuestas[6]. Por lo tanto, el 31 de agosto de 2017 se profirió Auto de mejor proveer, a fin de obtener información precisa, que para el Magistrado Sustanciador resultaba de relieve, a efectos de resolver el asunto bajo examen. En consecuencia, se suspendieron los términos, hasta que hubiera recibido y valorado el acervo probatorio arrimado y por el término máximo consagrado en el artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015, “por medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte Constitucional.

 

12. Al estudiar el caso concreto, en forma previa la Sala hizo referencia a la carencia actual de objeto por daño consumado y, al efecto, encontró que:

 

(i) El estado en que se encontraba la paciente era “vegetativo permanente”; con una enfermedad degenerativa, permanente, irreversible y crónica y no podía considerarse como una paciente en estado final de vida, tampoco era posible evaluar semiológicamente la percepción del dolor, dado el compromiso neurológico que presentaba.[7] Conceptos médicos respecto de los cuales, en todo caso, en el expediente no hubo uniformidad, pues en torno a la finalidad de la enfermedad, en un principio se dijo que no era posible establecerla y sobre la percepción del dolor obra un concepto que concluye que “hay causas claras sobre intensidad del dolor”. [8] 

 

Así las cosas, no había claridad en este caso respecto de si se trataba de una enfermedad terminal y si esta le ocasionaba fuertes dolores a la paciente, razones que impidieron que se le aplicara el procedimiento para la muerte anticipada o “eutanasia”, según lo dispuesto en la sentencia T-970 de 2014 y en la Resolución 1216 de 2015.

 

No obstante, lo que se reclama por parte del Juez constitucional no es la aplicación de la “eutanasia”, sino el agotamiento del procedimiento establecido en la Resolución 1216 de 2015, además en garantía de los derechos de petición y debido proceso, así hubiese sido para que al final del mismo se diera una respuesta desfavorable a las pretensiones de la familia de la paciente, en especial de su madre y representante legal.

 

(ii) Ahora bien, tomando en consideración que la muerte anticipada o “eutanasia” es apenas una de las dimensiones a través de las cuales es posible materializar el derecho a la muerte digna, y comprendiendo que a la familia de la paciente le era indiferente el procedimiento aplicado, mientras se le garantizaran sus derechos, pues reclamaron para ella también la limitación del esfuerzo terapéutico o reorientación de las medidas asistenciales, la Sala igualmente enfocó su estudio en esta forma de protección del derecho a morir con dignidad y en la referida al suministro de los servicios de cuidados paliativos.

 

(iii) La EPS FAMISANAR y la FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL informaron del deceso de LINA MARÍA MOSQUERA FLÓREZ, el 16 de septiembre de 2017, en las instalaciones de ésta última, hecho que tuvo lugar aproximadamente un año y nueve meses después de elevada la primera solicitud, el 21 de enero de 2016 (limitación esfuerzo terapéutico),[9] tendiente a la garantía de su derecho a una muerte digna, prolongando su existencia en condiciones no congruentes con la condición humana. Al efecto, la sentencia C-239 de 1997 advirtió que “si la manera en que los individuos ven la muerte refleja sus propias convicciones, ellos no pueden ser forzados a continuar viviendo cuando, por las circunstancias extremas en que se encuentran, no lo estiman deseable ni compatible con su propia dignidad”.

 

En el caso de LINA MARÍA MOSQUERA FLÓREZ, ante la imposibilidad de manifestar su voluntad, podía sustituir su consentimiento su representante legal, tal como lo señala la Ley 1733 de 2014.[10] Pues su madre convivió con ella durante sus primeros 15 años de vida, mientras crecía y se desarrollaba, consciente de las afecciones propias de su enfermedad y quien de forma admirable cuidó de ella en su hogar, durante los últimos 8 años, después del procedimiento quirúrgico que desencadenara el episodio que la llevó al “estado vegetativo permanente”, presa del cual murió. La señora SONIA FLÓREZ RODRÍGUEZ, por tanto, era una persona tan cercana a su hija, que bien podía expresar en su nombre, que la vida que sostuvo en la etapa final de su enfermedad no era digna, según sus convicciones y creencias religiosas, dónde querría pasar su enfermedad y junto a quiénes.

 

Sin embargo, ese clamor no fue escuchado, sino hasta el final de sus días, cuando fue hospitalizada por última vez en la FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL.[11]

 

LINA MARÍA MOSQUERA FLÓREZ murió, pero no de la forma que hubiese querido, tal como lo hizo saber su madre, pues el desarrollo de su enfermedad hacia la muerte pudo haber sido más corto, más digno, menos degradante para ella y su familia, pero se prolongó por la inoperancia de la EPS e IPS en la garantía de sus derechos como paciente con una enfermedad crónica, degenerativa e irreversible, con alto impacto en su calidad de vida, respecto de la readecuación de las medidas asistenciales. Por lo cual se consumó el daño que pretendía evitarse.

 

En ese mismo sentido, y por cuanto guarda una estrecha relación con lo expuesto, la Sala quiso resaltar que se transgredió de forma flagrante el derecho de petición, a través del cual se pretendía hacer efectivo el derecho a la muerte digna. Ya que a la petición de limitación del esfuerzo terapéutico o reorientación de las medidas asistenciales, elevada el 21 de enero de 2016, ratificada el 8 de marzo del mismo año y a aquellas en las que se solicitaba la práctica de la eutanasia del 5 de mayo, 19 de septiembre y 25 de octubre 2016, nunca se les dio una respuesta de fondo, clara, precisa, congruente con lo solicitado y, mucho menos, oportuna.

 

De otro lado, no hubo oportunidad en el suministro de los servicios de cuidados paliativos para la paciente y su familia, consumándose un daño psicológico, evidente en su núcleo familiar, pues únicamente se realizaron 3 sesiones al efecto,[12] producto del cumplimiento de la orden del Juez de primera instancia, es decir, por la necesidad de acatar la orden judicial y evitar las consecuencias jurídicas que en caso contrario podrían derivarse.

 

(iv) En ese orden, el proceder que se describe contraviene lo dispuesto en la Resolución 13437 de 1991 del Ministerio de Salud, la Ley 1733 de 2014 y la Resolución 1216 de 2015 del Ministerio de Salud y Protección Social y demandó, en consecuencia, un pronunciamiento de fondo de la Sala ante la indudable vulneración del derecho a la muerte digna y del de petición, a través del cual se pretendió hacer efectivo aquel, con el objetivo de evitar que estas prácticas que se presentan de forma reiterada sigan incrementándose, y, de esta manera, se continúe vulnerando sistemáticamente los derechos de las personas a morir con dignidad.

 

13. Así las cosas, para resolver el caso concreto la Sala se concentró en el análisis del derecho a la muerte digna desde sus tres dimensiones, subrayando las fallas detectadas en cada una de ellas, entre las cuales se advierten las relacionadas con el derecho de petición y el debido proceso, a saber:

 

13.1 Fallas en el trámite del procedimiento eutanásico, regulado en la Resolución 1216 de 2015:

 

(i) Respecto de los criterios de celeridad y oportunidad frente a las peticiones

 

Por una parte, se desconocieron de forma flagrante los criterios consagrados en la jurisprudencia constitucional y las disposiciones de la Resolución 1216 de 2015, adoptada para dar cumplimiento a la sentencia T-970 de 2014, las cuales indican que el trámite de las solicitudes para hacer efectivo el derecho a morir con dignidad debe efectuarse con celeridad y oportunidad. Así, el artículo 9º de la resolución señala que el Comité será convocado al día siguiente de la recepción de la solicitud y se mantendrá en sesiones permanentes con el fin de dar cumplimiento a las funciones que se relacionan en el artículo 7º,[13] pero en el presente caso esto se hizo 35 días calendario después de elevada la petición, pues la constante comunicación y coordinación entre E.P.S. e I.P.S. para garantizar que no haya ningún tipo de trabas en la garantía del derecho a la muerte digna, a la que hacen referencia los artículos 7, numeral 7.11; 12, numeral 12.4 y 13, numerales 13.1 y 13.3 de la citada resolución, no fueron efectivas[14] y, peor aún, transcurrieron 43 días calendario para que a la accionante se le diera a conocer el concepto emitido por el Comité al respecto, dando cumplimiento a la orden del Juez de primera instancia. No obstante, las solicitudes de aplicación de la Resolución 1216 de 2015, en los casos en que el Comité Científico Interdisciplinario emita concepto negativo, deben responderse de conformidad con las reglas del derecho de petición.

 

Lo anterior, aunado a que tampoco obró respuesta en el expediente frente a la petición elevada, el 5 de mayo de 2016, interpuesta por la madre de la paciente ante el Ministerio de Salud y Protección Social, para que se efectuara un análisis de las particulares circunstancias de su hija, quien por su grave estado de salud no podía expresar su voluntad y respecto de la petición efectuada el 19 de septiembre de 2016, por los padres de la paciente, dirigida a FAMISANAR E.P.S. en el sentido de aplicar el procedimiento eutanásico.

 

Este actuar mostró que aún existen graves fallas en la atención preferencial y urgente que demandan las solicitudes relacionadas con la puesta en marcha del procedimiento que contempla la Resolución 1216 de 2015, como uno de aquellos encaminados a garantizar el derecho a una muerte digna.

 

(ii) En torno al consentimiento sustituto

 

Según la valoración médica efectuada el 17 de julio de 2017, el estado en que se encontraba la paciente era “vegetativo permanente”, razón por la cual su madre, quien había sido designada como curadora principal en proceso de interdicción, presentó la petición que ahora ocupa la atención de la Sala, haciendo uso de la figura del “consentimiento sustituto”, avalado en la sentencia T-970 de 2014, para los casos en que la persona se encuentra en imposibilidad fáctica para manifestar su consentimiento, “en estos casos y en aras de no prolongar su sufrimiento, la familia, podrá sustituir su consentimiento. En esos eventos, se llevará a cabo el mismo procedimiento establecido en el párrafo anterior, pero el comité interdisciplinario deberá ser más estricto en el cumplimiento de los requisitos.”

 

Sin embargo, la misma Resolución 1216 de 2015, en su artículo 15, tal como quedó expuesto en el apartado 6.1.6, condiciona el consentimiento sustituto a que el paciente haya expresado su voluntad de someterse a tal procedimiento de forma previa y que haya quedado constancia escrita de ello, en documento de voluntad anticipada o testamento vital, haciendo nugatoria la figura, tal como quedó recogida en el fallo antes citado, y poniendo en una situación de desventaja o discriminación a los pacientes incapacitados para hacer tal manifestación, frente a la protección de su derecho a morir con dignidad.

 

De allí que en el Acta del 29 de noviembre de 2016 del Comité Científico-Interdisciplinario de la FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL se advirtió que el requisito relacionado con el consentimiento libre, informado e inequívoco no se cumplía.

 

(iii) En relación con la observancia del debido proceso

El Comité Científico–Interdisciplinario para el Derecho a Morir con Dignidad de la FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL, IPS de la paciente, encontró que, con la información que reposaba en esa institución, no era posible emitir un diagnóstico respecto de si la enfermedad padecida por la paciente era de tipo terminal, por lo mismo el concepto emitido no fue concluyente a ese respecto.[15] Ante tal situación el parágrafo 2 del artículo 9º de la Resolución 1216 de 2015 prevé que “en caso de duda razonable sobre los presupuestos para hacer efectivo el derecho a morir con dignidad, el Comité podrá invitar a personas naturales o jurídicas cuyo aporte estime puede ser de utilidad para los fines encomendados al mismo (…).”

 

Sin embargo, el Comité no sesionó en otra oportunidad, distinta al 29 de noviembre de 2016, para agotar el procedimiento regulado, con el objetivo de obtener un concepto definitivo respecto de si la patología que presentaba la paciente era de carácter terminal, con mayor razón si se tiene en cuenta la prescripción contenida en la sentencia T-970 de 2014, respecto de que cuando el consentimiento sea sustituido se deberá ser más estricto en la observancia de los requisitos.  Y, según lo consignado en el Acta 005, el 29 de noviembre de 2016, se dio por concluido el procedimiento y, posteriormente, con base en lo discutido y resuelto en esa fecha, se emitió la respuesta a la accionante.[16] 

 

Tal proceder indicó que el Comité se convocó con el fin de dar una respuesta consistente al Juez de primera instancia, sin tener en cuenta el trasfondo de la situación que padecía la paciente y su familia, pues no es coincidencia que el mismo 29 de noviembre de 2016 la IPS FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL presentara el escrito de contestación de la demanda de tutela ante el juzgado.

 

(iv) Frente al no acompañamiento psicológico a la paciente y su familia de forma constante

 

El material probatorio arrimado al proceso dio cuenta de la falta de acompañamiento psicológico para la paciente y su familia, desde el primer momento en que se presentó la manifestación relacionada con la ejecución del procedimiento contenido en la Resolución 1216 de 2016, esto es desde el 19 de septiembre de 2016.[17] Teniendo en cuenta que fue en cumplimiento de la orden tercera del a quo que, el 19 de diciembre de 2016[18], se dio inicio a un agendamiento de cuatro citas, que no podía tenerse como un acompañamiento en las condiciones descritas por el artículo 14, numeral 14.3, de la citada resolución, como parte de las funciones de la EPS en relación con los pacientes, esto es “garantizar durante las diferentes fases, tanto al paciente como a su familia la ayuda sicológica y médica, de acuerdo con la necesidad”; y el artículo 7º, numeral 7.7, como parte de las funciones del Comité “acompañar, de manera constante y durante las diferentes fases, tanto a la familia del paciente como al paciente en ayuda sicológica, médica y social, para mitigar los eventuales efectos negativos en el núcleo familiar y en la situación del paciente.”  

 

No hubo un acompañamiento efectivo a la paciente y a su núcleo familiar, en las diferentes etapas subsiguientes a la decisión de someter a ésta al procedimiento contemplado por la Resolución 1216 de 2015, máxime cuando en la última valoración efectuada por la trabajadora social, que reposa en la historia clínica, se consignó que “se evidencian signos de depresión y frustración, especialmente en los padres de la paciente (…) ‘se percibe en la cuidadora agotamiento físico y emocional, presenta llanto frecuente y refiere que la decisión de derecho a morir dignamente para su hija sigue en pie.’”[19] 

 

13.2 Fallas en el trámite de la petición dirigida a la limitación del esfuerzo terapéutico o readecuación de las medidas asistenciales y en la garantía de los derechos de LINA MARÍA MOSQUERA FLÓREZ como paciente

 

(i) En torno al trámite de la petición elevada

 

La familia de la paciente solicitó, el 21 de enero de 2016, el “desacondicionamiento terapéutico” en favor de ella y se ratificó en tal decisión el 8 de marzo del mismo año, al pedir la “limitación del esfuerzo terapéutico”. Sin embargo, la E.P.S FAMISANAR se negó a dar trámite a dicha petición, arguyendo que no había orden o concepto clínico que la avalara. Es decir, en vez de desplegar las actuaciones tendientes a que se evaluara a la paciente, para que la orden o concepto requeridos se obtuvieran de forma expedita, a través de la red que soporta los servicios que presta, lo que hizo fue complejizar la situación por la que atravesaba la paciente y su familia y que conllevó a la búsqueda de otro tipo de procedimiento, como el consagrado en la Resolución 1216 de 2015, para garantizar el derecho a la muerte digna de su hija.

   

Ahora, si bien la limitación del esfuerzo terapéutico o el desancondicionamiento terapéutico, el cual aplica a las acciones fútiles, inútiles, desproporcionadas, innecesarias y peligrosas que prologan innecesariamente el proceso de morir, generalmente lo determina, en primera instancia, el médico o el equipo de cuidado, el paciente o su representante tienen el derecho a solicitarlo. Por consiguiente, en el presente caso se debió proceder a la evaluación de si efectivamente la paciente se encontraba en una situación en donde no existían probabilidades razonables de recuperación, total dependencia, ausencia de contacto con el entorno o percepción de sí misma, que justificaran la limitación del esfuerzo terapéutico o readecuación de las medidas asistenciales.

 

No obstante, la E.P.S. FAMISANAR desestimó la petición de una familia, que había empezado a buscar se le garantice una muerte digna a su hija, trasegar en el que, como se advirtió, no tuvo acompañamiento de ningún tipo, mucho menos, una respuesta acorde con lo consagrado en el artículo 23 Superior, garantía fundamental, cuya efectividad, según se ha reconocido, resulta indispensable para garantizar otros derechos constitucionales, como en este caso.

 

Así las cosas, conforme al mandato constitucional en comentario, a LINA MARÍA MOSQUERA FLÓREZ y a su familia les asistía el derecho a elevar la petición de limitación del esfuerzo terapéutico o readecuación de las medidas asistenciales y a exigir de la EPS FAMISANAR e IPS FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL una respuesta oportuna que la hubiera resuelto de manera clara, precisa y congruente; es decir, una respuesta sin confusiones ni ambigüedades y en la que debía existir concordancia entre lo solicitado y lo resuelto, independientemente de que hubiera accedido o no a las pretensiones.

 

(ii) En cuanto a la garantía de los derechos de la paciente

 

Teniendo en consideración que se trataba de una paciente en estado vegetativo permanente”; con una enfermedad degenerativa, permanente, irreversible y crónica, era deber de la E.P.S. FAMISANAR garantizar a la paciente su derecho a que se vele por su mejor interés, y en ese sentido, poner en marcha el protocolo correspondiente para convocar al Comité de Ética Hospitalaria de la IPS FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL, pues ya se habían agotado las otras instancias, para que evaluara las condiciones de salud de la paciente y, en consecuencia, las medidas a adoptar, brindando la información pertinente a sus representantes, su familia; con mayor razón si la Junta de Cuidado Paliativo llevada a cabo por la IPS Proseguir, del 19 de diciembre de 2016, había indicado claramente las medidas de cuidado paliativo, incluida la limitación del esfuerzo terapéutico o la readecuación de las medidas asistenciales.

 

No obstante, sólo hasta que la paciente fue hospitalizada en la FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL, en la valoración médica efectuada el 16 de agosto de 2017, se decidió el “redireccionamiento de medidas terapéuticas”, en junta médica y con el consentimiento de la familia. Es decir, un año y ocho meses, aproximadamente, habían transcurrido desde que se elevó la primera petición en tal sentido.

 

13.3 Fallas en el suministro de los servicios de cuidados paliativos

 

En primer lugar, el cuidado paliativo no está dado únicamente para pacientes en fase terminal, también es para pacientes con enfermedades crónicas, degenerativas e irreversibles y de alto impacto para la calidad de vida; incluye no solo el manejo del dolor sino de otros síntomas, teniendo en cuenta aspectos psicopatológicos, físicos, emocionales, sociales y espirituales, del paciente y de su familia.

 

La falta de consistencia en los conceptos médicos, que desconocieron los presupuestos antes señalados, pues se limitaron a relacionar el cuidado paliativo con la presencia de dolor en la paciente, y la omisión de la E.P.S de adelantar las acciones pertinentes para dar aplicación a la Ley 1733 de 2014 y a la Circular 23 de 2016 del Ministerio de Salud y Protección Social, derivaron en que sólo hasta el final de la vida de la paciente se le procuraron medicamentos con el fin de aliviar su sufrimiento, justificando su permanencia en la clínica para tal efecto. Además, tal como se expuso con anterioridad, no hubo un acompañamiento constante e integral a la familia de la paciente, que les permitiera menguar los efectos de la crisis que estaban viviendo, mejorando su calidad de vida.

 

Para terminar, la Sala advirtió con preocupación que la acción de tutela se ha convertido en una etapa más a agotar dentro del trámite que se imparte a las solicitudes encaminadas a garantizar la muerte digna de una persona, pese a las normas y fallos emitidos en torno de la protección de este derecho fundamental.

 

14. De acuerdo con el material probatorio que obró en el proceso y con las conclusiones a las que la Sala llegó y que se relacionaron en precedencia, procedió a emitir las siguientes órdenes:

 

(i)  A FAMISANAR E.P.S. y a la FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL I.P.S.

 

- Adoptar los protocolos necesarios para facilitar el cumplimiento de las diferentes disposiciones que hacen parte del marco normativo del derecho a morir dignamente.

 

(ii) Al Ministerio de Salud y Protección Social

 

Que adecúe la Resolución 1216 de 2015, en relación con los siguientes aspectos:

 

- El parágrafo 3ro. del artículo 15 sobre consentimiento sustituto, de acuerdo con lo establecido en la sentencia T-970 de 2014, párrafo 7.2.9, y regule el trámite que deberá adelantarse en caso de presentarse esta forma de consentimiento.

 

- Regule el trámite a seguir cuando: a. Se advierta por el médico tratante la necesidad de convocar al Comité de Ética Hospitalaria, con el fin de evaluar la salud del paciente, el manejo terapéutico y las consecuencias del mismo, en observancia del mejor interés de éste; b. el paciente exprese su voluntad de no continuar con el tratamiento o, por sí mismo o por interpuesta persona, solicite la limitación del esfuerzo terapéutico o la readecuación de las medidas asistenciales. En todo caso deberá contemplarse, entre otros elementos mínimos: plazos para emitir una respuesta, consentimiento sustituto y acompañamiento constante e integral para el paciente y su familia.

 

(iii) Por otro lado, se procedió a reiterar el exhorto al Congreso de la República, efectuado en cuatro oportunidades, a través de las sentencias C-239 de 1997, M.S Carlos Gaviria Díaz; T-970 de 2014, M.S. Luis Ernesto Vargas Silva; T-423 de 2017, M.S. Iván Humberto Escrucería Mayolo; y T-544 de 2017, M.S. Gloria Stella Ortíz Delgado, para que proceda a regular el derecho fundamental a morir dignamente, tomando en consideración los criterios normativos y jurisprudenciales a los que se ha hecho referencia en esta providencia. Teniendo en cuenta la importancia y trascendencia del tema, pues los derechos a la vida y a la muerte digna tienen reserva de ley estatutaria y por ello deben ser regulados de manera integral por esta rama del poder público.

 

La solicitud de nulidad

 

15. Luis Gabriel Fernández Franco, en condición de Director Técnico de la Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social, entidad accionada dentro del proceso de la referencia, el 2 de marzo de 2018, solicitó la nulidad de la Sentencia T-721 de 2017, por haberse producido un presunto cambio irregular de jurisprudencia y el desconocimiento de la cosa juzgada, frente al precedente jurisprudencial estructurado a partir de la sentencia C-239 de 1997.

 

16. Respecto al cambio irregular de jurisprudencia anotó que:

 

“De este modo es apropiado resaltar que el grado de obligatoriedad del precedente constitucional referido al derecho a morir con dignidad estructurado desde la Sentencia C-239 de 1997 y en el que se fundamenta la presente solicitud de nulidad, es vinculante. Contrario Sensu, se tiene que lo motivado en la Sentencia T-721 de 2017 como criterio de interpretación no ha seguido la posición sentada por la Sala Plena en el año 1997, por ende, dicho fallo devendría no ajustado a derecho (…) aludiendo al carácter relativo de la prohibición jurídica derivada del tipo penal, cabe anotar que la Corte exaltó el respeto de la voluntad del sujeto que padece una enfermedad terminal que no desea alargar una vida con sufrimiento y dolor (…) Es decir, constituye un elemento esencial de la sentencia el consentimiento de la persona y toda la fundamentación de la misma se funda en el libre desarrollo de la personalidad.

 

En ningún momento, dicha determinación admite que otra persona consienta por el enfermo y sustituya su voluntad pues, claramente, no se estaría en presencia de un acto libre manifestado inequívocamente por la persona (…) la sentencia T-721 de 2017 trastoca el horizonte planteado en la medida en que introduce un elemento nuevo en la temática, a saber, la posibilidad de que otra persona consienta por el enfermo. Y en esto es muy importante tener en cuenta que ese desplazamiento de la voluntad es vital en la eutanasia y lo deslinda claramente de otras figuras que, si bien pueden estar bien intensionadas (sic), no contienen el elemento filosófico que dio lugar a la sentencia C-239 de 1997 y sobre la cual giran sus razonamientos, a saber, la autonomía de la persona que irradia todo el entorno de la misma, asociado a un padecimiento grave. Mal puede afirmarse que en la sentencia T-721 está ese elemento; por el contrario, lo que se advierte es que al perder la persona esa capacidad, otras personas están en la posibilidad decidir (sic) por él en un acto de la mayor relevancia y suplantar su voluntad, considerando, además, que (sic) la dimensión de su sufrimiento (…) Desde luego, acorde con (sic) precedente constitucional emitido por la Sala Plena es claro que entre las razones expresadas por esa Corporación, no debe pasarse por alto que: `[…] la Constitución se inspira en la consideración de la persona como sujeto moral, capaz de asumir  en forma responsable y autónoma las decisiones sobre los asuntos que en primer término a él incumben […]`(…)

 

Con todo esto, no se trata de pasar por alto las dificultades que se hacen perceptibles en la actualidad a causa de diversas patologías que pueden constituir los presupuestos para que se haga efectivo el derecho a morir con dignidad, como lo es estar incurso en fase terminal padeciendo sufrimientos o, estar dentro de un estado crónico, degenerativo e irreversible, a lo cual este Ministerio no ha sido ajeno y ha intervenido, lo que si preocupa es que, pese a los reiterados exhortos realizados al Congreso de la República para que mediante una ley estatutaria (art. 152 C. Pol.) regule la materia, se denote intromisión en las competencias legislativas ( art. 150 y ss. C. Pol.), extralimitación derivada de la facultad reglamentaria (art. 189 C. Pol.) lo cual a su vez puede configurar una intrusión en la separación de poderes (art. 113 C. Pol.).”

 

17. En torno al desconocimiento de la cosa juzgada constitucional se precisó en el escrito de nulidad que:

 

“Esto se asocia indefectiblemente al anterior cargo, pues, sin duda, y en este caso más aún, los efectos de las sentencias de constitucionalidad priman sobre el ordenamiento jurídico u (sic) tienen efecto erga omnes. La sentencia de tutela debería ser depositaria de esa proyección pero en el caso sub juice (sic), por lo ya indicado, se aparta de este efecto y pretende ampliar los efectos de la sentencia C-239 que no tiene ni se deduce de ella (…)” 

 

18. Así entonces, se solicita:

 

“1. COMO PRETENSIÓN PRINCIPAL, declarar la nulidad de la Sentencia T-721 de 2017 (…) por configurarse las causales de cambio irregular de jurisprudencia y desconocimiento de la cosa juzgada constitucional frente al precedente estructurado a partir de la Sentencia C-239 de 1997 (…) 2. COMO PRETENSIÓN SUBSIDIARIA, declarar la nulidad parcial de la Sentencia T-721 de 2017 (…) por configurarse las causales de cambio irregular de jurisprudencia y desconocimiento de la cosa juzgada constitucional frente al precedente estructurado a partir de la Sentencia C-239 de 1997 (…)”.

 

Trámite dado a la solicitud de nulidad

 

19. A través de auto del 5 de abril de 2018 se solicitó a la Secretaría General que comunique la iniciación del trámite de nulidad de la sentencia T-721 de 2017 a las partes y demás intervinientes en el proceso, para que, si lo consideraban conveniente, en el término de 10 días hábiles, se sirvan intervenir.

 

20. En consecuencia, la señora Sonia Flórez Rodríguez, representante legal y madre de Lina María Rodríguez Flórez, solicitó no acceder a la nulidad presentada, teniendo en cuenta que para su familia fue muy importante que la Corte haya reconocido los derechos de su hija, quien estuvo presa de un “sufrimiento en silencio” por nueve años y dos meses y que ello servirá de antecedente para otros casos similares, en donde se cuestiona la dignidad humana.

 

21. De otra parte, coadyuvaron la petición de nulidad:

 

(i) Fundación Derecho a Morir Dignamente: Expuso que con el fallo se da paso a que un tercero decida sobre el derecho a vivir o a morir de una persona que no tiene la aptitud para decidir, pues de acuerdo con lo establecido en la sentencia T-970 de 2014 y la Resolución 1216 de 2015, “el consentimiento sustituto está llamado a hacer cumplir la voluntad anticipada expresada previamente por una persona capaz legalmente y competente como manifestación de protección a la autonomía del enfermo que se anticipa a circunstancias de dolores incurables, insufribles.(…) Se trata de una eutanasia no voluntaria, condición en la que la sentencia C 239 de 1997 considera que el homicidio por piedad es una condición penalizada en nuestro ordenamiento jurídico.” Por otro lado, manifestó que “resulta sumamente riesgoso que el curador de un paciente quien ha estado a cargo de su cuidado, que se encuentre agotado y a quien no se le ha apoyado de forma integral y efectiva, mediante el cuidado paliativo que debe incluir a la familia, sea quien tome la decisión de eutanasia mediante consentimiento sustituto.” En consecuencia, concluye que es en el cuidado paliativo, en la readecuación terapéutica, en la sedación paliativa o terminal, donde puede garantizarse el derecho a la muerte digna de una persona que no se encuentra en capacidad de intelegir su condición clínico patológica, la irreversibilidad de su condición ni la capacidad de expresarlo, protegiendo el derecho a la vida como derecho irreversible.”

 

(ii) Fundación Colombiana de Ética y Bioética: Resaltó, entre otros argumentos, que “es un derecho de todos los colombianos protestar por las disposiciones a favor de la destrucción de seres humanos, ya sea a través de la eutanasia, el aborto y cualquier otra práctica que pueda adelantar la muerte de algún miembro de la familia humana o atentar contra el derecho fundamental a su salud. Todas las perfecciones constitutivas de un ser humano, todas sus intenciones, apetitos, pulsiones, deseos, pasiones, tendencias, instintos, reacciones, acciones, cosmovisiones, ideas, etc., son menos perfectas que él. Por eso ninguna justifica la destrucción de sí mismo o de otro. No admitir excepciones en esto es la única garantía de confiabilidad en un Estado de Derecho porque es un recurso irrenunciable para lograr convivir entre seres humanos con paz y respeto.”

  

(iii) Universidad del Rosario: Señaló, entre otras razones, que (i) se desconoce los precedentes jurisprudenciales constitucionales en la materia y, al efecto, trae como ejemplo la sentencia C-239 de 1997, en torno al reconocimiento de la autonomía de la voluntad de las personas, en donde también se reconoció la capacidad de terceros para decidir cuando previamente el paciente haya delegado esa facultad; (ii) la necesidad de un debate político democrático que permita evidenciar los planteamientos de fondo relacionados con la eutanasia como forma de realización del derecho a la muerte digna; (iii) la incongruencia de la parte motiva y la parte resolutiva, teniendo en cuenta que los instrumentos jurídicos como la Declaración de Bioética y Derechos Humanos y la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad, no fueron desarrollados y porque no ha debido referirse el fallo a la Resolución 1216 de 2015, pues el caso que se estudió hacía alusión a una paciente con una enfermedad crónica y no en fase terminal; y la (iv) necesidad de un debate técnico – científico que trascienda tanto las decisiones judiciales como las reglamentaciones sectoriales en la materia.

 

(iv) Universidad Cooperativa de Colombia: Consideró que la Corte ha generado un nuevo lineamiento sobre el derecho fundamental a morir dignamente, dando lugar a un cambio de precedente constitucional y a la vulneración del ordenamiento jurídico, lo cual altera la seguridad jurídica. Por lo tanto, estima necesaria la unificación de la jurisprudencia en torno al derecho a la muerte digna por parte de la Sala Plena de la corporación.

 

(v) Intervención del ciudadano Andrés Forero Medina: En principio hace referencia a que el Estado Social de Derecho y sus autoridades están obligadas a proteger y hacer respetar el derecho a la vida de toda persona en Colombia y, en razón de tal postulado, reclama garantías para la protección del mismo. Sin embargo, posteriormente se dirige a solicitar la nulidad de la sentencia T-544 de 2017.

 

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

 

2.1 La nulidad de las sentencias de la Corte Constitucional es excepcional. Reiteración de jurisprudencia

 

2.1.1 De conformidad con lo establecido en el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991 “[p]or el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional”, contra las sentencias de la Corporación “no procede recurso alguno”. A su vez, en el inciso 2º del mismo artículo se consagra la posibilidad de solicitar la nulidad de los procesos ante la Corte Constitucional “antes de proferido el fallo”, pero solamente por “irregularidades que impliquen violación del debido proceso”, tanto si se cuestionan actuaciones previas al fallo, como si el incidente se plantea contra una sentencia de revisión[20].

 

2.1.2 Ahora bien, la Corte Constitucional ha admitido en ciertas hipótesis excepcionales la procedencia de la nulidad contra sentencias dictadas por la Sala Plena o por las Salas de Revisión, siempre y cuando se haga dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación[21]. No obstante, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido enfática en aclarar que la nulidad de una sentencia de la Corte Constitucional no es, “un recurso contra las providencias de esta Corporación. Por ende, al tramitar una solicitud de nulidad, la Corte no puede entrar a estudiar la corrección jurídica de la decisión sino que su examen se limita a determinar si en el trámite del proceso o en la sentencia misma ocurrieron violaciones al debido proceso[22].

 

En desarrollo de lo anterior, la Sala Plena ha establecido un grupo de presupuestos formales de procedencia de las solicitudes de nulidad, en donde es preciso acreditar[23]: (i) legitimación para actuar, es decir, interés directo como parte o tercero afectado por la decisión cuya nulidad se discute; (ii) presentación oportuna de la solicitud, pues debe proponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del fallo adoptado por la Corte, cuando la nulidad se instaura contra la providencia[24].

 

2.1.3 Asimismo, la Corte determinó los presupuestos materiales de procedencia de las solicitudes de nulidad, en todo caso, conectados con violaciones evidentes e intensas del derecho fundamental al debido proceso. En su jurisprudencia ha explicado algunas de las hipótesis en las que puede producirse una lesión de esta naturaleza. Así, la nulidad de sentencias de revisión de tutela se da en “situaciones jurídicas especialísimas y excepcionales[25], y esa excepcionalidad depende, en principio, de que el interesado acredite la existencia de una grave violación al debido proceso, en razón de lo cual debe fundamentar de manera clara, expresa y razonada los preceptos presuntamente transgredidos y su incidencia en la decisión adoptada, demostrando que se está en presencia de una irregularidad, conforme se expone en el auto 031A de 2002, “ostensible, probada, significativa y trascendental, es decir, que tenga repercusiones sustanciales y directas en la decisión o en sus efectos” (subrayas y negrillas originales)[26].

 

2.1.4 Siguiendo la jurisprudencia constitucional, y con apoyo en el auto 155 de 2014, esa grave violación al debido proceso se presenta, por ejemplo, en los siguientes casos: (i) cuando una Sala de Revisión cambia la jurisprudencia sentada por la Sala Plena de la Corte o la jurisprudencia en vigor de las Salas de Revisión de Tutela[27]; (ii) cuando una decisión de la Corte es aprobada por una mayoría no calificada según los criterios que exige la ley[28]; (iii) cuando existe incongruencia entre la parte motiva de una sentencia y la parte resolutiva de la misma[29], la sentencia se contradice abiertamente, o la decisión carece por completo de fundamentación; (iv) cuando la parte resolutiva de una sentencia de tutela da órdenes a particulares que no fueron vinculados o informados del proceso[30]; (v) cuando la sentencia proferida por una Sala de Revisión desconoce la cosa juzgada constitucional, pues ello significa extralimitarse en el ejercicio de sus atribuciones[31], y (vi) cuando de manera arbitraria se dejan de analizar asuntos de relevancia constitucional que tienen efectos transcendentales para la decisión.

 

En ese orden de ideas, las causales de procedencia de la solicitud de nulidad de las sentencias proferidas por las Salas de Revisión de esta Corte, deben ser entendidas como un asunto de creación jurisprudencial, fundamentado en el respeto de las garantías reguladas en el artículo 29 constitucional[32]. Así, la nulidad tiene naturaleza excepcional y está sometida a estrictos requisitos de procedencia, los cuales versan sobre la acreditación suficiente de circunstancias ostensibles y trascendentales que afecten de manera cierta el derecho fundamental tantas veces aludido[33].

 

Por tanto, cualquier inconformidad con la interpretación realizada por esta Corporación, con la valoración probatoria o con los criterios argumentativos que apoyan la sentencia no constituyen fundamentos suficientes para solicitar su nulidad, pues esta clase de situaciones no implican la vulneración del debido proceso, sino que constituyen meras apreciaciones “connaturales al desacuerdo e inconformismo del solicitante con la decisión[34].

 

2.1.5 Expresadas las anteriores consideraciones, pasa la Sala Plena a estudiar el cumplimiento de los requisitos formales para la procedencia de la solicitud de nulidad y, en caso de encontrarlos satisfechos, a examinar el cargo formulado contra la sentencia T-721 de 2017.

 

2.2 El desconocimiento del precedente constitucional como causal de nulidad de las sentencias. Reiteración de jurisprudencia[35].

 

2.2.1 Una de las causales de nulidad de las sentencias emitidas por la Corte Constitucional es el cambio de jurisprudencia por parte de una sala de revisión, en relación con un asunto respecto del cual esta Corporación ya ha fijado un precedente consolidado[36]. Esta causal tiene fundamento en el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, según el cual “los cambios de jurisprudencia deberán ser decididos por la Sala Plena de la Corte, previo registro del proyecto de fallo correspondiente”, motivo por el cual, las salas de revisión no pueden atribuirse la facultad de modificar el precedente constitucional. 

 

A pesar de ello, esa restricción que tienen las salas de revisión de modificar la jurisprudencia debe analizarse conforme a los requisitos de excepcionalidad de las nulidades constitucionales. Bajo esta perspectiva, gran número de providencias de esta Corporación han sostenido reiteradamente que no cualquier cambio en la jurisprudencia conlleva la anulación de la decisión, pues en ciertos eventos, la decisión de las salas de revisión se enmarca dentro del ámbito de interpretación propio de la función judicial. Para ello, la Corte ha fijado algunas hipótesis específicas que determinan la viabilidad de la solicitud de nulidad con fundamento en esta causal[37].

 

En primer lugar, se debe estar ante una línea jurisprudencial consolidada por la Corte, que constituya precedente obligatorio para las salas de revisión[38].  Por tanto, debe existir en sede constitucional una jurisprudencia en vigor, “esto es, ¨(...) en el entendido de que las decisiones anteriores han dejado tras de sí un sustrato de interpretación judicial que permite inferir criterios mínimos de alguna manera reiterados por la Corte en cuanto al alcance de las normas constitucionales aplicables en lo relativo a la solución de controversias planteadas en los mismos términos (...)¨ [39].[40]

 

De acuerdo con esta postura, el desconocimiento de la jurisprudencia constitucional como causal de nulidad únicamente se configura en el evento en que una Sala de Revisión no toma en cuenta la ratio decidendi de una sentencia proferida por la Sala Plena[41]. En el Auto 129 de 2011, esta Corporación resumió las reglas aplicables de la siguiente forma:

 

“(i) existencia de una línea jurisprudencial clara, sostenida por la Sala Plena de la Corte Constitucional frente a una determinada situación fáctica; (ii) coincidencia, si no total al menos en lo esencial, entre la situación de hecho que da origen a la acción de tutela que se resuelve y aquéllas que previamente han dado lugar a la construcción y consolidación de esa específica línea jurisprudencial; (iii) como consecuencia de los dos anteriores, deber de la correspondiente Sala de Revisión de aplicar, como ratio decidendi de su pronunciamiento, la línea jurisprudencial ya definida por la Sala Plena, y que ha servido, precisamente como ratio decidendi de las decisiones proferidas en los casos identificados como semejantes; (iv) desatención, por parte de la Sala de Revisión autora de la sentencia disputada, del deber de acatar la línea jurisprudencial vigente, proveniente de la Sala Plena, que se manifiesta al decidir el caso concreto empleando una ratio decidendi contraria o diversa a la que en casos análogos ha aplicado esta corporación.”[42]

 

Naturalmente, el respeto por el precedente constitucional que resolvió casos específicos con supuestos fácticos similares, no se opone al deber de seguir la ratio decidendi de las sentencias que se adoptan en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad. En efecto, esas razones de la decisión son de obligatorio cumplimiento para las salas de revisión, quienes no están facultadas para modificar lo decidido por una sentencia de control abstracto.

 

2.2.2 En segundo lugar, una vez definida la existencia de una línea jurisprudencial en vigor, para que la solicitud de nulidad prospere se requieren ciertos requisitos adicionales, los cuales fueron resumidos por el Auto 022 de 2013[43]:

 

“La sentencia objeto de solicitud de nulidad debe en forma expresa acoger una regla de decisión contraria a la contenida en la jurisprudencia en vigor aplicable a la materia correspondiente.  Por tanto, no podrá predicarse la nulidad del fallo cuando lo alegado por el peticionario consista en “(i) diferencias esenciales o accidentales entre casos aparentemente iguales; (ii) (…) la utilización de expresiones al parecer contrarias a la doctrina constitucional vigente; y menos aún, (iii) el uso de criterios jurídicos novedosos para dar eficaz solución a circunstancias no previstas en los casos anteriores, siempre y cuando dicha decisión corresponda a una interpretación razonable y proporcionada del ordenamiento jurídico constitucional”.[44] De igual forma, la nulidad no concurrirá cuando la contradicción planteada esté relacionada con apartados de sentencias anteriores que no hacen parte de la razón de decisión, sino que constituyen materias adicionales que no guardan relación necesaria con la resolución del problema jurídico dado, afirmaciones que la doctrina denomina como obiter dicta.[45]

 

En otras palabras, de lo que se trata es que existe una evidente contradicción entre la ratio decidendi de la sentencia cuestionada y la de aquella que opera como precedente vinculante. Así, escapa del ámbito propio de la nulidad contra los fallos que profieren las Salas de Revisión, contradicciones apenas incidentales o marginales, pues estas recaen en el margen de autonomía judicial.

 

(...) En términos simples, debe estarse ante una contradicción evidente entre la ratio decidendi de la sentencia cuestionada y la razón de la decisión contenida en el precedente.  Por ende, no podrá predicarse un cambio de jurisprudencia cuando la contradicción se plantea entre argumentos que constituyeron simples obiter dicta en los extremos anotados.  Es decir, no existe nulidad cuando la oposición se predica respecto de cualquier doctrina proferida por la Sala Plena de la Corte, sino solo respecto de aquellos argumentos constitutivos de ratio decidendi. A su vez, la nulidad debe fundarse en la razón de la decisión de la sentencia cuestionada se opone al precedente.  Esto significa, correlativamente, que si la contradicción se predica entre argumentos que son obiter dicta del fallo cuestionado y el precedente, tampoco podrá inferirse la nulidad de esa decisión, pues no se estaría ante la modificación de la jurisprudencia en vigor.”

 

2.2.3 Como se expresó en el aparte citado, para que pueda inferirse el desconocimiento de la jurisprudencia debe existir similitud entre los presupuestos fácticos de la sentencia objeto de solicitud de nulidad y los hechos jurídicos relevantes para la construcción de la regla de decisión prevista por el precedente constitucional. Debe enfatizarse en que esta Corporación ha admitido que cuando no exista precedente por parte de la Sala Plena, las salas de revisión deben seguir la “jurisprudencia vigente” a la época, la cual se constituye por aquellas sentencias proferidas por salas de la misma jerarquía.

 

2.3 La cosa juzgada constitucional: definición y fundamento. Reiteración de jurisprudencia

 

2.3.1 La cosa juzgada constitucional “es una institución jurídico procesal que tiene su fundamento en el artículo 243 de la Constitución Política (...) mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia de constitucionalidad, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas.” Según este Tribunal, se trata de un atributo que “caracteriza un determinado conjunto de hechos o de normas que han sido objeto de un juicio por parte de un tribunal con competencia para ello y en aplicación de las normas procedimentales y sustantivas pertinentes.” Cuando se configura la cosa juzgada surge una prohibición, ha dicho este Tribunal, “de que el juez constitucional vuelva a conocer y decidir sobre lo resuelto.”

 

La cosa juzgada constitucional así como sus efectos, tienen fundamento (i) en la protección de la seguridad jurídica que impone la estabilidad y certidumbre de las reglas que rigen la actuación de autoridades y ciudadanos, (ii) en la salvaguarda de la buena fe que exige asegurar la consistencia de las decisiones de la Corte, (iii) en la garantía de la autonomía judicial al impedirse que luego de juzgado un asunto por parte del juez competente y siguiendo las reglas vigentes pueda ser nuevamente examinado y, (iv) en la condición de la Constitución como norma jurídica en tanto las decisiones de la Corte que ponen fin al debate tienen, por propósito, asegurar su integridad y supremacía.

 

La delimitación de aquello que constituye la materia juzgada exige analizar siempre dos elementos: el objeto de control y el cargo de inconstitucionalidad. Conforme a ello existirá cosa juzgada si un pronunciamiento previo de la Corte en sede de control abstracto recayó sobre la misma norma (identidad en el objeto) y si el reproche constitucional planteado es equivalente al examinado en oportunidad anterior (identidad en el cargo).

 

Se tratará del mismo objeto de control cuando el contenido normativo que fue juzgado previamente es igual al acusado, o bien porque se trata del mismo texto, o bien porque -pese a sus diferencias- producen los mismos efectos jurídicos. La variación de algunos de los elementos normativos, o la modificación de su alcance como consecuencia de la adopción de nuevas disposiciones, son circunstancias que pueden incidir en el objeto controlado.

 

Será el mismo cargo cuando coinciden el parámetro de control que se invoca como violado y las razones que se aducen para demostrar tal infracción. De acuerdo con ello, si las normas constitucionales que integraron el parámetro de control sufren una modificación relevante o, sin ocurrir tal variación, el tipo de razones para explicar la violación son diferentes, no podrá declararse la existencia de cosa juzgada y procederá un nuevo pronunciamiento de la Corte.

 

2.3.2 A partir de los elementos que definen la materia juzgada -objeto de control y cargo de inconstitucionalidad- este Tribunal ha señalado que la cosa juzgada puede manifestarse de varias formas que corresponden a “categorías independientes con diferencias claras”. En esa dirección, la Corte ha establecido distinciones entre cosa juzgada formal y material, absoluta y relativa, relativa implícita y relativa explícita y, finalmente, aparente.

 

La distinción entre cosa juzgada formal y material se determina en función del objeto de control y, de manera particular, a partir de la distinción entre enunciado normativo y norma. Existirá cosa juzgada formal cuando la decisión previa de la Corte ha recaído sobre un texto igual al sometido nuevamente a su consideración. Se tratará de cosa juzgada material cuando el pronunciamiento previo de la Corte examinó una norma equivalente a la demandada pero reconocida en un texto normativo diverso o, dicho de otra forma “la cosa juzgada material se predica de la similitud en los contenidos normativos de distintas disposiciones jurídicas” de manera que, aunque diferentes, producen los mismos efectos.

 

La diferencia entre cosa juzgada absoluta y relativa se establece teniendo en cuenta el cargo de inconstitucionalidad y, en particular, la amplitud del pronunciamiento previo de la Corte. Será cosa juzgada absoluta, cuando la primera decisión agotó cualquier debate sobre la constitucionalidad de la norma acusada. Será cosa juzgada relativa si la Corte en una decisión anterior juzgó la validez constitucional solo desde la perspectiva de algunos de los cargos posibles. En el primer caso, por regla general, no será posible emprender un nuevo examen constitucional. En el segundo, por el contrario, será posible examinar la norma acusada desde la perspectiva de las nuevas acusaciones.

 

La condición explícita o implícita de la cosa juzgada se predica únicamente de los casos en los que ella es relativa. Se tratará de cosa juzgada relativa explícita cuando en la parte resolutiva de la sentencia se establece expresamente que el pronunciamiento de la Corte se limita a los cargos analizados. Será por el contrario implícita cuando, pese a no hacerse tal referencia en la parte resolutiva, de las consideraciones de la sentencia se puede desprender que la Corte limitó su juicio a determinados cargos.

 

La cosa juzgada aparente designa aquellas hipótesis en las cuales la Corte, a pesar de adoptar una decisión en la parte resolutiva de sus providencias declarando la exequibilidad de una norma, en realidad no ejerce función jurisdiccional alguna y, por ello, la cosa juzgada es ficticia. En estos casos, la declaración no encuentra apoyo alguno en las consideraciones de la Corte y, en esa medida, no puede hablarse de juzgamiento.

 

A partir de esta tipología general -excluyendo la cosa juzgada aparente- surgen entonces seis tipos de sentencias según la combinación que se haga de ellas. Así es posible identificar en la práctica de este Tribunal sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada formal (1) absoluta, (2) relativa explicita y (3) relativa implícita, de una parte; y providencias que hacen tránsito a cosa juzgada material (4) absoluta, (5) relativa explicita y (6) relativa implícita, de otra. Ellas son el resultado de la forma en que se relacionan en cada caso el objeto de control y los cargos de inconstitucionalidad.

 

2.4 Caso concreto

 

2.4.1 Satisfacción de los presupuestos formales

 

(i) Presentación oportuna de la solicitud

 

La sentencia T-721 fue proferida el 12 de diciembre de 2017. En virtud de la solicitud de nulidad presentada contra el citado fallo, a través del oficio No. A-1020/2018 del 6 de marzo de 2018, la Secretaria General de la Corte Constitucional le solicitó al juez de primera instancia certificar la fecha en que fue notificado por ese despacho judicial.[46] 

 

Es así como el Juzgado Octavo Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Bogotá remitió el oficio No. 479, del 23 de febrero de 2108, dirigido al Ministerio de Salud y Protección Social, a través del cual se le notificó la sentencia T-721 de 2017, con sello de recibido por dicha entidad del 27 de febrero de 2018[47].

 

Así entonteces, teniendo en cuenta que la solicitud de nulidad de la sentencia T-721 de 2017 fue enviada, a través de correo electrónico, a la Secretaría General de la Corporación el 2 de marzo de 2018, la misma se tendrá como presentada dentro del término de los tres días siguientes a la notificación, en este caso, 28 de febrero, 1 y 2 de marzo de 2018.

 

(ii) Legitimación para actuar

 

El doctor Luis Gabriel Fernández Franco presentó la solicitud de nulidad que ocupa la atención de la Sala Plena, en representación del Ministerio de Salud y Protección Social. Al efecto, se pudo establecer que fue nombrado mediante Resolución No. 0003412 del 24 de octubre de 2012, en el cargo de Director Técnico Código 0100 Grado 23, ubicado en la Dirección Jurídica de ese Ministerio.  Similar información reposa en el acta de posesión No.180 del 1 de noviembre de 2012 y en la certificación expedida el 2 de noviembre de 2012, por la Subdirectora de Gestión de Talento Humano de dicha entidad.

 

Por otro lado, la Resolución No. 01960 del 23 de mayo de 2014 “por medio de la cual se efectúan unas delegaciones y se regula la constitución de apoderados para la representación judicial y extrajudicial del Ministerio de Salud y Protección Social”, en su artículo primero dispone “delegar en el DIRECTOR JURÍDICO DEL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, la representación judicial y extrajudicial en los procesos y actuaciones que instauren en contra del Ministerio o que éste deba promover, de acuerdo con lo previsto en el numeral 9 del artículo 7 del Decreto – Ley 4107 de 2011 (…).”

 

Así entonces, aunque la denominación del cargo que ostenta el doctor Luis Gabriel Fernández Franco es Director Técnico Jurídico Código 0100 Grado 23, de la Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social, según indicó esa institución y de acuerdo con la información que reposa en su página web[48], ésta corresponde con la de Director Jurídico, que según la Resolución 01960 de 2015 es en quien se delega la representación judicial de dicha entidad. Por lo tanto, el peticionario se encuentra legitimado para solicitar la nulidad de la sentencia T-721 de 2017 a nombre de Ministerio de Salud y Protección Social.

 

2.4.2 Cumplimiento de los presupuestos materiales. La sentencia T-721 de 2017 no desconoce el precedente constitucional, ni desconoce la cosa juzgada constitucional respecto de la sentencia C-239 de 1997

 

La Sala Plena procederá a resolver la solicitud de nulidad presentada por el doctor Luis Gabriel Fernández Franco, en representación del Ministerio de Salud y Protección Social, en un mismo acápite, pues como el peticionario señaló, los dos cargos contra la sentencia T-721 de 2017 se encuentran estrechamente relacionados.

 

El peticionario indicó que la sentencia C-239 de 1997 se constituye en un precedente de obligatoria observancia y que la sentencia T-721 de 2017 se ha apartado de la posición sentada por la Sala Plena de esta Corporación. Puntualmente, hizo referencia a lo que llama un elemento esencial del fallo de 1997, cual es la autonomía de la persona, que se ve reflejada en el consentimiento que emite, como garantía del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Éste destacó frente a este punto el “respeto de la voluntad del sujeto que padece una enfermedad terminal que no desea alargar una vida con sufrimiento y dolor” y que en ningún momento admite que otra persona consienta por el enfermo y sustituya su voluntad. Así entonces, encontró que la sentencia T-721 de 2017 introdujo un elemento nuevo, como la posibilidad de que otra persona consienta por el enfermo.

 

Por otra parte, para el peticionario el fallo, cuya nulidad se demanda, denota una intromisión en las competencias legislativas y configura una intrusión en la separación de poderes.

 

En tercer lugar, expuso que los efectos de las sentencias de constitucionalidad son erga omnes, frente a las de tutela que son inter partes. Por lo cual, precisa que la sentencia T-721 de 2017 debe atenerse a lo dispuesto en la C-239 de 1997.

 

Al efecto:

 

(i) Sea lo primero aclarar que es la sentencia T-970 de 2014 la que introduce el concepto de consentimiento sustituto en la jurisprudencia constitucional, pues en la Ley 1733 de 2014[49], expedida poco más de tres meses antes, en su artículo 5to. referente a los derechos de los pacientes con enfermedades terminales, crónicas, degenerativas e irreversibles de alto impacto en la calidad de vida, en su numeral 7mo. ya se hacía referencia a que “si se trata de un paciente adulto que está inconsciente o en estado de coma, la decisión sobre el cuidado paliativo la tomará su cónyuge e hijos mayores y faltando estos sus padres, seguidos de sus familiares más cercanos por consanguinidad”, es decir, al consentimiento sustituto frente a una de las dimensiones del derecho a morir dignamente, como los cuidados paliativos. En la citada providencia se pretendió dar una solución eficaz a circunstancias no previstas anteriormente, ya que se trató de la primera revisión de un fallo de tutela que hacía referencia a la protección del derecho a la muerte digna, en un caso concreto, por lo cual fijó algunos criterios para que el legislador reglamentara ese derecho y estableciera pautas, criterios y procedimientos, entre otros, a fin de materializarlo.

 

El aludido fallo de 2014, al relacionar los presupuestos para hacer efectivo el derecho a morir dignamente, en tanto el Congreso de la República regula la materia, frente a las características del consentimiento para hacer efectivo el derecho a la muerte digna, a través de la eutanasia, precisó que:

 

7.2.7 Siguiendo esos lineamientos, cuando se constate que la persona padece de una enfermedad terminal que le causa dolores intensos, la persona tendrá derecho a manifestar su deseo de morir. Esa voluntad será recibida por el médico quién convocará al comité científico interdisciplinario para que comience su actividad. Una vez sea expresada la intención de morir, garantizando lo inequívoco del consentimiento, el médico o el comité deberá en un plazo razonable (criterio de celeridad) que no podrá ser superior a diez (10) días calendario, preguntar al paciente si su intención continúa en pie. En caso de que así sea, el procedimiento será programado en el menor tiempo posible, que no podrá ser superior a lo que el paciente indique o máximo quince (15) días después de reiterada su decisión. En cualquier momento el enfermo podrá desistir de su decisión y con ello, activar otras prácticas médicas como los cuidados paliativos en los términos de la Sentencia C-233 de 2014.

 

7.2.8 Igualmente, el consentimiento puede ser previo, posterior, formal o informal. Será previo cuando antes de sufrir el suceso patológico, formal o informalmente, la persona manifiesta por cualquier medio su deseo de que le sea aplicado algún procedimiento para garantizar su derecho a morir dignamente. Por el contrario, será posterior cuando la voluntad se manifieste luego de ocurrido el suceso patológico. En el mismo sentido, la voluntad podrá ser expresada formal (por ejemplo por escrito), así como también informalmente (de manera verbal).

 

7.2.9 De otro lado, el consentimiento también puede ser sustituto. Esta manera de manifestar el consentimiento ocurre cuando la persona que sufre de una enfermedad terminal, se encuentra en imposibilidad fáctica para manifestar su consentimiento. En esos casos y en aras de no prolongar su sufrimiento, la familia, podrá sustituir su consentimiento. En esos eventos, se llevará a cabo el mismo procedimiento establecido en el párrafo anterior, pero el comité interdisciplinario deberá ser más estricto en el cumplimiento de los requisitos.” (Énfasis agregado)

 

Como puede observarse en esta providencia se incluyó el consentimiento sustituto y se hizo claridad sobre los eventos en que el mismo podía operar, bajo un procedimiento similar al determinado para corroborar el del paciente que pide ser sometido a la eutanasia, pero con un examen más riguroso de los requisitos exigidos para tal efecto.

 

En consecuencia de lo anterior, la sentencia T-970 de 2014 determinó que:

 

7.2.10 Una vez garantizado el derecho a la muerte digna, el comité interdisciplinario apoyará a la familia del paciente en todo lo que tiene que ver con asistencia sicológica, médica, legal, etc. Así mismo, el Comité deberá enviar un documento al Ministerio de Salud, en el cual reporte todos los hechos y condiciones que rodearon el procedimiento a fin de que el Ministerio realice un control exhaustivo sobre el asunto. De igual forma, el Ministerio deberá elaborar un protocolo médico consensuado con la academia médica, psicológica, jurídica, y las organizaciones sociales, que sugiera a los médicos cuál es el procedimiento técnico a utilizar en estos casos. Dicho protocolo no podrá definir ni el contenido del derecho fundamental a la muerte digna, ni obligaciones adicionales a las establecidas en esta providencia.” (Énfasis agregado)

 

La orden que se dio en ese sentido, fue que el Ministerio de Salud “emita una directriz y disponga todo lo necesario para que los Hospitales, Clínicas, IPS, EPS y, en general, prestadores del servicio de salud, conformen el comité interdisciplinario del que trata esta sentencia y cumplan con las obligaciones emitidas en esta decisión. De igual manera, el Ministerio deberá sugerir a los médicos un protocolo médico que será discutido por expertos de distintas disciplinas y que servirá como referente para los procedimientos tendientes a garantizar el derecho a morir dignamente.” (Énfasis agregado)

 

(ii) Después de las precisiones anteriores, tal como se señaló en los acápites precedentes, la sentencia T-721 de 2017, que se solicita anular, en torno al consentimiento sustituto, lo que hace es solicitar al Ministerio de Salud y Protección Social que adecúe la Resolución 1216 de 2015, por medio de la cual se da cumplimiento a la orden cuarta de la Sentencia T-970 de 2014 de la honorable Corte Constitucional en relación con las directrices para la organización y funcionamiento de los Comités para hacer efectivo el derecho a morir con dignidad.”, a las obligaciones establecidas en la sentencia T-970, como quiera que el inciso 3ero. del artículo 15, tal como está redactado, impide la aplicación del consentimiento sustituto, como pasa a verse:

 

“ARTÍCULO 15. DE LA SOLICITUD DEL DERECHO FUNDAMENTAL A MORIR CON DIGNIDAD. La persona mayor de edad que considere que se encuentra en las condiciones previstas en la Sentencia T-970 de 2014, podrá solicitar el procedimiento a morir con dignidad ante su médico tratante quien valorará la condición de enfermedad terminal.

 

El consentimiento debe ser expresado de manera libre, informada e inequívoca para que se aplique el procedimiento para garantizar su derecho a morir con dignidad. El consentimiento puede ser previo a la enfermedad terminal cuando el paciente haya manifestado, antes de la misma, su voluntad en tal sentido. Los documentos de voluntades anticipadas o testamento vital, para el caso en particular, se considerarán manifestaciones válidas de consentimiento y deberán ser respetadas como tales.

 

En caso de que la persona mayor de edad se encuentre en incapacidad legal o bajo la existencia de circunstancias que le impidan manifestar su voluntad, dicha solicitud podrá ser presentada por quienes estén legitimados para dar el consentimiento sustituto, siempre y cuando la voluntad del paciente haya sido expresada previamente mediante un documento de voluntad anticipada o testamento vital y requiriéndose, por parte de los familiares, que igualmente se deje constancia escrita de tal voluntad.(Énfasis agregado)

 

Así entonces, la sentencia atacada destacó en su análisis lo siguiente:

 

“Sin embargo, cabe señalar en este punto que el inciso 3o del artículo 15 que reza en caso de que la persona mayor de edad se encuentre en incapacidad legal o bajo la existencia de circunstancias que le impidan manifestar su voluntad, dicha solicitud podrá ser presentada por quienes estén legitimados para dar el consentimiento sustituto, siempre y cuando la voluntad del paciente haya sido expresada previamente mediante un documento de voluntad anticipada o testamento vital y requiriéndose, por parte de los familiares, que igualmente se deje constancia escrita de tal voluntad (subrayado propio), haría inocuas las otras disposiciones consagradas al efecto, tales como los artículos 7, numeral 7.8 y 14, numeral 14.1y nugatorio, en la práctica, el consentimiento otorgado por terceros, pues lo condiciona a una manifestación previa y escrita, contrariando el sentido de lo decidido en la sentencia T-970 de 2014, que amplía el consentimiento previo, posterior, formal o informal del paciente, al consentimiento sustituto, entendido como un remplazo o cambio de la voluntad de éste, en razón de su imposibilidad fáctica para realizar tal manifestación.” En otro aparte subraya que “la misma Resolución 1216 de 2015, en su artículo 15, tal como quedó expuesto en el apartado 6.1.6, condiciona el consentimiento sustituto a que el paciente haya expresado su voluntad de someterse a tal procedimiento de forma previa y que haya quedado constancia escrita de ello, en documento de voluntad anticipada o testamento vital, haciendo nugatoria la figura, tal como quedó recogida en el fallo antes citado [T-970 de 2014], y poniendo en una situación de desventaja o discriminación a los pacientes incapacitados para hacer tal manifestación, frente a la protección de su derecho a morir con dignidad.”

 

Finalmente, la sentencia T-721 de 2017, ordena también regular el trámite que se deberá adelantar en caso de presentarse esta forma de consentimiento, que ya preveía la Ley 1733 de 2014, para contrarrestar los efectos adversos de su aplicación con propósitos diferentes al mejor interés del paciente. Lo anterior, con el fin de proteger los derechos a la igualdad y a la muerte digna de las personas incapacitadas para manifestar su consentimiento, pero en quienes concurren los requisitos de padecer una enfermedad terminal que les causa fuertes dolores, interpretación razonable y proporcionada del ordenamiento jurídico constitucional.

 

En este punto, llama la atención que la Fundación Pro Derecho a Morir Dignamente en su intervención en sede de revisión, el 15 de agosto de 2017, fue la organización que hizo referencia a lo que en ese momento denominó “restricción al consentimiento sustituto”, por la redacción del inciso 3ero. del artículo 15 de la Resolución 1216 de 2015, pero ahora coadyuva la petición de nulidad atacando justamente la sustitución del consentimiento, contradiciéndose en su argumentación.

 

(iii) Por otro lado, se encuentra la sentencia T-544 de 2017 que también incorpora el consentimiento sustituto, cuando describe las barreras para materializar el derecho fundamental a la muerte digna de niños, niñas y adolescentes, haciendo referencia a las reglas que se desprenden de la jurisprudencia emanada de esta Corporación, como las sentencias C-239 de 1997 y T-970 de 2014, así:

 

En el caso del derecho a la muerte digna de NNA, no existe jurisprudencia en casos de control concreto, pero los lineamientos generales del derecho fijados en la sentencia C-239 de 1997 permiten establecer lo siguiente:

(vi) esta Corporación no ha efectuado distinciones o condicionamientos relacionados con la edad de los destinatarios de este derecho fundamental.

(vii) en virtud de los principios de igualdad y no discriminación, defensa del interés superior de los NNA, la efectividad y prioridad absoluta de los derechos de los NNA, y de la ausencia de argumentos razonables para hacer una diferencia, se impone aplicar un tratamiento análogo, es decir, los NNA son titulares de este derecho fundamental.

(viii) un razonamiento en contrario avalaría el desconocimiento del interés superior de los NNA y llevaría a admitir que el Estado impide que los adultos sufran intensamente como consecuencia de una enfermedad en fase terminal, pero no lo hace con los NNA, pues con ellos si es permisible el padecimiento de sufrimientos que comportarían tratos crueles e inhumanos, con la consecuente afectación de su dignidad.

(ix) el hecho de que los pronunciamientos en sede de revisión de la Corte Constitucional sobre el derecho fundamental a la muerte digna se hayan emitido en el marco de casos en los que estaban involucradas personas mayores de 18 años es meramente contingente, no comporta una limitación con respecto a la titularidad del derecho fundamental a la muerte digna fundada en la edad.

(x) no existe una reglamentación del derecho a la muerte digna de los NNA.

(xi) la inexistencia de la reglamentación niega de facto la exigibilidad del derecho y con ella, permite tratos crueles e inhumanos, vejatorios de la dignidad de los NNA.

(xii) la ausencia de regulación genera una situación inconstitucional que debe ser atendida inmediatamente, para ello resultan aplicables la mayoría de criterios enunciados previamente por esta Corte para ordenar la reglamentación del derecho a la muerte digna de mayores de edad, sin embargo, deberán considerarse elementos específicos que orientan la interpretación de los derechos de los NNA, la manifestación de su consentimiento de acuerdo con el nivel de desarrollo cognitivo y psicosocial y las particularidades del consentimiento sustituto. En cualquier caso, los padres o representantes legales ocupan un lugar central en el proceso.” (Énfasis agregado)

 

(iv) De otra parte, en la sentencia T-721 de 2017, se dijo que no había claridad si se trataba de una enfermedad terminal y tampoco si ésta le ocasionaba fuertes dolores a la paciente. Por lo tanto, lo que se exigió en dicha providencia no fue la aplicación del procedimiento eutanásico, subvirtiendo los postulados decantados por la Sala Plena en la sentencia C-239 de 1997, sino el agotamiento del procedimiento establecido en la Resolución 1216 de 2015, además de la garantía de los derechos de petición y debido proceso, así hubiese sido para que al final del mismo se diera una respuesta desfavorable a las pretensiones de la representante legal y madre de la paciente. La Sala Cuarta de Revisión también enfocó su estudio en otras de las dimensiones del derecho a morir con dignidad, tales como la reorientación de las medidas asistenciales y el suministro de cuidados paliativos, que en los fallos anteriores no habían sido tenidas en cuenta como parte de tal derecho.

En esa línea, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 1733 de 2014[50], en su artículo 5to., en torno a los derechos de los pacientes con enfermedades terminales, crónicas, degenerativas e irreversibles de alto impacto en la calidad de vida, que en el numeral 4to. detalla el derecho de estos enfermos a no someterse a tratamientos médicos innecesarios que eviten prolongar una vida digna” y dando aplicación a la figura del consentimiento sustituto, que para el caso de los cuidados paliativos está contemplado en el mismo artículo, numeral 7mo.[51], ya incorporada en otras providencias de tutela que abordaron el derecho a la muerte digna, como quedó evidenciado, la Sala reclamó que no se le hubiera garantizado a la paciente el derecho a que se reorientaran las medidas asistenciales, tal como en principio lo pidió su madre, en dos oportunidades.

Todo lo anterior, con el fin de evitar que los obstáculos enfrentados para hacer efectivo el derecho a la muerte digna de Lina María Rodríguez Flórez se reproduzcan en el futuro en casos similares, salvaguardando la dimensión objetiva de tal garantía fundamental, la cual adquiere la composición ontológica de principio, que pretende su cumplimiento como mandato de optimización, esto es, su maximización en la mayor medida de las posibilidades fácticas y jurídicas.

 

(v) Ahora bien, cabe destacar que las sentencias de constitucionalidad, a pesar de no ejercer control concreto, son vinculantes para las salas de revisión. En ese sentido, para esta Corporación es claro que la sentencia C-239 de 1997 constituye una norma jurídica de obligatorio cumplimiento que vinculaba a la Sala Cuarta de Revisión.

 

Dicho esto, observa la Sala Plena que la sentencia T-721 de 2017 respetó a cabalidad la razón de la decisión fijada por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia C-239 de 1997, pues los argumentos que utilizó este Tribunal para tomar su decisión en sede de control abstracto, no solo fueron reiterados, sino que, en aras de garantizar y fijar el contenido del derecho fundamental a la muerte digna, fueron desarrolladas en el fallo cuestionado.

 

En efecto, en la sentencia C-239 de 1997 la Corte se enfrentó al siguiente problema jurídico: ¿es ajustado a la Carta que el legislador haya penalizado el homicidio por piedad, cuando quiera que medie el consentimiento del sujeto pasivo descrito en el tipo penal? La Corte respondió negativamente a este interrogante. Para esta Corporación, cuando el sujeto pasivo: (i) padezca de una enfermedad que le produzca dolor y sufrimiento intenso; (ii) haya manifestado su consentimiento; y (iii) la muerte sea provocada por un sujeto activo calificado (médico), la conducta no es considerada un delito pues el enfermo está ejerciendo su derecho fundamental a morir dignamente.

 

En palabras de la Corte:

 

“La Constitución de 1991 introdujo significativas modificaciones en relación con los derechos fundamentales, que obligan a reinterpretar todas las disposiciones del Código Penal, bajo esa nueva luz; es por ello que la Corte entra a analizar si es legítimo que dentro de este orden constitucional se penalice a la persona que ejecuta un homicidio por piedad, pero atendiendo a la voluntad del propio sujeto pasivo. (…) En el caso del homicidio pietístico, consentido por el sujeto pasivo del acto, el carácter relativo de esta prohibición jurídica se traduce en el respeto a la voluntad del sujeto que sufre una enfermedad terminal que le produce grandes padecimientos, y que no desea alargar su vida dolorosa. La actuación del sujeto activo carece de antijuridicidad, porque se trata de un acto solidario que no se realiza por la decisión personal de suprimir una vida, sino por la solicitud de aquél que por sus intensos sufrimientos, producto de una enfermedad terminal, pide le ayuden a morir. (…) Por ello la Corte concluye que el sujeto activo debe de ser un médico, puesto que es el único profesional capaz no sólo de suministrar esa información al paciente sino además de brindarle las condiciones para morir dignamente. Por ende, en los casos de enfermos terminales, los médicos que ejecuten el hecho descrito en la norma penal con el consentimiento del sujeto pasivo no pueden ser, entonces, objeto de sanción y, en consecuencia, los jueces deben exonerar de responsabilidad a quienes así obren”

 

Para arribar a esta conclusión, la Corte destacó el valor del derecho a la vida dentro del ordenamiento jurídico colombiano. Para la Corte, la vida “no puede reducirse a la mera subsistencia, sino que implica el vivir adecuadamente en condiciones de dignidad”. Por tanto, “(…) se admite que, en circunstancias extremas, el individuo pueda decidir si continúa o no viviendo, cuando las circunstancias que rodean su vida no la hacen deseable ni digna de ser vivida, v. gr., cuando los intensos sufrimientos físicos que la persona padece no tienen posibilidades reales de alivio, y sus condiciones de existencia son tan precarias, que lo pueden llevar a ver en la muerte una opción preferible a la sobrevivencia. En Colombia, a la luz de la Constitución de 1991, es preciso resolver esta cuestión desde una perspectiva secular y pluralista, que respete la autonomía moral del individuo y las libertades y derechos que inspiran nuestro ordenamiento superior”[52].

 

En consonancia con lo anterior, la Corte no sólo declaró la ausencia de responsabilidad penal bajo las hipótesis señaladas anteriormente. También, sostuvo categóricamente que el derecho a morir dignamente es un verdadero derecho fundamental que emana del derecho a vivir con dignidad y que debe ser garantizado eficazmente, para respetar la supremacía constitucional.

 

En términos de la sentencia C-239 de 1997: “El derecho fundamental a vivir en forma digna implica entonces el derecho a morir dignamente, pues condenar a una persona a prolongar por un tiempo escaso su existencia, cuando no lo desea y padece profundas aflicciones, equivale no sólo a un trato cruel e inhumano, prohibido por la Carta (CP art.12), sino a una anulación de su dignidad y de su autonomía como sujeto moral. La persona quedaría reducida a un instrumento para la preservación de la vida como valor abstracto” (Negrilla fuera del texto).

 

En este orden de ideas, la sentencia C-239 de 1997 sí resultaba vinculante para la Sala de Revisión en lo que tiene que ver con la despenalización del homicidio piadoso, es decir, con el problema jurídico resuelto por la Corte en esa oportunidad. No obstante, advierte la Sala, que la sentencia T-721 de 2017, aborda un tema diferente, pues en ella se resolvió el siguiente interrogante “la E.P.S. FAMISANAR y la I.P.S. FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL, vulneraron el derecho a morir dignamente y el de petición, a través del cual se pretendía hacer efectivo aquél, de L.M.M.F., al:  (i) No haber seguido de forma rigurosa el trámite regulado en la Resolución 1216 de 2015, para el procedimiento eutanásico, y omitido una respuesta respecto del resultado del mismo, con ocasión de la petición elevada por la accionante el 25 de octubre de 2016;  (ii) Haber omitido dar una respuesta a la solicitud de limitar el esfuerzo terapéutico respecto de la enfermedad por ella padecida, efectuada por la accionante el 21 de enero de 2016 y, en tal sentido, no haber procedido en garantía de los derechos de la paciente; y (iii) Al no haberle suministrado oportunamente los servicios de cuidados paliativos” (Énfasis agregado)

                                              

Y, contrario de lo manifestado por el peticionario, respetó fielmente el precedente emitido por la Sala Plena, e incluso, lo desarrolló en lo concerniente a la naturaleza fundamental del derecho a morir dignamente. A pesar de que la Sala Cuarta de Revisión se encontraba ante un escenario constitucional completamente diferente al enfrentado en la sentencia C-239 de 1997 - ya no la penalización del homicidio por piedad, sino la garantía del derecho a morir dignamente-, la sentencia T-721 de 2017 reiteró y adecuó al caso concreto examinado, la razón de la decisión fijada en la decisión de control abstracto reseñada, a través de la adopción de protocolos que establezcan los cauces técnicos y administrativos indispensables para posibilitar operativamente el ejercicio del derecho a morir dignamente.

 

(vi) También, conviene destacar que el diseño constitucional contempla dos grandes intérpretes de los derechos fundamentales: uno es el legislador estatutario, a quien de conformidad con el artículo 152 de la Carta Política se le confía la tarea de desarrollarlos integralmente; otro es el Tribunal  Constitucional a quien se le confía la guarda e integridad de la supremacía constitucional, y en ese marco, el desarrollo del alcance de sus preceptos, incluidos los que consagran derechos fundamentales. No puede plantearse un conflicto entre estas dos competencias constitucionales, pues el hecho de que, por primera vez, en 1997 la Corte hubiera exhortado al Congreso de la República a cumplir su función de configuración legislativa respecto de este derecho fundamental, invitación que reiteró en 2014 y 2017, no implica una renuncia de la Corte a su tarea de definir el alcance normativo de los derechos fundamentales y constitucionales a través de su interpretación autorizada frente a casos concretos, máxime si el Congreso de la República, transcurridos más de veinte años, desde el primer exhorto, no se ha pronunciado sobre el particular.

 

(vii) Finalmente, en el caso bajo estudio no se configura la cosa juzgada constitucional, como quiera que no se cumplen los presupuestos señalados por la jurisprudencia, tales como la identidad frente al objeto de control y el cargo de inconstitucionalidad. Ya que no es posible realizar el ejercicio comparativo reseñado entre un pronunciamiento en sede de control abstracto, como la sentencia C-239 de 1997, y otro en sede de control concreto, como la sentencia T-721 de 2017.

 

A partir de las anteriores consideraciones, la Sala encuentra que el reclamo del Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social y de quienes coadyuvan su petición está realmente fundado en su discrepancia sustantiva frente a las conclusiones a las que arribó la Corte Constitucional respecto del consentimiento sustituto en la sentencia T-970 de 2014, pero que en su momento fue atacada de nula por razones distintas, quedando en firme.[53] No de otra manera puede comprenderse que en la solicitud de nulidad de la referencia se discutan aspectos que pretenden reabrir la controversia ventilada en la sentencia aludida. Esta clase de cuestionamientos no son de recibo en el ámbito del trámite de nulidad de una sentencia, puesto que se oponen a la cosa juzgada constitucional, mandato que en los términos del artículo 243 C.P. cobija a todos los ciudadanos, y desde luego, a los servidores públicos. 

 

Al no hallarse acreditada ninguna de las causales de nulidad invocadas por el doctor Luis Gabriel Fernández Franco, en representación del Ministerio de Salud y Protección Social, la Sala Plena de la Corte Constitucional negará la solicitud de nulidad de la sentencia T-721 de 2017, proferida por la Sala Cuarta de Revisión.

 

III. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto la Sala Plena de la Corte Constitucional,

 

RESUELVE

 

 

PRIMERO.- NEGAR LA NULIDAD formulada por el doctor Luis Gabriel Fernández Franco, en calidad de Director Técnico Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social, contra la sentencia T-721 de 2017, proferida por la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional.

 

SEGUNDO.- Comuníquese la presente providencia al doctor Luis Gabriel Fernández Franco, con la advertencia que contra esta decisión no procede ningún recurso.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

 

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Presidente

Con aclaración de voto

 

 

 

CARLOS BERNAL PULIDO

Magistrado

 

 

 

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

Con aclaración de voto

 

 

 

LUIS GUILLERMO GUERRERO

Magistrado

Con aclaración de voto

 

 

 

  ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

 

 

 

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

 

 

 

 

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

Salvamento de voto

 

 

 

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

 

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

 

 


 

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

 

 

Referencia: Auto 557 de 2018. Resuelve la solicitud de nulidad contra la Sentencia T-721 de 2017 (MP Antonio José Lizarazo Ocampo).

 

 

Con el debido respeto por la determinación de la Sala Plena, manifiesto mi salvamento de voto en relación con la decisión mayoritaria adoptada sobre la solicitud de nulidad presentada por el Ministerio de Salud contra la sentencia T-721 de 2017. En mi opinión, como lo he expresado de manera reiterada en la discusión de otras providencias de salas de revisión, concretamente, en las sentencias T-423 de 2017 y T-544 de 2017, considero que la línea jurisprudencial que desarrollan estas providencias configura una alteración de la posición establecida por la Sala Plena de la Corte en la sentencia C-239 de 1997.[54] Antes de explicar las razones por las cuales en esta ocasión me aparto de la decisión de la mayoría, expondré primero unas consideraciones relacionadas con el precedente de constitucionalidad.

 

1. Considero necesario aclarar el voto respecto de mi posición frente a la línea jurisprudencial instaurada en la sentencia C-239 de 1997, en la que se considera que la sanción penal del homicidio por piedad desborda la racionalidad en ciertos casos en los que el agente actúa atendiendo al consentimiento prestado por un paciente terminal. En estos casos, la Sala Plena ha estimado que se debe reconocer la autonomía de la persona para terminar su vida, pues las condiciones en que ella se da resultan “indignas”. La sentencia establece, así mismo, una correlación entre la autonomía del paciente, un cierto estándar de calidad de vida, y la dignidad humana. Esta relación fue posteriormente recogida en reiterada jurisprudencia que, en general, ha llegado a entender que, tanto las condiciones de vida como la autonomía, así como la intangibilidad de ciertos bienes no patrimoniales, constituyen los tres objetos en los que se concreta el principio de dignidad humana (T-881 de 2002).

 

La sentencia fundadora de la línea que hoy se recoge parece partir de la base de que existen condiciones en las que la vida deja de ser digna. Esta afirmación resulta incompatible con el modelo de Estado Social de Derecho, si se entiende como significativa de que la vida, en sí misma considerada, ha dejado de ser digna. En efecto, la vida no es una simple operación entre muchas, sino que consiste en el ser mismo del viviente. Perder la vida, para un viviente es perder su propio ser.  En consecuencia, de la afirmación de que exista una vida indigna se sigue necesariamente la afirmación de que la persona que padece ciertas condiciones es indigna. Ello no deja de ser relevante, toda vez que, como lo ha expresado esta misma Corte en varias ocasiones, la dignidad, más que un derecho en particular, es fundamento universal de todos los derechos e instituciones jurídicas, o, en otras palabras, la condición fundante de derecho. Dignidad en sentido primario y primigenio significa eminencia, excelencia, una condición especial que no tiene parangón en el mundo de las simples cosas. Toda norma o derecho en particular es subsiguiente a esta realidad fundamental. Por todo lo anterior, la idea de que la vida puede ser “indigna” en un sentido propio y no metafórico, está inevitablemente ligada a la idea de la inferioridad de la subjetividad jurídica de los miembros más vulnerables de la sociedad, tesis que, evidentemente, contraría todo el espíritu de la Constitución.

 

Sostener que la vida del enfermo terminal es renunciable, en tanto que “indigna”, contiene germinalmente la idea de que se trata de una vida de menor rango. Un mero proceso biológico, cuyas dimensiones de exigencia son, en el mejor de los casos, “diferentes”. Bajo el atractivo manto de la humanización del derecho y de la compasión se introduce una peligrosa acepción de personas. Hay vidas, en efecto, cuya protección se exige, a toda costa, y frente a las cuales la acción occisiva  es siempre inaceptable, pero en otros casos la exigencia de respeto se morigera. Al enfermo terminal se le “autoriza” a morir, no porque se respete su autonomía (como algunas veces se intenta presentar) sino porque de alguna manera, su vida se considera “menos” por el ordenamiento. Tanto es así que el mismo magistrado ponente en la sentencia fundadora de esta línea jurisprudencial, manifestó en aclaración de voto a la sentencia mayoritariamente aceptada, que el condicionamiento de la autorización de eutanasia a la verificación de una enfermedad terminal no era necesario y que, por el contrario, la autonomía exigía una posibilidad irrestricta de acceso al suicidio asistido. En otras palabras, ni siquiera los más acérrimos defensores del derecho a la eutanasia consentida entendieron la distinción entre las vidas que eran “aptas” para el procedimiento y las que debían ser conservadas a pesar de la voluntad expresa del paciente. Tenían razón, toda vez que la diversa valoración entre vidas, no es más que distinción pura y dura entre subjetividades jurídicas y dignidades.

 

Hecha la anterior aclaración es menester analizar el argumento de que la dignidad, si bien nunca se pierde, exige “eximir” al enfermo del “deber” de soportar dolores extremos. Ciertamente, la dignidad conlleva una exigencia de optimización de las condiciones vitales, así como el derecho efectivo a reestablecer la salud, mitigar el dolor e incluso la renuncia al procedimiento médico. En este sentido, se ha de aceptar la existencia de un derecho a no soportar dolores extremos, cuando sea jurídica y fácticamente posible evitarlos, que se manifiesta, por una parte, en el derecho al tratamiento curativo y paliativo y, por otra, en el derecho a no ser sometido a tratamientos no consentidos. Tal derecho no puede entenderse extensivo, sin embargo, al acto de eutanasia, cuyo objeto inmediato es la terminación de la vida, así sea para evitar el dolor.

 

La razón por la que no es posible entender que la acción eutanásica sea lícita por el hecho de estar mediatamente dirigida al fin de la mitigación del sufrimiento consiste fundamentalmente en que tal acción está naturalmente dirigida a la terminación de la vida. Contrariamente, a acciones como sedar o anestesiar, cuyo primer y más directo efecto es la alteración de la sensación, o el cambio en el funcionamiento de un órgano, las acciones eutanásicas se distinguen por estar directamente dirigidas a suprimir la vida, tal como queda patente si se considera que, el suero letal que se usa en algunos casos de suicidio asistido “falla” si después de su administración el paciente conserva la vida. La orientación de la acción, o si se quiere, su naturaleza, no es indiferente. La orientación directa a acabar la vida no es distinguible de la orientación a eliminar a la persona que vive. Ahora bien, toda vez que la persona y la dignidad son inescindibles, toda acción que elimina al sujeto de derecho es una acción que intenta suprimir a un sujeto digno, es decir, un atentado a la dignidad. Y es que, inevitablemente, atentar contra un ser digno es atentar contra la dignidad.

 

Además, en cierto modo el reconocimiento simultáneo del derecho a la vida y el derecho a ejecutar o autorizar acciones directamente contrarias a la vida parece lógicamente imposible, o por lo menos no parece congruente con la exigencia de tomarse los derechos en serio. Reconocer simultáneamente el derecho a la vida y la legitimidad de acciones directamente occisivas es tan absurdo como reconocer el derecho a la propiedad y al hurto, o el derecho al buen nombre y a la injuria.

 

Por otra parte, el reconocimiento de una total disponibilidad sobre la vida no parece una interpretación consistente del principio de autonomía y parece desconocer uno de los enunciados fundantes de la tradición liberal de los derechos del hombre, esto es, la existencia de derechos inalienables, irrenunciables e imprescriptibles. La tradición liberal, en efecto, ha sostenido siempre la existencia de una diferencia fundamental entre quien es sujeto de derecho y los objetos de derecho. Estos últimos forman la órbita de los bienes y sobre ellos se ejercen los actos de disposición y comercio. En cambio, el sujeto de derecho no puede disponer de su propia subjetividad sin cosificarse. Por ello mismo, todos los autores representativos de la tradición liberal que dio lugar al moderno Estado de derecho negaron la posibilidad de los negocios jurídicos cuyo objeto es la cesión de la propia subjetividad jurídica, como lo sería, la venta del propio ser para ser esclavo. Esta premisa sigue siendo incontestable en el ordenamiento. Nadie duda de la ilegitimidad actual del pacto de esclavitud.  Ni siquiera se permite la plena disponibilidad respecto de derechos laborales. Tampoco se aceptaría la legitimidad de un documento que aceptara la tortura en un interrogatorio judicial. Pero cuando se trata de la vida del sujeto en condiciones terminales extrañamente se acepta un acto mucho más extremo en todos los aspectos.

 

Por otra parte, es necesario destacar que la aceptación de la eutanasia, en las circunstancias en las que la ha autorizado la Corte, no es del todo consistente con la defensa de la autonomía. Aun aceptando que el derecho a la autonomía fuese extensible a la disposición sobre la propia vida, es evidente que la validez del acto de renuncia a la vida depende de la perfección del consentimiento. Esto es tan claro que en la misma sentencia mayoritaria se incluyen previsiones directamente encaminadas a salvaguardar este consentimiento. Resulta, sin embargo, que el consentimiento al acto eutanásico se suele dar en circunstancias que, por definición, dificultan la libertad del consentimiento. No se debe olvidar que en muchos de estos casos la decisión se toma en condiciones de alteración psíquica, en medio de estados depresivos concomitantes a la enfermedad, de sentimientos de inutilidad o autopercepción ser carga, así como de dolor físico, turbación familiar y, en algunos casos, preocupación económica. Si prácticamente todo consentimiento eutanásico se produce en especiales circunstancias de motivación y estas reducen la libertad del acto, se concluye que paradójicamente, basta un consentimiento débil y cuestionable para la más extrema e irreversible de las decisiones posibles. Circunstancias que en otros contextos bastarían para invalidar un testamento, un contrato o un matrimonio, resultan inexplicablemente irrelevantes para decidir sobre la propia muerte.

 

Especial consideración se exige respecto de la interferencia del ánimo depresivo en la petición del suicidio asistido. En efecto, es de común conocimiento que ciertas enfermedades desencadenan procesos depresivos y que quienes padecen estos últimos trastornos presentan dentro de su cuadro clínico inclinaciones y deseos suicidas. Precisamente por ello, el “consentimiento” asociado a uno de estos cuadros debe reputarse, por definición, espurio. Una interpretación diferente supondría una discriminación clara contra quienes padecen de trastornos depresivos o cuadros similares, sujetos a quienes, por lo demás, el ordenamiento constitucional reconoce especial protección.

 

2. Ahora bien, me encuentro en total desacuerdo y salvo mi voto respecto de la decisión mayoritaria de denegar la solicitud de nulidad presentada por el Ministerio de Salud contra la sentencia T-721 de 2017, pues esta providencia reitera la línea jurisprudencial de las sentencias T-970 de 2014, T423 y T-544 de 2017,  que contrariaron manifiestamente lo establecido en la Sala Plena en el año 1997. Sobre este punto, reitero los siguientes cuestionamientos:

 

Según la sentencia T-721 de 2017 y el Auto que resuelve su nulidad, decisión ésta última de la que me aparto, la jurisprudencia aplicable al caso se enmarca en las sentencias T-493 de 1993, C-239 de 1997, T-970 de 2014, T-423 de 2017 y T-544 de 2017. No estoy de acuerdo con la fuerza vinculante que se le otorga concretamente a las tres últimas sentencias citadas, pues se trata de dos providencias emitidas por salas de revisión compuestas por tres magistrados, cuyas decisiones no pueden asimilarse a las emitidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional en sede del control abstracto de constitucionalidad, o en ejercicio de su potestad de unificación de jurisprudencia.

 

Como bien lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, las sentencias emitidas por la Sala Plena de la Corte (en su función de unificación o en control abstracto de constitucionalidad) constituyen verdaderos precedentes vinculantes para las autoridades administrativas respectivas y para los jueces constitucionales.[55] En este orden de ideas, una vez se ha establecido un precedente emitido por la Sala Plena de la Corte, no le es posible a una sala de revisión cambiar la posición jurisprudencial. Ciertamente, una de las causales de nulidad de las sentencias de la Corte por desconocimiento del derecho al debido proceso se configura cuando una sala de revisión se aparta de la jurisprudencia sentada por la Sala Plena de la Corte.[56]

 

La Sentencia T-970 de 2014, desde mi razonamiento, modificó la jurisprudencia establecida en la C-239 de 1997, concretamente en los aspectos que paso a explicar. En primer lugar, la sentencia de la Sala Plena fijó con claridad que el homicidio por piedad era exequible “con la advertencia de que en el caso de los enfermos terminales en que concurra la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no podrá derivarse responsabilidad para el médico autor, pues la conducta está justificada”. Con base en esto exhortó al Congreso para legislar sobre el asunto teniéndose en cuenta los siguientes criterios:

 

“(…) puntos esenciales de esa regulación serán sin duda: // 1. Verificación rigurosa, por personas competentes, de la situación real del paciente, de la enfermedad que padece, de la madurez de su juicio y de la voluntad inequívoca de morir. // 2. Indicación clara de las personas (sujetos calificados) que deben intervenir en el proceso. // 3. Circunstancias bajo las cuales debe manifestar su consentimiento la persona que consiente en su muerte o solicita que se ponga término a su sufrimiento: forma como debe expresarlo, sujetos ante quienes debe expresarlo, verificación de su sano juicio por un profesional competente, etc. // 4. Medidas que deben ser usadas por el sujeto calificado para obtener el resultado filantrópico. // 5. Incorporación al proceso educativo de temas como el valor de la vida y su relación con la responsabilidad social, la libertad y la autonomía de la persona, de tal manera que la regulación penal aparezca como la última instancia en un proceso que puede converger en otras soluciones. // Como estas regulaciones sólo pueden ser establecidas por el legislador, la Corte considera que mientras se regula el tema, en principio, todo homicidio por piedad de enfermos terminales debe dar lugar a la correspondiente investigación penal, a fin de que en ella, los funcionarios judiciales, tomando en consideración todos los aspectos relevantes para la determinación de la autenticidad y fiabilidad del consentimiento, establezcan si la conducta del médico ha sido o no antijurídica, en los términos señalados en esta sentencia.”

 

La sentencia de tutela, en contraste, ordenó al Ministerio de Salud regular “el derecho fundamental a morir dignamente”. Entre las medidas adoptadas  ordenó regular la conformación de comités interdisciplinarios en todas las instituciones prestadoras de salud y la creación de protocolos médicos para realizar el procedimiento de la eutanasia. De forma paralela, la sentencia reiteró el exhorto al Congreso, pero fijó una serie de parámetros para la regulación de la eutanasia, que a mi modo de ver interfieren la libertad legislativa  e irrespetan el principio de separación de poderes.

 

Adicionalmente, estimo que la función de revisión de tutelas difícilmente puede incluir la competencia de dar órdenes relativas al de ejercicio de potestad reglamentaria en materias como la regulación de derechos fundamentales, sin que medie una ley estatutaria a reglamentar. En la Sentencia T-970 de 2014, la Corte no era competente para emitir una orden de reglamentación al Gobierno nacional sobre un tema como el derecho a la vida humana, que debe ser considerado por el legislador y ser regulado por una ley estatutaria. Debe tenerse en cuenta que estas órdenes se emiten sin consideración a las competencias constitucionales de las demás ramas del poder público, sin la suficiente legitimidad democrática y en total irrespeto al principio de separación de poderes. Este exhorto se repite una y otra vez por las diferentes Salas de Revisión en las sentencias T-423, 544 y 721 de 2017.

 

En segundo lugar, la sentencia de constitucionalidad fue clara en afirmar que el procedimiento de eutanasia podía aplicarse con el consentimiento libre, previo e informado del paciente y titular del derecho a la vida, quien “puede decidir hasta cuándo es ella deseable”.[57] En esta providencia se establece la posibilidad de aplicar este procedimiento solo con el consentimiento del paciente y no se contempla la posibilidad de hacerlo extensivo a los familiares, ni mucho menos en relación con el derecho a la vida de niños, niñas y adolescentes. Por su parte, la Sentencia T-970 de 2014, por fuera de su competencia, modificó lo señalado por la Sala Plena y permitió la aplicación del procedimiento eutanásico con el consentimiento sustituto de los familiares del paciente, cuando este se encuentra en imposibilidad fáctica para manifestar su consentimiento.

 

En tercer lugar, la Sentencia T-970 de 2014 convirtió la eutanasia en una obligación absoluta para todas las entidades prestadoras de salud. Esto último generó que el Ministerio de Salud, a través de la Resolución 1216 de 2015, impusiera a todas las IPS la obligación de tener personal médico no objetor, sin considerar la situación de las instituciones que prestan el servicio a la salud a la luz de un ideario ético religioso, las cuales se encuentran amparadas por el literal a) del artículo 14 de la Ley 133 de 1994, legislación de carácter estatutario por desarrollar el artículo 19 de la Constitución Política. Considero que no era jurídicamente necesario imponer esta restricción al derecho de fundar instituciones  prestadoras del servicio de salud orientadas por ideales ético religiosos. La Resolución que fue expedida en cumplimiento de las órdenes emitidas en la sentencia de tutela no contempla la posibilidad de objetar la realización de la eutanasia, que deben tener las IPS que presentan un servicio de salud en desarrollo de una misión y un objeto ético religioso.

 

Así, estimo que en la Sentencia T-970 de 2014, sobre la que se fundamentan las órdenes de reglamentación adoptadas en la Sentencia T-721 de 2017 de las que me aparto, además de no constituir un precedente vinculante, la Sala de Revisión realizó consideraciones modificatorias de la posición jurisprudencial establecida por la Sala Plena de la Corte y motivó la emisión de un acto administrativo (Resolución 1216 de 2015) que contempla regulaciones que deben ser objeto de debate en el Congreso de la República, como máximo órgano de representación del pueblo. El derecho a la vida como condición previa y esencial de los demás derechos no puede ser restringido por medios de naturaleza simplemente reglamentaria en el marco de un Estado democrático y pluralista. Finalmente, no estoy de acuerdo con que una Sala de Revisión nuevamente asuma la competencia de modificar la jurisprudencia de la Sala Plena al abrir la puerta para la aplicación de la eutanasia en casos de personas mayores a través de la figura del “consentimiento subrogado”.

 

Estimo que en el caso bajo estudio, la Sala Plena perdió la oportunidad de delimitar el precedente constitucional vinculante en relación a los procedimientos de eutanasia. Sin duda, las sentencias de sede de revisión adicionaron hipótesis que no fueron previstas en la sentencia de constitucionalidad de 1997, como lo son el consentimiento sustituto y la eutanasia para niños, niñas y adolescentes, así como para personas mayores en imposibilidad de expresar por sí mismas el consentimiento a su propia muerte. 

 

En los anteriores términos salvo mi voto.

 

 

Fecha ut supra,

 

 

 

Cristina Pardo Schlesinger

Magistrada

 


 

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA

DIANA FAJARDO RIVERA

AL AUTO 557/18

 

 

Referencia: Solicitud de nulidad de la sentencia T-721 de 2017, expediente T-6.026.987

 

Peticionario: Luis Gabriel Fernández Franco en calidad de Director Técnico de la Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social

 

Magistrado Ponente:

Antonio José Lizarazo Ocampo

 

 

1. Acompañé la decisión adoptada en el Auto 557 de 2018, proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional, que resolvió negar la solicitud de nulidad formulada contra la sentencia T-721 de 2017, en la medida en que no se acreditó la configuración de ninguna de las causales de nulidad que han sido desarrolladas por la jurisprudencia de esta Corporación ante violaciones del derecho fundamental al debido proceso y, por el contrario, se constató que los cuestionamientos formulados contra la citada providencia obedecieron a una simple discrepancia sobre la interpretación jurídica que sustentó el fallo, con la pretensión de reabrir un debate ya concluido.

 

2. Pese a que comparto los términos en los que se resolvió el incidente de nulidad, suscribo voto particular porque considero oportuno señalar que la Sentencia T-721 de 2017 abordó algunos aspectos que sobrepasaron la discusión constitucional y que, por consiguiente, no requerían ser precisados en aquella oportunidad. En el mencionado fallo, la Sala Cuarta de Revisión advirtió que en el caso concreto se había configurado el fenómeno de la carencia actual de objeto por daño consumado, habida cuenta que, por un lado, la paciente falleció durante el curso del periodo de revisión[58] y, por otra parte, con la actuación de las entidades accionadas se ocasionó una vulneración del derecho a morir con dignidad[59]. Ello por cuanto en el desarrollo de la solicitud encaminada a la materialización de esta garantía superior se hicieron evidentes serias fallas, en concreto[60] (i) en el trámite de la petición dirigida a la limitación del esfuerzo terapéutico o readecuación de las medidas asistenciales y en la garantía de los derechos de Lina María Mosquera como paciente; (ii) en el suministro de los servicios de cuidados paliativos orientados a “poder morir dignamente en su lugar de origen, bajo el techo de su hogar, rodeada por el afecto y la compañía de sus seres queridos” y (iii) en el trámite del procedimiento eutanásico, regulado en la Resolución 1216 de 2015 emanada del  Ministerio de Salud y Protección Social. Frente a este último aspecto, se indicó que la deficiencia advertida se concretó en el irrespeto por los criterios de celeridad y oportunidad frente a las sendas peticiones incoadas por la familia de la paciente; la inobservancia del debido proceso en tanto el Comité Científico Interdisciplinario de la Fundación Cardio infantil no agotó el procedimiento regulado con el objetivo de obtener un concepto definitivo respecto de si la patología que presentaba la paciente era de carácter terminal; el no acompañamiento psicológico a la paciente y su familia de forma constante y las limitaciones en la aplicación del consentimiento sustituto.

 

En relación con el consentimiento sustituto, se estimó que según la valoración médica efectuada el 17 de julio de 2017, el estado en el que se encontraba la paciente era “vegetativo permanente”, razón por la cual su madre, quien había sido designada como curadora principal dentro del proceso de interdicción, fue quien presentó la solicitud de muerte digna haciendo uso de tal figura, avalada en la sentencia T-970 de 2014 para los casos en que la persona se encontrara en imposibilidad fáctica para manifestar su consentimiento, por lo que “en aras de no prolongar su sufrimiento, la familia, [podía sustituirlo]”. No obstante, aclaró la Sala, la Resolución 1216 de 2015, en su artículo 15, condicionó el consentimiento sustituto a que el paciente hubiere expresado su voluntad de someterse a tal procedimiento de forma previa y que hubiera quedado constancia escrita de ello en documento de voluntad anticipada, o testamento vital, haciendo nugatoria su aplicación y “poniendo en una situación de desventaja o discriminación a los pacientes incapacitados para hacer tal manifestación, frente a la protección de su derecho a morir con dignidad. De allí que el Comité Científico-Interdisciplinario advirtiera que el requisito relacionado con el consentimiento libre, informado e inequívoco no se cumplía en el caso particular. Por lo anterior, la Corte concluyó que debía ordenarse la realización de las modificaciones pertinentes a la citada resolución, atendiendo los parámetros delineados en el precedente aplicable.

 

3. En mi concepto, la Sala Cuarta de Revisión no debió adentrarse en un pronunciamiento de fondo en torno al contenido y alcance del consentimiento sustituto ni valorar las barreras originadas en su aplicación al asunto específico, en la medida en que se concluyó que en este caso, dadas las pruebas médicas, no procedía la eutanasia. Esta circunstancia fue inclusive reconocida en la Sentencia T-721 de 2017 al afirmarse expresamente lo siguiente: “En el caso que ocupa la atención de la Sala, se tiene que el estado en que se encontraba la paciente era “vegetativo permanente”; con una enfermedad degenerativa, permanente, irreversible y crónica y no podía considerarse como una paciente en estado final de vida, tampoco era posible evaluar semiológicamente la percepción del dolor, dado el compromiso neurológico que presentaba”. Así las cosas, concluyó, no había claridad en este caso si se trataba de una enfermedad terminal y si esta le ocasionaba fuertes dolores a la paciente, razones que impidieron que se le aplicara el procedimiento para la muerte anticipada o “eutanasia”, según lo dispuesto en la sentencia T-970 de 2014 y en la Resolución 1216 de 2015”.

 

Entendiendo lo anterior, la incertidumbre o ausencia de evidencia coincidente en torno a la naturaleza terminal de los padecimientos presentados por Lina María Mosquera, en tanto requisito sine qua non para aplicar la eutanasia usando el consentimiento sustituto impedían que la Sala validara su aplicación concreta  y sobre esta premisa fijara, en abstracto, reglas de decisión sin efectos vinculantes para la solución del caso.

 

En mi opinión, la discusión advertida pudo haberse sorteado desde la evaluación de las demás fallas constadadas en el agotamiento de los protocolos para morir dignamente, sin necesidad de abordar lo referente al consentimiento sustituto pues, a efectos prácticos, ello resultó inocuo dado que no procedía la eutanasia.

 

En los anteriores términos dejo consignado mi voto particular.

 

Fecha ut supra

 

 

 

Diana Fajardo Rivera

Magistrada

 

 

 

 



[1] “Por medio de la cual se da cumplimiento a la orden cuarta de la sentencia T-970 de 2014, en relación con las directrices para la organización y funcionamiento de los Comités para hacer efectivo el derecho a morir con dignidad.”

[2] En torno a las funciones de la EPS en relación con los pacientes.

[3] Respecto a la función del Comité Científico Interdisciplinario para hacer efectivo el derecho a morir con dignidad de remitir al Ministerio de Salud y Protección Social un documento en el cual reporte todos los hechos y condiciones que rodearon el procedimiento, a fin de que éste realice un control exhaustivo sobre el asunto.

[4] FAMISANAR E.P.S., por medio de escrito presentado el 24 de noviembre de 2016, manifestó su inconformismo con el fallo de primera instancia, alegó que la Resolución 1216 de 2015 establece entre las obligaciones de las entidades promotoras de salud “14.5 Tramitar con celeridad las solicitudes de sus afiliados que pretendan hacer efectivo el derecho a morir con dignidad,” y, en su criterio, demostró que realizó el trámite ante la institución prestadora de salud, FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL I.P.S, para que se convoque al Comité Técnico Científico correspondiente, el cual se llevó a cabo y concluyó en que LINA MARIA MOSQUERA FLÓREZ no cumplía con los requisitos para la realización del procedimiento reclamado vía tutela, decisión que no puede desconocer el juez. Por consiguiente, pidió revocar el numeral segundo del fallo aludido. La FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL I.P.S, mediante escrito del 6 de diciembre de 2016, impugnó la decisión del a quo al considerar que el 29 de noviembre de 2016 realizó el Comité Interdisciplinario, donde se efectuó el análisis del caso de LINA MARIA y se verificó el cumplimiento de los criterios establecidos por la sentencia T-970 de 2014, concluyéndose que la paciente no cumplía con los requisitos allí establecidos, lo cual quedó registrado en el acta correspondiente, bajo la confidencialidad que para estos casos establece la norma y dando continuidad al procedimiento establecido (se anexa el acta). Por lo anterior, solicitó revocar la orden segunda del fallo.

 

[5] Se solicitó: 1) A la accionante allegar copia de la historia clínica de LINA MARIA, copia de las solicitudes presentadas ante FAMISANAR E.P.S. e I.P.S. FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL, así como las respuestas correspondientes, en caso de haberlas y los demás documentos que se estimen relevantes para respaldar los hechos y las pretensiones de la demanda de tutela; 2) a los padres de LINA MARIA, se les pidió absolver los interrogantes que a continuación se plantean: ¿Cuándo tomó la decisión de solicitar, en representación de LINA MARIA, la garantía del derecho a morir dignamente?; ¿qué motivó tal decisión?, ¿En qué consisten los padecimientos de LINA MARIA?; ¿se queja de dolor?; ¿cómo lo manifiesta?; ¿cuál es, en su concepto, el grado de intensidad del mismo?, en su criterio, ¿cómo se ve afectada la dignidad de LINA MARIA, en virtud de la enfermedad que padece, a tal punto de solicitar, en su presentación, la garantía del derecho a morir dignamente?, condiciones de existencia de LINA MARÍA, los hábitos de cuidado diario respecto de LINA MARIA, en qué consisten las crisis de LINA MARIA, y cuáles son las medidas que se han tomado al respecto, cuáles son las consecuencias de esas crisis y el estado de LINA MARIA, con posterioridad a éstas, si cuenta con el apoyo permanente de profesionales médicos que asistan a LINA MARIA, si tienen conocimientos especializados o han recibido instrucciones para el cuidado de  LINA MARIA, cómo les ha afectado los padecimientos de  LINA MARIA, incluyendo la situación socioeconómica, precisen si en su consideración existe para LINA MARIA una alternativa diferente a la eutanasia, informen si en el su núcleo familiar hay consenso respecto a la solicitud de eutanasia para LINA MARIA, cuál es su situación socioeconómica y si reciben algún auxilio externo, si además de LINA MARIA tiene otras personas a cargo, quiénes integran actualmente su núcleo familiar, de dónde derivan sus ingresos económicos y si tienen alguna profesión, arte u oficio, si son propietarios de bienes muebles o inmuebles e informen la relación de gastos mensuales por todo concepto (alimentación, vestuario, salud, recreación, vivienda, préstamos, etc.). 3) A FAMISANAR E.P.S. y a la I.P.S. FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL se les solicitó copia simple de la historia clínica de LINA MARIA, concepto del (los) médico(s) tratante(s) de LINA MARÍA, sobre (i) el diagnóstico de su enfermedad, evolución, estado actual, pronóstico de la misma (expectativa de vida), en donde se evidencie si la enfermedad que aquella padece a) se encuentra en fase terminal, según lo dispuesto en los artículos 2 de la Ley 1733 de 2014 y la Resolución No. 1216 de 2015 y/o b) es crónica, degenerativa e irreversible de alto impacto en la calidad de vida, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 1733 de 2014; (ii) los procedimientos médicos realizados y próximos a realizar; se establezca, a través de medios objetivos, (iii) el grado de intensidad del dolor que padece una persona con las mismas afecciones de LINA MARIA; y (iv) demás elementos que se estime pertinentes. Informar cuál ha sido la atención prestada en torno a los cuidados paliativos para LINA MARIA, si a ellos hubiere lugar, de acuerdo con lo establecido por los artículos 4 de la Ley 1733 de 2014 y 4 de la Resolución No. 1216 de 2015. Informar si a la accionante, SONIA FLÓREZ RODRÍGUEZ, en calidad de madre y curadora principal de LINA MARIA; así como a JORGE ENRIQUE MOSQUERA, padre y curador suplente, en el transcurso del tiempo en el que se ha agravado la situación de su hija, posterior al procedimiento quirúrgico efectuado el 7 de julio de 2008, para contrarrestar la epilepsia, se les ha dado a conocer de forma clara, detallada y comprensible, por parte del médico(s) tratante(s), el diagnóstico, estado, pronóstico y las alternativas terapéuticas de atención paliativa propuestas y disponibles respecto de la enfermedad de LINA MARIA, así como de los riesgos y consecuencias en caso de rehusar el tratamiento ofrecido, según lo dispuesto por el artículo 5, numeral 2 de la Ley 1733 de 2014. Informar si ha tenido lugar la solicitud de una segunda opinión de médico(s) experto(s), en torno al diagnóstico, estado, pronóstico y las alternativas terapéuticas de atención paliativa propuestas y disponibles respecto de la enfermedad de LINA MARIA, según lo dispuesto por el artículo 5, numeral 3 de la Ley 1733 de 2014. Concepto médico sicológico de la señora SONIA FLÓREZ RODRÍGUEZ, en calidad de curadora principal de LINA MARIA, en el cual se establezca su capacidad para solicitar la garantía del derecho a morir dignamente de su hija, con el fin de descartar que sea producto de “episodios anímicos críticos o depresivos”. Concepto médico sicológico de los miembros del núcleo familiar de LINA MARIA, es decir, madre, padre y hermano, en relación con la enfermedad sufrida por ella, sus padecimientos, los de la familia y la solicitud de aplicación de la eutanasia. Informar si se ha prestado acompañamiento a la paciente y a su familia (sicológico, médico y social), desde cuándo, tipo de acciones adelantadas en ese sentido y demás aspectos relevantes. Copia simple del expediente administrativo de LINA MARIA, donde se verifique (i) afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud; (ii) trámite adelantado respecto de la petición elevada por su madre y curadora principal SONIA FLÓREZ RODRÍGUEZ, para la aplicación de la eutanasia (acta del Comité Científico Interdisciplinario para el Derecho a Morir con Dignidad), entre otros, y (iii) demás que resulten relevantes. 4) Al Juzgado de Familia del Circuito de Funza (Cundinamarca) remita, en calidad de préstamo, el expediente completo del proceso de interdicción No. 206 de 2016, adelantado por ese despacho en favor de LINA MARIA.

[6]Se solicitó 1) a FAMISANAR E.P.S., absolver los interrogantes planteados y remitir a esta Sala la información y los documentos que a continuación se relacionan: (i) En Acta de Reuniones, sin número, del 21 de enero de 2016 (folios 652 y 653, cuaderno de pruebas anexas allegadas por FAMISANAR E.P.S.) se consigna que “La familia expresa su decisión de solicitar el desacondicionamiento terapéutico para la paciente Lina María Mosquera, identificada con CC 1073064626. Se le informa que de acuerdo a la solicitud realizada se deben establecer ciertas condiciones legales y clínicas y se explica a la familia las implicaciones de dicha decisión” (negrillas fuera de texto). Informe a qué condiciones legales y clínicas se hacía referencia, si las mismas se corroboraron en el caso particular de LINA MARIA MOSQUERA FLÓREZ, a través de qué procedimientos y, en general, qué actuaciones se desplegaron para atender la solicitud realizada por la familia de la paciente. (ii) En Acta de la Junta Interdisciplinaria de Cuidado Paliativo, que se observa en la historia clínica de LINA MARÍA MOSQUERA FLÓREZ, realizada el 19 de diciembre de 2016, se establece como plan de análisis y manejo: “ (…) SE SUGIERE DISMINUIR  FRECUENCIA DE REHABILITACIÓN FÍSICA Y FONO NO ESCALONAMIENTO TERAPEUTICO EN CASO DE INFECCIÓN SE SUGIERE ANTIBIOTICO DE PRIMERA LÍNEA UNICAMENTE, EN CASO DE HIPOTENSIÓN NO COLOCAR LÍQUIDOS PARENTERALES EN CASO DE COMPLICACIONES NO TRASLADO A CENTRO DE SALUD, MANEJO EN CASA, NO REANIMACIÓN EN CASO DE PARO CARDIO-RESPIRATORIO, APOYO PERMANENTE POR PSICOLOGÍA A FAMILIA Y CUIDADORES CONTINUA CON LA MISMA NUTRICIÓN ENTERAL DESCRITA. Plan de manejo: PACIENTE NO PALIATIVA” (folio 181 del cuaderno 3; folio 657, cuaderno de pruebas anexas allegadas por FAMISANAR E.P.S.). Informe si se tuvieron en cuenta las recomendaciones citadas, en qué sentido, en qué momento, efectos producidos; en caso contrario, informe las razones para desestimarlas. (iii) Informe si tiene conocimiento de la realización de otros Comités Científicos-Interdisciplinarios para el Derecho a Morir con Dignidad, aparte del llevado a cabo el 29 de noviembre de 2016, en el caso de LINA MARÍA MOSQUERA FLÓREZ (Acta de Reunión 001 del 6 de marzo de 2017, folio 646, cuaderno de pruebas anexas allegadas por FAMISANAR E.P.S). En caso afirmativo deberá allegar las actas de dichos comités. Lo anterior, en desarrollo de los artículos 13 y 14 de la Resolución 1216 de 2015. 2) A la I.P.S FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL informe si dentro de los Comités de Ética Hospitalaria que realiza la entidad se ha tratado el caso de LINA MARIA MOSQUERA FLÓREZ, con el fin de garantizar sus derechos como paciente en forma estricta y oportuna, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3, numeral 3 de la Resolución 13437 de 1991.

[7] En documento allegado el 22 de agosto de 2017, precisó al efecto que en el último estudio practicado a la paciente (05-07-17), se concluyó que presenta“´alteración funcional vía somatosensorial a nivel central’, lo cual indica que hay una alteración de la conducción sensitiva (del sentir) a nivel central (cerebro), es decir que, el impulso nervioso que transmite la información sensitiva (calor, frío, tacto, presión e incluso dolor) no llega de forma adecuada al cerebro de Lina María Mosquera y por tanto no lo puede expresar o interpretar como una sensación de dolor, calor, presión, frio, etc.” A lo anterior, agregó que “la evaluación médica que puede realizar el profesional para estratificar el dolor corresponde a una calificación subjetiva que da el mismo paciente sobre la percepción del mismo, y no puede ser remplazado por la opinión de un tercero.”

[8] Así lo estableció la FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL, en documento arrimado el 25 de julio de 2017, al afirmar que“(…) se considera que la paciente tiene causas claras sobre intensidad de dolor dada su patología de base y su condición actual de salud, aunque se desconozca el origen, por lo que el grado de intensidad de dolor se podrá determinar a través de escalas conductuales diseñadas y validadas para el estado cognitivo que cursa la paciente.” Ver folios 156 a 158, cuaderno 3.

[9]Ver folios 652 y 653, cuaderno pruebas.

[10]Artículo 5º, numeral 7 de la Ley 1733 de 2014, pues ese mismo artículo en el numeral 4º se precisa el derecho a la limitación del esfuerzo terapéutico o readecuación de las medidas asistenciales.

[11] Ver folios 313 a 318, cuaderno 3.

[12] Ver folios 167 a 174, cuaderno 3 y 626 a 637, cuaderno de pruebas. Además, obra prueba de una visita domiciliaria por Trabajo Social, del 15 de diciembre de 2016, para conocer y evaluar características de funcionalidad familiar y fortalecer la unidad de cuidado en el hogar, ver folios 639 a 644, cuaderno de pruebas.

[13] Los artículos 11, numeral 11.1; 13, numeral 13.2; 14, numeral 14.5 y 16, de la Resolución 1216 de 2015 son consistentes con este tratamiento preferencial y urgente.

[14] Desde el 8 de noviembre de 2016 la EPS FAMISANAR solicitó vía correo electrónico a la FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL IPS la convocatoria del Comité; el 22 de noviembre la IPS respondió indicando que se citaría al Comité, sin establecer fecha para tal fin. Ver folios 49-54, cuaderno 1 y 304-308, cuaderno 3.

[15] “1. Paciente quien venía hasta el 2012 en manejo en múltiples ocasiones por la FCI-IC sin embargo desde 27/09/12 sin seguimiento en la institución por lo que no se considera paciente institucional. 2. En el momento no se cuenta con diagnóstico de síndrome epiléptico determinado para definir pronóstico a corto, mediano y largo plazo. 3. La valoración a la paciente por neurología institucional solo se realiza en una ocasión por lo que no se considera médico tratante dado que no ha establecido relación con la paciente y su familia para ser definido como tal.” (Subrayado fuera del texto original) Acta de Comité de Muerte Digna 005, del 29 de noviembre de 2016, de la IPS FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL.

[16] Según consta en acta 001 del 6 de marzo de 2017 de reunión para revisión de casos de muerte digna, llevada a cabo por FAMISANAR EPS, se acuerda citar un nuevo Comité con la IPS Proseguir, ya que es la institución que realizó la Junta interdisciplinar de cuidado paliativo, ya que “se considera que la junta realizada por la Fundación Cardio Infantil tiene insistencias (sic),” ver folios 646 a 648 del cuaderno de pruebas.

[17] En el expediente obra solicitud de los padres de la paciente del 19 de septiembre de 2016, para que se le garantice su derecho a una muerte digna y frente a la misma no se advierte ninguna respuesta. No obstante, la acción de tutela se presenta por la falta de respuesta a la petición, en el mismo sentido, del 25 de octubre de 2016.

[18] Ver folios 167 a 174, cuaderno 3 y 626 a 637, cuaderno pruebas. Además obra prueba de una visita domiciliaria por Trabajo Social, del 15 de diciembre de 2016, para conocer y evaluar características de funcionalidad familiar y fortalecer la unidad de cuidado en el hogar, ver folios 639 a 644, cuaderno de pruebas.

[19] Ver folios 639 a 644, cuaderno de pruebas.

[20] Autos 031A de 2002 y 164 de 2005.

[21] Auto 232 de 2001. En este auto, la Sala Plena de la Corte Constitucional resolvió la solicitud de nulidad de la sentencia T-212 de 2001 proferida por la Sala Cuarta de Revisión, en la cual se tuteló el derecho al debido proceso de unas personas en contra de quienes se estaba adelantando un proceso de extinción de dominio, sin tener en cuenta que se había proferido una resolución de preclusión de la investigación dentro de la investigación penal que se estaba adelantando en su contra. La solicitud de nulidad de la sentencia fue presentada por la Fiscalía General de la Nación porque, en su concepto, la Sala Cuarta de Revisión desconoció precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional sobre (i) la independencia de la acción de extinción de dominio frente a la acción penal, (ii) la procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales sólo cuando estas sean abiertamente arbitrarias y caprichosas y (iii) la improcedencia de hacer valoración de las pruebas por parte del juez de tutela. En este Auto, la Sala Plena de la Corte Constitucional consideró que la solicitud de nulidad había sido extemporánea ya que había sido presentada luego de haber transcurrido 34 días desde que la sentencia fue notificada a la Fiscalía, superando el término de tres (3) días establecido por analogía como oportuno para solicitar la nulidad de una sentencia de la Corte Constitucional. En esta providencia, la Corte Constitucional hace un análisis detallado de las razones que justifican el establecimiento de un término de tres (3) días para solicitar la nulidad de una sentencia proferida por la Corte Constitucional.

[22] Auto 021 de 1998 .

[23] Cfr. autos 031A de 2002 y 063 de 2004.

[24] Auto 292 de 2006. En esta providencia, la Sala Plena de la Corte Constitucional resolvió una solicitud de nulidad de la sentencia T-444 de 2006 proferida por la Sala Tercera de Revisión, en la cual se declaró la improcedencia de la acción de tutela porque la tutelante no hizo uso de los mecanismos judiciales dentro del expediente en el que argumentaba, se había vulnerado su derecho al debido proceso. En la parte considerativa del auto, la Sala Plena de la Corte Constitucional consideró que la solicitud de nulidad de una sentencia de la Corte Constitucional debía cumplir con los presupuestos formales de legitimidad y oportunidad para considerarse procedente. En la parte resolutiva de la providencia, la Corte Constitucional rechazó la solicitud de nulidad porque no había cumplido con el requisito de oportunidad.

[25] Auto 033 de 1995.

[26] En el auto 301 de 2006 la Corporación, reiterando lo planteado en el auto 031A de 2002, señaló: “[…] como presupuesto para que proceda la nulidad de sus sentencias […] el peticionario está en la obligación de exponer de manera razonada los argumentos en los cuales fundamenta su solicitud y deberá explicar los parámetros jurídicos tendientes a demostrar, mediante una carga argumentativa seria y coherente, el desconocimiento del debido proceso.  Los criterios de forma, tanto de redacción como de argumentación que utilice una Sala de Revisión, no configuran violación al debido proceso”.  Al respecto, también puede consultarse el auto 139 de 2004.

[27] Auto 105A de 2000.

[28] Auto 062 de 2000.

[29] Auto 091 de 2000.

[30] Auto 022 de 1999.

[31] Auto 082 de 2000.

[32] Auto 217 de 2006.

[33] Auto 060 de 2006.

[34] Pueden consultarse al respecto, entre otros, los autos 131 de 2004 y 052 de 2006.

[35] Por tratarse de una reiteración de jurisprudencia las consideraciones de esta providencia seguirán lo establecido en los Autos 234 de 2012 y 022 de 2014.

[36] Este apartado adopta los argumentos y la metodología expresada por la Sala en el Auto 270/09.

[37] Una importante compilación de estos requisitos se encuentra en el Auto 131/0. Fundamentos jurídicos 13 y siguientes.

[38] La Corte ha sostenido que dicha jurisprudencia se puede dar en relación con el precedente de la Sala Plena, y la jurisprudencia en vigor de las Salas de Revisión. AUTO 383 de 2014

[39] Auto 013 de 1997.

[40] Cfr. Auto 131/04.

[41] Sentencias de control abstracto y unificación.

[42] En esa oportunidad la Corte negó la nulidad de la sentencia T-821 de 2010, al considerar que el solicitante no cumplió con la carga argumentativa de la causal invocada por desconocimiento del precedente dado que no reseñó la ratio decidendi de las sentencias de Sala Plena que habrían sido desconocidas por la sentencia cuestionada. En el mismo sentido en el Auto 097 de 2011la Corte denegó una solicitud de nulidad dirigida contra la sentencia de tutela de una de las Salas de Revisión, a la que se acusaba de desconocer el precedente de la Corporación, entre otras cosas porque el precedente que el solicitante usaba como referencia para pedir la nulidad, sólo estaba soportado en fallos de las Salas de Revisión, y en ningún pronunciamiento de la Sala Plena. La Corte dijo, entonces: [e]n primer lugar, para que se configure la causal de nulidad basada en el desconocimiento de un precedente –entendido como jurisprudencia vinculante- por parte de una Sala de Revisión, debe darse el desconocimiento de una doctrina establecida por la Sala Plena de esta Corporación, pues son estos principios de decisión los que no pueden dejar de ser aplicados a los casos análogos o idénticos que sean conocidos por las Salas de Revisión. En este sentido, en el escrito de nulidad no se menciona decisión alguna proferida por la Sala Plena de esta Corporación; por el contrario, tanto la sentencia T-571 de 2006, T-156 de 2000 y T-389 de 2007 corresponden a sentencias proferidas por Salas de Revisión de esta Corporación que, para los específicos efectos de la solicitud de nulidad, no constituyen precedente para las otras Salas de Revisión, razón por la que deviene una causal sin fundamento la planteada en la solicitud de nulidad.”. Igualmente pueden agruparse bajo

[43] Esta clasificación es expuesta por la Corte Constitucional en el Auto 053 de 2001.

[44] Cfr. Auto 131/04.

[45] Para la distinción entre los argumentos judiciales que hacen parte de la ratio decidendi y aquéllos que constituyen simples obiter dicta carentes de condición jurisprudencial vinculante, Cfr. Corte Constitucional, sentencia SU-047/99. Fundamentos jurídicos 43 y siguientes.

[46] Folio 80 del cuaderno de nulidad.

[47] Folio 89 del cuaderno de nulidad.

[48] www.minsalud.gov.co

[49] Ley Consuelo Devis Saavedra, mediante la cual se regulan los servicios de cuidados paliativos para el manejo integral de pacientes con enfermedades terminales, crónicas, degenerativas e irreversibles en cualquier fase de la enfermedad de alto impacto en la calidad de vida.

[50] Ley Consuelo Devis Saavedra, mediante la cual se regulan los servicios de cuidados paliativos para el manejo integral de pacientes con enfermedades terminales, crónicas, degenerativas e irreversibles en cualquier fase de la enfermedad de alto impacto en la calidad de vida.

[51] 7. Derecho de los familiares. Si se trata de un paciente adulto que está inconsciente o en estado de coma, la decisión sobre el cuidado paliativo la tomará su cónyuge e hijos mayores y faltando estos sus padres, seguidos de sus familiares más cercanos por consanguinidad.

[52] Sentencia C-239 de 1997.

[53] A-414A de 2015.

[54] Corte Constitucional, sentencia C-239 de 1997 (MP Carlos Gaviria Díaz; SV José Gregorio Hernández; SV Vladimiro Naranjo Mesa; SV Hernando Herrera Vergara; AV Eduardo Cifuentes Muñoz, Jorge Arango Mejía y Carlos Gaviria Díaz). En esta providencia la Corte declaró la exequibilidad condicionada del artículo 326 del Código Penal sobre el homicidio por piedad y exhortó al Congreso de la República para que regulara “el asunto de la muerte digna”.

[55] Corte Constitucional, sentencia SU-230 de 2015 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; SV Luis Ernesto Vargas Silva; SV María Victoria Calle Correa; SV Jorge Iván Palacio Palacio; AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo): “En este punto es importante aclarar que en el caso de las sentencias de unificación de tutela (SU) y de control abstracto de constitucionalidad proferidas por la Corte Constitucional, basta una sentencia para que exista un precedente, debido a que las primeras unifican el alcance e interpretación de un derecho fundamental para casos que tengan un marco fáctico similar y compartan problemas jurídicos, y las segundas, determinan la coherencia de una norma con la Constitución Política”.

[56] Corte Constitucional, sentencia SU-230 de 2015.

[57] “El consentimiento del sujeto pasivo debe ser libre, manifestado inequívocamente por una persona con capacidad de comprender la situación en que se encuentra. Es decir, el consentimiento implica que la persona posee información seria y fiable acerca de su enfermedad y de las opciones terapéuticas y su pronóstico, y cuenta con la capacidad intelectual suficiente para tomar la decisión. Por ello la Corte concluye que el sujeto activo debe de ser un médico, puesto que es el único profesional capaz no sólo de suministrar esa información al paciente sino además de brindarle las condiciones para morir dignamente. Por ende, en los casos de enfermos terminales, los médicos que ejecuten el hecho descrito en la norma penal con el consentimiento del sujeto pasivo no pueden ser, entonces, objeto de sanción y, en consecuencia, los jueces deben exonerar de responsabilidad a quienes así obren.” Corte Constitucional, sentencia T-970 de 2014 (MP Jorge Iván Palacio Palacio; SPV Mauricio González Cuervo).

[58] Conforme a la información suministrada por la EPS FAMISANAR y la Fundación Cardio Infantil.

[59] Pero no por la negativa de practicar la eutanasia, dado que los informes médicos no permitieron concluir que se configuraban los requisitos constitucionales para aplicarla.

[60] En la sentencia se indicó que ante la inoperancia de la EPS e IPS competentes, la paciente “murió, pero no de la forma que hubiese querido, [pues] el desarrollo de su enfermedad hacia la muerte pudo haber sido más corto, menos degradante para ella y su familia, pero se prolongó [por] lo cual se consumó el daño que pretendía evitarse”.

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