A1193-21


Auto 1193/21

 

SEGUIMIENTO SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE PROTECCION DE COMUNIDAD INDIGENA-Verificación y evaluación de niveles de cumplimiento de las órdenes impartidas en favor de la comunidad Wayuú el marco de la Sentencia T-302 de 2017

 

COMUNIDADES INDIGENAS-Sujetos de derechos fundamentales/COMUNIDADES INDIGENAS-Derechos fundamentales no son equivalentes a los derechos individuales de cada uno de sus miembros, ni a la sumatoria de éstos/DERECHOS DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-No son asimilables a los derechos colectivos de otros grupos humanos

 

SEGUIMIENTO SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE PROTECCION DE COMUNIDAD INDIGENA-Importancia del reconocimiento del pueblo Wayuú como sujeto de derechos

 

Este reconocimiento trae consigo la exigencia de garantizar y respetar los valores, creencias, actitudes y conocimientos, esto es, proteger su integridad étnica, cultural y social, pues de ello depende la subsistencia de los pueblos indígenas y tribales. 

 

SEGUIMIENTO SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE PROTECCION DE COMUNIDAD INDIGENA-Orden al director del ICBF, realizar acto simbólico de reconocimiento del pueblo Wayuú como sujeto de derechos

 

El acto de reconocimiento se debe cumplir bajo los siguientes lineamientos: i) contar con la presencia de las autoridades tradicionales y líderes indígenas de los cuatro municipios, de la Defensoría del Pueblo, de la Procuraduría General de la Nación y de la Veeduría Ciudadana para la implementación de la sentencia T-302 de 2017 y ii) hacer explícito un conjunto de obligaciones (respetar, garantizar y proteger, y promover los derechos humanos) de reconocimiento a la comunidad Wayuu como sujeto de derechos a la luz de la jurisprudencia constitucional y los tratados internacionales, que transmita certidumbre y respeto por sus costumbres y tradiciones. De ello se debe realizar un registro fílmico que además se debe publicar en la página web del ICBF. 

 

 

Referencia: supervisión de la implementación de la sentencia T-302 de 2017.

 

Asunto: derecho al efectivo reconocimiento de la comunidad indígena Wayuu como sujeto de derechos por parte del ICBF.

 

Magistrado Sustanciador:

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

 

 

Bogotá D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil veintiuno (2021).

 

 

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Paola Andrea Meneses Mosquera y los Magistrados Alberto Rojas Ríos y José Fernando Reyes Cuartas, quien la preside[1], en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en especial atendiendo las atribuciones conferidas por el artículo 27 del Decreto Estatutario 2591 de 1991, dicta el presente auto.

 

I.    ANTECEDENTES

 

1.   En la sentencia T-302 de 2017, esta corporación encontró que la vulneración generalizada, irrazonable y desproporcionada de los derechos fundamentales de la niñez Wayuu del departamento de La Guajira, causada por las fallas estructurales y la desarticulación entre las diferentes autoridades nacionales y territoriales, configura un estado de cosas inconstitucional (ECI), en relación con el goce efectivo de los derechos a la alimentación, al agua y a la salud, en los municipios de Riohacha, Manaure, Maicao y Uribia. A partir de lo anterior, la Corte impartió una serie órdenes generales con la finalidad de implementar las medidas necesarias para superar la problemática evidenciada.

 

2.   En esa decisión, la Corte identificó y definió diferentes acciones que debían adelantar las autoridades concernidas para superar la crisis, dentro de las cuales incluyó la evaluación de las 91 propuestas de solución presentadas por la comunidad y por la Defensoría del Pueblo (primer componente de la orden tercera de la sentencia).

 

3.   Una de las propuestas realizada por la comunidad Tawaira, Zona Norte Extrema de la Alta Guajira, se relacionaba con el reconocimiento de las comunidades como sujeto de derechos. Así, en la propuesta 36 solicitaron que “desde el ICBF se [expidiera] una declaración pública donde la directora general [reconociera] que los niños y niñas wayuu y quienes integran esta cultura [son] seres humanos, sujetos de derechos y [tienen] garantías constitucionales en la república de Colombia[2].

 

4.   Mediante Auto 042 de 2021, la Sala Octava de Revisión decidió asumir la supervisión del cumplimiento de la sentencia T-302 de 2017, a efectos de verificar la garantía oportuna y efectiva de los derechos de la niñez Wayuu. En ese proveído la Sala además decretó algunas pruebas y emitió una serie órdenes dirigidas a constatar e impulsar el acatamiento del fallo, como la realización de una sesión técnica y una diligencia de inspección judicial para facilitar el diálogo entre las comunidades indígenas y las accionadas.

 

5.   En el numeral cuarto del auto la Sala ordenó a diferentes entidades[3], entre otras cosas, conformar el Mecanismo Especial de Seguimiento y Evaluación de las Políticas Públicas, e iniciar su funcionamiento y las funciones dispuestas en el fallo. Así mismo, dispuso iniciar “el procedimiento tendiente al cumplimiento del primer componente de la orden tercera del fallo, esto es, la evaluación profunda sobre las propuestas de las autoridades wayúu y la Defensoría del Pueblo contenidas en el Anexo III de la sentencia T-302 de 2017”.

 

6.   Por medio de Auto del 29 de abril de 2021, el despacho del magistrado sustanciador convocó a una sesión técnica, diligencia que se llevó a cabo de manera virtual el 4 de junio de 2021[4]. A través de ella se buscó la intercomunicación en orden a conocer la situación de riesgo que afronta la población étnica, particularmente los obstáculos y bloqueos institucionales que han impedido la superación del estado de cosas inconstitucional, así como generar respuestas y soluciones con inmediatez y eficacia.

 

7.   El segundo punto de la agenda prevista para la sesión técnica consistió en la realización de un acto simbólico de reconocimiento de los pueblos étnicos como sujetos de derechos. Además, la Corte realizó diferentes interrogantes a los participantes relacionados, entre otros, con i) las barreras evidenciadas y las acciones necesarias para su superación; ii) la garantía de participación efectiva y diálogo genuino con las comunidades y autoridades legítimas en la conformación del Mecanismo Especial de Seguimiento y Evaluación de las Políticas Públicas, para la evaluación de las 91 propuestas y en la construcción del Plan de Acción; y iii) la materialización de las medidas ordenadas por este tribunal para garantizar los objetivos constitucionales mínimos (orden cuarta del fallo). En respuesta, los voceros de las comunidades hicieron hincapié, entre otros, a que no se acepta la cosmovisión del pueblo Wayuu, se desconoce el valor de su conocimiento tradicional y no se les reconoce como sujetos de derechos[5], punto sobre el cual se volverá más adelante.

 

8.   Posteriormente, en el Auto 388 de 2021 la Sala decretó pruebas de oficio con la finalidad de disponer de mayores elementos de juicio, dado lo afirmado en la sesión técnica virtual por las entidades obligadas, los órganos de control y demás vinculados. En concreto, la Corte solicitó información sobre i) el proceso de divulgación de la sentencia; ii) el funcionamiento del Mecanismo Especial de Seguimiento; iii) el reconocimiento de la comunidad Wayuu como titulares de derechos; iv) el acceso, la disponibilidad y la calidad en materia de alimentación, agua potable y salud; y v) las bases de datos que permiten identificar los casos y fallecimientos por desnutrición de la niñez Wayuu, entre otros. Respecto al punto iii) la Corte puso de presente que una de las 91 recomendaciones presentadas por las comunidades indígenas y la Defensoría del Pueblo (primer componente de la orden tercera) consiste en la necesidad para la cultura Wayuu de “conciliar posiciones y llegar a un punto intermedio que permita el dialogo intercultural”.

 

9.   Enfatizó que, en una solicitud del 25 de marzo de 2021, los consejeros territoriales[6]  de la Zona Norte Extrema en La Guajira pusieron de presente que “no es posible una política pública para la atención de los niños y niñas Wayuu mientras no existan claridades y conocimientos sobre los Wayuu como sujetos de derechos cobijados por la Carta Política de 1991”. De manera específica indicaron que “la renuencia, negación, discriminación y distintas actuaciones del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y de algunos Ministerios encargados de la protección de los niños en la Zona Norte extrema de la alta Guajira, motivó radicar distintos oficios, derechos de petición que no han tenido respuesta de parte del instituto respecto del contenido fundamentado en órdenes judiciales proferidas por la Corte[7].

 

10.      En la referida petición los consejeros también aseguraron creer en la necesidad urgente “que desde el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y de la institucionalidad colombiana se debe emitir la declaración formal y de reconocimiento de los Wayuu como sujetos de derechos y personas tal como quedó señalado en el Anexo 3 de la sentencia T-302/17[8].

 

11.      Con fundamento en lo anterior, en el mencionado Auto 388 la Corte le ordenó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) informar: i) de qué manera ha garantizado el diálogo genuino con las comunidades al momento de implementar las acciones tendientes a superar la crisis alimentaria que vive la población menor Wayuu; ii) cómo ha planteado efectuar el proceso de participación con las comunidades y qué instituciones hacen parte de dicho proceso; y iii) qué pronunciamiento le merece la manifestación de los consejeros territoriales de la Zona Norte Extrema en La Guajira en lo relacionado con el reconocimiento de la comunidad Wayuu como sujetos de derechos y lo que se deriva de ello[9].

 

12.      En respuesta a lo anterior, mediante escrito allegado el 3 de septiembre de 2021[10], la directora general del ICBF[11] señaló, en términos generales, que la entidad aplica un modelo que “incluye un componente étnico en el cual reconoce a todos los grupos humanos con características históricas, sociales y culturales comunes como sujetos colectivos de derechos y a su vez como sujetos individuales”. Bajo ese entendido, indicó que dicho instituto reconoce a los grupos étnicos como sujetos de protección constitucional. Así mismo, se refirió a la importancia de la adecuación de la oferta institucional a los sistemas de creencias, tradiciones alimentarias, pautas de crianza, entre otros. En cuanto a lo manifestado por los consejeros territoriales adujo que se trataba de una serie de situaciones generales sin enunciar un caso particular. Sobre lo expuesto, la Sala volverá con mayor profundidad más adelante.

 

13.      Ahora bien, en dicho Auto 388 de 2021 la Sala de Revisión también aludió a un oficio remitido el 7 de julio de 2021 por la directora del ICBF donde informó sobre el fallecimiento de un menor de 10 meses, perteneciente a la comunidad Wayuu, quien presentaba complicaciones debido a un cuadro de desnutrición aguda severa. Al respecto, la Sala encontró relevante y necesario identificar si tal problemática es una “barrera intercultural” como lo aseguró el ICBF o si más bien se trata del desconocimiento de la cosmovisión de las comunidades por las entidades estatales y, en consecuencia, requiere un adecuado entendimiento y manejo del tratamiento que se presta a la niñez según las costumbres del pueblo Wayuu. Por ese motivo, solicitó a los expertos Weildler Guerra Curvelo y Esther Sánchez Botero que remitieran un concepto sobre las causas, las razones y las posibles soluciones para superar lo que el ICBF denomina “barreras interculturales”. Sobre ambos conceptos la Corte se referirá más adelante.

 

14.      Finalmente, mediante Auto 443 de 2021 la Sala Octava de Revisión convocó a una inspección judicial en La Guajira con el objeto de verificar el estado real del cumplimiento de las órdenes generales impartidas en la sentencia T-302 de 2017, particularmente identificar las barreras y bloqueos institucionales que impiden avanzar significativamente en la superación oportuna y definitiva del estado de cosas inconstitucional[12]. Así, bajo los tres ejes centrales de la sentencia, a saber: alimentación, agua y salud, se buscó percibir el grado de cumplimiento de los objetivos constitucionales mínimos que asegure, entre otros, la accesibilidad, disponibilidad y calidad de los recursos. La diligencia se llevó a cabo el 24 de septiembre de 2021, producto de la cual se visitaron las pilas públicas de Arroyo Limón y Porky, y las comunidades Guarralakatshi y Lacantamana, ubicadas en el municipio de Manaure; Ishashimana ubicada en el km 6 en la vía Manaure-Uribia, y Media Luna, Nueva Venezuela y 3 de Abril, ubicadas en el municipio de Uribia.

 

15.      Sobre lo evidenciado en dicha diligencia en lo que tiene que ver con la temática que involucra esta providencia, la Sala aludirá más adelante.

 

II.               CONSIDERACIONES

 

Las comunidades indígenas como sujetos de derechos

 

16.        El reconocimiento de las comunidades indígenas como titulares de derechos ha sido producto del reclamo e incesante esfuerzo porque se acepten las diferentes formas de vida social, comunitaria y cultural, en medio de una transformación de la sociedad que debe garantizar el respeto por la diversidad y la proscripción de cualquier forma de discriminación respecto a los pueblos autóctonos.

 

17.        Un claro ejemplo de ello es el Convenio 107 de la OIT[13], que se sustentaba en un enfoque integracionista según el cual para remover los obstáculos que impedían a las poblaciones indígenas y tribales disfrutar de los derechos a los que tenían acceso los demás sectores de población, era necesario que se integraran a las respectivas colectividades nacionales, esto es, su inserción forzosa en la cultura mayoritaria[14]. Basta con acudir al preámbulo de dicho instrumento internacional para entender cómo se pretendía de forma errónea garantizar los derechos de los pueblos tribales a través de la obligatoria integración a la colectividad nacional[15].

 

18.        Dicho enfoque fue replanteado por la OIT con el Convenio 169[16], en el cual se “rescató el valor intrínseco de las culturas nativas, su contribución a la diversidad cultural y a la armonía social y ecológica de la humanidad, y que dio cuenta de la importancia de asegurar que fueran las propias comunidades, y no la sociedad mayoritaria, las que decidieran sobre sus prioridades de desarrollo[17]. Este convenio “asume que estos pueblos pueden hablar por sí mismos, que tienen el derecho a participar en el proceso de toma de decisiones que los afecte, y que su contribución, además, será beneficiosa para el país en el que habitan[18].

 

19.        Este instrumento internacional ha servido como principal referente en Colombia para el reconocimiento de los derechos de los pueblos étnicamente diferenciados[19]. De hecho, siguiendo este nuevo enfoque, la Constitución Política de 1991 trajo consigo múltiples cambios, entre ellos, el reconocimiento del carácter pluralista del Estado (artículo 1)[20] y la consecuente reivindicación y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación (artículo 7)[21]. Este pilar se consolidó “a través de la incorporación de los derechos de los pueblos indígenas, es decir, la Carta reconoció a estos grupos como titulares de derechos[22].

 

20.        De la Carta Política, como lo ha sostenido este tribunal, es factible extraer varios contenidos normativos que no dejan lugar a dudas sobre el reconocimiento de dicha titularidad de derechos en los pueblos indígenas y tribales: i) el modelo concebido por el Constituyente en el que convergen y se propicia la participación de las distintas culturas y grupos étnicos que integran el Estado colombiano (artículos 1, 2 y 171); ii) el principio de igualdad que se concreta, de un lado, en la prohibición de discriminación frente la ley y, de otro, en el deber del Estado de adoptar medidas afirmativas a favor de grupos vulnerables o personas en condición de debilidad manifiesta (artículo 13); iii) el reconocimiento y el deber de protección del Estado a la diversidad étnica y cultural de la Nación (artículo 7º); iv) el derecho que tiene todo ciudadano a la participación democrática; v) el reconocimiento del principio de igualdad entre las distintas culturas (artículo 70); vi) la garantía de la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que se adopten para la explotación de recursos naturales en sus territorios (artículo 330, parágrafo único)[23].

 

21.        Así mismo, se encuentran vii) la protección de la riqueza cultural de la Nación (artículo 8º); viii) la autodeterminación de los pueblos y el respeto de esta (artículo 9º); ix) el reconocimiento de que las lenguas y dialectos de las comunidades étnicas diversas son oficiales en sus territorios, junto con el derecho que tienen a recibir una educación bilingüe (artículo 10); x) la garantía de que los territorios comunales, los terrenos de resguardos y el patrimonio arqueológico de la Nación es inalienable, imprescriptible e inembargable (artículo 63); xi) el derecho que tienen los grupos étnicos diversos a desarrollar su identidad cultural (artículo 68)[24]; xii) la existencia de una jurisdicción especial para los pueblos indígenas (artículo 246); xiii) el derecho de estos últimos a gobernarse por sus propias autoridades según sus usos y costumbres (artículo 330); y xiv) la consagración de un régimen especial de representación en el Congreso de la República para los grupos étnicos diversos (artículos 171 y 176)[25].

 

22.        Este cambio de paradigma se evidenció en la transformación del Estado, inicialmente concebido como unitario y monocultural, en donde “la función de la ley se concentraba en la relación entre el Estado y la ciudadanía, sin necesidad de preocuparse por la separación de identidades entre los grupos[26]. Sin embargo, en un proceso de adaptación del derecho a la realidad social se acogió el reconocimiento del pluralismo normativo a través de un proceso participativo y diferenciado, y soportado en la dignidad humana y en la igualdad (artículos 1 y 13 de al Constitución).

 

23.        En efecto, el reconocimiento de los derechos de los pueblos étnicamente diferenciados -comunidades indígenas, afrodescendientes, negras, palenqueras, raizales y ROM- a partir de 1991 fue producto de las propuestas realizadas por los pueblos indígenas que participaron en la Asamblea Nacional Constituyente (ANC)[27], quienes buscaron eliminar la relación entre el Estado y las minorías étnicas que hasta ese momento se concentraba en la idea de que “cualquier manifestación ajena al imaginario de Nación mestiza debía ser asimilada o aniquilada”, para así corregir el historial de exclusión[28]

 

24.        En esa línea, la jurisprudencia constitucional ha informado quela protección especial que merecen estos grupos y las demás minorías étnicas se deriva del reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la Nación y de la obligación estatal de garantizar el derecho a la igualdad y adoptar las medidas que corresponda para lograr que esa garantía sea real y efectiva[29]. Así, en diferentes decisiones la Corte ha encontrado necesario prevenir o impedir toda acción que pueda afectar, desconocer o anular la diversidad, la identidad e integridad cultural en cualquiera de sus manifestaciones históricas, artísticas, medicinales, sociales o de modos de vida de las comunidades étnicas diversas[30].

 

25.        Desde sus primeros pronunciamientos esta corporación ha reconocido a las comunidades étnicas como sujetos de derechos fundamentales y no como simples agregados de sus miembros, es decir, han sido considerados como sujetos colectivos y autónomos, estatus que les permite exigir por sí mismas la protección y garantía de sus derechos cada vez que ellos resulten amanezados o conculcados. En términos de la Corte:

 

La comunidad indígena ha dejado de ser solamente una realidad fáctica y legal para pasar a ser ‘sujeto’ de derechos fundamentales. En su caso, los intereses dignos de tutela constitucional y amparables bajo la forma de derechos fundamentales, no se reducen a los predicables de sus miembros individualmente considerados, sino que también logran radicarse en la comunidad misma que como tal aparece dotada de singularidad propia, la que justamente es el presupuesto del reconocimiento expreso que la Constitución hace a ‘la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana’ (CP art. 1 y 7). La protección que la Carta extiende a la anotada diversidad se deriva de la aceptación de formas diferentes de vida social cuyas manifestaciones y permanente reproducción cultural son imputables a estas comunidades como sujetos colectivos autónomos y no como simples agregados de sus miembros que, precisamente, se realizan a través del grupo y asimilan como suya la unidad de sentido que surge de las distintas vivencias comunitarias. La defensa de la diversidad no puede quedar librada a una actitud paternalista o reducirse a ser mediada por conducto de los miembros de la comunidad, cuando ésta como tal puede verse directamente menoscabada en su esfera de intereses vitales y, debe, por ello, asumir con vigor su propia reivindicación y exhibir como detrimentos suyos los perjuicios o amenazas que tengan la virtualidad de extinguirla. En este orden de ideas, no puede en verdad hablarse de protección de la diversidad étnica y cultural y de su reconocimiento, si no se otorga, en el plano constitucional, personería sustantiva a las diferentes comunidades indígenas que es lo único que les confiere estatus para gozar de los derechos fundamentales y exigir, por sí mismas, su protección cada vez que ellos les sean conculcados (CP art. 1, 7 y 14)[31].

 

26.        La materialización del reconocimiento de las comunidades indígenas como sujetos de derechos implica la exigencia de respetar y garantizar los valores, creencias, actitudes y conocimientos, esto es, proteger su integridad étnica, cultural y social. Este tribunal ha expresado que de la garantía de la diversidad étnica y cultural depende la subsistencia de los pueblos indígenas y tribales, pues son estos quienes pueden conservar y proyectar en los diferentes ámbitos el carácter pluriétnico y multicultural de la Nación[32]. De este modo, se brinda la posibilidad de otorgarles a las comunidades étnicas un estatus jurídico especial consecuente con sus valores culturales[33]. Es más, la Carta Política ha sido reconocida como una “Constitución multicultural” donde el principio de diversidad étnica y cultural “se manifiesta de múltiples maneras, desde el lenguaje y las tradiciones, hasta la forma misma en que una comunidad decide organizarse económica, social y jurídicamente[34].

 

27.        La Corte Interamericana de Derechos Humanos también se ha pronunciado sobre la forma en que deben ser interpretados los derechos y libertades contenidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos[35] en los casos relacionados con pueblos indígenas y tribales[36].

 

28.        En el caso comunidad indígena Yakye Axa Vs. Paraguay, la Corte IDH indicó que para garantizar de manera efectiva los derechos de los pueblos étnicos, “al interpretar y aplicar su normativa interna, los Estados deben tomar en consideración las características propias que diferencian a los miembros de los pueblos indígenas de la población en general y que conforman su identidad cultural[37]. En este caso, al hablar sobre la personalidad jurídica, dicha Corte destacó que este derecho “sirve para hacer operativos los derechos ya existentes de las comunidades indígenas, que los vienen ejerciendo históricamente y no a partir de su nacimiento como personas jurídicas. Sus sistemas de organización política, social, económica, cultural y religiosa, y los derechos que ello apareja, como la designación de sus propios líderes y el derecho a reclamar sus tierras tradicionales, son reconocidos no a la persona jurídica que debe inscribirse para cumplir con un formalismo legal, sino a la comunidad en sí misma que la propia Constitución paraguaya reconoce como preexistente al Estado[38].

 

29.        Según se explicó en esa decisión interamericana, “[l]a comunidad indígena, para la legislación paraguaya, ha dejado de ser una realidad fáctica para pasar a convertirse en sujeto pleno de derechos, que no se reducen al derecho de sus miembros individualmente considerados, sino se radican en la comunidad misma, dotada de singularidad propia. La personería jurídica, por su parte, es el mecanismo legal que les confiere el estatus necesario para gozar de ciertos derechos fundamentales, como por ejemplo la propiedad comunal, y exigir su protección cada vez que ellos sean vulnerados[39].

 

30.        Por su parte, la doctrina especializada ha destacado la importancia del cambio del modelo de Estado colombiano en el reconcocimiento de las comunidades indígenas como sujetos de derecho. Así, ha explicado que el paso de un Estado de derecho a un Estado social de derecho, “implica modificaciones en el modo como ha venido siendo el Estado, cambio justificado para alcanzar como meta social condiciones de participación de la riqueza y en la toma de decisiones que incumben a todos los nacionales[40]. Al respecto, se indica que “fue tan grave el peligro, pensándolos y tratándolos como inferiores, excluidos de los presupuestos nacionales y aislados, que solo un trato especial, un trato preferencial que contribuyera a recuperar su condición de pueblos distintos, con culturas alternas podría lograr podría lograr un día la igualdad real y no formal de estos sujetos[41].

 

31.        Esta necesidad de cambio tiene un origen marcado por la historia de segregación a la que fueron sometidos los pueblos indígenas. Durante el “periodo de ‘los grandes descubrimientos’, la Corona dejó sin derechos propios a los autóctonos, salvo los que la propia Corona tuviera la gracia de concederles. (…) En las Américas en el siglo XX, esta política llamóse indigenismo y el proceso de asimilar e incorporar a los pueblos indígenas al estado recibió el nombre de desarrollo. (…)[42]. De ahí que se señale que “[l]as complicadas relaciones entre los pueblos originarios y los estados nacionales que surgieron de la caída y fragmentación de los imperios coloniales constituyen hasta la actualidad el marco de referencia de la problemática de los derechos humanos de los pueblos indígenas[43].

 

32.        En la década de los ochenta comenzó a manifestarse el movimiento indígena internacional[44] a través de diferentes declaraciones de organizaciones y que dio lugar tiempo después a diferentes instrumentos internacionesles de protección, como el Convenio 169 de la OIT, denominada Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas. Así, “[e]n estos procesos se fue perfilando la perspectiva que si bien los indígenas como individuos tienen todos los derechos humanos individuales ya garantizados a nivel internacional (y en la mayoría de las legislaciones nacionales), estos no pueden ser plenamente disfrutados si no son reconocidos los pueblos indígenas como entes colectivos con identidad propia y con derechos colectivos que históricamente les habían sido negados[45]. En todo caso, para la Sala es importante tener en cuenta lo siguiente:

 

Las políticas públicas de los Estados tienen también el objetivo de incrementar los niveles de desarrollo económico, social y cultural de la población, que entre los indígenas se encuentran generalmente por debajo de los promedios nacionales. Cómo cerrar estas brechas y cómo garantizar la igualdad de oportunidades constituye actualmente uno de los principales desafíos a los que se enfrentan las sociedades multiculturales, y particularmente aquellas en que hay poblaciones indígenas. No basta con proclamar o legislar los derechos económicos, sociales y culturales; esto generalmente ya está dado, aunque no sin dificultades. El reto consiste en la implementación de estos derechos, la aplicación de las leyes, la instrumentalización efectiva de las políticas públicas y, lo que los indígenas siempre y en todas partes reclaman, la voluntad política[46].

 

33.        Con todo, el reconocimiento efectivo (artículo 2 superior) de las comunidades indígenas como sujeto de derechos tiene una connotación histórica y de reivindicación por el daño causado a sus usos, costumbres, valores y formas de vida, cuyo intento de eliminación o asimilación a las costumbres de la sociedad mayoritaria causó graves daños que aún hoy, pese a los múltiples esfuerzos, continúan sin ser del todo reparados. El respeto de la organización social, económica, política, cultural y religiosa de las comunidades indígenas no debe estar ligada a un reconocimiento formal, sino a la existencia misma de la comunidad (real y efectiva).

 

Problemática evidenciada en el marco del seguimiento a la sentencia T-302 de 2017 sobre el reconocimiento de la comunidad indígena Wayuu como sujeto de derechos por parte del ICBF

 

34.        Desde cuando se profirió la sentencia T-302 de 2017 y a lo largo del proceso de verificación del cumplimiento a las órdenes allí proferidas, se ha puesto en evidencia una preocupación general de invisibilización de la comunidad indígena Wayuu, que se traduce en patrones de discriminación respecto a su cosmovisión, tradiciones y cultura[47]. A continuación, la Sala hará referencia a cada uno de los escaños procesales en los que se ha manifestado dicha problemática.

 

35.        La sentencia T-302 de 2017. En el marco del trámite que dio lugar a esta decisión, la Corte cuestionó el hecho de que algunas autoridades aseguraran que la crisis que enfrentan las niñas, niños y adolescentes Wayuu se debe en buena medida a las “extrañas creencias y costumbres[48] de esa comunidad o a que simplemente “no se dejan ayudar[49]. Incluso, encontró manifestaciones de entidades del orden nacional que consideran que los distintos programas adelantados serían más efectivos si no existieran dichas tradiciones en el pueblo Wayuu[50].

 

36.        En aquella ocasión este tribunal expuso que esa clase de afirmaciones, aunque se encontraban amparadas por el derecho a la libertad de expresión, implicaban aprobar prejuicios y estereotipos étnico-raciales, ocasionando un grave daño cultural y restando efectividad a las acciones gubernamentales destinadas a garantizar los derechos fundamentales[51]. En palabras de esta corporación, dichas apreciaciones “se enfocan exclusivamente en una parte del problema y muy probablemente se derivan, como considera el ICANH [Instituto Colombiando de Antropología e Historia], de ‘un claro prejuicio étnico-racial que reditúa viejos esquemas discursivos exotizantes y que tienden a traducir la alteridad étnica en salvajismo’[52].

 

37.        Esta Corte resaltó que esa estigmatización era sentida por las propias comunidades y como ejemplo citó a la comunidad de Tawaira, en la Zona Norte Extrema de la Alta Guajira, que informó a esta corporación lo siguiente: nos incomoda, nos duele y sentimos mucho que la institucionalidad colombiana desde la rama ejecutiva nos haya sometido a comportamientos caprichosos, mediáticos y perseguidores de nuestra condición cultural por el simple hecho de no hacer parte de familias colombianas influyentes en la nación colombiana”.

 

38.        De igual forma, este tribunal destacó que el desconocimiento de las tradiciones Wayuu no solo ocasiona la transgresión del principio de diversidad étnica y cultural de la Nación, sino que además termina por restar efectividad a las políticas públicas que deben beneficiarlas. De allí que resaltara que la identidad cultural de los Wayuu no constituye un obstáculo para la garantía de los derechos de la niñez, pues “considerarlo de esa manera refleja una visión simplista y reduccionista del problema, alimentada por estereotipos y prejuicios étnicos. Por el contrario, una parte del problema es el desconocimiento de la identidad cultural, de las instituciones económicas y de los patrones productivos de los Wayuu. Algunas de las políticas que las entidades públicas ponen de presente en este proceso no han sido diseñadas teniendo en cuenta las características del pueblo Wayuu, y este desconocimiento ha derivado en la inefectividad de esas políticas[53].

 

39.        Luego de identificar la problemática estructural de la comunidad Wayuu del departamento de La Guajira, la Corte determinó las acciones a realizar para superar la crisis en dicha región. Dentro de estas, incluyó la evaluación de las 91 propuestas de solución presentadas por la comunidad y por la Defensoría del Pueblo (primer componente de la orden tercera de la sentencia)[54].

 

40.        Una de las propuestas fue la realizada por la comunidad Tawaira, Zona Norte Extrema de la Alta Guajira, que se relacionaba precisamente con el reconocimiento de las comunidades como sujeto de derechos. Así, en la propuesta 36 solicitaron que “desde el ICBF se [expidiera] una declaración pública donde la directora general [reconociera] que los niños y niñas wayuu y quienes integran esta cultura [son] seres humanos, sujetos de derechos y [tienen] garantías constitucionales en la república de Colombia[55].

 

41.        Por otro lado, la propuesta 41 realizada por la Asociación de Autoridades Tradicionales Wayuu del Clan Ipuana de la Zona de Irauri, consistió en “entender que las comunidades indígenas Wayuu [son] diferentes, que el desarrollo del pueblo debe darse acorde a [su] cosmovisión, a [su] territorio y debe ser construido con la participación de los Wayuu[56].

 

42.        Como se señaló en el Auto 042 de 2021 -Sala de Revisión asumió verificación del cumplimiento de la sentencia-, hasta el momento de expedición de dicho proveído no se había realizado una evaluación de las propuestas en los términos exigidos en el fallo.

 

43.        La sesión técnica virtual. La situación expuesta fue rememorada por la Sala de Revisión en la sesión técnica virtual del 4 de junio de 2021 a través de un acto simbólico de visibilización de la comunidad indígena Wayuu como sujeto de derechos. En esa ocasión, se recordó que la exclusión de la que han sido víctimas las comunidades indígenas ha costado miles de vidas y ha llevado en muchos casos a la desaparición de su cultura o extinción como grupo étnico, no como un accidente histórico sino como una práctica diseñada para ocupar su espacio. Así mismo, destacó el esfuerzo por materializar el alcance multicultural fijado en la Constitución de 1991 y de que no era posible hablar de protección a la diversidad étnica y cultural si no se recuperaba para tales comunidades la personería y el estatus para gozar de los derechos fundamentales y exigir, por sí mismas o como colectivo, su protección[57].

 

44.        Además, en la sesión técnica se hizo énfasis en que el reconocimiento de las comunidades indígenas como sujeto de derechos y la efectividad de las políticas públicas dependían de un componente esencial: la voz de las comunidades. Por eso se consideró que la participación (art. 1º superior), como instrumento básico para garantizar los derechos de los pueblos étnicos, no se reduce a la simple idea de una intervención formal, sino que requiere una verdadera interacción entre las comunidades y las autoridades estatales y territoriales, donde no solo se escuchen y se consideren las necesidades para asegurar su subsistencia, sino que además se respeten sus tradiciones, cosmovisión y costumbres. De lo contrario, nunca existirá un diálogo que revista el carácter de genuino (participación efectiva).

 

45.        Ahora bien, es necesario poner de presente lo mencionado por los representantes de las comunidades indígenas de los municipios de Riohacha, Manaure, Maicao y Uribia que asistieron a la referida sesión técnica virtual del 4 de junio del año en curso. Allí aseguraron que hay una actitud del servidor público que no acepta a los Wayuu como una cultura autónoma con pensamiento, filosofía e historia, y que esta situación de racismo, exclusión y apartheid hace imposible un dialogo genuino si el servidor público no acepta que “tenemos alma”. En sus palabras, “hay colombianos que no queremos reconocernos a otros[58].

 

46.        En el mismo sentido, los representantes de tales pueblos étnicos señalaron que para salir de esta problemática era necesario hacer un “llamado de atención al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, entidad que lidera la actitud de desconocimiento de la comunidad[59]. En este punto, hicieron alusión a diferentes obstáculos que identificaron en el cumplimiento de la sentencia, entre ellos, que se han fijado políticas públicas desde la visión del Gobierno sin tener en cuenta la perspectiva de la comunidad ni la realidad del territorio. Así mismo se manifestó que los alimentos que se entregan no tienen pertenencia cultural y dejan a los menores Wayuu sin atención con las consecuencias propias de la falta de cobertura[60]. Finalmente, afirmaron que las autoridades no los ven como seres humanos ni los tienen en cuenta, y no hay la discusión necesaria para que la comunidad sea forjadora de su propio futuro[61].

 

47.        Esta situación también fue destacada por el Defensor del Pueblo, quien en su intervención expresó su preocupación por la existencia de imaginarios según los cuales la situación de precariedad de las comunidades se debe a sus prácticas ancestrales y tradicionales. De igual forma, hizo referencia a los principales obstáculos para poner en marcha el Mecanismo Especial de Seguimiento, entre estos, el desconocimiento de los funcionarios de las entidades estatales acerca de los usos y costumbres de las comunidades Wayuu[62].

 

48.        Pese a estas consideraciones, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no se pronunció sobre el particular en su intervención en el marco de la sesión técnica virtual.

 

49.        El Auto 388 de 2021, decreto oficioso de pruebas. Como se referenció en los antecedentes de esta providencia, la Sala consideró pertinente y conducente decretar algunas pruebas de oficio con la finalidad de disponer de mayores elementos de juicio. En cuanto al reconocimiento de la comunidad Wayuu como titulares de derechos, se puso de presente lo relacionado con las 91 recomendaciones presentadas por la comunidad indígena y la Defensoría del Pueblo -según lo señalado previamente-, así como la solicitud del 25 de marzo de 2021, presentada por los consejeros territoriales de la Zona Norte Extrema en La Guajira.

 

50.      Con fundamento en ello, en el Auto 388 la Corte le solicitó al ICBF informar: i) de qué manera ha garantizado el diálogo genuino con las comunidades al momento de implementar las acciones tendientes a superar la crisis alimentaria que vive la comunidad Wayuu; ii) cómo ha planteado efectuar el proceso de participación con las comunidades y qué instituciones hacen parte de dicho proceso; y iii) qué pronunciamiento le merece la manifestación de los consejeros territoriales de la Zona Norte Extrema en La Guajira en lo relacionado con el reconocimiento de la comunidad Wayuu como sujetos de derechos[63].

 

51.      En respuesta a lo anterior, mediante escrito allegado el 3 de septiembre de 2021, la directora general del ICBF[64] explicó que la entidad implementa la atención diferenciada en materia de familia, primera infancia, infancia y adolescencia en favor de los grupos étnicos, de conformidad con el principio de reconocimiento de la diversidad étnica y cultural y el Modelo de Enfoque Diferencial de Derechos del ICBF – MEDD. Mencionó que este modelo incluye un componente étnico en el cual reconoce a todos los grupos humanos con características históricas, sociales y culturales comunes como sujetos colectivos de derechos y a su vez como sujetos individuales.

 

52.      Bajo ese entendido, indicó que dicho instituto reconoce a los grupos étnicos como sujetos de protección constitucional, buscando establecer procesos permanentes de diálogo y coordinación con las autoridades tradicionales en todos los momentos de ejecución de cualquier programa. Para ello, se cuenta con el acompañamiento de los profesionales de las distintas direcciones misionales, de la dirección regional de La Guajira, de los centros zonales y con personal que habla wayuunaiki. Señaló que durante la vigencia 2021 se han realizado en los programas de primera infancia 1.670 concertaciones con 1.514 comunidades en los cuatro municipios, las cuales buscan que la implementación de los servicios de primera infancia contemple los aspectos propios y culturales del pueblo Wayuu.

 

53.      En torno a la seguridad alimentaria mencionó que la entidad reconoce la importancia de la adecuación de la oferta institucional a los sistemas de creencias, tradiciones alimentarias, pautas de crianza, entre otros. Así, se brinda atención diferencial acorde con cada población y se integran conocimientos médicos tradicionales con la medicina alopática. Destacó que uno de los aspectos primordiales para la atención de la desnutrición es la participación de las familias y las comunidades como principales corresponsables en la prevención y atención de sus integrantes[65]. Adicionalmente, puso de presente que el ICBF cuenta con lineamientos y documentos técnicos que brindan las orientaciones para llevar a cabo los procesos de concertación[66].

 

54.      Respecto del interrogante “cómo ha planteado efectuar el proceso de participación con las comunidades y qué instituciones hacen parte de dicho proceso”, manifestó que la entidad, en el marco de sus programas y atenciones, viene desarrollando procesos de participación con las comunidades Wayuu, en coherencia con lo establecido en el artículo 7° de la Ley 21 de 1991. Adujo que los programas buscan fortalecer y promover los derechos de las comunidades, conforme a lo establecido en el artículo 2° del Convenio 169 de la OIT y, por ello, adelanta los procesos de concertación con las comunidades bajo el principio de participación.

 

55.      De ahí que, según explicó, en el “manual operativo de la Modalidad Propia e Intercultural[67] se incluyera el deber de adelantar una fase de concertación entre la Dirección Regional, el Centro Zonal, la Entidad Administradra de Servicios – EAS y representantes de la comunidad, sobre los aspectos que puedan afectar la cultura de los beneficiarios. Así, indicó que “la concertación es la instancia idónea para fortalecer el desarrollo de enfoques diferenciales garantizando el derecho de las comunidades a una educación inicial que potencie su identidad cultural y su singularidad como sujetos individuales y colectivos[68]. Aclaró que este ejercicio ha sido implementado por el equipo técnico de la Regional del ICBF de La Guajira, en conjunto con las Entidad Administradra de Servicios – EAS y las autoridades del pueblo Wayuu. Además, expresó que se cuenta con el acompañamiento de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, y el apoyo de las oficinas de asuntos indígenas de los cuatro municipios, así como de la secretaría de asuntos indígenas departamental.

 

56.      Por último, respecto del interrogante “qué pronunciamiento le merece la manifestación de los consejeros territoriales de la Zona Norte Extrema en La Guajira”, el ICBF anotó que dicho pronunciamiento de los consejeros expone una serie de situaciones generales sin enunciar un caso particular. Indicó que ese instituto reconoce al pueblo Wayuu como sujeto de derechos, por lo que ha adoptado ajustes institucionales dentro de sus políticas públicas e implementando acciones para la protección, respeto y garantía de sus derechos, de manera que se asegure que sus particularidades identitarias, usos, costumbres y formas de organización y participación diferenciada sean tenidas en cuenta. Sostuvo que de ese modo el ICBF acoge dentro de su mandato misional estas transformaciones a través de la puesta en marcha de los diferentes lineamientos técnicos con los que busca dar respuesta a situaciones de vulneración de derechos de los pueblos étnicos. Por último, aclaró que la entidad ha dado respuesta a todos los derechos de petición que se han incoado por miembros u organizaciones de comunidades étnicamente diferenciadas.

 

57.      Ahora bien, en el Auto 388 de 2021 la Sala de Revisión también aludió a un oficio remitido el 7 de julio de 2021 por la directora del ICBF donde informó sobre el fallecimiento de un menor de 10 meses, perteneciente a la comunidad Wayuu, quien presentaba complicaciones debido a un cuadro de desnutrición aguda severa. Según lo informado, el menor de edad falleció debido a la reticencia del padre a que recibiera atención médica en un centro de salud. El instituto puso de presente que aún persisten barreras interculturales que afectan la prestación oportuna de los servicios para salvaguardar la vida de la niñez Wayuu.

 

58.      La Sala encontró relevante identificar si la situación expuesta por el ICBF realmente es una “barrera intercultural” o se trata más bien del desconocimiento de la cosmovisión de las comunidades por las entidades estatales y, en consecuencia, exige un adecuado entendimiento y manejo del tratamiento que se presta a la niñez según las costumbres del pueblo Wayuu. Por este motivo, solicitó a los expertos Weildler Guerra Curvelo y Esther Sánchez Botero que remitieran un concepto sobre las causas, las razones y las posibles soluciones para superar lo que el instituto denomina “barreras interculturales”.

 

59.      Esther Sánchez Botero[69] aseguró que no existen barreras interculturales sino un desconocimiento cultural aplicable a los programas del ICBF, que genera una estigmatización de un sujeto dentro de un sistema cultural. Al respecto, explicó que la relación institucional con los sujetos de derechos especiales “no puede pensarse en términos de barreras o muros a derrumbar por parte de la institución para afrontar y atender problemas de vida o muerte[70]. Indicó que en la interpretación de los hechos del caso que trae el escrito del instituto participan miembros de dos sociedades: la de un padre y su hijo que pertenecen al pueblo indígena Wayuu y la de unos servidores públicos que pertenecen a la sociedad mestiza. Sobre este punto, sostuvo lo siguiente:

 

Eso que sucedió no parece ser la manifestación particular de ese papá en el contexto sociocultural del pueblo indígena Wayuu hoy. Así que aquello que genera sentido en el contexto de este pueblo es la previsibilidad de que un niño muera bajo las condiciones de exclusión que lleva viviendo él, su familia y su pueblo y cuyo comportamiento no hace merito para enrostrarle la existencia de un sistema cultural infranqueable, transgresor hacia los niños. Más bien puede leerse como mecanismo público para estigmatizar a los Wayuu bajo los principios substantivos de un derecho, que fija a nivel nacional e internacional los marcos de protección especial para los niños, niñas y adolescentes que rotundamente la institución no cumple[71].

 

60.      Explicó que las medidas de prevención que evitan realmente muertes a los menores indígenas de una determinada sociedad debe ser un proceso largo y sostenido que sí requiere del conocimiento local cultural. Mencionó que el planteamiento de la barrera “parece suponer que las familias Wayuu no cuidan a sus niños y que en su derecho propio a los niños no se los protege como sí se hace bajo las normas de la sociedad mestiza. La normativa traída en el texto sobre el interés superior del niño pareciera poder ser eficaz con solo nombrarla y con ella el compromiso de la familia y la sociedad en general[72].

 

61.      Resaltó que la interacción entre servidores públicos y comunitarios en contextos socioculturales distintos implica o bien partir del conocimiento del contexto reconociendo que existen mundos sociales y culturales diferentes o imponer los propios códigos como marco de referencia. Sostuvo que “en la primera opción, el argumento ofrecido, para ponerse de acuerdo reconoce y valora los referentes culturales de esa sociedad y de los sistemas de representaciones que caracterizan esa otra sociedad; en la segunda, se les desconoce por ser juzgada la sociedad como contraria a lo deseable y por ello despreciable[73].

 

62.      Por su parte, Weildler Guerra Cuervo[74] mencionó que lo que el ICBF denomina “barreras interculturales” puede en realidad poner en evidencia un desconocimiento de la organización social y política, relaciones de parentesco, valores culturales, concepciones sobre la salud y del sistema normativo de la sociedad Wayuu. Sobre el particular, indicó:

 

La idea, según lo afirma el propio ICBF, de que el desempeño institucional se ve impedido como en el caso del menor que hoy ocupa a la Corte, por ‘barreras interculturales’ existentes entre sus funcionarios y quienes pertenecen a la sociedad Wayuu pone en evidencia una percepción de los indígenas como extraños radicales cuya condición puede asimilarse a la de los extranjeros. Esta noción de la existencia de barreras entre miembros de distintas culturas proviene, en parte, de concepciones del desarrollo del pasado que veían a las comunidades rurales, indígenas o campesinos, como colectividades humanas resistentes al cambio social y a la introducción de innovaciones económicas, tecnológicas y sociales que buscaban su bienestar. En este marco los miembros de dichas comunidades fueron vistos como objetos pasivos de las políticas públicas y no como sujetos de derecho con capacidad de agencia y reflexividad[75].

 

63.      Explicó que la interculturalidad busca un intercambio respetuoso y en condiciones de igualdad, además que conlleva un esfuerzo para evitar prejuicios y estereotipos sobre la población indígena.

 

64.      Se pronunció sobre cómo funciona el universo social Wayuu: los niños al nacer tienen derechos y deberes asociados al conjunto de parientes uterinos de su progenitora, llamado apushii, con los que tendrá fuertes vínculos de reciprocidad, compartirá las tierras familiares y las compensaciones por muertes violentas además del nombre de su clan o eirukuu que es establecido por el principio de matrifiliación. Por el lado de los parientes uterinos del padre, llamado oupayuu, se contempla una esfera de relaciones vinculada con pagos matrimoniales, compensaciones por heridas y un pago menor por las lágrimas derramadas por el padre ante la muerte de sus hijos. El padre biológico puede solicitar compensaciones a sus conyugues si sus hijos se lesionan por un accidente en el hogar y, en la norma ideal, la madre tiene el derecho de solicitar compensaciones a su marido por la sangre que ella derrama durante el primer parto[76].

 

65.      Explico que las anteriores reglas de parentesco y sistema normativo Wayuu permiten “mostrar las complejas consideraciones jurídicas que rodean las distintas responsabilidades del padre y la madre, más las de sus respectivos conjuntos sociales, con respecto a la salud y la vida de los niños[77]. De ahí que considere que una tarea pendiente por parte del ente gubernamental es la caracterización de los distintos tipos de familia existentes en los medios urbanos y rurales del territorio guajiro. Así mismo, estimó que una “familiarización con los principios, procedimientos y normas de los sistemas normativos indígenas en relación con las responsabilidades y la valoración de los niños debe ser parte del entrenamiento y las competencias de las personas del ICBF que prestan sus servicios en el territorio Wayuu y en el de otros pueblos indígenas[78].

 

66.      Mencionó que las concepciones y prácticas de salud indígenas contienen nosologías y etiologías de las enfermedades, y distintas prácticas terapéuticas para su tratamiento. También la existencia de diferentes especialistas con campos de tratamientos diversos de las enfermedades comunes y de las enfermedades angustiantes, así como la naturaleza de los agentes patógenos materiales e inmateriales que influyen sobre la salud de las personas[79]. Entre estos se encuentran los jupula tepichi o especialistas en la salud de los niños al igual que los aanajülü o especialistas en atención de los partos.

 

67.      Bajo ese entendido aseguró que la corresponsabilidad en la protección de los menores de edad por parte de las autoridades tradicionales y las familias indígenas conlleva que los servicios de salud sean adecuados y tomen en cuenta los conocimientos de las medicinas tradicionales, sus métodos de prevención y prácticas curativas como lo establece el artículo 25 del Convenio 169 de la OIT. Compentó que no puede hablarse de enfoque diferencial si dichos conocimientos y prácticas indígenas no se incorporan en los programas de nutrición y salud. Por ello, la articulación de la medicina tradicional Wayuu con la salud pública puede enmarcarse en los principios adoptados por la OMS en relación con los pueblos indígenas los cuales contemplan: i) el abordaje integral de la salud, ii) la autodeterminación de los pueblos, iii) la participación sistemática, iv) el respeto y la revitalización de las culturas indígenas, y v) la reciprocidad en las relaciones[80].

 

68.      Más adelante, destacó que el caso del menor de edad fallecido “pone en evidencia justamente que la implementación de modelos de interculturalidad en la atención a los niños indígenas requiere mucho más que añadir dicho adjetivo a un programa oficial[81]. Indicó que en el desarrollo de los programas de atención debe evitarse por parte de los funcionarios la construcción de estereotipos, pues “la idea de que los Wayuu no valoran a los niños o se oponen a que reciban la atención en salud requerida está ampliamente extendida entre personas extrañas a esta sociedad amerindia y también entre algunos funcionarios que interpretan ciertos comportamientos individuales como evidencias del estereotipo. La idea de que estas conductas son barreras culturales aparentemente insalvables constituye una expresión más elaborada y racional de dichos estereotipos[82].

 

69.      En su parecer, debe privilegiarse el dialogo intercultural y examinarse detenidamente la adopción de procedimientos de hecho basados en medios coercitivos que, aunque amparados en el cumplimiento de la misión institucional de dar atención a los menores, “pueden ser percibidos por las autoridades indígenas como actos de arrogancia médica que menoscaban su autonomía en al ámbito familiar y comunitario. Tales incidentes radicalizan la conducta de algunos padres y madres indígenas frente a los programas de atención[83].

 

70.      El Auto 443 de 2021, inspección judicial. La diligencia de inspección judicial se llevó a cabo el 24 de septiembre de 2021 producto de la cual se visitaron las pilas públicas de Arroyo Limón y Porky, y las comunidades Guarralakatshi y Lacantamana, ubicadas en el municipio de Manaure; Ishashimana ubicada en el km 6 en la vía Manaure-Uribia, y Media Luna, Nueva Venezuela y 3 de Abril, ubicadas en el municipio de Uribia[84].

 

71.      Para efectos de la providencia que se proferirá en esta oportunidad, se destaca que en la comunidad Lacantamana, Manaure, uno de los magistrados delegados por la Sala indagó sobre lo que el ICBF denomina “barreras interculturales” y preguntó si la entidad estaba actuando en un marco de interculturalidad. En respuesta a lo anterior, la subdirectora general del ICBF[85] señaló que en algunas comunidades no se ha permitido al sector salud ni al ICBF retirar a los niños, y aclaró que sí hay un proceso de acercamiento y de concertación con la familia Wayuu para explicar cuál es el procedimiento en caso de que se detecte un caso de desnutrición[86].

 

72.      Más adelante, en la comunidad Ishashimana, vía Manaure-Uribia, un miembro de dicha comunidad puso de presente que no ha habido un diálogo de acuerdo con las costumbres de la comunidad y muchas políticas del Estado van en contravía de sus necesidades. Así mismo, destacó que la comunidad se ve obligada a recibir lo que el Estado ofrece porque no tienen otra opción, asegurándo que no pueden aportar porque se les impone la forma de atención. De igual forma, destacó que los operadores llegan con “arrogancia, con indiferencia”, razón por la cual consideró que “la comunidad no tiene por qué mendigar, y ya se debería superar la visión de que los indígenas son seres inferiores[87].

 

Finalmente, en respuesta a la anterior manifestación, la subdirectora del ICBF aseguró que la entidad respeta a las comunidades y que trabajan con un enfoque étnico, con base en el cual se concerta el modelo pedagógico y el talento humano. Además, sostuvo que el operador recibe una capacitación de sensibilización por parte del ICBF acorde a las comunidades a las que se va a dirigir la operación.

 

73.        Conclusiones. Lo anterior le permite evidenciar a la Sala de Revisión que las comunidades étnicas no se sienten ni se perciben como parte del proceso de conformación de la política pública para solucionar la difícil situación a la que han estado sometidos históricamente, en particular, con un lugar en la sociedad y en el derecho por tener una identidad que no es inferior ni subordinada a las demás, al ser titulares de los mismos derechos fundamentales. Más que una apelación a una retórica normativa, las comunidades indígenas han dejado de ser una realidad fáctica y legal para ser sujeto de derechos fundamentales.

 

74.        Como se observa, desde que se profirió la sentencia T-302 de 2017 hasta la realización de la inspección judicial el 24 de septiembre de 2021, las comunidades indígenas Wayuu han manifestado de manera recurrente, en diferentes escenarios, que son excluidos de los diferentes procesos y políticas implementadas por el Gobierno nacional y territorial. La Sala no desconoce que las autoridades nacionales, locales y, en particular, el ICBF, han adoptado medidas para dar cumplimiento a las órdenes de la sentencia. Sin embargo, pese a los procesos de concertación realizados y las políticas implementadas, lo cierto es que las comunidades indígenas no perciben un trato paritario, como sujetos con igual capacidad jurídica de actuar frente a la implementación de la política pública por las autoridades nacionales y territoriales, observando un desbalance de cargas que los limita a acogerla para su subsistencia parcial.  

 

75.        En concreto, los siguientes elementos le muestran a la Sala que las comunidades Wayuu no son percibidas como parte del proceso y desarrollo de una política pública, especialmente, portadores de una capacidad jurídica de actuación y diálogo genuino, bajo su cosmovisión y formas de ver el mundo:

 

i)    Existe un reclamo generalizado y constante de los pueblos étnicos dirigido particularmente al ICBF como una de las principales y más importantes entidades del Estado involucradas en el cumplimiento de la sentencia[88]. Diferentes autoridades indígenas Wayuu han manifestado la necesidad de que, desde esa institucionalidad, se emita un pronunciamiento específico en el que se reconozca a las comunidades como sujeto de derechos, precisamente por la importancia que tiene en la implementación de los programas de alimentación dirigidos a la niñez Wayuu en el departamento de La Guajira.

 

ii)  Aun cuando resultan suficientes las distintas manifestaciones de las comunidades indígenas sobre esta problemática para otorgarle la relevancia constitucional que merece, lo cierto es que también ha sido evidenciado por entidades oficiales como la Defensoría del Pueblo que ha expresado su preocupación por la existencia de imaginarios según los cuales la situación de precariedad de las comunidades se debe a sus prácticas ancestrales y tradicionales.

 

iii)   Existe un falso y problemático entendimiento expuesto por el mismo ICBF según el cual la cultura, creencias y costumbres de las comunidades Wayuu impiden, retrasan o dificultan la implementación de las políticas públicas adoptadas por las autoridades estatales para dar cumplimiento a la sentencia T-302 de 2017.

 

Llama la atención el oficio remitido el 7 de julio de 2021 por la directora de tal instituto en el que informó sobre el fallecimiento del menor de 10 meses perteneciente a la comunidad Wayuu, que presentaba complicaciones debido a un cuadro de desnutrición aguda severa. Según lo informado, el menor de edad falleció debido a la “reticencia del padre” a que recibiera atención médica en un centro de salud. Además, el ICBF puso de presente que aún persisten “barreras interculturales” que afectan la prestación oportuna de los servicios.

 

No obstante, lo manifiestado por los antropólogos dentro del expediente expone una versión diferente, al evidenciarse que la referencia a las supuestas “barreras interculturales” no es más que una estigmatización de las comunidades indígenas, que terminan por perpetuar un prejuicio según el cual sus creencias son un obstáculo para la implementación de las políticas públicas, que a los ojos de las entidades estatales son perfectas para solucionar el problema de hambre en La Guajira.

 

Para la Sala es sumamente preocupante que dicha autoridad acuda a argumentos como el manifestado en el escrito del 7 de julio de 2021, cuya intención es mostrar que, a pesar de sus esfuerzos, es la comunidad y un padre “reticente” los que finalmente impiden la ejecución de las políticas públicas, sin considerar ni hacer mención de los múltiples factores culturales, sociales y económicos que rodean la situación de los menores de edad Wayuu que sufren de desnutrición.

 

Al respecto, se debe recordar lo señalado por esta Corporación y es que la identidad cultural de los Wayuu no constituye un obstáculo para la garantía de los derechos de la niñez, pues “considerarlo de esa manera refleja una visión simplista y reduccionista del problema, alimentada por estereotipos y prejuicios étnicos[89].

 

iv)    Tanto en la respuesta al Auto 388 de 2021 como en el desarrollo de la inspección judicial el ICBF ha sostenido que la entidad respeta a las comunidades y que trabaja con un enfoque étnico, con base en el cual se concerta el modelo pedagógico y de talento humano. Sin embargo, los enfoques, programas de sensibilización y personal capacitado y diferenciado que dice utilizar la entidad en el desarrollo de las políticas públicas, requieren para su materialización la eliminación de concepciones según las cuales existe una “barrera intercultural” para su efectiva aplicación, pues se trata de un imaginario que sesga el reconocimiento de las comunidades como sujeto de derechos, cuyas creencias y cultura merecen la misma atención e importancia que la de cualquier otro ciudadano. De no ser así, considera la Corte, se mantendría el falso entendimiento de que las comunidades indígenas truncan las ayudas del gobierno nacional y territorial debido a sus costumbres o modos de vida.

 

v)       A pesar del tiempo transcurrido desde que se notificó la sentencia T-302 de 2017 hasta la realización de la inspección judicial, esto es, aproximadamente 4 años, se sigue evidenciando un pensamiento estigmatizante con ocasión de las creencias, costumbres y tradiciones de las comunidades indígenas. Así mismo, las comunidades continúan manifestando el mismo sentimiento de exclusión, al cual no se le puede restar importancia, sino que debe ser objeto de medidas y soluciones por parte de esta corporación en la construcción de un diálogo genuino.

 

vi)    Pese a haberle preguntado al ICBF qué pronunciamiento le merecía la manifestación de los consejeros territoriales de la Zona Norte Extrema en La Guajira, la entidad se limitó a señalar que lo referido por estos expone una serie de situaciones generales sin enunciar un caso particular.

 

Una respuesta de ese tipo no solo minimiza y les quita valor a las múltiples y recurrentes afirmaciones de las comunidades, sino que pretende dar a entender que estas no tienen ningún soporte dada su generalidad, incurriendo en una negación indefinida. Por el contrario, para la Sala se trata de una problemática latente y verificable, pues, como se expuso, no solo lo han puesto de presente por algunos años y en varios escenarios, producto de las vivencias y relaciones de cotidianeidad con el Estado, sino que la Defensoría del Pueblo ha convalidado su preocupación por la existencia de imaginarios según los cuales la situación de precariedad de las comunidades se debe a sus prácticas ancestrales y tradicionales, restando con ello fuerza a su capacidad jurídica y titularidad de derechos. Además, en el desarrollo de la inspección judicial se pudo percibir por los magistrados comisionados que tales pueblos étnicos no eran valorados como actores con capacidad jurídica de diálogo e interlocución y, por tanto, no solo receptores de las ayudas económicas. Esta percepción, propia del objeto de una inspección judicial, permitió observar una actitud de imposición por parte de la institucionalidad más que de respeto y encuentro entre las visiones del mundo, a partir de la inclusión de tales comunidades indígenas en pro del diálogo genuino.

 

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se define como una entidad que trabaja por la prevención y protección integral de la primera infancia, infancia y adolescencia, el fortalecimiento de los jóvenes y las familias en Colombia, “brindando atención especialmente a aquellos en condiciones de amenaza, inobservancia o vulneración de sus derechos[90]. De allí que la minimalización de este tipo de problemática de alta relevancia constitucional términa siendo aún más cuestionable si se tiene en cuenta la naturaleza funcional de una entidad, como el ICBF, de proteger el interés superior del menor, que comprende a una población étnica.

 

No se trata entonces de la generalidad de las afirmaciones de las comunidades indígenas, ni de su expresión caso a caso o momento a momento, sino de un comportamiento en buena medida recurrente en el marco de la materialización de las relaciones entre el pueblo Wayuu y el ICBF. Aunque esta entidad indicó que los reconoce como sujeto de derechos, al adoptar ajustes institucionales dentro de sus políticas públicas e implementar acciones para su protección, respeto y garantía de derechos, como se registra en las normas y actos expedidos, lo cierto es que en la materialización (real y efectiva) de las actuaciones desarrolladas por dicha autoridad se exponen situaciones que continúan denotando la desatención práctica  a lo expresado en los actos normativos y políticas públicas establecidas.

 

En otros términos, pese a que las normas sobre la materia instituyen un deber ser de comportamiento institucional hacia las comunidades indígenas, en la práctica de las relaciones comúnmente desarrolladas es factible apreciar categorías de discriminación e incomprensión de otras visiones del mundo, como la Wayuu. Con ello, no se pretende desconocer los esfuerzos del ICBF por avanzar en la solución de este tipo de problemática, pero aún hay un camino que debe recorrer y que este tribunal, dada su función de garante de la Constitución, está en el deber de acortar en el tiempo para su superación definitiva, para así empezar a avanzar en la garantía plena y efectiva de los derechos de las comunidades indígenas.

 

76.        Ante dicho panorama, esta Sala reitera que las comunidades indígenas deben ser escuchadas, que la materialización oportuna y efectiva de sus derechos constitucionales debe ser tratada con la debida relevancia, y que el Estado, los entes territoriales y la sociedad deben trabajar arduamente por garantizar la subsistencia en condiciones dignas de los pueblos étnicos, en particular, de los niñas, niños y adolescentes superando los prejuicios y estereotipos que obstruyen la superación de la crisis, pues de ello depende en gran medida la superación del estado de cosas inconstitucional.

 

Medidas a adoptar dirigidas a la eficacia del reconocimiento de la comunidad indígena Wayuu como sujeto de derechos

 

77.        La Corte a través de su jurisprudencia se ha preocupado por rescatar la importancia de reconocer de manera efectiva la titularidad de los derechos en cabeza de las comunidades indígenas. Ello se debe ver materializado en acciones reales que permitan evidenciar que los pueblos étnicos participan en las decisiones que los afectan y que se garantiza la diversidad, identidad e integridad cultural en cualquiera de sus manifestaciones tradicionales, históricas, artísticas, medicinales, sociales o modos de vida de tales comunidades tribales.

 

78.        Hasta el momento la comunidad indígena Wayuu a través de diferentes actuaciones y pronunciamientos ha puesto de presente que las autoridades gubernamentales no tienen conocimiento verdaderamente sobre su cultura y tradiciones. Particularmente, han cuestionado al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, entidad que, aseguran, adopta medidas irrumpiendo los territorios ancestrales, vulnerando cualquier decisión de las comunidades sobre la política pública, al imponer su concepto en lo concerniente a la atención de las niñas, niños y adolescentes. Así mismo, los representantes de las comunidades han manifestado abiertamente que la cultura Wayuu no ha sido aceptada como autónoma, lo cual se acentúa con la imposición de medidas que no tienen en cuenta la cosmovisión de la comunidad ni la realidad del territorio ancestral, es decir, no son tenidos en cuenta como un actor positivo al momento de la adopción de la política pública.

 

79.        Lo anterior es aún más evidente si se tiene en cuenta, como se expuso, que esta situación fue ratificada por el Defensor del Pueblo quien expresó su preocupación por la atribución que se hace a las prácticas ancestrales y tradicionales de dificultar la formulación y materialización de políticas públicas. Del mismo modo, en el desarrollo de la inspección judicial se pudo percibir por los magistrados comisionados la inobservancia de tales pueblos étnicos como actores con capacidad jurídica de diálogo e interlocución, y no solo receptores de las ayudas económicas.

 

80.        Para la Corte el sentimiento de olvido y apartamiento que expresa insistentemente la comunidad Wayuu merece una especial atención, al menos por cuatro razones.

 

81.        La primera es que en la Declaración sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas[91], la Asamblea General de las Naciones Unidas proclamó la necesidad de que las personas pertenecientes a las minorías participen efectivamente en la vida cultural, religiosa, social, económica y pública, así como en las decisiones que se adopten a nivel nacional y regional respecto de la minoría a la que pertenezcan. Para ello dispuso que los Estados adoptaran medidas para crear condiciones favorables a fin de que las personas pertenecientes a minorías étnicas puedan expresar sus características y desarrollar su cultura, idioma, religión, tradiciones y costumbres, salvo en los casos en que determinadas prácticas violen la legislación nacional (contrarias a las normas constitucionales) e internacional[92].

 

82.        Además del Convenio 169 de la OIT, existen otros instrumentos internacionales que abordan el derecho de los pueblos indígenas a la igualdad y a la no discriminación, como i) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 26 y 27), y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que prohíben la discriminación basada en la raza, color, sexo, lengua, religión, origen social o nacional, propiedad o el nacimiento (art. 2)[93]; ii) la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, que condena la persecución y la discriminación (art. 1)[94]; y iii) las Convención sobre los Derechos del Niño, que incluye disposiciones concretas relativas a la protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas (arts. 17, 29 y 30)[95]. Bajo ese entendido, existen una serie de instrumentos internacionales que obligan al Estado colombiano a adoptar las medidas necesarias para garantizar la efectividad de los derechos de las comunidades indígenas, entre ellas, su reconocimiento como sujetos titulares de derechos.

 

83.        La segunda es que este asunto se enmarca en un estado de cosas inconstitucional. En la sentencia T-302 de 2017, la Corte concluyó que existe una violación generalizada de los derechos fundamentales a la alimentación, al agua potable y a la salud de la niñez Wayuu, así como a la participación, causada por fallas estructurales en los niveles nacional y territorial, sin enfoque étnico, ausencia de participación del pueblo indígena, políticas públicas sin sostenibilidad, entre otras deficiencias.

 

84.        Allí se determinó que la crisis del hambre en el departamento de La Guajira (cuatro municipalidades) es un problema multidimensional, que no solo afecta el derecho a la alimentación en estricto sentido, sino los derechos al agua potable y salubre, y a la salud en condiciones integrales y diferenciales, así como las demás garantías cuya satisfacción depende de la generación de oportunidades para el desarrollo desde las etapas tempranas de la niñez, como el derecho a la educación. Igualmente, se concluyo que, en los casos extremos, también se están afectando la dignidad humana y el derecho a la vida misma, que no se limitan a sujetos específicos, sino que afectan de manera generalizada a toda la población Wayuu del departamento.

 

85.        En ese sentido, la gravedad de la situación y de las fallas evidenciadas supuso la adopción de órdenes complejas que merecen especial atención por parte del juez constitucional y que ameritan emitir los remedios necesarios para escuchar la voz de un grupo poblacional históricamente marginado y discriminado.

 

86.        La tercera razón radica en que la protección ordenada en la sentencia T-302 de 2017 se concentra en sujetos de especial protección constitucional. En efecto, en dicha providencia se constató que en La Guajira se presenta una vulneración masiva y generalizada respecto de ciertos derechos constitucionales que afecta a un número significativo de personas, en especial a las niñas, niños y adolescentes Wayuu. Esta corporación también indicó que la situación de la niñez Wayuu, “hace parte de una tendencia social en el país que el Estado tiene el deber de corregir”. Destacó la necesidad de aplicar “de manera estricta la protección constitucional reforzada a favor de sujetos de especial protección como los niños y niñas del pueblo Wayuu”, con el fin de asegurar el desarrollo armónico e integral y, en consecuencia, el goce efectivo de los derechos de este grupo poblacional.

 

87.        Además, en esa decisión se puso de presente un aspecto muy importante y es que en el caso de los menores Wayuu confluyen dos circunstancias ya que “se trata de sujetos de especial protección que por lo general no cuentan con una participación real en espacios deliberativos y decisorios”. Por ello, consideró que la Corte debía ser particularmente exigente en relación con la justificación de las medidas regresivas, y la verificación de una participación y deliberación real y efectiva en su adopción. Esto es, el no tenerlos como partes del proceso de la política pública a implementar implica la inexistencia de un diálogo genuino o de una participación efectiva.

 

88.        Finalmente, la cuarta razón está relacionada con la importancia del reconocimiento de las comunidades indígenas como sujeto de derechos, según se ha destacado en el presente proveído. Como se indicó, dicho reconocimiento trae consigo la exigencia de garantizar y respetar los valores, creencias, actitudes y conocimientos, esto es, proteger su integridad étnica, cultural y social, pues de ello depende la subsistencia de los pueblos indígenas y tribales.  

 

89.        Por lo expuesto, la Sala considera necesario ordenarle a la directora general del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que realice un acto simbólico de reconocimiento de la comunidad Wayuu como sujeto de derechos en el departamento de la Guajira. Lo anterior, en la pretensión de manifestar el compromiso de integrar de manera real y efectiva a esta comunidad en la toma de decisiones que la afectan y de tener en cuenta su cosmovisión y prácticas ancestrales, particularmente en lo concerniente a las medidas adoptadas para garantizar el derecho a la alimentación.  

 

90.        Dicho acto de reconocimiento se debe cumplir bajo los siguientes lineamientos: i) contar con la presencia de las autoridades tradicionales y líderes indígenas de los cuatro municipios, de la Defensoría del Pueblo, de la Procuraduría General de la Nación y de la Veeduría Ciudadana para la implementación de la sentencia T-302 de 2017 y ii) hacer explícito un conjunto de obligaciones (respetar, garantizar y proteger, y promover los derechos humanos) de reconocimiento a la comunidad Wayuu como sujeto de derechos a la luz de la jurisprudencia constitucional y los tratados internacionales, que transmita certidumbre y respeto por sus costumbres y tradiciones. De ello se debe realizar un registro fílmico que además se debe publicar en la página web del ICBF.  

 

91.        Dos aspectos deben ser puestos de presente a propósito de esta orden. De un lado, se debe aclarar que ella, por sí misma, constituye una medida de reparación ante las distintas manifestaciones de falta de reconocimiento que alega la comunidad indígena Wayuu. Lo anterior no implica desconocer los esfuerzos del ICBF en la implementación de las políticas públicas dirigidas a garantizar la seguridad alimentaria de la niñez Wayuu. Por el contrario, se trata de una decisión con una carga simbólica a través de cual se pretende trazar un camino de reconocimiento y certeza para las comunidades de que su cultura, tradiciones y modos de vida serán tenidos en cuenta en la adopción de las medidas gubernamentales nacionales y territoriales, para generar así un proceso de confianza y participación efectiva.

 

92.        De otro lado, es menester señalar que esta orden no supone que la Sala haya iniciado el proceso de evaluación de las propuestas presentadas por las autoridades indígenas pues, de conformidad con la orden tercera de la sentencia T-302 de 2017, este proceso corresponde al mecanismo especial de seguimiento y evaluación. La orden que se emitirá tampoco constituye una determinación sobre el cumplimiento de las órdenes de dicha providencia, ni una evaluación de las acciones implementadas por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, dado que actualmente la Corte se encuentra en una etapa probatoria dirigida a recabar los elementos necesarios para efectuar una valoración completa al respecto.

 

93.        El objetivo del acto de reconocimiento es, en cambio, avanzar en un paso fundamental para la ejecución de todas las órdenes proferidas por el fallo, bajo el entendido de que el reconocimiento de la comunidad Wayuu como sujeto de derechos es un presupuesto necesario para asegurar su adecuado cumplimiento. Esta orden responde así a la convicción de la Sala sobre la necesidad de adoptar medidas dirigidas a conjurar la problemática de invisibilización evidenciada, aún antes de valorar el cumplimiento mismo de la sentencia T-302 de 2017. Así las cosas, este constituye un primer paso para que las comunidades sean plenamente reconocidas como sujetos de derecho por parte de las entidades gubernamentales encargadas de adoptar la política pública para la superación del estado de cosas inconstitucional.

 

94.        Con el mismo propósito, la Sala dispondrá que la Defensoría del Pueblo en conjunto con la Procuraduría General de la Nación adelanten un curso de formación en derechos humanos sobre el respeto por el principio de diversidad étnica y cultural de la Nación y, particularmente, el reconocimiento de las comunidades indígenas como sujetos de derechos, dirigido a todo el personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que participa en la implementación de las políticas públicas en cumplimiento a la sentencia T-302 de 2017. Es de aclarar que este curso deberá realizarse las veces que se haga necesario y en la medida que la planta de personal sufra renovaciones.

 

95.        Para esta Corporación es relevante acudir a este tipo de órdenes, pues como se mencionó, existe un falso entendimiento según el cual la cultura, creencias y costumbres de las comunidades Wayuu “impiden, retrasan o dificultan” la implementación de las políticas públicas adoptadas por las autoridades estatales para dar cumplimiento a la sentencia T-302 de 2017. Se reitera que la referencia a “barreras interculturales” no es más que una estigmatización de las comunidades indígenas que perpetúa prejuicios según los cuales su forma de ver el mundo o cosmovisión es un obstáculo para la implementación de las políticas.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión

 

 

III.           RESUELVE:

 

Primero.- ORDENAR a la directora general del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que, en el término de un (1) mes calendario contado a partir de la notificación del presente auto, realice un acto simbólico de reconocimiento de la comunidad Wayuu como sujetos de derechos en el departamento de la Guajira. Lo anterior, en la pretensión de integrar de manera real y efectiva a esta comunidad en la toma de decisiones que los afecta y de tener en cuenta su cosmovisión y prácticas ancestrales, particularmente en lo concerniente a las medidas adoptadas para garantizar el derecho a la alimentación. 

 

Tal acto de reconocimiento se debe cumplir conforme a los siguientes lineamientos: i) contar con la presencia de las autoridades tradicionales y líderes indígenas de los cuatro municipios, de la Defensoría del Pueblo, de la Procuraduría General de la Nación y de la Veeduría Ciudadana para la implementación de la sentencia T-302 de 2017 y ii) hacer explícito el conjunto de obligaciones (respetar, garantizar y proteger, y promover los derechos humanos) de reconocimiento a la comunidad Wayuu como sujeto de derechos a la luz de la jurisprudencia constitucional y los tratados internacionales, que transmita certidumbre y respeto por sus costumbres y tradiciones. De ello se debe realizar un registro fílmico que además se debe publicar en la página web del ICBF. La entidad deberá informar a esta Corporación sobre el cumplimiento de lo ordenado.

 

Segundo.- ORDENAR a la Defensoría del Pueblo en conjunto con la Procuraduría General de la Nación, que adelanten, en el término máximo de dos (2) meses calendario contado a partir de la notificación del presente auto, un curso de formación en derechos humanos sobre el respeto por el principio de diversidad étnica y cultural de la Nación y, particularmente, el reconocimiento de las comunidades indígenas como sujeto de derechos, dirigido a todo el personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que participa en la implementación de las políticas públicas en cumplimiento a la sentencia T-302 de 2017. Es de aclarar que este curso se debe realizarse las veces que sea necesario y en la medida que su planta de personal sufra renovaciones. Las entidades deberán informar a esta Corporación sobre el cumplimiento de lo ordenado.

 

Tercero.- Proceda la Secretaría General de esta Corporación a librar las comunicaciones correspondientes, adjuntando copia integral de este proveído.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

 

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado Sustanciador

 

 

 

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

 

 

 

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

 

 



[1] En sesión del 5 de mayo de 2021 la Sala Plena de la Corte Constitucional determinó que la verificación del cumplimiento de la sentencia T-302 de 2017 continuaría a cargo de la sala conformada por la magistrada Meneses Mosquera y los magistrados Rojas Ríos y Reyes Cuartas. Lo anterior, en tanto la decisión de avocar el seguimiento del fallo y de realizar una sesión técnica adoptada mediante el Auto 042 de 2021, fue suscrita por los referidos magistrados antes del cambio de la conformación de las salas de revisión ordenada mediante el Acuerdo 01 del 21 de enero de 2021.

[2] Ver Anexo III de la sentencia T-302 de 2017. Folios 1430-1433.

[3] Presidencia de la República, Ministerio de Salud y Protección Social, Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Superintendencia Nacional de Salud, Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, Departamento de La Guajira y municipios de Riohacha, Manaure, Maicao y Uribia.

[4] El despacho del magistrado sustanciador convocó i) al representante de las comunidades de los municipios de Riohacha, Manaure, Maicao y Uribia; ii) a la Consejería para las Regiones de la Presidencia de la República; iii) al Gobernador de la Guajira; iv) al representante de las autoridades municipales de Uribia, Manaure, Riohacha y Maicao; v) a la directora del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar; vi) al Defensor del Pueblo, vii) a la Procuradora General de la Nación; vii) al Fiscal General de la Nación; viii) a la veeduría ciudadana a la implementación de la sentencia T-302 de 2017; y ix) al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad -Dejusticia.

[5] Escrito suscrito por las señoras y señores Matilde López Apshana, Javier Rojas Uriana, Custodio Valbuena Guauriyu, Rafael Ramírez y José Velásquez González, del 4 de junio de 2021, en respuesta al Auto del 29 de abril de 2021. P. 3. 

[6] Elimenes Zambrano Sampuana, Jorge Castañeda Jusayu, Ismenia Cohen Jayariyu y Yaneth Margarita Pausayu.

[7] Petición del 25 de marzo de 2021, recibida en el despacho sustanciador el 26 de marzo de 2021, suscrita por los consejeros territoriales de la zona norte extrema de La Guajira.

[8] Ibídem.

[9] Fundamentos jurídicos 28 a 31 de la parte considerativa, y numeral tercero de la parte resolutiva del Auto 388 de 2021.

[10] P. 2.

[11] Dra. Lina María Arbeláez.

[12] La Sala solicitó la presencia de los siguientes participantes en la diligencia: i) Custodio Valbuena Guauriyu y Javier Rojas Uriana como representantes de las comunidades wayuu de La Guajira; ii) Gonzalo Epieyu del corregimiento Uru, Uribia, como representante de los palabreros o pütchipü de la Zona Norte de la Alta Guajira; iii) Marcos Mengual Uriana del corregimiento de Bahía Honda, Uribia, como representante de las autoridades indígenas de los corregimientos cercanos; iv) Carlos Ernesto Camargo Assis, Defensor del Pueblo; v) Antonio Thomas Arias, Viceprocurador General de la Nación; vi) Ana María Palau Alvargonzalez, Consejera Presidencial para las Regiones; vii) José Luis Acero, viceministro de agua y saneamiento básico del Ministerio de Vivienda; y viii) Ruth Chaparro, directora de la Veeduría Ciudadana para la implementación de la sentencia T-302 de 2017. Posteriormente, en auto de trámite del 8 de septiembre de 2021, se complementó el Auto 443 de 2021 en el sentido de informar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que hace parte de los participantes convocados a la diligencia de inspección judicial programada para el 24 de septiembre de 2021, al ser una de las principales entidades obligadas en el marco del cumplimiento de la sentencia T-302 de 2017.

[13] Aprobado en Colombia mediante la Ley 31 de 1967.

[14] Por ejemplo, el artículo 2° del Convenio 107 disponía lo siguiente: “Incumbirá principalmente a los gobiernos desarrollar programas coordinados y sistemáticos con miras a la protección de las poblaciones en cuestión y a su integración progresiva en la vida de sus respectivos países”.

[15] El Preámbulo del Convenio 107 de la OIT establecía: “(…) Considerando que en diversos países independientes existen poblaciones indígenas y otras poblaciones tribuales y semitribuales que no se hallan integradas todavía en la colectividad nacional y cuya situación social, económica o cultural les impide beneficiarse plenamente de los derechos y las oportunidades de que disfrutan los otros elementos de la población. (…) Considerando que la adopción de normas internacionales de carácter general en la materia facilitará la acción indispensable para garantizar la protección de las poblaciones de que se trata, su integración progresiva en sus respectivas colectividades nacionales y el mejoramiento de sus condiciones de vida y de trabajo (…)”.

[16] Aprobado en Colombia mediante la Ley 21 de 1991.

[17] Sentencia SU-383 de 2003.

[18] Guía de aplicación del Convenio 169. Cfr. sentencia SU-383 de 2003. El Preámbulo del Convenio 169 de la OIT permite identificar esta intención de replantear el enfoque de protección de los pueblos indígenas y tribales. Al respecto, señala “(…) Considerando que la evolución del derecho internacional desde 1957 y los cambios sobrevenidos en la situación de los pueblos indígenas y tribales en todas las regiones del mundo hacen aconsejable adoptar nuevas normas internacionales en la materia, a fin de eliminar la orientación hacia la asimilación de las normas anteriores; || Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven (…)”. 

[19] En la sentencia SU-383 de 2003 la Corte indicó: “Dentro del Convenio 169 tienen especial connotación y desarrollo el derecho de estos pueblos a que las decisiones que los afectan les sean consultadas, aspecto no contemplado en el Convenio 107, y que marcan una gran diferencia entre los dos instrumentos, en cuanto el último de los nombrados por partir ´de la idea de que el problema de las poblaciones indígenas y tribales desaparecieran a medida que estas poblaciones se integraran en las sociedades en que vivían´, supuso que los Estados podían tomar decisiones atinentes a la estructura de los pueblos indígenas y a su desarrollo. En cambio, el Convenio 169 ´asume que estos pueblos pueden hablar por sí mismos, que tienen derecho a participar en el proceso de toma de decisiones que los afectan, y que su contribución, además, será beneficiosa para el país en que habitan´”.

[20]Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.

[21] El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana”.

[22] Cfr. sentencia T-072 de 2021.

[23] Ver fundamento jurídico 49 de la sentencia T-172 de 2019.

[24] Ver fundamento jurídico 4.1. de la sentencia C-480 de 2019.

[25] Ver sentencia T-026 de 2015.

[26] Sentencia T-496 de 1996.

[27] Francisco Rojas Birry, por la Organización Nacional Indígena; Lorenzo Muelas, por el movimiento Autoridades Indígenas de Colombia; y Alfonso Peña Chepe, representante de las guerrillas del Quintín Lame.

[28] Sentencia T-576 de 2014.

[29] Ibídem.

[30] Ver, entre muchas otras, las sentencias T-778 de 2005, T-1105 de 2008, T-113 de 2009, T-903 de 2009, T-973 de 2009, T-477 de 2012, T-201 de 2016, SU-649 de 2017, T-009 de 2018, T-069 de 2019 y T-072 de 2021.

[31] Sentencia T-380 de 1993.

[32] Sentencia T-955 de 2003.

[33] Sentencia T-026 de 2015.

[34] Sentencia T-387 de 2020.

[35] Aprobada en Colombia por la Ley 16 de 1972.

[36] Cuadernillo de jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos nº 11: pueblos indígenas y tribales.

[37] Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Párr. 51.

[38] Ibídem. Párr. 82.

[39] Ibídem. Párr. 83.

[40] SÁNCHEZ BOTERO, Esther. Los derechos indígenas en las Constituciones de Colombia y Ecuador. Libro Constitución y derechos indígenas. Jorge Alberto González Galván – Coordinador. Universidad Nacional Autónona de México. 2005. P. 73.

[41] Ibídem.

[42] STAVENHAGEN, Rodolfo. Los derechos de los pueblos indígenas: esperanzas, logros y reclamos. Texto Pueblos Indígenas y Derechos Humanos – Coordinador Mikel Berraondo. Instituto de Derechos Humanos. Universidad de Deusto, Bilbao. 2006. P. 22.

[43] Ibídem. P. 23.

[44] Ibídem. P. 26.

[45] Ibídem.

[46] Ibídem. P. 27.

[47] Fundamento jurídico 5.2.10 de la sentencia T-302 de 2017.

[48] Fundamento jurídico 5.2.11 de la sentencia T-302 de 2017.

[49] Fundamento jurídico 5.2.17 de la sentencia T-302 de 2017.

[50] La Corte indicó que el municipio de Maicao en su intervención indico que “los padres Wayuu no priorizan a los niños en materia alimentaria” (cfr. expediente, cuaderno de Revisión, folio 815). A su vez, el Distrito de Riohacha manifestó que “las costumbres de la cultura Wayuu se convierten en una barrera u obstáculo para la implementación de medidas terapéuticas contra la desnutrición. Cfr. Fundamento jurídico 5.2.11 de la sentencia T-302 de 2017.

[51] Sentencia T-302 de 2017. Cfr. Fundamento jurídico 5.2.11 de la sentencia T-302 de 2017.

[52] Fundamento jurídico 5.2.11 de la sentencia T-302 de 2017.

[53] Fundamento jurídico 5.2.14. de la sentencia T-302 de 2017.

[54] Al respecto, la Corte indicó que no era la autoridad competente para decidir si estas propuestas estaban o no bien fundadas. Por lo tanto, la mínima tarea de las entidades consistirá en evaluar todas las propuestas que ya existen y que han sido presentadas por la propia comunidad o por la institución encargada de defender los derechos fundamentales. Dicha evaluación deberá ser realizada de manera independiente por cada una de las entidades involucradas directamente. Fundamento jurídico 9.1.3. de la sentencia T-302 de 2017.

[55] Ver Anexo III de la sentencia T-302 de 2017.

[56] Ibídem.

[57] Cfr. sentencia T-380 de 1993.

[58] Representante de las comunidades, señor Custodio Valbuena.

[59] Ibídem.

[60] Ibídem.

[61] Ibídem.

[62] Defensor del Pueblo, Dr. Carlos Camargo Assis.

[63] Fundamentos jurídicos 28 a 31 de la parte considerativa, y numeral tercero de la parte resolutiva del Auto 388 de 2021.

[64] Dra. Lina María Arbeláez.

[65] Al respecto, explicó que una vez realizados los procesos de concertación para la operación y diligenciadas las respectivas actas de compromiso entre el ICBF, representantes de las comunidades y Entidades Administradoras de Servicio EAS, se constituyen espacios de participación y control social para la supervisión y monitoreo entre las partes. Comentó que entre 2019 y junio de 2021 se han realizado en los programas de nutrición 563 concertaciones con 468 comunidades en los cuatro municipios, donde se realizaron acuerdos sobre los alimentos de las raciones familiares para preparar.

[66] i) Modelo de Enfoque Diferencial de Derechos; ii) Anexo Orientaciones Técnicas y procedimientos para el Diligenciamiento de Actas de Concertación con grupos étnicos; iii) Lineamiento técnico para la primera infancia; iv) Manual Operativo de la Modalidad Propia Intercultural; v) Lineamiento técnico administrativo estrategia de atención y prevención de la desnutrición; vi) Manual operativo: 1000 días para cambiar el mundo; y vii) Manual operativo: modalidad centro de recuperación nutricional. Respuesta del 3 de septiembre de 2021. P. 5.

[68] Respuesta del 3 de septiembre de 2021. P. 6.

[69] Respuesta del 31 de agosto de 2021.

[70] Ibídem. P. 1.

[71] Ibídem. P. 2.

[72] Ibídem.

[73] Ibídem. P. 4.

[74] Respuesta 7 de septiembre de 2021.

[75] Ibídem. P. 2.

[76] Ibídem.

[77] Ibídem.

[78] Ibídem.

[79] Paz Reverol, C. L. (2007). Sistema explicativo del proceso salud-enfermedad en niños wayuu. Propuestas para la promoción de salud desde la interculturalidad. Maracaibo: Vicerrectorado Académico de la Universidad del Zulia. Cfr. Respuesta 7 de septiembre de 2021. P. 4.

[80]OPS/OMS (2003) Iniciativa de Salud de los Pueblos Indígenas de las Américas (SAPIA). Cfr. Respuesta 7 se septiembre de 2021. P. 5.

[81] Respuesta 7 de septiembre de 2021. P. 5.

[82] Ibídem. P. 6.

[83] Ibídem.

[84] Inició en Riohacha, a las 8:00 a.m. del día veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en la Sala de Audiencias 101 del Palacio de Justicia y a las 7:35 p.m. se dio por terminada la diligencia. Asistieron: Sebastián Rubiano-Groot Gómez magistrado auxiliar, Juan Antonio Barrero Berardinelli magistrado auxiliar, Iván Humberto Escrucería Mayolo magistrado auxiliar y Sonia Milena Dueñas Alfonso profesional grado 33, en representación de la Corte Constitucional. Custodio Valbuena Guauriyu y Javier Rojas Uriana Representante de las comunidades indígenas. Gonzalo Epieyu Representante de los palabreros o pütchipü. Marcos Mengual Uriana Representante de las autoridades indígenas Luis Andrés Fajardo Vicedefensor del Pueblo. Antonio Thomas Arias Viceprocurador General de la Nación. José Leonardo Angarita Rodríguez Profesional de asuntos técnicos de la Procuraduría General de la Nación. Daniela Sánchez Duque delegada por la consejera Presidencial para las Regiones. Martha Alicia Corssy Martínez apoderada judicial de la Presidencia de la República. Aura Ospina contratista de aseguramiento Administración Temporal Agua y Saneamiento básico. Yaneris Cotes directora egional ICBF. Julio Sáenz Asesor del despacho del Viceministerio de Salud Pública y Prestación de Servicios. José Luis Acero Vergel viceministro de Agua y Saneamiento Básico Juan Carlos Covilla jefe de la oficina asesora jurídica del Ministerio de Vivienda. Liliana Pulido subdirectora del ICBF. Ruth Consuelo Chaparro Gómez presidenta de la veeduría ciudadana para la implementación de la sentencia T-302 de 2017. René Alberto Lindarte secretario de Planeación Municipal, Alcaldía de Uribia. Marilyn Monroy directora de asuntos indígenas Alcaldía de Manaure. Adriana Torres Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad – Dejusticia, experta constitucional Felipe Núñez Forero experto en materia de agua. Diego Iván Lucumí experto en materia de salud. Gloria Yaneth Pinzón experta en materia de alimentación. Gustavo Pinilla Rodríguez, Joskary Olano Sillé, Diego Menjura Cano y Nelson Alonso Charry Personal de registro fílmico y fotográfico.

[85] Dra. Liliana Pulido.

[86] Registro fílmico de la inspección judicial. Minuto 51:00 en adelante

[87] Registro fílmico de la inspección judicial. Minuto 1:42:00 en adelante.

[88] Al respecto, vale la pena recordar lo señalado por el magistrado sustanciador en la sesión técnica del 4 de junio de 2021 al otorgarle la palabra a la directora general el ICBF: “Vamos a escuchar a una de las personas más importantes en esta sesión técnica, esta es una tutela que protegió los derechos de la niñez Wayuu así que la presencia de la directora del ICBF es trascendental (…) El simbolismo que tiene que esté aquí indica el grado de importancia que le dan a este problema (…)”. Minuto 4:09:01. Sesión técnica del 4 de junio de 2021.

[89] Fundamento jurídico 5.2.14. de la sentencia T-302 de 2017.

[91] Aprobada por la Asamblea General en su resolución 47/135 del 18 de diciembre de 1992.

[92] Cfr. sentencia SU-383 de 2003.

[93] Ley 74 de 1968, por la cual se aprueban los pactos internacionales de Derechos Civiles y Políticos, y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Ver, también, Protocolo Facultativo a los DESC, aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas.

[94] Ley 22 de 1981, por medio de la cual se aprueba La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Resolución 2106 (XX) del 21 de diciembre de 1965, y abierta a la firma el 7 de marzo de 1966.

[95] Ley 12 de 1991, por medio de la cual se aprueba la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.

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