TEMAS-SUBTEMAS

 

Auto A-240/21

 

IMPEDIMENTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION-Competencia de la Sala Plena

 

PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD-Elemento esencial del debido proceso y la recta administración de justicia

 

IMPEDIMENTO DE PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN-Alcance de la causal “intervención y actividad dentro del procesoâ€�

 

IMPEDIMENTO DE PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN-Procedencia

 

 (...), dado que la doctora ... dio a conocer su criterio jurídico en torno a los hechos objeto de pronunciamiento como funcionaria judicial -magistrada ponente de la decisión de segunda instancia- y en tanto la labor de vigilancia que ahora debe ejercer implica emitir recomendaciones y pronunciamientos de fondo sobre el particular, la Sala estima que puede verse comprometido su criterio en el ejercicio de la actual labor que debe desempeñar actualmente como Procuradora General de la Nación.

 

Auto 240/21

 

 

Referencia: Expediente T-8.020.871

 

Acciones de tutela presentadas por José Ilder Díaz Benavides y otros contra la Agencia Nacional de Licencias Ambientales –ANLA– y otros.

 

Procedencia: Tribunal Administrativo de Nariño

 

Asunto: Solicitudes de medida provisional

 

Magistrada ponente:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO.

 

 

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintiuno (2021)

 

 

La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, conformada por el magistrado José Fernando Reyes Cuartas y las magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en especial las contenidas en el artículo 7° del Decreto 2591 de 1991, profiere el presente auto en el que se resuelven cuatro solicitudes de medida provisional presentadas por Rosa María Mateus Parra y otros, José William Orozco y otros, el Senador Gustavo Bolívar y otros 33 congresistas, y Dejusticia[1], con fundamento en los siguientes:

 

I.                  ANTECEDENTES

 

Hechos y pretensiones

 

1.                 De conformidad con el artículo primero de la Resolución 794 del 3 de agosto de 2016[2], la ANLA autorizó la cesión total del Plan de Manejo Ambiental (en adelante PMA) del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos (en adelante PECIG), en ese entonces a nombre del Ministerio de Justicia y del Derecho, a favor de la Policía Nacional. De esta manera, la Policía se convirtió en titular de los derechos y obligaciones relacionados con la ejecución del PECIG.

 

2.                 Con el fin de adelantar la ejecución del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos, la Policía Nacional solicitó: (i) a la ANLA[3], que modificara el PMA del PECIG, y (ii) a la Dirección de Consulta Previa[4], que se pronunciara sobre la necesidad de realizar consulta previa con comunidades étnicas para modificar el PMA del PECIG (localizado en 14 departamentos y 104 municipios).

 

3.                 El 30 de diciembre de 2019, la ANLA expidió el Auto 12009, mediante el cual dio inicio al trámite administrativo ambiental para la modificación del PMA del PECIG.

 

4.                 Mediante Resolución 001 del 10 de marzo de 2020[5], la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior certificó que no procede la consulta previa con comunidades indígenas; comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras; o comunidades Rom para la modificación del PMA del PECIG. La resolución contiene detalles técnicos aportados por la Policía Nacional como ejecutora del programa[6]. Con fundamento en los detalles del programa, la Dirección explicó que, para determinar la procedencia de la consulta previa, se consultan las bases de datos institucionales de comunidades étnicas con el fin de identificar aquellas que posiblemente sean susceptibles de ser afectadas por el proyecto. Si hay coincidencia entre los contextos geográficos del proyecto y la comunidad étnica, será procedente la consulta previa. Así, a partir de las coordenadas aportadas por la Policía, determinó que no existía tal coincidencia y, en consecuencia, no procedía la consulta previa para la modificación del PMA del PECIG.

 

5.                 En desarrollo del trámite de modificación del PMA del PECIG, distintas entidades y organizaciones no gubernamentales[7] solicitaron a la ANLA que llevara a cabo una audiencia pública en la que se garantizara la participación de las comunidades campesinas que podrían ser afectadas con la modificación del plan.

 

6.                 El 16 de abril de 2020, la ANLA expidió el Auto 03071[8], por medio del cual ordenó la celebración de una audiencia pública ambiental respecto de la solicitud de modificación del PMA para el PECIG a cargo de la Policía Nacional. En concreto, dispuso que durante el aislamiento obligatorio se realizarían (i) reuniones informativas previas a la audiencia, que se desarrollarían “virtual o no presencialmente” siempre y cuando la Policía Nacional contara con los medios tecnológicos que garantizaran la identificación y participación de los convocados; y (ii) la audiencia pública propiamente dicha, respecto de la cual se deberían emplear los medios técnicos idóneos para garantizar la participación de los convocados.

 

Con fundamento en este auto, la ANLA expidió edicto del 21 de abril de 2020[9] en el que convocó a las autoridades competentes y personas interesadas a participar o intervenir en la audiencia pública ambiental, la cual constaría de dos fases: (i) tres reuniones informativas –que se llevarían a cabo el 7, 9 y 11 de mayo de 2020– a las 8:00 a.m. vía streaming en los canales de YouTube y Facebook de la Policía Nacional, y a través de emisoras locales; y (ii) la audiencia pública ambiental del 27 de mayo de 2020 a las 8:00 a.m. por los mismos canales de comunicación. Además, fijó como fecha límite para la inscripción de personas naturales o jurídicas que quisieran intervenir el 21 de mayo de 2020 a las 4 p.m. Los canales de inscripción mencionados serían dos líneas telefónicas, la página web y un correo electrónico de la ANLA, y las corporaciones y personerías municipales convocadas.

 

7.                 Distintas personas interpusieron recursos de reposición contra el Auto 03071 de 2020. Explicaron que el acto administrativo restringía de manera desproporcionada el derecho fundamental a la participación de la población campesina en el procedimiento administrativo de modificación del PMA del PECIG[10]. El 7 de mayo de 2020[11], la ANLA se pronunció al respecto y señaló que el acto administrativo atacado no podía ser recurrido mediante reposición porque esta facultad era exclusiva de la Policía, la entidad encargada del trámite ordenado. Además, por tratarse de un acto administrativo de trámite, no procedían los recursos de la vía gubernativa.

 

8.                 La Procuraduría General de la Nación –en particular, la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios– ha realizado diferentes actuaciones durante el trámite de modificación del PMA del PECIG. Inicialmente, apoyó la solicitud para que la ANLA realizara la audiencia pública ambiental[12]. Una vez convocada la audiencia mediante el Auto 03071 de 2020, la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios le comunicó a la ANLA su preocupación por la modalidad “no presencial o virtual” en el contexto de confinamiento por la emergencia sanitaria[13]. En concreto, solicitó a la ANLA reconsiderar la metodología y valorar cada caso sin premuras de tiempo, en atención a las complejidades de cada contexto.

 

9.                 Contra el Auto 03071 de 2020, a través del cual la ANLA dispuso la celebración de la audiencia pública ambiental, se interpusieron cuatro acciones de tutela que se detallan a continuación:

 

9.1.Primera tutela[14]. El 12 de mayo de 2020, el ciudadano José Ilder Díaz Benavides interpuso acción de tutela en contra de la ANLA[15], en la que solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la participación, a la consulta previa y al debido proceso. En particular, el accionante argumentó que la decisión de llevar a cabo la audiencia pública ambiental de forma “virtual o no presencial” y de celebrar tres reuniones informativas, vulnera su derecho a la participación porque impide que ésta sea amplia, deliberada, efectiva y eficaz. Por este mismo motivo consideró que el Auto 03071 desconoce también su derecho fundamental al debido proceso en esta actuación administrativa. En consecuencia, solicitó al juez de tutela (i) dejar sin efecto el artículo segundo del Auto 03071 del 16 de abril de 2020 expedido por la ANLA[16], y (ii) ordenar a la ANLA que reprograme la audiencia y garantice la participación presencial de las comunidades. Como medida provisional, pidió suspender los efectos del artículo segundo del auto en cita.

 

El 12 de mayo de 2020 esta tutela fue repartida al Juzgado Segundo Administrativo de Pasto. Mediante auto del 12 de mayo de 2020[17], el despacho admitió la tutela y negó la solicitud de medida provisional de suspensión de la audiencia. En criterio del juez, los argumentos y pruebas presentados por el accionante no fueron suficientes para establecer la afectación o amenaza de sus derechos. Además, consideró que el peticionario no explicó en qué consistiría su intervención en la audiencia y, por lo tanto, no aportó información suficiente para conocer con anticipación cuál sería el perjuicio que se ocasionaría si no lograba participar en el trámite. Finalmente, ordenó vincular a quienes solicitaron a la ANLA que realizara la audiencia pública (Procuraduría, Dejusticia, Elementa, ATS y Viso Mutop), al Municipio de Policarpa, a la Personería Municipal de Policarpa y a la Asociación Agropecuaria Alto de Limonar –en adelante, ASOLIMONAR–.

 

9.2.     Segunda tutela[18]. El 13 de mayo de 2020, la ciudadana María Esperanza García Meza interpuso acción de tutela en contra de la ANLA[19], en la que pidió el amparo de sus derechos a la participación, a la consulta previa y al debido proceso. En particular, la accionante argumentó que la decisión de llevar a cabo la audiencia pública ambiental de forma “virtual o no presencial” y de celebrar tres reuniones informativas, vulnera su derecho a la participación porque impide que ésta sea amplia, deliberada, efectiva y eficaz. Por este mismo motivo indicó que el Auto 03071 desconoce también su derecho fundamental al debido proceso en esta actuación administrativa. En consecuencia, solicitó al juez de tutela (i) dejar sin efecto lo ordenado en el artículo segundo del Auto 03071 del 16 de abril de 2020 expedido por la ANLA[20], y (ii) ordenar a la ANLA que reprograme la audiencia y garantice la participación presencial de las comunidades. Como medida provisional, pidió suspender los efectos del artículo segundo del auto en cita.

 

El 14 de mayo de 2020, esta tutela fue repartida al Juzgado Primero de Familia del Circuito de Pasto. Mediante auto del mismo día del reparto[21], el despacho admitió la acción de tutela y concedió la medida provisional solicitada, consistente en suspender la celebración de la audiencia. Además, ordenó vincular a distintas entidades y organizaciones no gubernamentales[22].

 

9.3.     Tercera tutela[23]. El ciudadano Adolfo León López Zapata, en su calidad de Presidente de la Junta de Acción Comunal del corregimiento de Madrigal en el municipio de Policarpa (Nariño), interpuso acción de tutela en contra de la ANLA y solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la participación, a la consulta previa y al debido proceso[24]. En particular, el accionante argumentó que la decisión de llevar a cabo la audiencia pública ambiental y tres reuniones informativas de forma “virtual o no presencial” vulnera su derecho a la participación porque impide que ésta sea amplia, deliberada, efectiva y eficaz. Por este motivo indicó que el Auto 03071 desconoce también su derecho fundamental al debido proceso en esta actuación administrativa. En consecuencia, solicitó al juez de tutela (i) dejar sin efecto el artículo segundo del Auto 03071 del 16 de abril de 2020[25], y (ii) ordenar a la ANLA que reprograme la audiencia y garantice la participación presencial de las comunidades. Como medida provisional pidió suspender los efectos del artículo segundo del auto en cita.

 

El expediente fue repartido al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto. Mediante auto del 14 de mayo de 2020[26], el despacho admitió la tutela. En consecuencia, ordenó (i) notificar a la ANLA; (ii) vincular a la Alcaldía y a la Personería Municipal de Policarpa (Nariño), al Departamento de Policía de Nariño, a las organizaciones solicitantes de la audiencia (Dejusticia, Elementa, Corporación Viso Mutop y Corporación ATS), a la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios, y al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible; y (iii) negar la medida provisional solicitada porque la tutela debía fallarse en un término máximo de 10 días, que vencería antes del 27 de mayo, día en que se llevaría a cabo la audiencia en cuestión.

 

9.4.     Cuarta tutela[27]. La ciudadana Rosa María Mateus Parra y otros noventa y cuatro accionantes, en calidad de representantes de organizaciones de derechos humanos y ambientales, asociaciones campesinas, organizaciones indígenas y agrupaciones políticas, interpusieron acción de tutela en contra de la ANLA, la Policía Nacional y la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior[28]. Solicitaron la protección de sus derechos fundamentales de acceso a la información, a la participación efectiva en la toma de decisiones ambientales con criterios de justicia ambiental, a la consulta previa, al consentimiento previo, libre e informado, y al debido proceso. En concreto, pidieron al juez de tutela (i) suspender la celebración de la audiencia pública ambiental convocada para el 27 de mayo de 2020; (ii) dejar sin efecto la Resolución 001 de 2020 expedida por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, mediante la cual se estableció que la modificación del PMA-PECIG no debía ser consultada con las comunidades indígenas; (iii) ordenar al Ministerio del Interior que, cuando existan condiciones sanitarias y de movilidad mínimas para que los pueblos étnicos puedan ejercer sus derechos a la participación, consulta previa y consentimiento previo, libre e informado, inicie diálogos con las instituciones oficiales de tales comunidades para garantizar la consulta previa en la modificación del PMA-PECIG; (iv) garantizar espacios de participación activa, efectiva, libre y deliberativa con las comunidades afectadas por el PECIG que respeten el cumplimiento del punto 4 del Acuerdo de Paz[29]; y (v) ordenar a la Policía Nacional, a la ANLA y al Ministerio del Interior, que respeten los derechos a la consulta previa y al consentimiento previo, libre e informado de las comunidades étnicas afectadas por el PMA del PECIG. Como medida provisional, pidieron suspender la celebración de la audiencia pública ambiental.

 

El 20 de mayo de 2020, el expediente fue remitido desde el Tribunal Administrativo de Cundinamarca a los juzgados administrativos del Circuito de Bogotá para su correspondiente reparto. El mismo día se repartió al Juzgado 53 Administrativo (Sección Segunda Oral) de Bogotá. Mediante auto del 21 de mayo de 2020[30], el juez admitió la tutela y requirió a las partes para que remitieran las pruebas necesarias para pronunciarse sobre la solicitud de medida provisional de suspensión de la audiencia.

 

Decisiones objeto de revisión

 

10.   Primera instancia. Mediante Sentencia del 27 de mayo de 2020[31], el Juzgado Segundo Administrativo de Pasto decidió (i) acumular los expedientes de María Esperanza García Meza, Rosa María Mateus Parra y otros, y Adolfo León López Zapata al expediente de José Ilder Díaz Benavides; (ii) desvincular a todas las entidades diferentes a la ANLA y a la Policía Nacional; (iii) conceder de manera definitiva el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la participación, a la consulta previa y de acceso a la información de los demandantes; (iv) ordenar la suspensión del procedimiento ambiental hasta que se brinden garantías reales y efectivas de la participación de la comunidad según las pautas fijadas por la Corte Constitucional; (v) requerir a la ANLA para que complete la información de todos sus trámites dentro del PECIG; y (vi) ordenar a la ANLA que presente excusas a los accionantes por haber vulnerado sus derechos fundamentales.

 

En cuanto a la procedencia de la tutela, el a quo encontró acreditado el requisito de subsidiariedad ya que los medios de control de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho no estaban disponibles debido a la suspensión de términos judiciales decretada por el Consejo Superior de la Judicatura con ocasión de la pandemia de COVID-19. Además, en consideración a que el acto administrativo objeto de controversia era un auto de trámite, la tutela era el único mecanismo procedente para la defensa de los derechos fundamentales de los accionantes.

 

Respecto al fondo del asunto, el juez consideró que la ANLA denominó la audiencia como “no presencial” para evitar las consecuencias de reconocer que se trataba de un trámite virtual. En este sentido, sostuvo que se desconocieron las realidades de la ruralidad colombiana y la brecha de conectividad con el resto del país. Además, el argumento de la ANLA relacionado con la cantidad de personas que podían conectarse a las reuniones no desvirtuaba la imposibilidad de determinar si los asistentes hacían parte de las comunidades afectadas. El juez también se pronunció sobre la naturaleza del Auto 03071 de 2020, que caracterizó como un acto administrativo de trámite y, en consecuencia, advirtió la procedencia principal y definitiva de la acción de tutela. Posteriormente, estableció que las entidades accionadas se limitaron a argumentar que el Estado cuenta con medios tecnológicos que permiten la participación efectiva, pero obviaron demostrar que los ciudadanos afectados pudieran acceder a ellos. En consecuencia, declaró la vulneración de los derechos de los accionantes.

 

11.   Segunda instancia. Mediante Sentencia del 10 de julio de 2020[32], el Tribunal Administrativo de Nariño, confirmó parcialmente la decisión de primera instancia. En primer lugar, estimó que la acción de tutela era procedente para controvertir el Auto 03071 de 2020 y la correspondiente convocatoria para la audiencia pública ambiental. Sin embargo, consideró que este mecanismo no era procedente para controvertir el Auto 12009 de 2019 (mediante el cual la ANLA dio inicio al trámite administrativo ambiental para la modificación del PMA del PECIG) ni la Resolución 001 de 2020 (en la que la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior certificó que no procedía consulta previa en la modificación del PMA del PECIG).

 

En segundo lugar, analizó el fondo del asunto en relación con cada uno de los derechos fundamentales invocados. En cuanto a la participación, señaló que la ANLA estaba obligada a garantizar de manera efectiva la participación de la comunidad en la audiencia a través de medios idóneos, según la realidad y las limitaciones de conectividad. Si bien la entidad ordenó emplear medios técnicos idóneos para el registro y reproducción de las actuaciones, además de establecer reglas para el desarrollo de la audiencia, el Tribunal entendió que tales medidas no eran suficientes para garantizar la participación de las personas interesadas. En particular, resaltó que la vía radial no garantizaba la participación porque era simplemente un canal informativo, no deliberativo. Además, sostuvo que la telefonía móvil tampoco garantiza plenamente el derecho a la participación porque muchos habitantes de zonas rurales no tenían tales dispositivos. Respecto a la consulta previa, advirtió que la Resolución 001 de 2020 amenazaba los derechos de las comunidades étnicas. En consecuencia, decidió mantener la protección a la consulta previa y ordenó realizar este trámite en el marco del PECIG siempre que se afectaran las comunidades étnicas[33].

 

Finalmente, el Tribunal decidió modificar la sentencia de primera instancia en el sentido de (i) vincular a la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional, a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, al Ministerio de Salud y Protección Social, al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, y al Consejo Nacional de Estupefacientes, (ii) garantizar la participación de las comunidades afectadas y la realización de consultas previas cuando se requieran, (iii) mantener suspendido el procedimiento ambiental hasta que se brinden garantías reales y efectivas para que la comunidad interesada pueda participar de forma material en el desarrollo de las audiencias públicas ambientales; (iv) revocar la orden del a quo consistente en que la ANLA ofrezca excusas. En su lugar, requerir a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo para que intercedan por los derechos de los accionantes en el trámite administrativo de modificación del PMA del PECIG. En lo demás, confirmó la decisión de primera instancia.

 

Actuaciones administrativas posteriores a las decisiones objeto de revisión

 

Con posterioridad a las decisiones de tutela que son objeto de revisión, se profirieron distintos actos administrativos que se reseñan a continuación:

 

12.   Auto 05056 del 2 de junio de 2020: en cumplimiento del fallo de primera instancia en esta tutela, la ANLA dispuso la suspensión de la celebración de la audiencia pública ambiental hasta tanto se dieran garantías reales y efectivas de participación a la comunidad en general. Esto, conforme a las condiciones establecidas por la Corte Constitucional en las Sentencias T-236 de 2017 y SU-123 de 2018, y en el Auto 387 de 2019. Al respecto, señaló que levantaría la suspensión en coordinación con la Policía Nacional, una vez estuvieran dadas tales condiciones, a través de medios virtuales o de manera presencial en caso de ser posible.

 

13.   Auto 06943 del 23 de julio de 2020: la ANLA levantó la suspensión del procedimiento ambiental ordenada por el Juzgado Segundo Administrativo de Pasto y el Tribunal Administrativo de Nariño. En consecuencia, ordenó convocar a una audiencia pública ambiental y a tres reuniones informativas a través de un edicto. Para justificar su decisión sostuvo que (i) se garantizaría el acceso a la información con copias físicas de los documentos de trámite en las estaciones de policía de los 104 municipios involucrados, cuatro videos a modo de resumen de tales documentos, un video sobre el procedimiento de aspersión, un banco de preguntas y respuestas, una cartilla didáctica, grupos focales, y un audiolibro de cinco minutos con la información principal de los documentos del trámite de modificación del PMA-PECIG y la discusión de las reuniones informativas; (ii) se verificaría la participación en doble vía con 11 espacios presenciales en municipios sin casos de COVID-19 en el área de influencia, los cuales contarían con un teléfono celular para contactar directamente a la mesa principal; y (iii) se materializaría la incidencia de la participación en el resultado de la decisión con un pronunciamiento de la ANLA en la parte motiva del acto administrativo definitivo.

 

14.   Auto 08154 del 25 de agosto de 2020: la ANLA ordenó suspender la celebración de la audiencia pública ambiental programada para el 1º de septiembre de 2020. Este acto administrativo se dio en cumplimiento del Auto del 24 de agosto de 2020, proferido por el Juzgado Segundo Administrativo de Pasto. En esa providencia, el Juzgado ordenó la apertura de incidente de desacato contra Paulo Andrés Pérez Álvarez (Subdirector de Mecanismos de Participación Ciudadana de la ANLA) e inició el trámite de cumplimiento del fallo del 27 de mayo de 2020, modificado por la decisión de segunda instancia del Tribunal Administrativo de Nariño el 10 de julio de 2020.

 

15.   Auto 10820 del 12 de noviembre de 2020: la ANLA levantó la suspensión y ordenó convocar a la audiencia pública ambiental mediante edicto. Para justificar esta decisión, la ANLA mencionó las diferentes actuaciones que había realizado de manera coordinada con la Policía Nacional para garantizar la participación ambiental efectiva y en doble vía de las comunidades involucradas en la modificación del PMA del PECIG. Entre ellas, resaltó la presentación de un protocolo para la realización de las reuniones informativas y un protocolo de bioseguridad para los espacios presenciales. A partir de estos lineamientos, se propusieron 17 reuniones presenciales en recintos limitados a un 50% de su aforo. En dichas reuniones se difundiría información relevante a través de cartillas impresas, videos y audiolibros diseñados a partir de un enfoque diferencial para la población campesina. Del mismo modo, propuso la realización de grupos focales en las diferentes estaciones de policía para explicar el PMA del PECIG a aquellas personas interesadas. En consecuencia, dispuso celebrar la audiencia pública ambiental a partir del 19 de diciembre de 2020 en un número de días que dependería del número de inscritos.

 

16.   Edicto del 13 de noviembre de 2020: se convocó a 17 reuniones informativas presenciales, las cuales fueron celebradas por la ANLA y la Policía Nacional los días 28, 29 y 30 de noviembre, y 1º, 2 y 3 de diciembre de 2020. Adicionalmente, convocó a audiencia pública ambiental a partir de las 08:00 a.m. del sábado diecinueve (19) de diciembre de dos mil veinte (2020) en Florencia, Caquetá, en el Hotel Andinos Plaza, ubicado en la calle 18 N° 9-07.

 

17.   Audiencia pública ambiental: se celebró los días 19 y 20 de diciembre de manera presencial en el Hotel Andinos Plaza, ubicado en la calle 18 N° 9-07 de Florencia, Caquetá. Además, se destinaron 16 puntos presenciales de apoyo ubicados en los seis (6) núcleos de influencia del proyecto. Del mismo modo, se emplearon las plataformas Facebook, YouTube y Twitter, el Canal 13 y distintas frecuencias radiales para la transmisión de la audiencia.

 

En el marco de la Audiencia Pública Ambiental, el ejecutor, los citantes y los inscritos presentaron sus intervenciones de tres formas distintas: (i) presencial en Florencia, en el Hotel Andinos Plaza ubicado en la calle 18 N° 9-07 (punto principal); (ii) presencial alterna en los puntos presenciales de apoyo por medio de una llamada telefónica desde el punto presencial principal, de acuerdo con el orden de intervención de los inscritos; y, (iii) las personas inscritas para hacer su intervención de forma no presencial dieron un número telefónico de contacto (fijo o móvil) al momento de su inscripción, a través del cual los contactaron desde el punto presencial principal de acuerdo con el orden de intervención de los inscritos.

 

18.   Decreto 380 del 12 de abril de 2021, “[p]or el cual se regula el control de los riesgos para la salud y el medio ambiente en el marco de la erradicación de cultivos ilícitos mediante el método de aspersión aérea, y se dictan otras disposiciones”. Este acto administrativo específicamente estableció en su artículo 2.2.2.7.2.3., que la Policía Nacional deberá presentar Planes de Manejo Ambiental Específicos –en adelante PMAE– para cada polígono de intervención y tales planes deberán estar acompañados de la certificación de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, que determine la procedencia o no de la consulta previa.

 

Específicamente, el Artículo 2.2.2.7.2.3. dispone lo siguiente:

 

“Concepto previo ambiental. El concepto previo ambiental de que trata el literal g) del artículo 91 de la Ley 30 de 1986, es emitido por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) a través del acto administrativo mediante el cual decide establecer o no el Plan de Manejo Ambiental o su modificación, para lo cual seguirá el procedimiento consagrado en el artículo 2.2.2.3.8.1 del Decreto 1076 de 2015. Para efectos de que la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) emita el acto administrativo mediante el cual  decide  establecer o no el Plan de Manejo Ambiental o su modificación, el ejecutor del programa de erradicación de cultivos ilícitos mediante el método de aspersión aérea debe presentar, según aplique, un estudio de impacto ambiental o su complemento, de conformidad con los términos de referencia específicos que expida dicha autoridad acorde con lo dispuesto en el artículo 2.2.2.3.3.2 del Decreto 1076 de 2015. La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) establecerá o modificará, previa evaluación, un Plan de Manejo Ambiental General para el programa de erradicación de cultivos ilícitos mediante el método de aspersión aérea. En el evento de que el Consejo Nacional de Estupefacientes disponga la destrucción de cultivos ilícitos mediante el referido programa, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) efectuará control y seguimiento ambiental de que trata el artículo 2.2.2.7.4.1. de este capítulo, con base en los Planes de Manejo Ambiental Específicos, los cuales deberán ser radicados previo a la ejecución de la actividad en cada polígono específico. Con el fin de proteger el derecho fundamental a la consulta previa, el momento procesal oportuno para allegar el requisito de acto administrativo de determinación de procedencia y oportunidad de dicho mecanismo consultivo será la radicación del Plan de Manejo Ambiental Específico respectivo.” (Negrillas fuera del texto)

 

19.   Resolución 0694 del 14 de abril de 2021, “[p]or la cual se modifica un Plan de Manejo Ambiental y se toman otras determinaciones”. Este acto administrativo definitivo terminó el procedimiento administrativo de modificación del PMA del PECIG. Fijó requisitos y condiciones específicos para la Policía Nacional que deben ser cumplidos de manera previa a cualquier intervención en el marco del mencionado programa de erradicación. Sobre este acto administrativo es relevante resaltar lo siguiente:

 

-                Consagra obligaciones a cargo de la Policía Nacional, las cuales hacen parte de un esquema de seguimiento y control que se realizará a través de los PMAE. Estos últimos conllevan ejercicios de socialización a nivel departamental y municipal en los territorios del área de influencia.

 

-                Establece que la Policía Nacional está obligada a acompañar los PMAE del acto administrativo proferido por la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, en el que conste si procede la consulta previa. El acto administrativo que certifique la procedencia de la consulta previa debe referir a los polígonos específicos de aspersión de cada uno de los Núcleos de Operación del Programa.

 

-                Menciona un “Componente Político Organizativo” que consiste en establecer que deberán llevarse a cabo procesos de participación y socialización de los PMAE. En concreto, se deberá tener en cuenta si las instituciones, entidades y organizaciones comunitarias (entre las cuales se encuentran uniones sindicales, movimientos populares, asociaciones, corporaciones, fundaciones, entre otros) son actores relevantes, potenciales, latentes y/o se encuentran presentes en cada polígono definido para aspersión.

 

-                El parágrafo segundo del artículo segundo de la Resolución 0694 del 14 de abril de 2021 aclara que la modificación del PMA del PECIG no implica la ejecución de las actividades de aspersión aérea. Textualmente establece lo siguiente:

 

“PARÁGRAFO SEGUNDO. El establecimiento del Plan de Manejo Ambiental General, señalado en el presente artículo, no autoriza, la ejecución de actividades de aspersión aérea. La reanudación efectiva del programa está [sic] queda supeditada al levantamiento de la suspensión impuesta mediante las Resoluciones 1214 del 30 de septiembre de 2015 y 006 del 29 de mayo de 2015 de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y el Consejo Nacional de Estupefacientes, respectivamente, al cumplimiento de las condiciones establecidas por la Corte Constitucional en la Sentencia T-236 de 2017 y en el auto de verificación 387 de 2019 y a la presentación de los Planes de Manejo Ambiental Específico, bajo las condiciones que adelante se señalaran”.

 

Solicitudes de medida cautelar

 

20.   La Magistrada sustanciadora recibió cuatro memoriales que solicitan a esta  Corporación ordenar como medida provisional la suspensión de: (i) la Resolución 0694 del 14 de abril de 2021, proferida por la ANLA, (ii) la Resolución 001 de 2020, proferida por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, y (iii) el Decreto 380 de 2021, del Ministerio de Justicia y del Derecho. Las peticiones mencionadas se resumen a continuación.

 

Rosa María Mateus Parra y otros

 

21.   Los accionantes de la cuarta tutela reiteran los hechos del caso y afirman que es necesaria y urgente la protección de los derechos a la participación y a la consulta previa, amparados en las decisiones de instancia, ante las conductas amenazantes de las autoridades accionadas. En concreto, señalan que la Resolución 001 de 2020, proferida por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior y la Resolución 0694 del 14 de abril de 2021, proferida por la ANLA, se expidieron “(…) bajo una abierta transgresión de los derechos que se discuten en esta acción constitucional, violación esta que persiste y se ha profundizado”[34].

 

22.   En ese sentido, indican que esos actos administrativos materializan el actuar injusto, antidemocrático, de mala fe e impune de las entidades gubernamentales en el presente caso. Sostienen que, de manera sistemática, las entidades accionadas omitieron dar cumplimiento a las decisiones que ampararon sus derechos y, así, desconocieron su derecho a “un remedio judicial efectivo”[35]. Lo anterior, porque no han garantizado de manera plena la participación efectiva en las decisiones ambientales con criterios de justicia ambiental, consulta previa, consentimiento previo, libre e informado y debido proceso, dentro del trámite que terminó con la aprobación de la modificación del PMA del PECIG.

 

23.   De otra parte, reiteran las acciones y omisiones que pusieron de presente en la tutela y que, desde su punto de vista, vulneraron los derechos fundamentales a la participación de los campesinos y a la consulta previa de las comunidades étnicas. Además, describen actuaciones de la Policía Nacional en el procedimiento administrativo de modificación del PMA del PECIG que, a su juicio, estigmatizaron a las comunidades. En ese orden de ideas, consideran que las entidades del Estado se niegan a implementar los programas previstos en el punto 4 del Acuerdo de Paz.

 

24.   Por último, afirman que las comunidades indígenas y los campesinos sienten temor porque los medios de comunicación informan que regresarán las aspersiones con glifosato. Consideran que hay una “(…) guerra psicológica contra el campesinado y las comunidades étnicas que habitan los núcleos de aspersión quienes han sido estigmatizadas como enemigas del país, sin que se atienda a sus necesidades territoriales de manera real y efectiva” [36].

 

En consecuencia, piden que se ordene la suspensión provisional (i) de la Resolución 0694 del 14 de abril de 2021 expedida por la ANLA, y (ii) de la Resolución 001 de 2020 proferida por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio de Interior.

 

José William Orozco y otros

 

25.   El señor José William Orozco y otros ciudadanos, afirman que actúan como coadyuvantes de la solicitud de medida cautelar presentada por Rosa María Mateus Parra y otros. En particular, solicitan a la Corte suspender la Resolución 0694 del 14 de abril de 2021 proferida por la ANLA y la Resolución 001 de 2020, expedida por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio de Interior.

 

Indican que, en ninguna de las etapas del proceso para la aprobación del PMA del PECIG convocaron a las comunidades indígenas, afro y campesinas a espacios que garantizaran su participación con un enfoque diferencial territorial, étnico y campesino. Además, afirman que la Resolución 0694 de la ANLA desconoce el principio de no regresividad del derecho a la participación ciudadana porque difiere su eventual ejercicio al momento de la definición de planes de manejo ambiental específicos. Esto, en lugar de reconocer y reforzar el derecho a la participación de comunidades campesinas, indígenas y afrodescendientes.

 

En particular, sostienen que, según la Comisión Nacional de Territorios Indígenas, 56 de los 104 municipios priorizados se traslapan con territorios de comunidades étnicas y, por lo tanto, los afectan. Además, mencionan que la simple circulación de corrientes de vientos o el curso de agua en el cauce de los ríos y quebradas puede permitir la circulación de glifosato sobre sus tierras y los expondría al consumo de aguas con sustancias tóxicas. En ese sentido, los riesgos que acarrea esta actividad son “(…) altísimos al lado de la poca o nula efectividad del programa de aspersión que se (…) quiere imponer. No obstante, dicha argumentación no fue tenida en cuenta en la expedición del PMA por la ANLA en Resolución 00694 de 2021”[37]. Por el contrario, el acto administrativo remitió la realización de las consultas previas al momento de la definición de planes de manejo ambiental específicos de cada uno de los municipios y así desconoció el carácter previo, propio del derecho a la consulta.

 

Gustavo Bolívar Moreno y otros 33 Congresistas

 

26.   El senador Bolívar Moreno y otros 33 Congresistas, afirman que actúan como coadyuvantes de la solicitud de medida cautelar presentada por Rosa María Mateus Parra y otros. En concreto, piden la suspensión de la Resolución 001 de 2020, proferida por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, la Resolución 0694 del 14 de abril de 2021, proferida por la ANLA, y el Decreto 380 de 2021, del Ministerio de Justicia y del Derecho.

 

Sostienen que es su rol como congresistas instar a la Corte Constitucional para que observe los perjuicios ciertos e inminentes a los que se expone el país por la insistencia del Gobierno en expedir cuerpos normativos para la reanudación del programa de aspersiones aéreas con glifosato. En particular, indican que (i) esta modalidad para la erradicación de cultivos ilícitos es ineficaz, (ii) altamente costosa, y (iii) tiene efectos negativos a nivel ambiental, social, económico y de salud pública.

 

27.   Por otra parte, afirman que el trámite para la expedición de la Resolución 0694 del 14 de abril de 2021 de la ANLA, no garantizó la participación activa y vinculante de las comunidades y personas a quienes se extienden los efectos propios de la reanudación de la aspersión aérea. Por el contrario, en el procedimiento administrativo la ANLA vulneró los derechos fundamentales de acceso a la información, a la participación ciudadana, al debido proceso, a la consulta previa y el consentimiento previo, libre e informado, respaldados por el principio de acceso a la justicia ambiental.

 

28.   Por último, consideran que las aspersiones aéreas sólo podrían retomarse como último recurso y la sustitución voluntaria o la erradicación manual no han fracasado previamente. En ese sentido, explican que el Gobierno nacional está obligado a implementar de manera efectiva e inmediata los programas de sustitución de cultivos, en lugar de insistir en la reanudación de las aspersiones, a las que se dirige la normativa recientemente expedida por la administración. Por lo tanto, indican que privilegiar esta política de aspersiones incumple los compromisos adquiridos con las comunidades en el marco del Acuerdo de Paz. Así, la implementación efectiva del Acuerdo Final está en grave riesgo y esta situación “(…) tiene implicaciones nefastas en la consolidación de la paz y el Estado de Derecho”[38].

 

Dejusticia

 

29.   En el memorial mediante el cual Dejusticia dio respuesta al auto de pruebas proferido por la Sala Sexta de Revisión, la organización solicitó a la Corte adoptar una medida provisional. En concreto, pidió suspender los efectos: (i) del Decreto 380 de 2021, por medio del cual el Ministerio de Justicia y del Derecho reguló el control de los riesgos para la salud y el medio ambiente en el marco de la erradicación de cultivos ilícitos mediante el método de aspersión aérea, y (ii) la Resolución 0694 del 14 de abril de 2021, por medio de la cual la ANLA modificó el Plan de Manejo Ambiental del PECIG.

 

30.   Para sustentar su solicitud, indican que la expedición de estos actos administrativos aumenta el riesgo de vulneración de los derechos fundamentales de participación reforzada alegados en las tutelas objeto de revisión. En particular, afirman que estos actos pueden comprometer la independencia judicial en otras tutelas que aún no han tenido fallo definitivo y cuya decisión incidirá en el procedimiento de reanudación de las aspersiones. En concreto, de un proceso de tutela identificado con el número de radicado N.º 520012204000-2021-00007-00, en el se impuso como medida provisional la suspensión de la Resolución 001 de 2020.

 

31.   Sin embargo, el artículo 2.2.2.7.2.3. del Decreto 380 de 2021 dispuso que el momento procesal para realizar la consulta previa sería la radicación de los Planes de Manejo Ambiental Específicos (PMAE). Sostienen que esa norma “(…) tiene visos de ilegalidad ya que hasta hace algunos meses la ANLA no tenía clara la normatividad en la que se sustentaba el trámite de los PMAE”[39]. En ese sentido, estiman que la ANLA usó esta norma para reanudar el proceso de modificación del PMA y precipitarse en tomar una decisión antes de que se resolviera la tutela pendiente de decisión.

 

En consideración a lo expuesto, corresponde a la Sala resolver las cuatro solicitudes de medida provisional, con fundamento en las siguientes

 

II.               CONSIDERACIONES

 

Competencia

 

1.   Con fundamento en la facultad conferida por el artículo 7º del Decreto 2591 de 1991, la Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional es competente para conocer de las cuatro solicitudes de medida cautelar presentadas en el trámite de revisión en el proceso de la referencia.

 

El alcance de las medidas provisionales en sede de tutela

 

2.   El artículo 7º del Decreto 2591 de 1991 establece que, cuando lo considere necesario y urgente, el juez constitucional está facultado para: (i) suspender la aplicación del acto concreto que amenaza los derechos fundamentales invocados por el accionante, y (ii) proferir, de oficio o a petición de parte, cualquier medida de conservación, seguridad o protección provisional del derecho para evitar que se produzcan daños irreparables como consecuencia de los hechos realizados por la entidad accionada.

 

En ese sentido, el juez puede “ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante”[40]. La Corte Constitucional ha sostenido a ese respecto, que tales medidas pueden ser adoptadas cuando el operador judicial las considere necesarias y urgentes, por lo que son el producto de una decisión discrecional que debe ser “razonada, sopesada y proporcionada a la situación planteada.” [41].

 

En particular, la Sala Plena de esta Corporación ha establecido que el juez debe verificar tres requisitos para aplicar el artículo 7º del Decreto 2591 de 1991[42]:

 

i                 Que la medida provisional tenga vocación aparente de viabilidad, al estar respaldada en fundamentos fácticos y jurídicos razonables.

ii              Que exista un riesgo probable de que la protección del derecho invocado sea afectado por el tiempo transcurrido; y

iii           Que la medida provisional no genere un daño desproporcionado a quien afecta directamente[43].

 

3.   De otra parte, este Tribunal ha señalado que “(…) en ningún caso la adopción de una medida provisional de protección implica un prejuzgamiento, ni la anticipación del sentido de la decisión de fondo por proferir.”[44] De este modo, ha destacado con claridad que la finalidad de tales medidas es, únicamente, evitar un daño irreparable mientras se resuelve el asunto planteado en sede constitucional.

 

De esta manera, el debate judicial sobre la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados en la acción de tutela está pendiente de dirimirse. Esta situación justifica que este tipo de medidas se caractericen por ser transitorias y susceptibles de modificación en cualquier momento.

 

En ese sentido, este Tribunal ha expresado que las medidas provisionales de protección constituyen una valiosa herramienta para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, porque aseguran las prerrogativas fundamentales de las partes y el cumplimiento eventual de la futura decisión que se adopte en el proceso[45].

 

4. En síntesis, el juez constitucional deberá estudiar cuidadosamente la gravedad de la situación fáctica propuesta y la evidencia o indicios acreditados en el expediente, con el fin de determinar (i) si la afectación del derecho fundamental es plausible; (ii) si el transcurso del tiempo pone en riesgo dicha garantía constitucional; y (iii) si la medida cautelar generaría un daño desproporcionado. De este modo, evaluará si existen razones suficientes para decretar medidas provisionales que eviten que ocurra un daño irreparable o que protejan los derechos fundamentales de los accionantes, mientras se adopta una decisión definitiva[46].

 

Con fundamento en las consideraciones antes expuestas, la Sala Sexta de Revisión pasa a analizar las cuatro solicitudes de medida cautelar presentadas.

 

III.           ANÁLISIS DE LAS SOLICITUDES DE MEDIDA PROVISIONAL

 

1.   La Corte recibió cuatro memoriales mediante los cuales se solicitó decretar una medida provisional. En general, los peticionarios pretenden que se suspendan tres actos administrativos, a saber: (i) la Resolución 0694 del 14 de abril de 2021, proferida por la ANLA, (ii) la Resolución 001 del 10 de marzo de 2020, proferida por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, y (iii) el Decreto 380 de 2021 del Ministerio de Justicia y del Derecho.

 

Los accionantes de la cuarta tutela fundamentan su solicitud en que el procedimiento administrativo no garantizó de manera plena la participación efectiva en las decisiones ambientales con criterios de justicia ambiental, consulta previa, consentimiento previo, libre e informado y debido proceso. Además, señalaron que las comunidades indígenas y los campesinos sienten temor porque los medios de comunicación informan que regresarán las aspersiones con glifosato.

 

La solicitud de José William Orozco y otros estableció que la Resolución 0694 del 14 de abril de 2021 difirió la realización de las consultas previas al momento de la definición de los planes de manejo ambiental específicos de cada uno de los municipios y, así, continuó el desconocimiento del carácter previo, que es característico del derecho a la consulta.

 

Dejusticia basa su solicitud en que la expedición de estos actos administrativos puede comprometer la independencia judicial en otra tutela que aún no ha sido decidida y en cuyo trámite se suspendió la Resolución 001 del 10 de marzo de 2020.

 

El senador Gustavo Bolívar y otros 33 congresistas, fundamentan su solicitud en que la implementación efectiva del Acuerdo Final está en riesgo, ante el posible desconocimiento del punto 4, que obliga a agotar medidas menos lesivas de erradicación de cultivos ilícitos antes de efectuar fumigaciones con glifosato.

 

2.   De conformidad con los fundamentos jurídicos 2 a 4 de las consideraciones de este auto, la Sala considera que en este caso no se evidencia la gravedad de la situación fáctica propuesta y los solicitantes no evidenciaron que existieran indicios sobre la transgresión de los derechos fundamentales invocados. Esto ocurre por tres razones:

 

Primero, porque los fundamentos fácticos y jurídicos presentados por los solicitantes no tienen relación directa con los actos administrativos recientemente expedidos por la ANLA y el Ministerio de Justicia y del Derecho. En efecto, la argumentación se basa en los mismos hechos que dieron origen a la tutela y que han estado presentes a lo largo del trámite que es objeto de revisión.

 

Los solicitantes no expusieron razones nuevas que explicaran por qué la vigencia de la Resolución 0694 de 2021 y del Decreto 380 de 2021 amenaza gravemente los derechos a la participación y a la consulta previa. Por el contrario, se limitaron a reiterar las deficiencias en el procedimiento administrativo ambiental y a mencionar riesgos abstractos como son el incumplimiento del Acuerdo de Paz, la incertidumbre que genera la desinformación a través de los medios de comunicación y la posibilidad de que no se concedan otras tutelas distintas a las que estudia la Corte en este proceso. Por esa razón, las razones expuestas por los solicitantes no demostraron que los actos administrativos recientes comportaran un riesgo probable de afectación grave a los derechos a la participación, a la consulta previa y al debido proceso.

 

Segundo, al analizar el contenido del Decreto 380 de 2021 y la Resolución 0694 de 2021, se evidencia que los derechos a la participación y a la consulta previa de las comunidades étnicas y campesinas no están ante la inminencia de sufrir un perjuicio. Esto ocurre porque (i) estos actos administrativos imponen como obligaciones a cargo de la Policía Nacional verificar si cada uno de los PMAE debe ser sometido a consulta previa y realizar ejercicios de socialización a nivel departamental y municipal en los territorios correspondientes del área de influencia, y (ii) la modificación del PMA del PECIG no supone la fumigación inmediata. En efecto, tal y como lo señala el parágrafo segundo del artículo segundo de la Resolución 0694 de 2021, la reanudación efectiva del programa está supeditada a varios factores, como son el levantamiento de la suspensión impuesta mediante las Resoluciones 1214 del 30 de septiembre de 2015 y 006 del 29 de mayo de 2015 de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y el Consejo Nacional de Estupefacientes, respectivamente; el cumplimiento de las condiciones establecidas por la Corte Constitucional en la Sentencia T-236 de 2017 y en el auto de verificación 387 de 2019; y la presentación de los Planes de Manejo Ambiental Específicos.

 

Tercero, tal y como lo señaló Dejusticia en su intervención, la Resolución 001 del 10 de marzo de 2020 está suspendida por una medida cautelar que fue decretada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto en el trámite de otra tutela. En ese orden de ideas, no tendría sentido suspender un acto administrativo que en la actualidad no está produciendo efectos.

 

3.   En consecuencia, no se advierte la gravedad de la situación fáctica propuesta. Por el contrario, la afectación del derecho fundamental no parece plausible, y el transcurso del tiempo mientras que se dicta sentencia no pondría en riesgo los derechos a la consulta previa y a la participación. Por lo tanto, no existen razones para decretar medidas provisionales porque no se está ante la inminencia de que ocurra un daño irreparable, que demuestre la necesidad de proteger los derechos fundamentales de los accionantes mientras se adopta una decisión definitiva.

 

Por las anteriores razones, la Sala no concederá las solicitudes de medida cautelar presentadas con el fin de suspender (i) la Resolución 0694 del 14 de abril de 2021, proferida por la ANLA, (ii) la Resolución 001 del 10 de marzo de 2020, proferida por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, y (iii) el Decreto 380 de 2021 del Ministerio de Justicia y del Derecho.

 

Con fundamento en lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de Tutelas,

 

RESUELVE

 

 

PRIMERO.- NO CONCEDER la medida provisional de suspensión de la Resolución 0694 del 14 de abril de 2021, “[p]or la cual se modifica un Plan de Manejo Ambiental y se toman otras determinaciones”, solicitada por Rosa María Mateus Parra y otros, José William Orozco y otros, el Senador Gustavo Bolívar y otros 33 congresistas, y Dejusticia.

 

SEGUNDO.- NO CONCEDER la medida provisional de suspensión de la Resolución 001 del 10 de marzo 2020, proferida por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, solicitada por Rosa María Mateus Parra y otros, José William Orozco y otros, y el Senador Gustavo Bolívar y otros 33 congresistas.

 

TERCERO.- NO CONCEDER la medida provisional de suspensión del Decreto 380 de 2021 “[p]or el cual se regula el control de los riesgos para la salud y el medio ambiente en el marco de la erradicación de cultivos ilícitos mediante el método de aspersión aérea, y se dictan otras disposiciones”, solicitada por el Senador Gustavo Bolívar y otros 33 congresistas, y Dejusticia.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

 

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

 

 

 

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

Con salvamento de voto

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

 

 

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

AL AUTO 240/21

 

 

1.       Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, me permito expresar las razones que me llevan a salvar el voto al Auto 240 de 2021.

 

2.       Dentro del trámite de revisión efectuado al expediente de tutela T-8.020.871, la Sala Sexta de Revisión resolvió cuatro solicitudes de medida provisional presentadas por varios ciudadanos con el fin de suspender los efectos de tres actos administrativos proferidos en el marco de la modificación del Plan de Manejo Ambiental (en adelante PMA) del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos con Glifosato (en adelante PECIG).

 

3.       Por una parte, la Resolución 0694 del 14 de abril de 2021 emitida por la Agencia Nacional de Licencias Ambientales (en adelante ANLA), por la cual se modificó el PMA del PECIG. Por otra parte, la Resolución 001 del 10 de marzo de 2020, mediante la cual la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior certificó que no procede la consulta previa con comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y ROM para la modificación del PMA del PECIG. Por último, el Decreto 380 de 2021 expedido por el Ministerio de Justicia y del Derecho, por el cual se reguló el control de los riesgos para la salud y el medio ambiente en el marco de la erradicación de cultivos ilícitos mediante el método de aspersión aérea.

 

4.       Las cuatro solicitudes de suspensión provisional se fundamentaron en varias razones.

 

5.       En primer lugar, la Resolución 0694 de 2021 se expidió bajo una abierta transgresión de los derechos fundamentales a la consulta previa, al consentimiento previo, libre e informado y al debido proceso de las comunidades afectadas en tanto no se les ha garantizado de manera plena la participación efectiva de las decisiones ambientales con criterios de justicia ambiental.

 

6.       En segundo lugar, la Resolución 0694 de 2021 desconoce el principio de no regresividad del derecho a la participación ciudadana porque difiere su eventual ejercicio al momento en que se definan los PMA.

 

7.       En tercer lugar, la Comisión Nacional de Territorios Indígenas determinó que 56 de los 104 municipios en los que se desarrollará el PECIG se traslapan con territorios de comunidades étnicas.

 

8.       En cuarto lugar, esta modalidad de erradicación es ineficaz, altamente costosa y tiene efectos negativos a nivel ambiental, social, económico y de salud pública. Por último, las autoridades están obligadas a implementar de manera efectiva e inmediata los programas de sustitución de cultivos y la aspersión aérea solo se podrá retomar como último recurso. A su vez, lo anterior impacta en la implementación del punto cuatro del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera.

 

9.       En el Auto 240 del 19 de mayo de 2021, la Sala Sexta de Revisión resolvió no conceder la medida provisional por tres razones: i) los solicitantes no expusieron razones nuevas que explicaran porqué la vigencia de los actos administrativos amenaza gravemente los derechos fundamentales a la participación y la consulta previa; ii) los actos administrativos imponen obligaciones a cargo de la Policía Nacional (como titular de los derechos y obligaciones relacionados con la ejecución del PECIG) para verificar si cada uno de los PMA debe ser sometido a consulta previa, y realizar ejercicios de socialización a nivel departamental y municipal en los territorios correspondientes del área de influencia. En igual sentido, la modificación del PMA del PECIG no supone la fumigación inmediata. Y, iii) la Resolución 001 del 10 de marzo de 2020 está suspendida por una medida cautelar decretada por el Tribunal Superior de Pasto en el trámite de otra acción de amparo. En ese orden de ideas, no tendría sentido suspender un acto administrativo que en la actualidad no está produciendo efectos.

 

10.        Mi disenso radica en que, contrario a lo decidido por la Sala de Revisión, en el presente asunto se acreditan los tres presupuestos fijados en la jurisprudencia constitucional para la procedencia de una medida provisional. A continuación, presento las consideraciones que justifican mi desacuerdo, las cuales se realizan sin perjuicio de lo que pueda implicar el análisis de fondo del caso.

 

11.        En varias decisiones de este Tribunal se han señalado los tres parámetros que se deben analizar a la hora de disponer el decreto de medidas provisionales^[47]. En primer lugar, que la medida para proteger un derecho fundamental o evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público, tenga vocación aparente de viabilidad por estar respaldada en fundamentos fácticos y jurídicos razonables, es decir, que tenga la apariencia de un buen derecho (fumus boni iuris)^[48]. En segundo lugar, que exista un riesgo probable de que la protección del derecho invocado o la salvaguarda del interés público pueda verse afectado considerablemente por el tiempo trascurrido durante el trámite de revisión, esto es, que haya un peligro en la demora (periculum in mora). Por último, que la medida provisional no genere un daño desproporcionado a quien afecta directamente^[49].

 

12.        Sin que lo anterior implique de ninguna manera el prejuzgamiento o se anticipe el sentido de la sentencia definitiva, estimo que, en el presente asunto, se acreditan los tres presupuestos para decretar una medida provisional. Esta medida se concreta en la suspensión de i) la Resolución 0694 del 14 de abril de 2021 expedida por la ANLA; ii) la Resolución 001 de 2020 proferida por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio de Interior y iii) el Decreto 380 de 2021 expedido por el Ministerio de Justicia y del Derecho. Lo anterior, hasta tanto la Corte adopte la decisión que resuelva el fondo del asunto.

 

Se evidencia la veracidad de la afectación del derecho fundamental a la consulta previa (fumus boni iuris)

 

13.        A partir de lo informado en las cuatro solicitudes de suspensión provisional, así como señalado por los accionantes, se advierte que obran fundamentos fácticos y jurídicos relacionados con la afectación al derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades afectadas con la aspersión aérea con glifosato, lo cual le otorga una vocación aparente de viabilidad a la medida provisional.

 

14.        Una de las razones de la decisión para justificar la negativa de la medida provisional es que no hay una afectación del derecho fundamental a la consulta previa porque el Decreto 380 de 2021 y la Resolución 0694 de 2021 imponen obligaciones a cargo de la Policía Nacional para “verificar si cada uno de los PMAE debe ser sometido a consulta previa y realizar ejercicios de socialización a nivel departamental y municipal en los territorios correspondientes del área de influencia”.

 

15.        El precedente constitucional pacífico y uniforme es conciso al determinar que los pueblos indígenas gozan del derecho fundamental a ser consultados ante medidas (legislativas o administrativas) que los afecten de manera directa. Este derecho fundamental se funda en la defensa de los pueblos indígenas y tribales, y establece un modelo de gobernanza en el que la participación es un presupuesto indispensable para garantizar los demás derechos e intereses de estas comunidades^[50]. Se trata entonces de un instrumento de diálogo entre las comunidades indígenas, gobiernos, sociedad civil y agentes productivos en aspectos y decisiones que causen afectación en este sector de la población. A su vez, tiene un carácter irrenunciable y contiene obligaciones a cargo del Estado y de los particulares.

 

16.        Como ya se anotó, este derecho implica que las comunidades étnicas deban ser consultadas sobre cualquier decisión que las afecte directamente, de manera que puedan manifestar su opinión sobre la forma y las razones en las que se cimenta o en las que se fundó una determinada medida pues incide o incidirá claramente en sus vidas^[51].

 

17.        El Convenio 169 de la OIT, la legislación interna y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos^[52], han definido el concepto de afectación directa como “el impacto positivo^[53] o negativo^[54] que puede tener una medida sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una determinada comunidad étnica”^[55].

 

18.        A su vez, en la Sentencia SU-123 de 2018 la Corte explicó que existe afectación directa a las minorías étnicas cuando, entre otros: i) se perturban las estructuras sociales, espirituales, culturales, en salud y ocupacionales^[56]; ii) exista un impacto sobre las fuentes de sustento ubicadas dentro del territorio de la minoría étnica^[57]; iii) se imposibilita realizar los oficios de los que se deriva el sustento^[58]; iv) se produce un reasentamiento de la comunidad en otro lugar distinto a su territorio^[59]; v) una política, plan o proyecto recaiga sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales; vi) la medida se oriente a desarrollar el Convenio 169 de la OIT; vii) se imponen cargas o atribuyen beneficios a una comunidad, de tal manera que modifiquen su situación o posición jurídica o viii) se interfiera en los elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo concernido.

 

19.        En materia de aspersión aérea con glifosato, este tribunal constitucional ha sido enfático en determinar que el proceso de licenciamiento ambiental para el desarrollo de dichos programas en el que se encuentren involucrados grupos étnicos supone el desarrollo de consulta previa^[60]. Dicho de otra forma, la necesidad legal de una licencia ambiental y de la aprobación de un plan de manejo ambiental, es un indicio fuerte de la necesidad constitucional de una consulta previa en los casos en que estos programas afecten los territorios de comunidades étnicas^[61].

 

20.        A partir de los anteriores presupuestos, no es admisible que una de las razones de la providencia para argumentar la negativa de la medida provisional sea que el derecho a la consulta previa se satisface en tanto existe una obligación que recae en la Policía Nacional de verificar si cada uno de los PMAE debe ser sometido al ejercicio de este derecho. La jurisprudencia constitucional es clara en determinar que i) la aspersión aérea constituye un riesgo para la salud y para el medio ambiente y ii) precisamente ese riesgo hace obligatoria la consulta con las comunidades.

 

21.        El derecho a la consulta previa tiene naturaleza constitucional y se erige en un instrumento que es básico para preservar su integridad étnica, social, económica y cultural, y para asegurar su subsistencia como grupo social^[62]. Lo anterior, se concreta en la medida en que la consulta constituye un proceso de diálogo intercultural entre iguales, en el entendido de que “ni los pueblos indígenas tienen un derecho de veto que les permita bloquear decisiones estatales, ni el Estado tiene un derecho a la imposición sobre los pueblos indígenas para imponerles caprichosamente cualquier decisión”^[63].

 

22.        En consecuencia, el derecho a la consulta previa de las comunidades no se puede desdibujar o minimizar en un simple trámite burocrático. Su ejercicio no se garantiza a partir del cumplimiento de un procedimiento administrativo o, en el peor de los casos, a la simple verificación de su procedencia. Tampoco es admisible desde una perspectiva constitucional que su satisfacción se restrinja en el lleno de formalidades.

 

23.        Las garantías de las comunidades indígenas no son simplemente una declaración puramente retórica. Por el contrario, se proyectan en el plano jurídico con profundas implicaciones en el carácter democrático, participativo y pluralista que inspiran nuestra Constitución.

 

Existe un riesgo probable de que la protección del derecho invocado o la salvaguarda del interés público se siga viendo afectado de forma considerable por el tiempo trascurrido durante el trámite de revisión (periculum in mora)

 

24.        En materia de aspersión aérea con glifosato (fumigación), la Corte Constitucional ha sido enfática en determinar que dicha actividad, al tener la potencialidad de generar menoscabo a la salud y al medio ambiente, está sujeta a la aplicación del principio de precaución.

 

25.        La jurisprudencia de este tribunal ha determinado que el principio de precaución se aplica cuando “aunque haya un principio de certeza técnica, existe incertidumbre científica respecto de los efectos nocivos de una medida o actividad”^[64], bien sea por falta de certeza científica de las consecuencias de un fenómeno, un producto o un proceso. En ese caso, se debe preferir “la solución que evite el daño y no aquella que pueda permitirla”^[65].

 

26.        A partir de la anterior premisa, la Corte ha concluido que cuando por causa de las aspersiones aéreas con glifosato exista duda razonable respecto de si estas afectan el entorno natural o la salud de las personas se deben tomar las medidas que anticipen y eviten cualquier daño, y en caso de que esté causado, las medidas de compensación correspondientes.

 

27.        Respecto de la información sobre los riesgos de las distintas opciones de política de lucha contra las drogas, esta colegiatura también ha establecido que las autoridades deben hacer uso de todas las capacidades que tengan para evaluar objetivamente los efectos frente a los beneficios que pueda reportar cada opción. Puntualmente, en el caso del PECIG, la Corte ha considerado que hay razones poderosas para fijar un nivel de protección alto:

 

“En primer lugar, se trata de un programa cuyos impactos no han sido estudiados de manera completa, como se explicó anteriormente. En segundo lugar, existen importantes controversias sobre los riesgos asociados a la sustancia escogida para ejecutar el programa. En tercer lugar, los estudios existentes—con contadas excepciones—no revisan la situación en el terreno en las zonas apartadas de Colombia, donde se dan las mayores concentraciones de cultivos ilícitos y por tanto la mayor probabilidad de aspersión. En cuarto lugar, las poblaciones afectadas por las aspersiones ejecutadas en el marco del PECIG tienden a ser sujetos de especial protección. En quinto lugar, debido a la distribución geográfica actual de los cultivos ilícitos, el PECIG también tiende a afectar los territorios con las mayores riquezas naturales y biodiversidad del país. Por lo tanto la Sala exigirá que la decisión que se tome esté fundada en evidencia objetiva y concluyente que demuestre ausencia de daño para la salud y el medio ambiente. Esto no equivale a demostrar, por una parte, que existe certeza absoluta e incuestionable sobre la ausencia de daño. Tampoco equivale a establecer que la ausencia de daño es absoluta o que la actividad no plantea ningún riesgo en absoluto”^[66].

 

28.        Este tribunal constitucional ha comprobado los potenciales efectos cancerígenos que tiene el uso del glifosato u otras sustancias basadas en las mismas propiedades químicas del herbicida. A su vez, la potencialidad que tiene para poner en peligro no solo a las comunidades sino al medio ambiente en su conjunto. Sobre la base de esta evidencia, este principio de precaución ha sido empleado en múltiples sentencias: C-595 de 2010, T-1077 de 2012, T-672 de 2014, T-080 de 2015, C-449 de 2015, T-080 de 2017, T-236 de 2017, SU-123 de 2018, entre otras.

 

29.        En el Auto 387 de 2019, la Sala Plena constató la evidencia científica de que los riesgos para la salud y el medio ambiente se han agudizado a partir de la aspersión con glifosato:

 

“La primera condición para aplicar el principio de precaución es que exista un riesgo plausible de que la aspersión con glifosato pueda generar un daño, y que ese riesgo tenga base científica. Los estudios nacionales, internacionales y de autoridades de salud coinciden en que el glifosato causa daño ocular, dermatológico, oncológico y tienen efectos abortivos; asimismo, han señalados daños al medio ambiente, en especial a las fuentes hídricas y a los animales, entre ellos, las abejas.

 

La segunda condición implica que no se trate de cualquier tipo de daño, sino que sea un daño inaceptable. En este caso, el daño es inaceptable por múltiples razones. La primera, es un daño sobre la salud humana que incluye cáncer, lesiones dermatológicas, oftalmológicas y abortivas. La segunda, el daño recae sobre comunidades de especial protección constitucional, incluyendo pueblos indígenas, afrodescendientes, campesinos y niños. La tercera, los municipios con cultivos tienen poco acceso a servicios de salud. La cuarta consiste en que la fumigación aérea de una forma indiscriminada de aplicación de la sustancia, lo que implica que la población afectada no está en capacidad de tomar las precauciones del caso. La quinta razón conlleva a que a lo anterior se suma los impactos ambientales, pues la sustancia afecta ecosistemas de especial importancia.

 

El tercer requisito para aplicar el principio de precaución es que subsista la incertidumbre, pues no hay certeza sobre la probabilidad, ni los mecanismos causales que podrían generar el daño. En este caso, la incertidumbre persiste por dos razones. La primera porque los estándares miden los impactos de la exposición controlada por glifosato, no de la fumigación aérea. Ello implica que se corre el riesgo de que la magnitud de los daños sean superiores y haya, incluso, riesgos que no hayan sido previamente estudiados y que están asociados a esa aspersión aérea. La segunda, la razón de incertidumbre es que los estudios difieren sobre la probabilidad y el peligro del daño congénito; pero diferir sobre la probabilidad no desconoce la existencia del peligro de la sustancia y, anotó, ese punto es central”.

 

30.        A partir de las anteriores razones, en el presente asunto se debió aplicar el principio de precaución, decretar la medida provisional y suspender el trámite de modificación del PMA. Esto, por cuanto la afectación del derecho fundamental es plausible, y el transcurso del tiempo mientras que se dicta sentencia perpetúa el riesgo de los derechos a la consulta previa y a la participación. Por una parte, el programa de aspersión se encuentra sujeto a una licencia ambiental y requiere de un plan de manejo ambiental, indicio que permite concluir que se genera el tipo de impactos que la jurisprudencia ha calificado como afectación directa. A su vez, la evidencia que se expuso en precedente y que ha sido constatada por este tribunal, es contundente en demostrar los efectos del PECIG sobre los seres humanos, los territorios, y la fauna y flora.

 

31.        Por otra parte, la ponencia indicó que los solicitantes no expusieron razones nuevas que explicaran porqué la vigencia de los actos administrativos atacados amenaza gravemente los derechos a la participación y a la consulta previa. No obstante, y como ya se advirtió, el proceso de licenciamiento ambiental para el desarrollo de dichos programas en donde se encuentren involucrados grupos étnicos supone el desarrollo de consulta previa^[67]. En virtud de esta premisa, una omisión de esta regla de interpretación constitucional (como se dio en el presente asunto) implica una vulneración directa del derecho fundamental a la consulta previa de estas comunidades.

 

32.        Dicha afectación tiene impactos que perduran en el tiempo, en la medida en que la consulta previa es uno de los presupuestos para la toma de decisiones administrativas, decisiones que tienen la potencialidad de generar una afectación directa en las comunidades y que se concretaron en los actos administrativos atacados. Asimismo, estas decisiones se suelen desarrollar mediante etapas que fenecen. En consecuencia, podría no haber una reversión a los potenciales daños causados en sus comunidades, sus territorios o el medio ambiente.

 

33.        Por último, la providencia de la que me aparto concluyó rápidamente que la modificación de dicho programa de manejo ambiental no supone la fumigación inmediata, porque la reanudación efectiva del programa está supeditada a varios factores como son el levantamiento de la suspensión impuesta por la ANLA y el CNE; el cumplimiento de las condiciones establecidas por la Corte Constitucional en la Sentencia T-236 de 2017 y en el Auto 387 de 2019, y la presentación de los Planes de Manejo Ambiental Específicos. No obstante, no se puede obviar que este tribunal ha determinado que las autoridades no deben esperar a que haya certeza sobre cómo se produce el daño, ni sobre su magnitud, sino que deben adoptar las medidas necesarias para evitarlo.

 

La medida provisional no genera un daño desproporcionado a quien afecta directamente

 

A partir de una ponderación entre los derechos que se podrían ver afectados con la medida, considero que la suspensión de los actos administrativos acusados es proporcional.

 

34.        La jurisprudencia constitucional ya ha realizado una ponderación del derecho fundamental a la consulta previa de los pueblos indígenas y la seguridad nacional en la implementación de las políticas de erradicación de cultivos ilícitos por medio de fumigación de glifosato^[68]. Dicho precedente concluyó que las facultades del Estado se condicionan a esta ponderación, de modo que se debe tener en cuenta la efectiva protección de los derechos de las comunidades indígenas. De ahí que se indicara que la garantía de ese interés general no puede llegar a menoscabar los derechos de estos colectivos. En todos los casos se dispuso celebrar consulta previa con los pueblos étnicos, debido a que los programas de aspersión se efectuaron en los territorios indígenas.

 

35.        Por consiguiente, la suspensión de los actos administrativos que negaron la procedencia de la consulta previa evitaría la adopción de nuevas medidas que, aunque estén justificadas legalmente, podrían causar un perjuicio grave e irreparable a otros derechos o intereses jurídicos involucrados.

 

En los anteriores términos dejo planteado mi salvamento de voto.

 

 

 

 

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado