Auto 1529/22

 

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN PENAL ORDINARIA-Conocimiento de procesos que vinculen a miembros de la fuerza pública por delitos cometidos en servicio activo sin relación con el servicio

 

 

Referencia: CJU-1923

 

Conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado Cuarenta y cuatro Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá y el Juzgado Ciento ochenta y cinco de Instrucción Penal Militar.

 

Magistrada ponente:

NATALIA ÁNGEL CABO

 

 

Bogotá D. C., trece (13) de octubre de dos mil veintidós (2022)

 

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales, en particular, la prevista en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, profiere el siguiente

 

AUTO

 

I.                  ANTECEDENTES

 

1.                 El 9 de septiembre de 2020, se presentaron manifestaciones en diferentes puntos de la ciudad de Bogotá, D.C. como rechazo a la muerte de Javier Ordóñez ocurrida en medio de un procedimiento policial. Una de esas manifestaciones se presentó en el barrio Verbenal en la localidad de Usaquén en la Calle 187 entre el Canal Torca y la Carrera 18A bis. Allí, el menor de edad Jaider Alexander Fonseca Castillo^[1] recibió cuatro impactos de arma de fuego propinados, presuntamente, por un miembro de la Policía Nacional. Posteriormente, el menor de edad Jaider Alexander Fonseca Castillo murió en la Clínica Cardio Infantil como consecuencia de las heridas recibidas^[2]. En circunstancias similares y en la misma zona, murió el señor Andrés Felipe Rodríguez Ávila, quien recibió un impacto de bala en el tórax y murió al día siguiente en el Hospital Simón Bolívar.

 

2.                 La Fiscalía General de la Nación constató que los proyectiles hallados en el cuerpo del menor Jaider Alexander Fonseca Castillo y del señor Andrés Felipe Rodríguez Ávila eran aptos para el cotejo y que la pistola SIG SAUER SPO125303, asignada al miembro de la Policía Nacional John Antonio Gutiérrez Rodríguez, presentó como novedad la pérdida de un proveedor de 15 cartuchos el mismo día y lugar de la manifestación. En consecuencia, el 21 de enero de 2021, ante el Juzgado Cincuenta y nueve Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía imputó el delito de homicidio en concurso homogéneo y sucesivo con homicidio en la modalidad de dolo eventual en contra de John Antonio Gutiérrez Rodríguez, quien no aceptó los cargos^[3].

 

3.                 Luego, el 17 de marzo de 2021, la Fiscalía acusó al señor Gutiérrez Rodríguez por el delito de homicidio en concurso homogéneo y sucesivo con homicidio a título de dolo eventual^[4]. Ese mismo día, el asunto fue repartido al Juzgado Cuarenta y cuatro Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá^[5] quien avocó conocimiento del asunto, el 5 de abril de 2021^[6].

 

4.                 El 27 de mayo de 2021, la Jueza Cuarenta y cuatro Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá realizó la audiencia de formulación de acusación. En esta audiencia, la defensa propuso un conflicto de jurisdicciones pues, en su criterio, el hecho ocurrió en ejercicio de las funciones policiales, por lo que la competencia radicaba en la justicia penal militar. Esta solicitud de la defensa fue resuelta desfavorablemente por la jueza quien explicó que la competencia para promover un conflicto de jurisdicciones está en cabeza del juez penal militar. Una vez se cumplió el propósito de la audiencia, la jueza citó a audiencia preparatoria^[7].

 

5.                 El 10 de septiembre de 2021 se llevó instaló la audiencia preparatoria, en la que el abogado de la defensa solicitó el aplazamiento de la diligencia para revisar todos los elementos materiales probatorios del caso y la jueza accedió a esa petición por lo que la audiencia preparatoria se programó para los días 8 y 25 de octubre de 2021^[8]. Sin embargo, la totalidad de la audiencia preparatoria fue evacuada el día 8 de octubre de 2021 y en esta se programó la audiencia de juicio oral para los días 24, 25, 27 y 28 de enero de 2022^[9]. Luego, la audiencia tuvo que ser aplazada una vez más debido a un cambio en la defensa técnica, por lo que se reprogramó para los días 18, 22, 24 y 25 de marzo de 2022.

 

6.                 El 9 de febrero de 2022, el Juzgado Ciento ochenta y cinco de Instrucción Penal Militar (Juzgado 185 de IPM) informó que, por auto del 8 de febrero de 2022 y a petición de la defensa técnica del señor Gutiérrez Rodríguez, reclamaba la competencia para conocer de la investigación con fundamento en lo previsto en el artículo 221 de la Constitución Política. En dicho auto, el Juzgado 185 de IPM argumentó que

 

(…) el actuar del patrullero GUTIERREZ (sic) RODRIGUEZ (sic) JHON, si (sic) tuvo una estrecha relación con el servicio policial, pues no llegó al lugar de manera deliberada o planificada, con el ánimo de lesionar o quitarle la vida a uno cuantos ciudadanos, ya que como se observa, todo se presentó dentro del contexto de una intimidación generada por la turba de personas que intentaban destruir e incendiar las instalaciones policiales, haciendo uso de su arma de dotación, debiendo ser apoyados por más unidades de policía, que de no llegar al lugar la tragedia hubiese sido mayor, casi inevitable, ante la ola de violencia que se vivía por esos días en la ciudad de Bogotá.

(…)

Así las cosas, se concluye, que los hechos presentados no se enmarcarían como una violación a los derechos humanos por parte del uniformado, ya que de los hechos descritos y que lamentablemente se presentaron para la fecha de marras, no permiten inferir que el policial haya obrado de manera premeditada o desatendiendo los lineamientos propios del servicio, ya que de la lectura del acervo probatorio, es claro, que lo presentado se originó como consecuencia de las manifestaciones masivas en diferentes partes de la ciudad, creando un caos que desencadenó ataques a la (sic) unidades policiales (CAI) y estaciones de Policía, donde se tuvo que reestablecer el orden público, con fatídicos desenlaces para todos, en especial, como del que hoy nos ocupamos.^[10]

 

7.                 Mediante auto del 14 de febrero de 2022, la Jueza Cuarenta y cuatro Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, también reclamó la competencia para conocer del asunto con fundamento en los artículos 36, 42 y 43 de la Ley 906 de 2004 y rechazó los argumentos del Juzgado 185 de IPM así

 

Pese a los juiciosos planteamientos esbozados por la justicia penal militar, para reclamar la remisión de proceso, de allanarse los presupuestos subjetivo y objetivo, no sucede lo mismo con el normativo, en la medida en que si bien, como lo alega la jurisdicción proponente del conflicto, el ciudadano Jhon Antonio Gutiérrez Rodríguez, para la fecha de los hechos se desempeñaba como miembro activo de la Policía Nacional, conforme lo revela el escrito de acusación, estaba adscrito al CAI TOBERÍN, que por orden del Comandante de la Estación de Usaquén, le correspondió acudir junto con el también patrullero Dairon Martínez, al CAI VERBENAL, a prestar refuerzo, al parecer, con orden clara, de no accionar su arma de dotación contra la población que allí protestaba por el deceso del señor Javier Ordóñez.

 

Así las cosas, no puede concluirse como lo hace la justicia Penal Militar, que el conocimiento del asunto radique en dicha jurisdicción, en la medida que, al parecer, el agente investigado desatendió la orden expresa del Superior de no accionar su arma, y por esta razón se causó el deceso de los dos ciudadanos, por manera que, tal como lo tiene decantado la Corte Constitucional, “agente se apartó o rompió con el servicio que le correspondía prestar y, por esa vía, adoptó un tipo de comportamiento radicalmente distinto al constitucional y legalmente esperado,” es por esa razón que en eventos como el que aquí se Juzga (sic), “… el conocimiento de la causa penal tendrá que estar en cabeza de la justicia ordinaria, habida cuenta de que en estos casos no se trata de una extralimitación o abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado, sino de un delito común.^[11]

 

8.                 En esa misma decisión, el Juzgado Cuarenta y cuatro Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá ordenó remitir el conflicto de jurisdicciones a la Corte Constitucional para lo de su competencia.

 

9.                 El 15 de marzo de 2022, la presidenta de la Corte Constitucional realizó el sorteo correspondiente y el asunto fue repartido a la entonces magistrada (E) Karena Caselles Hernández. El 17 de marzo de 2022 se remitió el expediente al despacho de la entonces magistrada (E) Karena Caselles Hernández, el cual actualmente se encuentra a cargo de la Magistrada Sustanciadora.

 

II.               CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

 

Competencia

 

10.            La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia entre jurisdicciones de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Carta Política^[12].

 

Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones. Reiteración de jurisprudencia^[13].

 

11.            Los conflictos de jurisdicciones se presentan cuando “dos autoridades que administran justicia y que pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna corresponde (negativo) o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”^[14].

 

12.            En el Auto 155 de 2019, esta Corporación precisó que su configuración requiere la concurrencia de los siguientes tres presupuestos: (i) el presupuesto subjetivo exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y que pertenezcan a diferentes jurisdicciones^[15]; (ii) el presupuesto objetivo, el cual exige la existencia una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia. En otras palabras, debe estar acreditado el desarrollo de un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional^[16]; y, (iii) el presupuesto normativo que consiste en que las autoridades judiciales en colisión deben manifestar expresamente las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran o no competentes para conocer la controversia^[17].

 

Sobre la configuración del conflicto de jurisdicciones en el presente asunto

 

13.            La Sala Plena de la Corte Constitucional considera que en este caso se cumplen los requisitos para constatar la existencia de un conflicto positivo de jurisdicciones entre el Juzgado Cuarenta y cuatro Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá y el Juzgado 185 de IPM por las siguientes razones:

 

i.                   Se acredita el presupuesto subjetivo pues se evidencia que existen dos autoridades judiciales que pertenecen a diferentes jurisdicciones que han reclamado la competencia para conocer del asunto.

ii.                 Se cumple con el presupuesto objetivo en el presente asunto ya que ambos jueces reclaman expresamente el conocimiento de la causa penal que se adelanta con ocasión a unos mismos hechos.

iii.              Se satisface el presupuesto normativo en este asunto porque las dos autoridades jurisdiccionales que reclaman la competencia invocaron razones constitucionales, legales y jurisprudenciales para sustentar su posición. Ello, en cuanto el Juzgado 185 IPM indicó que se materializan en el caso en concreto los elementos que habilitan la competencia de la Justicia Penal Militar, esto es, que el procesado sea miembro activo de la fuerza pública y que los hechos objeto de investigación se materializaron con ocasión a la necesidad de restablecer el orden público. Por su parte, el Juzgado Cuarenta y cuatro Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá justificó su competencia en el que, a su entender, no resulta posible sostener que existe una relación entre los hechos y la función policiva, pues el procesado tenía una orden expresa de no accionar armas de fuego.

 

14.            Al verificar el cumplimiento de los tres presupuestos (subjetivo, objetivo y normativo) la Corte dirimirá el conflicto positivo de jurisdicciones entre Juzgado Cuarenta y cuatro Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá y el Juzgado 185 de IPM.

 

El fuero penal militar y la competencia de la Justicia Penal Militar. Reiteración de jurisprudencia

 

15.            Una de las principales garantías derivadas del derecho fundamental al debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución Política es la del juez natural cuyo objeto es materializar el principio de igualdad de trato de tal forma que es obligación de Estado garantizar que los juicios se adelanten ante jueces imparciales, sin privilegios, inclinaciones ni animadversiones contra el justiciable^[18]. En esta línea, por regla general, el juez natural para juzgar y sancionar a quienes cometen una conducta punible son las autoridades judiciales que conforman la jurisdicción ordinaria en la especialidad penal^[19].

 

16.            Sin embargo, existen algunas excepciones a esta regla general. Una de ellas es la prevista en el artículo 221 de la Constitución Política, según la cual, “de las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”. A partir de esta norma, la jurisprudencia constitucional ha entendido que la Justicia Penal Militar tiene dos elementos; el subjetivo y el funcional. El elemento subjetivo se refiere a que a esa justicia solo pueden acceder los miembros activos de la Fuerza Pública y el elemento funcional se refiere a que la conducta debe estar relacionada con el mismo servicio^[20].

 

17.            En la misma línea, la Corte precisó en la Sentencia SU-190 de 2021, que a la Justicia Penal Militar

 

no le corresponde en ningún caso, y por ningún motivo, investigar ni juzgar a los civiles, ni tampoco a los miembros de la Fuerza Pública en retiro o que se encuentren en servicio activo y cometan delitos no relacionados con el servicio. Se entiende que no son delitos relacionados con el servicio aquellos que se aparten de las funciones misionales del uniformado que, en su condición de tal, ejecuta de acuerdo con el ordenamiento jurídico.^[21]

 

18.            Así, la especialidad de la Justicia Penal Militar y su aplicación restringida previenen su expansión ilimitada hasta el punto de que se convierta en un privilegio estamental^[22].

 

19.            En el Auto 576 de 2021, la Sala Plena de esta Corporación explicó que

 

(…) el nexo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, mas no hipotético y abstracto. Es decir, el exceso o la extralimitación debe darse dentro de la realización de una tarea íntimamente relacionada con las funciones de la fuerza pública, de suerte que si tal vinculo estrecho no existe, o persisten dudas sobre su efectiva configuración, “el juzgamiento de los resultados antijurídicos no puede en modo alguno ser objeto de conocimiento de la jurisdicción penal militar, sino de la justicia ordinaria.” En síntesis, para que el asunto sea de conocimiento de la citada Justicia Penal Militar y Policial, es imprescindible que el agente de la fuerza pública haya iniciado “una actuación válida, legítima, propia de sus funciones, comportamiento que en manera alguna puede ser reprochable, solo que en el curso de la actuación, se cuestiona por desviarla, extralimitarse o abusar, constituyéndose en objeto de investigación penal, pero siempre en el entendido de que estos procederes tenían una correspondencia, un vínculo, con la tarea específica propia del servicio correspondiente.

 

20.            Así, el juez al resolver los conflictos de jurisdicciones que se presentan entre la Jurisdicción Ordinaria Especialidad Penal y la Justicia Penal Militar y Policial debe distinguir y confrontar la conducta efectivamente realizada y la operación o actos propios del servicio al analizar el contexto fáctico en el que se cometió el acto delictivo^[23].

 

21.            Es importante precisar que el elemento funcional del fuero penal militar instituido en el artículo 221 Superior se desvirtúa en aquellos casos en los que miembros de la Fuerza Pública usan armas de fuego contra la humanidad de los ciudadanos sin que se advierta que con ello pretenden proteger la vida e integridad física de otras personas o de ellos mismos, pues este tipo de actos no se consideran como propios del servicio^[24].

 

Caso concreto

 

22.            Antes de resolver el caso concreto, la Sala Plena estima oportuno resumir el contexto en el que se produjo el deceso del menor Jaider Alexander Fonseca Castillo y de Andrés Felipe Rodríguez Ávila. En este punto resulta relevante aclarar que las siguientes consideraciones son exclusivamente para determinar la competencia para conocer del caso, por lo que, de ningún modo, suponen una calificación de la conducta que se investiga.

 

23.            Según el expediente, el 9 de septiembre de 2020 se presentaron protestas en diferentes puntos de la ciudad de Bogotá por la muerte de Javier Ordóñez en medio de un procedimiento policial. Una de esas protestas se presentó en la Calle 187 entre el Canal Torca y la Carrera 18A bis en el barrio Verbenal de la localidad de Usaquén.

 

24.            Conforme a la evidencia derivada del expediente,^[25] se tiene lo siguiente:

 

       i.            La protesta inició al final de la tarde con un cacerolazo al frente del CAI Verbenal y, avanzada la noche, la protesta se tornó más violenta. Algunos manifestantes arrojaron tomates y piedras al CAI Verbenal. Otros fueron más allá, al punto de pintar un grafiti en el CAI y prender fuego a la ventana principal.

     ii.            Aproximadamente a las 19:39 arriban refuerzos policiales desde el oriente de la Calle 187 quienes son recibidos con piedras por parte de los manifestantes. Cerca de esta misma hora, llegan al lugar de los hechos el señor Gutiérrez Rodríguez^[26] y Dairon Jair Martínez Mendoza^[27] por instrucciones recibidas vía radioteléfono del Capitán Morales. Los manifestantes continúan lanzando piedras en dirección al CAI Verbenal y a los agentes de policía^[28].

  iii.            Según el expediente, entre las 21:33 y las 21:36 se presentan algunos disparos por parte de la Policía Nacional en contra de los manifestantes^[29] y en esos mismos instantes cayeron heridos de muerte el menor Jaider Alexander Fonseca Castillo y el señor Andrés Felipe Rodríguez Ávila.

 

25.            De acuerdo con el informe de Investigador de Campo No. 110016000028202002289^[30], el menor de edad Jaider Alexander Fonseca Castillo recibió cuatro heridas de armas de fuego; dos en “región tercio superior muslo derecho”^[31], una en la “región tercio medio pierda (sic) derecha”^[32] y una en “región tercio inferior miembro superior izquierdo”^[33]. El señor Andrés Felipe Rodríguez Ávila sufrió una sola herida en el tórax^[34].

 

26.            Las heridas que causaron la muerte al menor Jaider Alexander Fonseca Castillo y al señor Andrés Felipe Rodríguez Ávila, aparentemente, fueron causadas por John Antonio Gutiérrez Rodríguez quien tenía asignada la pistola SIG SAUER SPO125303 que presentó como novedad la pérdida de un proveedor de 15 cartuchos el mismo día y lugar de la manifestación^[35].

 

27.            Como se indicó en los antecedentes de esta providencia, las autoridades involucradas - Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá y el Juzgado 185 de IPM - plantearon su intención de conocer del proceso penal seguido contra el ciudadano Jhon Antonio Gutiérrez Rodríguez por los hechos aquí descritos. Para definir la autoridad competente, la Sala debe examinar si en este caso se reúnen los elementos necesarios para que se active el fuero penal militar a favor del señor Jhon Antonio Gutiérrez Rodríguez.

 

28.            El elemento subjetivo, de conformidad con lo que se encuentra en el expediente, está acreditado pues se encuentra probado que el señor Jhon Antonio Gutiérrez Rodríguez hacía parte de la Policía Nacional para la época de los hechos y desempeñaba su labor en el tercer turno en la Estación de Policía de Usaquén, es decir, entre las 14:00 y las 22:00 del 9 de septiembre de 2020^[36].

 

29.            Antes de analizar el elemento funcional, la Sala Plena estima conveniente reiterar, como lo hizo previamente y en el Auto 576 de 2021, que el análisis que se efectúa en este tipo de trámites tiene como único propósito la determinación de este elemento para establecer la activación del fuero penal militar o no. Lo anterior, sin que de manera alguna se pretenda adelantar algún juicio de valor sobre la eventual responsabilidad del procesado, ya que esto corresponde exclusivamente al juez a quien se asigne la competencia para conocer de este asunto.

 

30.            La jurisprudencia constitucional ha precisado que el concepto de servicio corresponde

 

(…) a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma o utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí sólo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar; por lo tanto, deberá examinarse si su acción o abstención guarda relación con una específica misión militar. De otro lado, el miembro de la fuerza pública, así se encuentre en servicio activo, ha podido cometer el crimen al margen de la misión castrense encomendada: en este caso, el solo hecho de estar en servicio activo no lo exime de ser sometido al derecho penal común. Las prerrogativas y la investidura que ostentan los miembros de la fuerza pública pierden toda relación con el servicio cuando deliberadamente son utilizadas para cometer delitos comunes, los cuales no dejan de serlo porque el agente se haya aprovechado de las mencionadas prerrogativas e investidura, ya que ellas no equivalen a servicio ni, de otro lado, tienen la virtud de mutar el delito común en un acto relacionado con el mismo.^[37]

 

31.            Con fundamento en lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional debe determinar si existe una relación entre los hechos objeto de investigación y la función policial que desempeñaban los procesados, considerando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se presentaron.

 

32.            De una parte, la Sala Plena encuentra que la presencia del señor Gutiérrez Rodríguez en el lugar de los hechos no fue fortuita o caprichosa. De acuerdo con las declaraciones tanto del señor Gutiérrez Rodríguez^[38] como de Dairon Jair Martínez Mendoza^[39], la orden de trasladarse al CAI Verbenal fue impartida vía radio por el Capitán Morales y ratificada por el Patrullero Edwin Rivera.

 

33.            De otra parte, la Resolución No. 02903 del 23 de junio de 2017^[40] -vigente para la fecha de los hechos y aplicable al actuar policial^[41]- establece en su artículo 7 que, el uso de la fuerza en la Policía Nacional se rige por los principios de necesidad^[42], legalidad^[43], proporcionalidad^[44] y racionalidad^[45]. En la misma línea, el inciso 2 del numeral 3 del artículo 13 de la misma resolución prevé lo siguiente

 

Artículo 13. Uso de la fuerza reactiva. Es la empleada cuando el funcionado se encuentra ante resistencia activa. Comprende:

(…)

3. Armas de fuego: (…)

Se podrá hacer uso de las armas de fuego en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida. En todo caso, su empleo, estará cobijado por el marco jurídico del uso de la fuerza y la reglamentación vigente al respecto.

 

34.            Así, para la Sala Plena el actuar del señor Gutiérrez Rodríguez en el CAI Verbenal debía regirse por lo previsto en la citada resolución de conformidad con su artículo 3. Es decir, que el eventual uso de la fuerza debía hacerse observando los principios recién mencionados y solo ante una situación de peligro inminente de muerte o lesiones graves o para evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañara una seria amenaza para la vida.

 

35.            Del estudio de las pruebas que reposan en el expediente, la Sala Plena destaca lo siguiente:

 

       i.            A las 21:30, el orden público estaba seriamente afectado sobre la Calle 187 entre el Canal de Torca y la Carrera 18B pues las manifestaciones se habían tornado violentas desde horas antes. Algunos manifestantes arrojaban piedras a los agentes de la policía nacional que estaban cerca al CAI Verbenal. También se había iniciado un fuego en la Calle 187 al occidente de la intersección con Transversal 18B^[46].

     ii.            Cerca al CAI Verbenal había un contenedor de basura atravesado en la calle^[47]. Al occidente del contenedor, estaba un grupo de integrantes de la Policía Nacional resguardada tras los escudos protectores^[48]. Otros agentes de policía estaban resguardados al occidente del CAI Verbenal.

  iii.            Uno de los policías que se resguardaba tras los escudos protectores activó un extintor de fuego que nubló la visión en la zona y, en ese momento, se escucharon los disparos^[49]. La distancia entre los policías y el grupo de manifestantes era aproximadamente de treinta (30) metros^[50] y no estaban avanzando, sino que permanecían en las inmediaciones del Parque Verbenal^[51].

 

36.            De lo expuesto, pareciera que la agresión por parte de los manifestantes a la Policía Nacional consistía en arrojar piedras desde una distancia aproximada de treinta (30) metros. De otra parte, los agentes de policía contaban con algunos elementos de protección. En la escena, también estaba el contenedor de basura atravesado en la Calle 187 antes de la barrera que formaron con los escudos protectores y todos los agentes de policía contaban, al menos, con cascos protectores según puede verse en las imágenes que reposan en el archivo. Por último, la activación del extintor generó una situación de baja visibilidad para todos los involucrados.

 

37.            Para la Sala Plena de la Corte Constitucional, existen serias dudas de que la agresión por parte de los manifestantes en contra de la Policía Nacional tuviera la entidad suficiente como para crear un peligro inminente de muerte o de lesiones graves en los agentes de policía, pues los medios empleados para la agresión, la distancia entre los agresores y la policía, y los elementos de protección con que estos contaban, disminuían el riesgo de que se generen este tipo de daños.

 

38.            Así las cosas, para la Sala Plena no es claro como la respuesta a este tipo de agresiones mediante el uso de armas de fuego se acompasa con los principios anteriormente referidos, ya que el riesgo que esa situación generó para los manifestantes era de muerte en tanto que la amenaza que los manifestantes generaron no pareciera tener la entidad suficiente para generar un riesgo inminente de muerte o de lesiones graves.

 

39.            De otra parte, la Sala estima necesario pronunciarse sobre el argumento presentado por el Juzgado 185 de IPM según el cual

 

(…) el actuar del patrullero GUTIERREZ RODRIGUEZ JHON, si tuvo una estrecha relación con el servicio policial, pues no llegó al lugar de manera deliberada o planificada, con el ánimo de lesionar o quitarle la vida a unos cuantos ciudadanos, ya que como se observa, todo se presentó dentro del contexto de una intimidación generada por la turba de personas que intentaban destruir e incendiar las instalaciones policiales, haciendo uso de su arma de dotación, debiendo ser apoyados para más unidades de policía, que de no llegar al lugar la tragedia hubiese sido mayor, casi inevitable, ante la ola de violencia que se vivía por esos día en la ciudad de Bogotá.

 

40.            Contrario a lo que opina el Juzgado 185 de IPM, este argumento no demuestra la estrecha relación de los hechos con el servicio policial, sino que pareciera desvirtuarla. Nótese que según lo expuesto por el Juzgado 185 de IPM, lo que se pretendía evitar era la destrucción de las instalaciones policiales y no proteger la vida o la integridad física de los uniformados. En este sentido, el argumento propuesto por el Juzgado 185 de IPM no está llamado a prosperar pues, contrario a lo que pretende, da cuenta de que el uso de la fuerza que se presentó el día 9 de septiembre de 2020 en las inmediaciones del CAI Verbenal después de las 21:30 pudo haber sido desproporcionado.

 

41.            Así las cosas, la Sala Plena de la Corte Constitucional encuentra que el uso de las armas de fuego por el señor Gutiérrez Rodríguez el 9 de septiembre de 2020 presuntamente se hizo sin consideración del principio de proporcionalidad previsto en numeral 3 del artículo 7 y sin atender el inciso 2 del numeral 3 del artículo 13 ambos de la Resolución No. 02903 del 23 de junio de 2017.

 

42.            Así las cosas, la Sala Plena de la Corte Constitucional encuentra que existen serias dudas sobre si el obrar del señor Gutiérrez Rodríguez el 9 de septiembre de 2020 está estrechamente relacionado con la prestación del servicio ya que el uso de las armas de fuego pareciera haber sido realizado sin consideración del principio de proporcionalidad previsto en numeral 3 del artículo 7 y en posible desconocimiento de lo previsto en el inciso 2 del numeral 3 del artículo 13 ambos de la Resolución No. 02903 del 23 de junio de 2017. Ello, en cuanto no es claro que el uso de la fuerza en este caso tuviera como fin la protección de la vida e integridad física de otras personas o de los agentes involucrados^[52].

 

43.            En vista de lo anterior, y como quiera que existen serias dudas sobre la relación entre la actividad del servicio y el delito investigado, el asunto debe ser conocido por la Justicia Ordinaria, en su especialidad penal^[53]. En conclusión, la Sala Plena de la Corte Constitucional dirimirá el presente conflicto de jurisdicciones a favor del Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá.

 

44.            En conclusión, la Sala Plena de la Corte Constitucional dirimirá el presente conflicto de jurisdicciones a favor del Juzgado Cuarenta y cuatro Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá.

 

III.           DECISIÓN

 

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional,

 

RESUELVE

 

 

PRIMERO. - DIRIMIR el conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado Cuarenta y cuatro Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá y el Juzgado Ciento ochenta y cinco de Instrucción Penal Militar, y DECLARAR que el Juzgado Cuarenta y cuatro Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá es la autoridad competente para conocer del proceso.

 

SEGUNDO. - REMITIR el expediente CJU-1923 al Juzgado Cuarenta y cuatro Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá para que proceda con lo de su competencia y para que comunique la presente decisión al Juzgado Ciento ochenta y cinco de Instrucción Penal Militar y, a los sujetos procesales e interesados dentro del trámite judicial correspondiente.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Presidenta

 

 

 

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

 

 

 

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

 

 

 

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

 

 

 

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

Ausente con permiso

 

 

 

HERNÁN CORREA CARDOZO

Magistrado (E)

 

 

 

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General