No. 16 comunicado 04 de abril de 2011

República de Colombia

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Corte Constitucional

 

          COMUNICADO No. 16

          Abril 4 de 2011

 

 

Redistribución de los recursos del Fondo Nacional de Regalías para la financiación o cofinanciación de proyectos de inversión para la rehabilitación de las zonas de entidades territoriales afectadas por la ola invernal 

 I.     EXPEDIENTE RE-191   -   SENTENCIA C-240/11 (Abril 1º)

         M.P. Luis Ernesto Vargas Silva          

 

1.           Norma revisada

DECRETO 4831 DE 2010

(diciembre 29)

Por el cual se destinan recursos para conjurar la crisis e impedir la extensión de los efectos causados por el fenómeno de La Niña

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,

en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las que le confiere el artículo 215 de la Constitución Política, la Ley 137 de 1994 y en desarrollo del Decreto 4580 de 2010, y

CONSIDERANDO:

Que en los términos del artículo 215 de la Constitución Política de Colombia, el Presidente de la República con la firma de todos los ministros, en caso de que sobrevengan hechos distintos a los previstos en los artículos 212 y 213 de la Constitución Política, que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá declarar el estado de emergencia.

Que según la misma norma constitucional, una vez declarado el estado de emergencia, el Presidente, con la firma de todos los ministros, podrá dictar decretos con fuerza de ley destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.

Que estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes.

Que mediante el Decreto 4580 de 2010, se declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica con el fin de conjurar la grave situación de calamidad pública ocurrida en el país, por el fenómeno de La Niña desatado en todo el territorio nacional.

Que las graves inundaciones han producido deterioro y destrucción de la infraestructura vial y urbana, derrumbes de diques y obras de contención, daños en vías, pérdidas de zonas agrícolas, de viviendas y daños en la infraestructura de los servicios públicos, lo cual dificulta la atención de las necesidades básicas de los habitantes de las zonas afectadas con el fenómeno de La Niña 2010-2011.

Que se requiere actuar de manera inmediata y coherente por las instancias competentes, viabilizando el uso de recursos de manera eficaz y eficiente, para así agilizar los procesos de rehabilitación y reconstrucción de las zonas afectadas, de tal manera que se procure la recuperación de las condiciones normales de vida, y garantizar los recursos suficientes para tal fin.

Que se hace necesario adoptar medidas y construir obras para impedir la prolongación de esta situación, y proteger a la población de las amenazas económicas, sociales y ambientales que está padeciendo.

Que como previsiblemente algunas de las obras requeridas para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos no están incluidos en los planes de desarrollo de las entidades territoriales afectadas con la ola invernal, se requiere disponer de un mecanismo expedito de presentación, viabilización y elegibilidad de proyectos de inversión financiados con recursos del Fondo Nacional de Regalías, de acuerdo con lo establecido en el artículo 361 de la Constitución Política.

Que con el fin de agilizar el flujo de recursos y la optimización de su uso, es necesario asegurar que estos no permanezcan en caja y que su giro y desembolso se haga contra la ejecución efectiva del proyecto que así lo requiera.

Que se requiere de esfuerzos inmediatos y coordinados de las autoridades nacionales y territoriales, representados en un apoyo de la gestión institucional, con el fin de dar respuesta adecuada a los graves efectos ocasionados por la grave calamidad pública declarada.

Que se prevé que la fase de rehabilitación, reconstrucción y construcción de obras de mitigación en las zonas afectadas con la ola invernal puede extenderse por más de dos (2) años.

DECRETA:

ARTÍCULO 1o. Con el fin de financiar o cofinanciar proyectos de inversión para la rehabilitación, reconstrucción y construcción de obras en las zonas de las entidades territoriales afectadas por la crisis generada con la ola invernal y cuando las necesidades de financiamiento así lo exijan, el Representante Legal del Fondo Nacional de Regalías podrá redistribuir los recursos correspondientes a las asignaciones específicas consagradas en los parágrafos 1o, 2o, 4o y 5o del artículo 1o y el parágrafo del artículo 5o de la Ley 141 de 1994.

PARÁGRAFO 1o. Los proyectos de inversión para la rehabilitación, reconstrucción y construcción de obras a que se refiere el presente artículo, que van a ser financiados o cofinanciados con recursos del Fondo Nacional de Regalías deberán ser presentados por los Ministerios del sector al Consejo Asesor de Regalías, previa solicitud de las entidades territoriales correspondientes, para su aprobación y designación del ejecutor.

PARÁGRAFO 2o. Para los efectos del presente decreto, el Representante Legal del Fondo Nacional de Regalías realizará los ajustes presupuestales a que haya lugar en los términos del artículo 29 del Decreto 4730 de 2005. En todo caso, se garantizará la atención de las obligaciones generadas por los proyectos de inversión debidamente aprobados antes del 31 de diciembre de 2010 por el Consejo Asesor de Regalías.

ARTÍCULO 2o. Durante la vigencia del presente decreto y conforme a las necesidades de financiamiento, se autoriza utilizar hasta el total del ahorro disponible del Fondo Nacional de Regalías en el Fondo de Ahorro y Estabilización Petrolera (FAEP), para rehabilitación, reconstrucción y construcción de obras de mitigación en las zonas afectadas con la ola invernal.

ARTÍCULO 3o. Las entidades beneficiarias de recursos de regalías y compensaciones, que sean objeto de la medida de suspensión en el giro de estos recursos por el Departamento Nacional de Planeación, y que estén ubicadas en las zonas afectadas por la emergencia económica, social y ecológica declarada mediante Decreto 4580 de 2010, podrán asumir los compromisos que se requieran con cargo a estos recursos para atender la emergencia. Lo anterior, sin perjuicio del cumplimiento de la Ley 141 de 1994, las normas de contratación y presupuesto pertinentes.

De todo lo anterior, se informará de manera previa al Departamento Nacional de Planeación, quien las someterá a condiciones especiales de seguimiento en la ejecución de dichos recursos.

ARTÍCULO 4o. Las entidades territoriales beneficiarias de recursos de regalías y compensaciones, afectadas por la emergencia económica, social y ecológica declarada mediante Decreto 4580 de 2010 podrán financiar los proyectos priorizados en sus respectivos planes de desarrollo, que se requieran para la rehabilitación, reconstrucción y construcción de obras de mitigación en las zonas afectadas con la ola invernal, con cargo a estos recursos y hasta el 30% del total de los mismos. El porcentaje restante se destinará para proyectos de inversión que impacten coberturas y la interventoría técnica conforme lo dispuesto por la Ley 1283 de 2009. En el Presupuesto Anual se separarán claramente los recursos provenientes de las regalías que se destinen para los anteriores fines.

Estos proyectos de las entidades territoriales guardarán coordinación, concurrencia y subsidiariedad respecto del Plan de Acción Específico y demás planes o directrices que para la atención de la emergencia establezca el Gobierno Nacional.

ARTÍCULO 5o. El presente decreto rige a partir de su publicación en el Diario Oficial hasta el 31 de diciembre de 2012 y modifica las normas que le sean contrarias.

2.        DECISIÓN

PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 1º del Decreto Legislativo 4831 de 2010, “por el cual se destinan recursos para conjurar la crisis e impedir la extensión de los efectos causados por el fenómeno de La Niña”, en el entendido que los recursos arbitrados mediante esa disposición se destinarán solo para la financiación o cofinanciación de proyectos de inversión para la rehabilitación de las zonas de las entidades territoriales afectadas por la crisis generada con la ola invernal.

SEGUNDO.- Declarar EXEQUIBLE el parágrafo 1º del artículo 1º del Decreto 4831 de 2010, “por el cual se destinan recursos para conjurar la crisis e impedir la extensión de los efectos causados por el fenómeno de La Niña”, en el entendido que los proyectos que presenten las entidades territoriales deberán referirse a proyectos de inversión para la rehabilitación de las zonas afectadas por la ola invernal.

TERCERO.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 2º del Decreto 4831 de 2010, “por el cual se destinan recursos para conjurar la crisis e impedir la extensión de los efectos causados por el fenómeno de La Niña”, en el entendido que los recursos de regalías de que trata esta disposición se destinarán solo para la rehabilitación de las zonas afectadas con la ola invernal.

CUARTO.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 3º del Decreto 4831 de 2010, “por el cual se destinan recursos para conjurar la crisis e impedir la extensión de los efectos causados por el fenómeno de La Niña”, en el entendido que el uso de los recursos de regalías que se arbitren mediante esta norma se destinarán por las entidades territoriales solo para la rehabilitación de las zonas afectadas.

QUINTO.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 4º del Decreto 4831 de 2010, “por el cual se destinan recursos para conjurar la crisis e impedir la extensión de los efectos causados por el fenómeno de La Niña”, en el entendido que los recursos de que trata esta preceptiva se destinarán para financiar solo los proyectos priorizados en los respectivos planes de desarrollo departamental o municipal, que se requieran para la rehabilitación de las zonas afectadas con la ola invernal.

SEXTO.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 5º del Decreto 4831 de 2010.

3.        Fundamentos de la decisión

La Corte encontró que las medidas adoptadas mediante el Decreto Legislativo 4831 de 2010 guardan conexidad con los motivos de la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica por razón de grave calamidad pública hecha por el Decreto 4580 de 2010. En particular, esta conexión se evidencia frente a la insuficiencia de recursos presupuestales y la consecuente necesidad de adoptar mecanismos e instrumentos de carácter presupuestal para poder financiar la atención de la emergencia. Especialmente, se relaciona con la agilización del flujo de recursos y la optimización de su uso, asegurándose que no permanezcan en caja y que su giro y desembolso se haga contra la ejecución efectiva del proyecto que así lo requiera.

Para la Corte, las medidas previstas en el decreto objeto de control, tales como (i) redistribución de los recursos del Fondo Nacional de Regalías; (ii) permitir la utilización total del ahorro disponible del Fondo Nacional de Regalías, en el Fondo de Ahorros y en el Fondo de Estabilización Petrolera –FAEP-; (iii) autorización a las entidades beneficiarias de las regalías y compensaciones para que con cargo a esos recursos, asuman compromisos para atender la emergencia económica y (iv) autorización a las entidades beneficiadas con las regalías y compensaciones para que financien los proyectos en sus respectivos planes de desarrollo con cargo a esos recursos y hasta el 30 de los mismos, se dirigen de manera exclusiva, directa y específica  a cumplir con los objetivos y finalidades expuestas en la parte motiva del Decreto y con la finalidad general de conjurar la crisis causada por el fenómeno climático de La Niña e impedir la extensión de sus efectos. 

Por otra parte, la Corte constató la insuficiencia normativa, en razón de la inflexibilidad de las disposiciones ordinarias para el manejo y uso de los recursos de regalías directas e indirectas y de las compensaciones, como también del Fondo Nacional de Regalías, según los prescribe la Ley 141 de 1991, modificada por la Ley 209 de 1995 y la Ley 756 de 2002, así como la presentación y financiación de proyectos de inversión con cargo a estos recursos. Así mismo, la evidente insuficiencia de recursos asignados al Sistema Nacional para la Atención de Desastres, si se tiene en cuenta que el estimativo preliminar del Gobierno para la atención de la emergencia en todas sus fases ascendería a la suma de $ 30.1 billones de pesos. Finalmente, la insuficiencia de capacidad institucional que se evidencia en la carencia de disponibilidad presupuestal y técnica de muchas de las entidades territoriales para agilizar, viabilizar y financiar los proyectos de inversión necesarios para atender la crisis invernal. En esa medida, la Sala encontró acreditado el requisito de necesidad de las medidas adoptadas por el Decreto Legislativo 4831 de 2010.

De igual modo, la Corporación determinó que las medidas de excepción que se examinan, cumplen efectivamente con una finalidad constitucional, la cual encuentra fundamento en el artículo 215 superior y la declaratoria de emergencia hecha por medio del Decreto 4580 de 2010, con el fin de conjurar una situación de crisis o calamidad pública, que ha afectado de manera grave, los ámbitos económico, social y ecológico de casi todo el país, la vida e integridad de las personas, los bienes y derechos fundamentales de sus habitantes, que se requiere atender de manera pronta, oportuna, integral, eficaz y eficiente en las distintas fases de atención. Al mismo tiempo, las medidas son idóneas y adecuadas para contribuir a conjurar la crisis y la extensión de sus efectos, ya que asegura disponer de un flujo de recursos importantes para emprender las actividades y proyectos que se requieren para superar la crisis. Por último, la Corte encontró que las medidas son proporcionales en sentido estricto, por cuanto se dirigen a la redistribución y uso de los recursos de regalías directas e indirectas y de recursos de compensaciones, su uso excepcional para enfrentar la crisis, sin que afecte otros principios o derechos constitucionales, ni otros proyectos o programas prioritarios. Además, la ejecución de estos recursos se llevará a cabo bajo condiciones especiales de seguimiento por parte del Departamento Nacional de Planeación y respeta la autonomía de las entidades territoriales y de sus facultades para presentar proyectos de inversión. Finalmente, las medidas tienen un claro límite temporal al estipularse una vigencia determinada en el tiempo.

En cuanto al control del contenido material del Decreto Legislativo 4831 de 2010, la Corte consideró que se ajustan a la normatividad constitucional, especialmente en lo que hace relación a las regalías y la autonomía de las entidades territoriales (arts. 287, 332, 360 y 361 C.P.), así como a los criterios jurisprudenciales sobre la materia.

No obstante, dada la excepcionalidad y especificidad de las medidas adoptadas por el Gobierno para atender las graves consecuencias derivadas de la ola invernal producida por el fenómeno de La Niña, la Corte consideró necesario condicionar la constitucionalidad del uso de los recursos de regalías que se arbitren en virtud del Decreto Legislativo 4831 de 2010, para la rehabilitación de las zonas afectadas y la atención de la emergencia en su fase de rehabilitación, toda vez que ir más allá, excedería las finalidades de la declaración de emergencia y el ámbito material, territorial y temporal de las mismas, delimitado en el decreto de declaratoria de la emergencia.

En consecuencia, la Corte concluyó que el Decreto Legislativo 4831 de 2010 cumple tanto con los requisitos formales, como con las exigencias materiales que la Constitución y la jurisprudencia constitucional ha previsto para los decretos de desarrollo de los estados de emergencia económica, social y ecológica, lo que condujo a la declaración de la exequibilidad de sus disposiciones, pero condicionada a la fase y zonas en que deberán ser aplicadas las medidas que establece.

la autorización excepcional para gestionar y celebrar operaciones de crédito  destinadas a financiar los costos que genera la emergencia causada por la ola invernal, no puede ser permanente ni para financiar proyectos de largo plazo

 

II. EXPEDIENTE RE-178  -  SENTENCIA C-241/11  (Abril 1º)

     M.P. Humberto Antonio Sierra Porto

 

1.        Norma revisada

DECRETO 4703 DE 2010

(diciembre 21)

Por el cual se decretan medidas sobre fuentes de financiamiento en virtud del estado de emergencia económica, social y ecológica declarado mediante el Decreto 4580 de 2010

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,

en ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas por el artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de 1994 y en desarrollo de lo dispuesto por el Decreto 4580 de 2010,

 

CONSIDERANDO:

Que mediante el Decreto 4580 del 7 de diciembre de 2010 y con base en el artículo 215 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, con el fin de conjurar la grave calamidad pública ocasionada por el fenómeno de La Niña e impedir la extensión de sus efectos;

Que según la misma norma constitucional, una vez declarado el estado de emergencia, el Presidente, con la firma de todos los Ministros, podrá dictar decretos con fuerza de ley destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos;

Que la grave calamidad pública ha tornado insuficientes las facultades gubernamentales ordinarias en materia de financiamiento por lo cual es necesaria la adopción de medidas extraordinarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos;

Que el numeral 3.7 del Decreto 4580 del 7 de diciembre de 2010, estableció la necesidad de obtener recursos de origen no tributario, tales como donaciones, recursos de capital e ingresos de fondos especiales, con el objeto de alcanzar el nivel de recursos suficientes para financiar las obras y proyectos indispensables en el marco de esta emergencia;

Que para efectos de desarrollar las fases contempladas en el marco de la emergencia económica, social y ecológica, es de vital importancia contar con un amplio margen de maniobra que permita financiar de manera eficiente las necesidades de la población damnificada. Por lo tanto, es indispensable gestionar de la mejor manera todas las fuentes, con el objeto de alcanzar el nivel de recursos suficientes para financiar las obras y proyectos derivados de la emergencia económica, social y ecológica decretada;

Que los mecanismos de financiamiento y consecución de recursos para efectos de conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, deben ser realizados de forma más expedita y con mayor celeridad que los ordinarios y por lo tanto es necesaria la adopción de medidas extraordinarias que permitan la obtención de recursos sin las autorizaciones que regularmente son legalmente requeridas para las operaciones de crédito público, así como la reorientación de los recursos derivados de los Fondos Especiales de la Nación;

Que el numeral 3.8 del Decreto 4580 del 7 de diciembre de 2010, determinó la necesidad de establecer mecanismos para asegurar que la deuda pública contraída para financiar los proyectos dirigidos a conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, sea posteriormente pagada con los recursos tributarios recaudados en virtud de las medidas adoptadas con base en la emergencia;

Que dada la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica, es necesario que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público pueda suscribir las operaciones de crédito público que se requieran, con el objeto de garantizar la liquidez de recursos necesaria para el cumplimiento de los compromisos y agilizar el flujo de los mismos;

DECRETA:

ARTÍCULO 1o. AUTORIZACIÓN DE ENDEUDAMIENTO. Autorízase a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para gestionar y celebrar operaciones de crédito público interno y externo, asimiladas y conexas a estas, en la cuantía requerida para conjurar la crisis y evitar la extensión de los efectos ocasionados por la calamidad pública, que motivó la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica contenida en el Decreto 4580 del 7 de diciembre de 2010.

Los contratos que se suscriban en desarrollo de la presente autorización sólo requerirán para su validez y perfeccionamiento del cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Concepto favorable del Consejo Nacional de Política Económica y Social Conpes;

b) Resolución impartida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para celebrar el contrato con base en la minuta definitiva del mismo;

c) La firma de las partes y la orden de publicación en el Diario Único de Contratación.

ARTÍCULO 2o. GARANTÍAS A OPERACIONES DE CRÉDITO PÚBLICO. Autorízase a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para garantizar operaciones de crédito público externo de las entidades descentralizadas del orden nacional, de las territoriales y sus descentralizadas para lo cual las entidades estatales garantizadas deberán constituir las contragarantías que este Ministerio considere adecuadas.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público mediante Resolución autorizará el otorgamiento de la garantía previo concepto favorable del Consejo Nacional de Política Económica y Social Conpes;

PARÁGRAFO. La Nación no podrá suscribir el documento en el cual otorgue su garantía, hasta tanto no se hayan constituido las contragarantías a su favor.

ARTÍCULO 3o. DESTINACIÓN DE LOS RECURSOS. Los recursos obtenidos en virtud de las autorizaciones conferidas, sólo podrán ser destinados a la financiación de las fases contempladas en el marco de la emergencia económica, social y ecológica declarada mediante el Decreto 4580 de 2010.

ARTÍCULO 4o. INFORME A LA COMISIÓN INTERPARLAMENTARIA DE CRÉDITO PÚBLICO. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público deberá rendir un informe a la Comisión Interparlamentaria de Crédito Público con la información detallada de las operaciones de crédito público que se llegaren a contratar con ocasión del presente decreto, dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de celebración de cada una de ellas.

ARTÍCULO 5o. SERVICIO DE LA DEUDA. La Nación podrá pagar el servicio de la deuda de las operaciones de crédito público que se suscriban con ocasión de la aplicación del presente decreto, con los recursos tributarios recaudados para financiar los gastos causados en virtud de las medidas adoptadas.

ARTÍCULO 6o. AUTORIZACIÓN DE REORIENTACIÓN DE RECURSOS DE FONDOS ESPECIALES DE LA NACIÓN. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional podrá reorientar los saldos no ejecutados ni presupuestados de los Fondos Especiales de la Nación, en la cuantía requerida para financiar la emergencia económica, social y ecológica para evitar la extensión de los efectos de la crisis producida como consecuencia de la calamidad pública a que se refiere el Decreto 4580 del 7 de diciembre de 2010.

PARÁGRAFO. Los saldos remanentes que resulten luego de efectuar el pago total de las operaciones de crédito antes señaladas, se deberán contabilizar dentro de los recursos de la Nación en los términos del artículo 16 del Decreto 111 de 1996 y de acuerdo con los parámetros que para el efecto señale el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

ARTÍCULO 7o. TRANSFERENCIA DE RECURSOS AL FONDO NACIONAL DE CALAMIDADES. Los recursos que se obtengan con ocasión de las operaciones autorizadas por el presente decreto, serán transferidos por la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público al Fondo Nacional de Calamidades y/o al (a los) organismo(s) ejecutor(es) en la medida en que su ejecución vaya siendo requerida, previo cumplimiento de los requisitos que se establezcan para tal fin.

ARTÍCULO 8o. VIGENCIA. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación.

2.        Decisión

Primero.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 1º del Decreto Legislativo 4703 de 2010, en el entendido de que (i) la autorización de endeudamiento se extiende únicamente en aquellas cantidades y tiempos estrictamente necesarios para  conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, mas no de manera permanente ni para financiar proyectos de inversión a largo plazo, los cuales pueden ser incluidos en un Plan Nacional de Desarrollo; (ii) no se exceda la capacidad de pago de la Nación; y (iii) los contratos de empréstitos deberán ser registrados ante la Contraloría General de la República.

Segundo.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 2 del Decreto Legislativo 4703 de 2010, en el entendido de que (i) las garantías a operaciones de crédito público que brinde la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público se extenderán únicamente por las cantidades y tiempos estrictamente necesarios para  conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, mas no de manera permanente ni para financiar proyectos de inversión a largo plazo; y (ii) en ningún caso se podrá exceder la capacidad pago de la Nación ni de las entidades territoriales.

Tercero.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 3 del Decreto Legislativo 4 703 de 2010, en el entendido de que los recursos obtenidos en virtud de las autorizaciones conferidas, sólo podrán ser destinados a la financiación de las fases I y II contempladas en el marco de la emergencia económica, social y ecológica declarada mediante el Decreto 4580 de 2010.

Cuarto.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 4 del Decreto Legislativo 4703 de 2010.

Quinto.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 5 del Decreto Legislativo 4703 de 2010.

Sexto.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 6 del Decreto Legislativo 4703 de 2010, en el entendido de que la figura de la reorientación de recursos de Fondos Especiales de la Nación, se extenderá únicamente por las cantidades y tiempos estrictamente necesarios para  conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, mas no de manera permanente ni para financiar proyectos de inversión a largo plazo, los cuales pueden ser incluidos en el Plan Nacional de Desarrollo.

Séptimo.- Declarar  EXEQUIBLE el artículo 7 del Decreto Legislativo 4703 de 2010.

Octavo.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 8 del Decreto Legislativo 4703 de 2010.

3.        Fundamentos de la decisión

En primer término, la Corte encontró que las medidas adoptadas mediante el Decreto Legislativo 4703 de 2010 cumplen con el requisito de conexidad material, esto es, guardan relación directa y específica con las causas que justificaron la expedición del Decreto 4580 de 2010, declaratorio de la emergencia económica, social y ecológica por razón de grave calamidad pública. Así mismo, constató que se dirigen exclusivamente a conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos.

Es así como, este decreto busca implementar una estrategia jurídica e institucional encaminada a la consecución rápida de recursos económicos, dirigidos a hacer frente a los numerosos y cuantiosos daños ocasionados por la crisis invernal. En esa dirección apuntan (i) las autorizaciones de endeudamiento; (ii) las garantías de operaciones de crédito público; (iii) el servicio de la deuda;(iv)  la autorización de reorientación de recursos de fondos especiales de la Nación y (v) la transferencia de recursos al Fondo Nacional de Calamidades y/o al organismo ejecutor. De igual manera, la Corte estableció que con la adopción del Decreto Legislativo 4703 de 2010, el Gobierno pretende alcanzar un fin específico cual es la rápida consecución de recursos económicos indispensables para atender las consecuencias de la grave ola invernal y prevenir nuevos daños, para lo cual expidió un conjunto de medidas idóneas y necesarias para lograr dicho propósito. A su juicio, al momento de declararse la emergencia, el Gobierno no contaba con el tiempo suficiente para tramitar una adición presupuestal, ya que se había expedido el Presupuesto Nacional para la siguiente vigencia fiscal y obtener la aprobación de una ley de autorizaciones para este endeudamiento. De esta forma, se cumple con el supuesto de necesidad, finalidad y proporcionalidad de la medida, exigida por la Constitución y la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción.

La Corte puso de presente la complejidad que reviste la gestión de un crédito público, como lo observa la Contraloría General en el concepto rendido en este proceso, en el cual explica que la celebración de operaciones de crédito público, llevadas a cabo con un organismo multilateral “pueden durar entre 9 y 10 meses, desde la iniciación de la negociación hasta el desembolso de los recursos”, tiempo que se requiere por las distintas etapas por las cuales debe pasar el crédito, siendo ellas las siguiente: (i) determinación de realizar un proyecto financiado con recursos de crédito externo, que además debe estar enmarcado dentro del Plan de Desarrollo, debiendo contar con una previa evaluación económica y financiera; (ii) aprobación por parte del Departamento Nacional de Planeación e inscripción del proyecto en el BPIN (Banco de Proyectos); (iii) aprobación del CONPES; (iv) concepto previo de la Comisión Interparlamentaria de Crédito Público; y (v) autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del Banco de la República, por sus efectos sobre la política cambiaria.

Una vez finalizadas las etapas de autorizaciones y conceptos previos, el Gobierno Nacional debe iniciar el proceso de negociación del crédito con la banca internacional, para finalizar con la suscripción del respectivo contrato de empréstito, siendo necesario realizar una programación de desembolsos. Además, una vez perfeccionado el contrato, éste debe ser registrado ante la Contraloría General de la República y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

En esencia, el Decreto Legislativo 4703 de 2010, sin variar los conceptos vigentes de operaciones de crédito público, asimiladas y conexas, introdujo modificaciones en cuanto: (i) el Gobierno Nacional se autorizó, a sí mismo, es decir, sin contar con la autorización del Congreso de la República, a gestionar y celebrar tales operaciones, “en la cuantía requerida para conjurar la crisis y evitar la extensión de los efectos ocasionados por la calamidad pública, que motivó la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica contenida en el Decreto 4580 del 7 de diciembre de 2010”, es decir, sin precisarse cuantía alguna, a diferencia de lo que sucede usualmente en los textos de las leyes de autorizaciones  (ii) se suprimieron algunas etapas que regulan los trámites de operaciones de crédito público, tales como: a) Elaboración de un proyecto financiado con recursos de crédito externo, que además debe estar enmarcado dentro del Plan de Desarrollo, debiendo contar con una previa evaluación económica y financiera; b) Aprobación por parte del Departamento Nacional de Planeación e inscripción del proyecto en el BPIN (Banco de Proyectos); c) Concepto previo de la Comisión Interparlamentaria de Crédito Público; d) Acompañamiento del Banco de la República, en tanto agente fiscal; e) Registro del contrato ante la Contraloría General de la República y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En consecuencia, las operaciones de crédito público, vinculadas con la emergencia económica, ecológica y social, deberán cumplir tan sólo con los siguientes requisitos: (i) Concepto favorable del Consejo Nacional de Política Económica y Social Conpes; (ii) Resolución impartida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para celebrar el contrato con base en la minuta definitiva del mismo; (iii) La firma de las partes y la orden de publicación en el Diario Único de Contratación.

A juicio de la Corte, si bien la situación de anormalidad permite que el Gobierno Nacional se autorice para endeudarse, a efecto de contar con los recursos económicos necesarios para atender la crisis  invernal y que la urgencia de contar con aquellos justifique prescindir de ciertos procedimientos y controles, también lo es que dicha medida no puede exceder los límites  inherentes a un estado de excepción. De tal suerte que no se puede tratar de una autorización para endeudarse de manera constante y sin mayores controles; ni para atender proyectos a largo plazo, propios de un nuevo Plan Nacional de Desarrollo, como tampoco se encontró justificación alguna para que los contratos de empréstito no sean finalmente registrados ante la Contraloría General de la República. Adicionalmente, señaló que en materia de operaciones de crédito público externo llevadas a cabo por entidades territoriales, (i) la Constitución establece un manejo macroeconómico unitario; (ii) el legislador es el competente para establecer las condiciones y límites de tal endeudamiento; (iii) las entidades territoriales, si bien gozan de autonomía en la materia, no pueden ejercerla por fuera de los límites constitucionales y legales; y (iv) la Nación debe avalar y garantizar el pago de los mencionados créditos. En este sentido,  condicionó la exequibilidad del artículo 1º del Decreto 4703 de 2010. 

Por otro lado, la Corte precisó que a pesar de que las modificaciones introducidas por la medida de excepción no ofrecen, prima facie, reparo alguno de constitucionalidad, la Corte considera que, al igual que lo sucedido con la autorización de endeudamiento, el otorgamiento de garantías a operaciones de crédito público se encuentran limitadas por la esencia de la regulación constitucional de los estados de excepción. En tal sentido, estimó que al amparo de la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica, la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público no puede garantizar el pago de operaciones de crédito público externo de las entidades descentralizadas del orden nacional, de las territoriales y sus descentralizadas encaminadas a la obtención de recursos que desborden los estrictos límites de la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica. Tampoco puede la Nación garantizar el pago de sumas de dinero muy elevadas e indeterminadas, que desborden su capacidad de pago y aquella de las entidades territoriales, con el fin de conseguir recursos económicos que no apunten a remediar los efectos próximos y directos del desastre natural, sino a adelantar proyectos de inversión de largo aliento (8 años). Por consiguiente, se condicionó la exequibilidad del artículo 2º del Decreto Legislativo 4703 de 2010.

De manera contundente, la Corte señaló que el Gobierno Nacional no puede, al amparo de una declaratoria de estado de emergencia económica social y ecológica adoptar medidas propias de un plan nacional de desarrollo, suplantando de esta forma el debate congresional y los fines de la planeación de la economía. De ahí que hubiera condicionado la exequibilidad del artículo 3º del Decreto legislativo 4703 de 2010, en el sentido de limitar la destinación de los recursos obtenidos mediante estos créditos, a la financiación de las fases I y II contempladas en el marco de la emergencia económica, social y ecológica declarada mediante el Decreto 4580 de 2010.

De otro lado, la Corte encontró que la autorización de reorientación de recursos de Fondos Especiales de la Nación, debe ser entendida y aplicada dentro de los límites y fines estrictos de la institución de la emergencia económica, social y ecológica. De tal suerte que, no puede tratarse de una autorización permanente, por cuanto ello conduciría a que el Gobierno Nacional contase con una facultad indefinida e ilimitada para reorientar importantes recursos económicos, provenientes de Fondos Especiales creados por el legislador. De allí que, la figura de la reorientación de recursos de Fondos Especiales de la Nación, se extenderá únicamente por las cantidades y tiempos estrictamente necesarios para  conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, mas no de manera permanente ni para financiar proyectos de inversión a largo plazo. Por tal motivo declaró la exequibilidad condicionada del artículo 6º del Decreto Legislativo 4703.

Por lo demás, la Corte no encontró reparo alguno de inconstitucionalidad a los artículos 4, 5, 7 y 8 del Decreto Legislativo 4703 de 2010, en cuanto resultan medidas razonables, y proporcionadas  a las finalidades que persigue la declaratoria de emergencia.

 

La autorización para enajenar un porcentaje de acciones de la nación en Ecopetrol no cumplió con los presupuestos de especificidad y necesidad que se exigen de las medidas de emergencia económica, social y ecológica

 

 III. EXPEDIENTE RE-180  -   SENTENCIA C-242/11 (Abril 4)

         M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo           

 

1.        Norma revisada

DECRETO 4820 DE 2010

(diciembre 29)

 

Por el cual se dispone la enajenación de una participación accionaria de la nación en Ecopetrol S. A.


 
El Presidente de la República de Colombia,

 En ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas por el artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de 1994 y en desarrollo de lo dispuesto por el Decreto 4580 de 2010, 

CONSIDERANDO: 


Que mediante el Decreto 4580 del 7 de diciembre de 2010 y con base en el artículo 215 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, con el fin de conjurar la grave calamidad pública e impedir la extensión de sus efectos; 

Que según la misma norma constitucional, una vez declarado el estado de emergencia, el Presidente, con la firma de todos los Ministros, podrá dictar decretos con fuerza de ley destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos; 

Que la grave calamidad pública ha generado insuficiencia de las facultades gubernamentales ordinarias para lo cual es necesaria la adopción de medidas legislativas para conjurar la crisis e impedir la extensión de la misma;

 
Que los numerales 1.6, 3.2, 3.3 y 3.4 del Decreto 4580 del 7 de diciembre de 2010, expresan, dentro de las motivaciones para la declaración de la emergencia económica, social y ecológica, la insuficiencia tanto de los recursos para atender los efectos de la ola invernal, como de las funciones legales actuales del ejecutivo y la necesidad de adoptar las medidas y construir las obras requeridas para impedir definitivamente la prolongación de esta situación, y proteger en lo sucesivo, a la población de amenazas económicas, sociales y ambientales como las que están sucediendo; 

Que una importante fuente de financiación de la inversión necesaria para atender la recuperación, construcción y reconstrucción de la infraestructura que se requiera con ocasión del fenómeno de la Niña, así como para impedir definitivamente la extensión de sus efectos, es la enajenación parcial de la participación accionaria de la Nación en Ecopetrol S. A.; 

Que se requiere establecer las condiciones legales para la enajenación de una parte de la propiedad de la Nación en Ecopetrol S. A. y definir la destinación de los recursos resultantes; 

Que las disposiciones del presente decreto se expiden sin perjuicio de lo establecido en la Ley 1118 de 2006, en relación con la capitalización de Ecopetrol S. A. 

DECRETA

Artículo 1°. La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para efectos de la atención de las necesidades de recuperación, construcción y reconstrucción con ocasión del fenómeno de la Niña, podrá enajenar su participación accionaria en Ecopetrol S. A., hasta el equivalente al diez por ciento (10%) del capital suscrito y pagado de la empresa, garantizando que la Nación conserve como mínimo la propiedad del setenta por ciento (70%) de las acciones en circulación con derecho a voto de Ecopetrol S. A.

Parágrafo. La enajenación a que se refiere el presente artículo se efectuará sin perjuicio de la capitalización autorizada por la Ley 1118 de 2006. 

Artículo 2°. Los recursos que se obtengan con ocasión de las operaciones autorizadas por el presente decreto, serán transferidos por la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público al Fondo Adaptación, para la recuperación, construcción y reconstrucción, o la entidad que haga sus veces en la medida en que su ejecución vaya siendo requerida para atender las necesidades de la emergencia declarada mediante el Decreto 4580 de 2010, previo cumplimiento de los requisitos que el Gobierno Nacional establezca para tal fin. 

Artículo 3°. Procedimiento de enajenación. Para efectos de la enajenación de acciones se seguirá el procedimiento previsto en las Leyes 226 de 1995 y 1118 de 2006, en lo que resulte pertinente. 
Artículo 4°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias.

2.        Decisión

Declarar la INEXEQUIBILIDAD del Decreto 4820 de 2010, “Por el cual se dispone la enajenación de una participación accionaria de la nación en Ecopetrol S. A.”.

3.        Fundamentos de la decisión

De forma inicial, la Corte encontró que una aproximación general del objetivo del Decreto Legislativo 4820 de 2010, orientado a facultar al Gobierno Nacional para enajenar hasta un 10% de la participación accionaria de la Nación en ECOPETROL, con el objeto de contribuir a la financiación de la inversión prevista para atender la recuperación, construcción y reconstrucción de la infraestructura que se requiera con ocasión de los daños producidos por el fenómeno de La Niña, así como para impedir la extensión de sus efectos, permitiría concluir que dicho decreto tiene una clara relación de conexidad con la crisis que llevó al Gobierno a declarar el estado de emergencia, en la medida que una de las consideraciones del Decreto 4580 de 2010, declaratorio del estado de excepción, fue la relativa a la insuficiencia de recursos ordinarios para atender la crisis y la necesidad de buscar fuentes alternativas de financiación.

Sin embargo, al analizar los motivos expuestos como fundamento de la medida adoptada por el Decreto Legislativo 4820 de 2010, la Corte encontró serios interrogantes, tanto en relación con la especificidad de la medida, como con la necesidad de la misma. En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el requisito de especificidad para las medidas adoptadas por el gobierno al amparo de la declaratoria del estado de emergencia, que se desprende del artículo 215 de la Carta, implica que las mismas tienen que estar orientadas exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos y que deben referirse a asuntos que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia.    

En relación con el Decreto 4820 de 2010, la Corte observó, en primer lugar, que a través del mismo se adopta una decisión que, independientemente de la relación de conexidad que efectivamente tiene con la perturbación social, económica y ecológica que condujo a la declaratoria del estado de emergencia, presenta un campo de acción mucho más extenso y algunos de cuyos componentes son anteriores a los hechos puntuales que motivaron la emergencia.

Claramente se advierte que en la motivación del decreto, el Gobierno alude a dos tipos distintos de justificación: por un lado la necesidad de hacer frente a la crisis atribuible a las consecuencias de la ola invernal y a la extensión de sus efectos en el plazo inmediato. Dicho componente comprende la atención humanitaria de emergencia, así como un conjunto de actividades de rehabilitación. Esa dimensión de la emergencia se proyecta no sólo en relación con los hechos ya ocurridos, sino con los previsibles ante un recrudecimiento del invierno a partir del segundo trimestre del año 2011. Simultáneamente el Gobierno plantea el imperativo de acometer actividades de más largo aliento, orientadas a prevenir de manera definitiva este tipo de situaciones y a impedir que una repetición del fenómeno produzca efectos de similar o mayor magnitud al que acaba de ocurrir. Este segundo componente se inscribe dentro del concepto de “adaptación” y para su atención se fija un horizonte de por lo menos siete años. La anterior situación hace evidente la necesidad de tomar distintos tipos de acciones y en diferentes horizontes temporales, lo cual se refleja en las fases identificadas por el gobierno en el marco del estado de emergencia: (i) Atención humanitaria; (ii) rehabilitación y (iii) prevención y reconstrucción.

Ahora bien, para la Corte, la proyección hacia el futuro de unos efectos que, ciertamente, están ligados de manera directa y específica con la situación que provocó la emergencia, pero cuyo desenvolvimiento puede manifestarse en un periodo prolongado de tiempo, exige abordar el análisis desde la perspectiva de la necesidad de la medida adoptada para hacerle frente a la emergencia. Tal como se ha señalado, en nuestro ordenamiento constitucional, las medidas excepcionales operan ante la insuficiencia de los mecanismos ordinarios para hacer frente a situaciones de crisis, insuficiencia que, en muchos casos, está asociada con el factor temporal, debido al periodo más o menos largo que requeriría la adopción de las medidas necesarias a través de los mecanismos ordinarios. Cuando los efectos de la crisis se proyectan hacia el futuro en un periodo igualmente prolongado, pierde piso esa consideración sobre la insuficiencia de los medios ordinarios en relación con esos efectos futuros, en la medida en que, desde esa perspectiva, su atención puede hacerse por la vía ordinaria.

Al explicar el alcance del Decreto 4820 de 2010 en función del presupuesto de la necesidad de la medida, la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República se refiere de manera expresa a las dos dimensiones que, de acuerdo con la jurisprudencia, es posible distinguir en el mismo, la jurídica y la fáctica.   Al respecto, la Corte estimó que son parcialmente ciertas las consideraciones que se han presentado en torno a la necesidad jurídica, dado que, efectivamente para proceder a la venta de un porcentaje de las acciones de Ecopetrol que afecte el límite establecido en la ley para la participación mínima del Estado, se requiere autorización legislativa art. 150, numeral 9 C.P. y, si ello debe hacerse de manera urgente para atender las necesidades de la emergencia, es preciso que tal autorización se emita mediante un decreto con fuerza de ley.

En cuanto al propósito de fijar la destinación de los recursos a la atención de la emergencia, advirtió que si bien es cierto que la jurisprudencia constitucional ha admitido que por la vía de los decretos de emergencia se pueda asignar una destinación específica a determinadas rentas, haciendo una excepción a la prohibición constitucional de las rentas de destinación específica, no es claro que para el objetivo perseguido en este caso, esto es, que los recursos obtenidos por la venta se destinen a la atención de los efectos de la ola invernal y a evitar la extensión de sus efectos, se requiera establecer de manera anticipada esa finalidad, mediante decreto legislativo. Lo que la Constitución excluye es la posibilidad de establecer, a priori, rentas de destinación específica, pero esto no impide que en desarrollo de los instrumentos ordinarios de planeación y presupuesto, se identifiquen por su origen, determinados recursos que se proyecten destinar a actividades específicas, mediante las apropiaciones correspondientes y lo anterior, sin perjuicio de las excepciones previstas en el artículo 359 de la Constitución.

Por su parte, el Decreto 4820 de 2010 dispone que el producto de la enajenación de las acciones de Ecopetrol se transferirá al Fondo de Adaptación para los fines que le fueron establecidos a ese fondo, sin contemplar como destino alternativo el de sufragar los créditos autorizados mediante el Decreto 4703 de 2010. En otras palabras, los recursos de la enajenación de las acciones van al Fondo de Adaptación y se ejecutarán para la atención de las finalidades propias de ese fondo, tan pronto se hagan efectivos y sean requeridos, sin que se advierta la necesidad de que la autorización para la venta se realice con carácter urgente por la vía de los decretos de emergencia, lo cual sólo tendría sustento si tales recursos estuviese destinados a financiar obras de ejecución inmediata.  

De este modo, la Corte determinó que si bien es cierto que, en cuanto se orienta a la obtención de recursos financieros para hacer frente a los requerimientos de la emergencia, el Decreto 4820 satisface prima facie el requisito de conexidad, ni en su parte motiva, ni en los escritos presentados por el gobierno para sustentar la medida adoptada,  se explica de manera suficiente las razones por la cuales resultaba necesario que la autorización al gobierno para enajenar hasta un 10% de la acciones que la Nación posee en Ecopetrol se tramitase por la vía de los decretos legislativos expedidos al amparo del estado de emergencia, máxime si se tiene en cuenta que con anterioridad el gobierno había radicado un proyecto de ley con el mismo fin, cuyo trámite podía completarse en el primer semestre del año 2011, sin que de ello, de conformidad con los cronogramas que se han hecho públicos sobre los tiempos estimados para efectuar la venta, se derivase mayor traumatismo para los esquemas de atención de la situación generada por el invierno y de las condiciones asociadas a la misma. 

A juicio de la Corte, el examen efectuado,  pone en evidencia que una situación como aquella por la cual atraviesa el país como consecuencia del fenómeno de la Niña, exige del gobierno la actuación en dos niveles distintos, uno de emergencia, para atender la crisis e impedir, con las medidas que sean susceptibles de aplicación inmediata o en el corto plazo, la prolongación de sus efectos. Para la Corte es claro que, en esa dimensión, los recursos y los instrumentos ordinarios son insuficientes y así lo declaró la Corte en la Sentencia C-156 de 2010 al declarar la exequibilidad del decreto por medio del cual se declaró el estado de emergencia. El otro nivel, es la puesta en marcha de los instrumentos de planeación orientados a afrontar los cambios estructurales que plantean nuevos requerimientos, así como la proyección hacia el mediano y el largo plazo de los efectos de la crisis. En ambos casos el Estado debe adoptar medidas de respuesta, pero, por sus características, las últimas no  caben por la vía de la emergencia, bien sea porque se trata de hechos que no tienen la condición de sobrevinientes y cuya atención trasciende al ámbito de lo estructural, o porque, no obstante que se trata de hechos directamente vinculados a aquellos que dieron lugar a la emergencia, la proyección en el tiempo de las medidas requeridas para enfrentarlos, permite que se acuda a los mecanismos ordinarios, sin que de ello se derive un traumatismo para la atención inmediata de la emergencia y de la extensión de sus efectos.

En estas condiciones, la Corte concluyó que la autorización que se arroga el gobierno para enajenar hasta el 10% de la participación accionaria de la Nación en Ecopetrol, (i) no satisface el presupuesto de especificidad, porque de manera prioritaria, los cometidos del Fondo de Adaptación al que habría de transferirse el producido de la venta, se orientan a la atención de fenómenos estructurales, en el mediando y el largo plazo y, (ii) tampoco satisface el requisito de necesidad, porque, no obstante una general relación de conexidad con los hechos que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia, no está acreditada la insuficiencia de la vía ordinaria, en este caso el trámite de un proyecto de ley, que, incluso, con el mismo objeto, ya había sido presentado a la consideración del Congreso de la República.         

4.        Salvamento de voto

El magistrado MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO manifestó su salvamento de voto respecto de la decisión de inexequibilidad del Decreto Legislativo 4820 de 2010, que adoptaba como medida de emergencia la enajenación de una participación accionaria de la Nación de Ecopetrol en un 10%.

En su concepto, aplicando el test de constitucionalidad propio del control de las medidas de excepción encontraba que el Decreto legislativo 4820 de 2010 satisfacía los requisitos de conexidad material,  especialmente con los considerandos 3.7 y 3.12  referentes a la consecución de recursos para la reparación y reconstrucción de obras de infraestructura necesarias para superar la emergencia y prevenir la extensión de sus efectos. Así mismo, es una medida idónea y proporcional para la finalidad que se persigue, si se compara con la magnitud del desastre y de los costos que implica superar las consecuencias causadas por la grave ola invernal, para lo cual no se cuenta con recursos suficientes. A su juicio, la medida corresponde al ámbito de discreción del Gobierno que la Corte le ha reconocido en la escogencia de alternativas de manejo y atención de una crisis, sin que exceda tampoco, las necesidades de financiación para atender la emergencia, cuya declaratoria ya fue avalada por la Corte.  En cuanto a la medida ordinaria alternativa, cual es la de presentación de un proyecto de ley, considera que no da certeza alguna y pone en riesgo que al no aprobarse quede completamente desfinanciada una fase que es fundamental en la reconstrucción de las zonas gravemente afectadas por el fenómeno de La Niña. Se trata de obras sumamente costosas que de no emprenderse en corto plazo, hará que el país se vea avocado nuevamente a un desastre de grandes proporciones. Por consiguiente el Decreto Legislativo ha debido ser declarado exequible por satisfacer los presupuestos exigidos por la Constitución y las normas estatutarias.

 

Impuesto al Patrimonio cumple con los requisitos formales y materiales que la Constitución exige a los decretos que desarrollan una declaratoria de emergencia económica, social y ecológica

 

 IV.   EXPEDIENTE RE-185  -   SENTENCIA C-243/11 (Abril 4)

         M.P. Mauricio González Cuervo           

1.        Norma revisada

DECRETO 4825 DE 2010

(diciembre 29)

Por el cual se adoptan medidas en materia tributaria en el marco de la emergencia económica, social y ecológica declarada por el Decreto 4580 de 2010

 El PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA

En ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 215 de Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de 1994 y en desarrollo de lo dispuesto en el Decreto 4580 de diciembre 7 de 2010, y

 CONSIDERANDO

Que con fundamento en el artículo 215 de la Constitución Política, mediante el Decreto 4580 de 2010, se declaró el estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el país por razón de grave calamidad pública.

Que con el fin de conjurar la grave calamidad pública e impedir la extensión de sus efectos, se requiere la adopción de medidas transitorias de carácter tributario, conforme con lo previsto en los numerales 3.6, 3.7, 3.8, 3.11 y 3.19 de los considerandos del Decreto 4580 de 2010.

Que en tal virtud y con el fin de generar recursos que se requieran para mitigar los gravísimos efectos de la ola invernal, es necesario crear un nuevo impuesto al patrimonio y una sobretasa al impuesto al patrimonio ya existente, establecido en la Ley 1370 de 2009.

DECRETA

 CAPÍTULO IIMPUESTO AL PATRIMONIO

ARTÍCULO 1. Impuesto al Patrimonio. Por el año 2011, créase el impuesto al patrimonio para la conjuración y prevención de la extensión de los efectos del estado de emergencia declarado mediante el Decreto 4580 de 2010, a cargo de las personas jurídicas, naturales y sociedades de hecho, contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta. Para efectos de este gravamen, el concepto de riqueza es equivalente al total del patrimonio líquido del obligado.

Los contribuyentes podrán imputar el impuesto al patrimonio contra la cuenta de revalorización del patrimonio, sin afectar los resultados del ejercicio, acorde con lo dispuesto en el Decreto 514 de febrero 16 de 2010.

ARTÍCULO 2. Hecho generador. Por el año 2011, el impuesto al patrimonio a que se refiere el artículo anterior, se genera por la posesión de riqueza a 1º de enero del año 2011, cuyo valor sea igual o superior a mil millones de pesos ($1.000.000.000) e inferior a tres mil millones de pesos ($ 3.000.000.000).

ARTICULO 3. Causación. El impuesto al patrimonio a que se refiere el artículo primero de este decreto, se causa el 1° de enero del año 2011.

ARTÍCULO 4. Base gravable. La base imponible del impuesto al patrimonio a que se refiere el artículo 1 de este decreto, está constituida por el valor del patrimonio líquido del contribuyente poseído el 1º de enero del año 2011, determinado conforme con lo previsto en el Título II del Libro I del Estatuto Tributario excluyendo el valor patrimonial neto de las acciones y aportes poseídos en sociedades nacionales, así como los primeros trescientos diecinueve millones doscientos quince mil pesos ($319.215.000) del valor de la casa o apartamento de habitación.

Parágrafo. Se excluye de la base para liquidar el impuesto al patrimonio, el valor patrimonial neto de los activos fijos inmuebles adquiridos y/o destinados al control y mejoramiento del medio ambiente por las empresas públicas de acueducto y alcantarillado.

Igualmente se excluye el valor patrimonial neto de los bienes inmuebles de beneficio y uso público de las empresas públicas de transporte masivo de pasajeros, así como el valor patrimonial neto de los bancos de tierras que posean las empresas públicas territoriales destinadas a vivienda prioritaria.

Así mismo se excluye de la base el valor patrimonial neto de los aportes sociales realizados por los asociados, en el caso de los contribuyentes a que se refiere el numeral 4 del artículo 19 del Estatuto Tributario.

ARTÍCULO 5. Tarifa. La tarifa del impuesto al patrimonio a que se refiere el artículo 1 de este Decreto es la siguiente:

Del uno por ciento (1.0%) sobre la base gravable prevista en el artículo 4 del presente Decreto, cuando el patrimonio líquido sea igualo superior a mil millones de pesos ($ 1.000.000.000) y hasta dos mil millones de pesos ($ 2.000.000.000).

Del uno punto cuatro por ciento (1.4%) sobre la base gravable prevista en el artículo 4 del presente Decreto, cuando el patrimonio líquido sea superior a dos mil millones de pesos ($ 2.000.000.000) e inferior a tres mil millones de pesos ($ 3.000.000.000).

Parágrafo 1. Para efectos de lo dispuesto en el artículo 2° del presente Decreto, las sociedades que hayan efectuado procesos de escisión durante el año gravable 2010, deberán sumar los patrimonios líquidos poseídos a 1° de enero de 2011 por las sociedades escindidas y beneficiarias con el fin de determinar su sujeción al impuesto.

Cuando la sumatoria de los patrimonios líquidos poseídos a 1° de enero de 2011 sea igual o superior a mil millones de pesos ($ 1.000.000.000) y hasta dos mil millones de pesos ($ 2.000.000.000), cada una de las sociedades escindidas y beneficiarias estarán obligadas a declarar y pagar el impuesto al patrimonio a la tarifa del uno por ciento (1.0%) liquidado sobre sus respectivas bases gravables.

Cuando la sumatoria de los patrimonios líquidos poseídos a 1° de enero de 2011 sea superior a dos mil millones de pesos ($ 2.000.000.000) e inferior a tres mil millones de pesos ($ 3.000.000.000), cada una de las sociedades escindidas y beneficiarias estarán obligadas a declarar y pagar el impuesto al patrimonio a la tarifa del uno punto cuatro por ciento (1.4%) liquidado sobre sus respectivas bases gravables.

Parágrafo 2. Así mismo, para efectos de lo dispuesto en el artículo 2 del presente Decreto, las personas naturales o jurídicas que durante el año gravable 2010 hayan constituido sociedades comerciales o civiles o cualquier otra forma societaria o persona jurídica, deberán sumar los patrimonios líquidos poseídos a 1° de enero de 2011 por las personas naturales o jurídicas que las constituyeron y por las respectivas sociedades o personas jurídicas constituidas con el fin de determinar su sujeción al impuesto.

Cuando la sumatoria de los patrimonios líquidos poseídos a 1° de enero de 2011 sea igual o superior a mil millones de pesos ($ 1.000.000.000) y hasta dos mil millones de pesos ($ 2.000.000.000), las personas naturales o jurídicas que las constituyeron y cada una de las sociedades o personas jurídicas constituidas estarán obligadas a declarar y pagar el impuesto al patrimonio a la tarifa del uno por ciento (1.0%) liquidado sobre sus respectivas bases gravables.

Cuando la sumatoria de los patrimonios líquidos poseídos a 1° de enero de 2011 sea superior a dos mil millones de pesos ($ 2.000.000.000) e inferior a tres mil millones de pesos ($ 3.000.000.000), las personas naturales o jurídicas que las constituyeron y cada una de las sociedades o personas jurídicas constituidas estarán obligadas a declarar y pagar el impuesto al patrimonio a la tarifa del uno punto cuatro por ciento (1.4%) liquidado sobre sus respectivas bases gravables.

Las personas naturales o jurídicas que las constituyeron responderán solidariamente por el impuesto al patrimonio, actualización e intereses de las sociedades constituidas a prorrata de sus aportes.

Parágrafo 3.- Lo dispuesto en los parágrafos 1° y 2° será igualmente aplicable en todos los casos de fraccionamiento del patrimonio, independientemente de la forma jurídica y de la denominación que se le dé y también aplica, en lo pertinente, al impuesto al patrimonio creado por la Ley 1370 de 2009.

ARTÍCULO 6. Declaración y pago. El impuesto al patrimonio de que trata el artículo 1 de este decreto deberá liquidarse en el formulario oficial que para el efecto prescriba la DIAN y presentarse en los bancos y demás entidades autorizadas para recaudar, ubicados en la jurisdicción de la Dirección Seccional de Impuestos o de Impuestos y Aduanas, que corresponda al domicilio del sujeto pasivo de este impuesto y pagarse en ocho cuotas iguales, durante los años 2011, 2012, 2013 y 2014, dentro de los plazos establecidos por el Gobierno Nacional para el pago del impuesto de que trata la Ley 1370 de 2009.

ARTÍCULO 7. Entidades no sujetas al impuesto. No están obligadas a pagar el impuesto al patrimonio de que trata el artículo 1 de este decreto, las entidades a las que se refiere el numeral 1 del artículo 19, las relacionadas en los artículos 22, 23, 23-1 y 23-2, así como las definidas en el numeral 11 del artículo 191 del Estatuto Tributario. Tampoco están sujetas al pago del impuesto las entidades que se encuentren en liquidación, concordato, liquidación forzosa administrativa, liquidación obligatoria o que hayan suscrito acuerdo de reestructuración de conformidad con lo previsto en la Ley 550 de 1999, acuerdo de reorganización de la Ley 1116 de 2006 o personas naturales que se encuentren en el régimen de insolvencia a que se refiere la Ley 1380 de 2010.

ARTÍCULO 8. Contratos de Estabilidad Jurídica. De conformidad con lo previsto en el artículo 11 de la ley 963 de 2005, el impuesto al patrimonio y la sobretasa creados en el presente decreto no podrán ser objeto de contratos de estabilidad jurídica, en consecuencia todos los contribuyentes deberán liquidar y pagar estos tributos de conformidad con lo dispuesto en el presente decreto.

 

CAPÍTULO II

SOBRETASA AL IMPUESTO AL PATRIMONIO

ARTÍCULO 9. Sobretasa al Impuesto al Patrimonio. Créase una sobretasa al impuesto al patrimonio a cargo de las personas jurídicas, naturales y sociedades de hecho, contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta de que trata la Ley 1370 de 2009.

Esta sobretasa es del veinticinco por ciento (25%) del impuesto al patrimonio.

La sobretasa prevista en este decreto, deberá liquidarse en el formulario oficial que para el efecto prescriba la DIAN para el impuesto al patrimonio y presentarse en los bancos y demás entidades autorizadas para recaudar, ubicados en la jurisdicción de la Dirección Seccional de Impuestos o de Impuestos y Aduanas que corresponda al domicilio del sujeto pasivo de este impuesto y pagarse en ocho cuotas iguales, durante los años 2011, 2012, 2013 y 2014, dentro de los plazos establecidos por el Gobierno Nacional para el pago del impuesto de que trata la Ley 1370 de 2009.

 

CAPÍTULO III 

DISPOSICIONES COMUNES Al IMPUESTO Y A LA SOBRETASA Al IMPUESTO Al PATRIMONIO

 ARTÍCULO 10. Normas aplicables al impuesto al patrimonio y a la sobretasa. Al impuesto al patrimonio y a la sobretasa de que trata el presente Decreto se aplican las normas sobre declaración, pago, administración, control y no deducibilidad contempladas en los artículos 298-1, 298-2, 298-3 y demás disposiciones concordantes del Estatuto Tributario.

ARTÍCULO 11. Control y sanciones. En relación con el impuesto al patrimonio, y la sobretasa a que se refiere el presente Decreto, además de los hechos mencionados en el artículo 647 del Estatuto Tributario, constituye inexactitud sancionable de conformidad con el mismo, la realización de ajustes contables y/o fiscales, que no correspondan a operaciones efectivas o reales y que impliquen la disminución del patrimonio líquido, a través de omisión o subestimación de activos, reducción de valorizaciones o de ajustes o de reajustes fiscales, la inclusión de pasivos inexistentes o de provisiones no autorizadas o sobreestimadas de los cuales se derive un menor impuesto a pagar. Lo anterior sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar.

La DIAN establecerá programas prioritarios de control sobre aquellos contribuyentes que declaren un patrimonio menor al patrimonio fiscal declarado o poseído a 1° de enero del año inmediatamente anterior, con el fin de verificar la exactitud de la declaración y de establecer la ocurrencia de hechos económicos generadores del impuesto que no fueron tenidos en cuenta para su liquidación.

ARTÍCULO 12. Transferencia de recursos. Los recursos que se obtengan con ocasión de los nuevos ingresos a que se refiere este Decreto, serán transferidos por la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público al Fondo Nacional de Calamidades, al Fondo Adaptación o a los organismos ejecutores que corresponda, en la medida en que su ejecución vaya siendo requerida para atender las necesidades de la emergencia declarada mediante el Decreto 4580 de 2010, previo cumplimiento de los requisitos que el Gobierno Nacional establezca para tal fin.

ARTÍCULO 13. Servicio de la deuda. La Nación podrá pagar el servicio de la deuda de las operaciones de crédito público que se celebren para financiar el estado de excepción declarado mediante el Decreto 4580 de 2010, con los recursos que se recauden con ocasión de los tributos creados en el presente decreto.

ARTÍCULO 14. Vigencia. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación.

 

2.        Decisión

Primero.-  Declarar EXEQUIBLES los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9 10, 11, 12, 13, y 14  del Decreto 4825 de 2010, “por el cual se adoptan medidas en materia tributaria en el marco de la emergencia económica, social y ecológica declarada por el Decreto 4580 de 2010”.

 

Segundo.  Declarar EXEQUIBLE el artículo 5 del Decreto 4825 de 2010, “por el cual se adoptan medidas en materia tributaria en el marco de la emergencia económica, social y ecológica declarada por el Decreto 4580 de 2010”, en el entendido de que los procesos de escisión, las constituciones y los fraccionamientos a que se refieren sus parágrafos 1, 2 y 3 serán los ocurridos con posterioridad a la entrada en vigencia de este Decreto.

 

3.        Fundamentos de la decisión

La Corte constató que el Decreto Legislativo 4825 de 2010 cumplía con los requisitos formales y materiales que la Constitución exige a los decretos que desarrollan una declaratoria de emergencia económica, social y ecológica. En particular, verificó que las dos medidas principales del Decreto tienen una conexidad necesaria y proporcional con los motivos que llevaron al Gobierno Nacional a declarar el estado de emergencia, el 7 de diciembre de 2010, pues, mediante la creación de un nuevo impuesto y la imposición de una sobretasa a uno ya existente, apuntan a recaudar nuevos recursos que permitan al  Estado atender a las víctimas de la calamidad pública que le dio origen, y adelantar los urgentes proyectos que se necesitan para controlar la extensión de sus efectos.

No se encontró que al expedir el Decreto se hayan desconocido los límites constitucionales establecidos para los casos en los que con base en las potestades propias de un estado de emergencia, el Gobierno decreta tributos. La estructura básica de los tributos incluidos en el decreto (un nuevo impuesto al patrimonio, y la sobretasa a un impuesto al patrimonio ya existente) reitera en líneas generales diseños tributarios que en el pasado la Corte ha declarado ajustados a la Constitución. La Corte no encontró, salvo en los casos que enseguida se señalarán, que el contenido específico de los artículos del Decreto 4825 de 2010 vulnerará la Constitución, ni en forma directa, ni por falta de conexidad con la emergencia declarada y ya validada constitucionalmente.

 

En el caso específico de los tres parágrafos del artículo 5 del Decreto, la Corte estableció que ellos prevén  consecuencias jurídicas a supuestos de hecho ocurridos con anterioridad a la expedición del Decreto, y en esa medida vulneran la regla constitucional que prohíbe la retroactividad de las normas tributarias (Art. 363 C.P.). Sin embargo, es posible mantener la vigencia de las reglas contenidas en dicho parágrafo, si se condiciona su constitucionalidad a que ellas sólo aplicarán a los supuestos de hecho ocurridos con posterioridad a la vigencia del Decreto, esto es, a las escisiones, constituciones societarias y fraccionamientos ocurridos con posterioridad al 29 de diciembre de 2010, y hasta el final de dicho año. De esta manera, se conserva la norma jurídica en un sentido conforme con la Constitución.

 

 

4.        Salvamentos parciales de voto

Los magistrados MARÍA VICTORIA CALLE CORREA y GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO manifestaron su salvamento de voto parcial, toda vez que si bien participan de la decisión de exequibilidad de las medidas tributarias de emergencia  adoptadas mediante el Decreto legislativo 4825 de 2010, consideran que no procedía en este caso condicionar la exequibilidad del artículo 5º.

En su concepto, siendo como es el impuesto al patrimonio, un tributo cuyo hecho  gravable se causa a 31 de diciembre del año correspondiente, no puede aducirse que se esté en presencia de una norma retroactiva.

 

Medidas de emergencia en materia de vivienda para hacer frente a la emergencia económica, social y ecológica nacional

 

 V.   EXPEDIENTE RE-192 -   SENTENCIA C-244/11 (Abril 4)

         M.P. Juan Carlos Henao Pérez         

 

1.        Norma revisada

DECRETO 4832 DE 2010

(diciembre 29)

Por el cual se dictan disposiciones en materia de vivienda para hacer frente a la emergencia económica, social y ecológica nacional

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

en ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial las que le confiere el artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de 1994 y en desarrollo de los dispuesto por el Decreto 4580 de 2010,

CONSIDERANDO:

Que mediante el Decreto 4580 de 2010, se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional por razón de grave calamidad pública.

Que el Fenómeno de La Niña 2010-2011, ha producido una considerable destrucción de inmuebles, se ha interrumpido la prestación de los servicios públicos esenciales, ha afectado las vías de comunicación y perjudicado gravemente la actividad económica y social en el territorio nacional.

Que numerosas familias que habitan en viviendas ubicadas en zonas de riesgo y alto riesgo no mitigable afectados por la ola invernal, en gran parte desplazadas, enfrentan una grave e inminente amenaza para sus vidas, por lo cual constituyen una población susceptible de reubicación prioritaria.

Que se hace necesario fortalecer al Fondo Nacional de Vivienda –Fonvivienda– para ejercer las acciones en materia de vivienda de interés prioritario, tendientes a la atención de los hogares afectados por la ola invernal, así como los ubicados en zonas de riesgo y de alto riesgo no mitigable.

Que para la ejecución en forma ágil y oportuna de las acciones a que se refiere el considerando anterior, se requiere facultar al Fondo Nacional de Vivienda –Fonvivienda– para la celebración de contratos de fiducia mercantil en forma directa, a través de los cuales se desarrollen las mismas bajo el régimen de derecho privado.

Que se hace necesario adoptar modificaciones en materia de subsidios de vivienda otorgados y por otorgar a personas afectadas por la ola invernal, con el fin de agilizar su aplicación en proyectos de vivienda de interés social, que se desarrollen para la atención del estado de emergencia económica social y ecológica, por razón de grave calamidad pública,

DECRETA:

CAPÍTULO I.

FACULTADES DE FONVIVIENDA Y EJERCICIO DE LAS MISMAS.

ARTÍCULO 1o. EL FONDO NACIONAL DE VIVIENDA - FONVIVIENDA. Para atender a los hogares, en gran parte desplazados, afectados por la ola invernal y aquellos que habitan en viviendas ubicadas en zonas de alto riesgo y alto riesgo no mitigable, el Fondo Nacional de Vivienda –Fonvivienda– adicionalmente a las funciones asignadas por la ley, estará facultado para:

1. Contratar gerencias integrales para la ejecución de proyectos de vivienda de interés social y de Proyectos Integrales de Desarrollo Urbano (PIDU) en sus componentes de preinversión, inversión, ejecución y evaluación.

2. Contratar la elaboración de estudios para la estructuración técnica, económica, financiera y jurídica de proyectos de vivienda de interés social y de Proyectos Integrales de Desarrollo Urbano (PIDU).

3. Adquirir lotes de terreno a cualquier título para ser destinados al desarrollo de los proyectos de vivienda de interés social y de Proyectos Integrales de Desarrollo Urbano (PIDU).

4. Destinar los recursos necesarios para la adquisición de materiales para desarrollar las obras de urbanismo y la construcción de viviendas de interés social.

5. Construcción y adquisición de viviendas.

6. Asumir los gastos que se generen por los trámites de notariado y registro, en caso de que estos se causen.

ARTÍCULO 2o. CONTRATOS DE FIDUCIA MERCANTIL. Para el cumplimiento de las funciones asignadas al Fondo Nacional de Vivienda, Fonvivienda, en el marco de la emergencia económica, social y ecológica, el Director Ejecutivo deberá en su calidad de Representante Legal, celebrar directamente contratos de Fiducia Mercantil con destino a ejecutar actividades en materia de vivienda de interés social destinadas a la atención de los hogares afectados por la ola invernal y aquellos ubicados en zonas de riesgo y de alto riesgo no mitigable.

Los contratos de Fiducia Mercantil a que se refiere este artículo, se regirán por el derecho privado y no estarán sujetos a las disposiciones contenidas en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

PARÁGRAFO. Los costos en que se incurra para el manejo de los recursos serán atendidos con cargo a los recursos administrados. En todo caso, Fonvivienda velará porque el objeto del negocio fiduciario se desarrolle por parte de la sociedad fiduciaria en condiciones de transparencia, igualdad, moralidad, celeridad, imparcialidad, libre concurrencia, eficiencia, eficacia, economía y publicidad.

ARTÍCULO 3o. RECURSOS A TRANSFERIR. Autorízase a Fonvivienda, para trasladar recursos a favor de los patrimonios autónomos que se deriven de los contratos de Fiducia Mercantil a que se refiere el artículo segundo del presente decreto.

Los recursos correspondientes a subsidios familiares de vivienda que se revoquen o venzan conforme a la normatividad vigente, deberán ser transferidos a los patrimonios autónomos que se constituyan en aplicación de este decreto, previa incorporación de los mismos al presupuesto de Fonvivienda mediante acto administrativo por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

ARTÍCULO 4o. INMUEBLES A TRANSFERIR. Las entidades públicas del orden nacional y territorial de carácter no financiero que hagan parte de cualquiera de las Ramas del Poder Público, así como patrimonios autónomos en liquidación y órganos autónomos e independientes, podrán transferir a los patrimonios autónomos que se constituyan con ocasión de la celebración de los contratos de fiducia mercantil de que trata el presente decreto, bienes inmuebles fiscales o la porción de ellos con vocación para construcción o el desarrollo de proyectos de vivienda de interés social. Estas transferencias se efectuarán a través de acto administrativo debidamente registrado, sin que tal transferencia le otorgue a la entidad que transfiere la calidad de fideicomitente.

PARÁGRAFO. Previamente a la transferencia de los inmuebles a los patrimonios autónomos, Fonvivienda, directamente o a través de terceros, deberá verificar la viabilidad para el desarrollo de proyectos de vivienda de interés social de acuerdo con los usos del suelo permitidos para el predio.

ARTÍCULO 5o. TRANSFERENCIA DE OTROS BIENES. Cualquier persona natural o jurídica, pública o privada u organismos internacionales de cooperación, podrán entregar bienes o transferir recursos, a los patrimonios autónomos que se constituyan en desarrollo del presente decreto, a título gratuito sin que se requiera para ello el requisito de insinuación. Estas transferencias no otorgan a quien transfiere la condición de fideicomitente.

ARTÍCULO 6o. IDENTIFICACIÓN DE HOGARES. Para la identificación y definición de los hogares, en gran parte desplazados, afectados con la ola invernal y a aquellos que habitan en viviendas ubicadas en zonas de riesgo o de alto riesgo no mitigable, que serán beneficiados de los programas que se ejecuten en materia de vivienda de interés social urbana en desarrollo del presente decreto, se tendrá en cuenta la información del censo a que se refiere el Decreto 4702 de 2010 y aquella información adicional que sobre el particular determinen las autoridades competentes.

Los recursos que destine Fonvivenda a los patrimonios autónomos originados en los contratos de fiducia mercantil de que trata este decreto, se individualizarán como subsidios familiares de vivienda a los hogares que se identifiquen como afectados por la ola invernal. Dentro de los factores que se tendrán en cuenta para la asignación de los subsidios en lo relativo a priorización y monto de los mismos se incluirá la condición de propietario u ocupante que tenía el afectado. El Gobierno Nacional reglamentará los montos, términos y condiciones en que se asignarán dichos subsidios.

CAPÍTULO II.

SUBSIDIOS FAMILIARES DE VIVIENDA.

ARTÍCULO 7o. RÉGIMEN ESPECIAL. Los hogares que con anterioridad a la entrada en vigencia del presente decreto hayan sido beneficiados con el subsidio familiar de vivienda en cualquiera de sus modalidades, cuyas viviendas resultaren afectadas por la ola invernal, debidamente reconocidas por las autoridades competentes, tendrán derecho a acceder nuevamente al subsidio familiar de vivienda.

ARTÍCULO 8o. ALTERNATIVAS DE APLICACIÓN DE SUBSIDIOS FAMILIARES DE VIVIENDA ASIGNADOS. Aquellos hogares con subsidio familiar de vivienda otorgados con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4580 de 2010, cuyos recursos se encuentran depositados en cuentas de ahorro programado y aquellos cobrados anticipadamente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 59 del Decreto 2190 de 2009, respecto de los cuales no se haya efectuado ningún desembolso al oferente, que hayan sido afectados por la ola invernal, debidamente identificados conforme a lo dispuesto en el artículo sexto del presente decreto, podrán ser aplicados en cualquier proyecto de vivienda de interés social o prioritario.

ARTÍCULO 9o. VIGENCIA. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación.

 

 

2.        Decisión

Primero.- Declarar EXEQUIBLE el artículo PRIMERO del Decreto 4832 de 2010, bajo el entendido que las funciones señaladas a Fonvivienda en los numerales 1 a 6, sólo tendrán vigencia hasta el año 2014, para la ejecución de todas las fases concebidas por el Gobierno Nacional. 

Segundo.- Declarar EXEQUIBLE el artículo SEGUNDO del Decreto 4832 de 2010, bajo el entendido que lo allí establecido sólo se mantendrá hasta el año 2014.

Tercero.- Declarar EXEQUIBLE el artículo TERCERO del Decreto 4832 de 2010, bajo el entendido que la autorización allí prevista sólo se mantendrá hasta el año 2014.

Cuarto.- Declarar EXEQUIBLE el artículo CUARTO del Decreto 4832 de 2010, bajo el entendido que las transferencias de bienes fiscales allí previstas,  sólo podrán efectuarse hasta el año 2014.

Quinto.- Declarar EXEQUIBLE el artículo QUINTO del Decreto 4832 de 2010, bajo el entendido que las transferencias allí previstas sólo podrán realizarse hasta el año 2014. 

Sexto.- Declarar EXEQUIBLE el artículo SEXTO del Decreto 4832 de 2010.

Séptimo.- Declarar EXEQUIBLE el artículo SÉPTIMO del Decreto 4832 de 2010.

Octavo.- Declarar EXEQUIBLE el artículo OCTAVO del Decreto 4832 de 2010.

2.        Fundamento de la decisión

La Sala encontró que se cumplía con los requisitos de conexidad y necesidad frente a las causas que motivaron la declaratoria de emergencia social, económica y ecológica, en especial, la atribución conferida a Fonvivienda  para desarrollar directamente o a través de contratos de fiducia mercantil, las soluciones de vivienda de interés social de familias afectadas directamente o asentadas en zonas de alto riesgo no mitigable, así como para el desarrollo  de proyectos integrales de desarrollo urbano, con el fin de satisfacer el derecho a la vivienda digna de las personas afectadas por la ola invernal producida por el Fenómeno de La Niña. No obstante, estas facultades y funciones, en concordancia con el criterio de proporcionalidad, fueron restringidos, por la Corte hasta el año 2014, teniéndose en cuenta que dicho criterio indica  que vencido este plazo podrá hacerse uso  de los mecanismos ordinarios  que ofrece la legislación vigente.

4.        Salvamentos de voto

La magistrada MARÍA VICTORIA CALLE CORREA salvó el voto, por considerar que algunos apartes del Decreto 4832 de 2010, han debido ser declarados inexequibles. Por su parte, el magistrado LUIS ERNESTO VARGAS SILVA consideró que la vigencia de la medida debía sujetarse a las fases establecidas por el Gobierno y no a una determinada fecha. 

 

Inexequibilidad por consecuencia de las medidas legislativas de excepción adoptadas en desarrollo del segundo estado de emergencia declarado mediante el Decreto 020 de 2011.

 

 VI.   EXPEDIENTE RE-200 -   SENTENCIA C-245/11 (Abril 4)

         M.P. Humberto Antonio Sierra Porto         

 

1.        Norma revisada

DECRETO 127 DE 2011

(enero 20)

Por el cual se dictan disposiciones relacionadas con la inversión de recursos para garantizar la prestación del servicio público educativo con ocasión de la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

en ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial las que le confiere el artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de 1994 y el Decreto 020 de 2011

CONSIDERANDO:

Que mediante el Decreto 020 de 2011 se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional.

Que con ocasión del fenómeno de La Niña, más de quinientos establecimientos educativos de dieciocho departamentos y ciento cincuenta municipios se han visto seriamente afectados, lo cual impacta del derecho a la educación y la continuidad en la prestación del servicio educativo, por lo que, se hace necesaria la expedición de normas que permitan adoptar decisiones tendientes a garantizar a los estudiantes el ejercicio del derecho a la educación.

Que con el fin de mitigar el impacto que genera el fenómeno de La Niña sobre la prestación del servicio público educativo y garantizar el ejercicio del derecho a la educación por parte de una considerable proporción de la población estudiantil de los diferentes niveles y ciclos, se requiere la expedición de normatividad tendiente a establecer la seguridad jurídica suficiente respecto de la inversión de recursos públicos para la construcción, reparación o reforzamiento de inmuebles destinados a la prestación de este servicio.

DECRETA:

 

ARTÍCULO 1o. Las autoridades nacionales y territoriales, para mitigar los efectos del Fenómeno de La niña 2010-2011, podrán disponer la inversión de recursos públicos para la construcción, reparación, reforzamiento, rehabilitación o restauración de inmuebles afectos al servicio público educativo, aún respecto de bienes que no sean de propiedad del Estado.

También podrán hacerlo en los casos en que, con el consentimiento del propietario, los inmuebles se destinen o vayan a destinarse de manera permanente o temporal al servicio público educativo. La autoridad local de la entidad territorial certificada en educación responsable de garantizar la prestación del servicio educativo, concertará con el propietario del bien o bienes sobre los cuales se vaya a realizar la inversión, los términos de las compensaciones a que pueda haber lugar.

 

ARTÍCULO 2o. El presente decreto rige a partir de su publicación.

2.      Decisión

Declarar INEXEQUIBLE por consecuencia el Decreto Legislativo 127 de 2011.

3.      Fundamentos de la decisión

Habida cuenta que mediante la Sentencia C-216 del 29 de marzo de 2011, la Corte Constitucional declaró inexequible el Decreto 020 de 2011, “por el cual se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica por razón de grave calamidad pública”, consecuencialmente desapareció el fundamento de la competencia del Presidente de la República para adoptar medidas legislativas de excepción, de manera que al ser un desarrollo de la mencionada declaratoria, debe ser excluido del ordenamiento jurídico.

 

Inexequibilidad por consecuencia de las medidas legislativas de excepción adoptadas en desarrollo del segundo estado de emergencia declarado mediante el Decreto 020 de 2011.

 

 VII.   EXPEDIENTE RE-209 -   SENTENCIA C-246/11 (Abril 4)

         M.P. Humberto Antonio Sierra Porto         

 

1.        Norma revisada

DECRETO 146 DE 2011

(enero 21)

Por medio del cual se establecen medidas de eficiencia y control en el manejo y protección de los recursos públicos destinados a la atención de la emergencia económica, social y ecológica y se dictan otras disposiciones. 

 

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

en ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial las que le confiere el artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de 1994 y el Decreto 020 de 2011

CONSIDERANDO:

 Que como consecuencia del Fenómeno de La Niña se han presentado en el país problemas de desabastecimiento de agua potable y alimentaria, pérdida de viviendas, riesgos de fragmentación familiar originados en el desplazamiento de la población afectada por la ola invernal, inestabilidad, deforestación y fenómenos geológicos que han afectado de manera grave la infraestructura vial nacional, como inundaciones, derrumbes, pérdida de zonas agrícolas, de viviendas, centros educativos, acueductos, hospitales, e infraestructura de servicios públicos, que exigen actuaciones inmediatas del Estado e inversión de importantes recursos que aseguren la atención de las necesidades de la población afectada.

  
Que en los términos del artículo 215 de la Constitución Política de Colombia, el Presidente de la República con la firma de todos los ministros, declaró mediante Decreto número 020 de 2011, el estado de emergencia económica, social y ecológica del país o que constituyen grave calamidad pública.  
 

Que para efectos de proceder a contratar las obras, bienes y servicios destinados a la atención de la emergencia a mediano y largo plazo, se ejecutarán cuantiosos recursos públicos que deben ser objeto de un sistema de vigilancia especial y riguroso por parte de las autoridades de control fiscal.  
 

Que igualmente se hace necesario dictar una serie de medidas y establecer controles a las mismas para asegurar el cumplimiento de las disposiciones especiales decretadas para conjurar el estado de emergencia, social, económica y ecológica.

  
Que es del interés de los Organismos de Control, contar con disposiciones que les permitan garantizar el buen uso de los recursos públicos, evitar el daño al patrimonio del Estado y velar por que los dineros dispuestos para la atención de la emergencia sean invertidos para contrarrestar los efectos de la misma.

  
 Que conforme a lo dispuesto en el artículo 215 de la Constitución Política, una vez declarado el estado de emergencia, el Presidente con la firma de todos los Ministros, podrá dictar decretos con fuerza de ley destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. 
 

Que según los estimativos realizados por el Gobierno Nacional, se requerirán para la atención de la emergencia cerca de diez billones de pesos del presupuesto nacional, lo que implicará la necesidad de que la Contraloría General de la República realice la vigilancia y control fiscal sobre estos recursos. 
 

Que de conformidad con las normas legales vigentes, los recursos destinados para atender la emergencia en caso de desastres, están sujetos a un régimen legal de derecho privado, razón por la que se hace necesario adoptar medidas de control fiscal oportunas, eficientes y efectivas, por parte de la Contraloría General de la República y otros organismos de control, ante la situación excepcional que se está presentando en el país.

  
 

DECRETA: 

Artículo 1°. Revocatoria de urgencias manifiestas irregulares. Cuando las entidades del Estado decreten la urgencia manifiesta con ocasión de la declaratoria de Estado de Emergencia Social, Económica y Ecológica y, en desarrollo de esta contratación, se adviertan graves irregularidades en el uso de los recursos que pueda afectar el patrimonio público, la Contraloría General de la República en desarrollo de sus procesos auditores y en ejercicio del control posterior a la medida de urgencia manifiesta podrá ordenar al representante legal de la entidad que se suspenda revoque el acto administrativo que ordenó esta medida que se abstenga de celebrar nuevos contratos que estén en trámite hasta que la autoridad judicial competente decida sobre su legalidad.  
 

Parágrafo. Cuando la Contraloría General de la República en desarrollo de sus procesos auditores advierta que han cesado los efectos de las situaciones excepcionales que generaron la declaratoria del Estado de Emergencia Social, Económica y Ecológica, podrá hacer uso de las facultades establecidas en el inciso anterior.

  
Artículo 2°. Procedimiento y control en donaciones. A partir de la expedición del presente decreto, las donaciones que se reciban para atender la emergencia económica, social y ecológica serán objeto de control fiscal, por parte de la Contraloría General de la República, para lo cual las entidades remitirán toda la información requerida por el ente de control.

  
 

Artículo 3°. Régimen contractual de la emergencia. Modifíquese el artículo 25 del Decreto 919 de 1989, modificado por el artículo 3° del Decreto 4702 de 2010, el cual quedará así:

 

Artículo 25. Medidas especiales de contratación. Salvo lo dispuesto para los contratos de empréstito interno y externo, los contratos que celebre la sociedad fiduciaria para la ejecución de los bienes, derechos e intereses del Fondo Nacional de Calamidades o los celebrados por las entidades ejecutoras que reciban recursos provenientes del Fondo Nacional de Calamidades se someterán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares, con sujeción al régimen especial dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, y podrán contemplar cláusulas excepcionales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993.

  
 
Artículo 4°. En aquellos proyectos o contratos en los que se denuncien o evidencien posible irregularidades de mal uso de los recursos públicos, la Contraloría General de la República ejercerá una función de vigilancia especial inmediata con el único propósito de advertir o prever graves riesgos que puedan comprometer el patrimonio público. Las advertencias que se formulen en desarrollo de esta vigilancia especial no tendrán efectos de obligatoriedad para la administración o los contratistas. Esta función especial de vigilancia se ejercerá sin perjuicio de las atribuciones de control fiscal previstas en la Ley 42 de 1993.

  
Como consecuencia de sus procesos auditores y en ejercicio del control posterior a que se refiere la citada ley, la Contraloría General de la República podrá solicitar se suspenda provisionalmente un contrato cuando exista mérito para presentar alguna de las siguientes acciones judiciales: Demanda de nulidad absoluta, acción popular en defensa de la moralidad administrativa o el patrimonio público o denuncia penal por algún delito contra la administración pública. La suspensión se levantará si la autoridad judicial desestima las pretensiones de la Contraloría.

 
Artículo 5°. Apoyo técnico de universidades. Las universidades podrán conformar laboratorios u observatorios orientados a ejercer el control social técnico, en tiempo real, de la planeación, ejecución y liquidación de los proyectos de infraestructura con el fin de verificar, desde el punto de vista técnico y presupuestal, que las obras cumplen con la calidad contratada. Para estos efectos, los grupos universitarios debidamente avalados se inscribirán en el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería - COPNIA. El Estado y los contratistas tendrán la obligación de facilitar el acceso razonable a las obras para la cabal realización de funciones docentes, académicas y de veeduría social de las obras.  
 

 Artículo 6°. Tipificación penal especial. El servidor público que dé uso o aplicación diferente a los recursos o bienes destinados a la atención del presente estado de Emergencia Social, Económica y Ecológica incurrirá a título de culpa, en el delito de peculado por aplicación oficial diferente, contenido en el artículo 399 del Código Penal sancionable con prisión de 3 a 5 años y en falta disciplinaria de destitución, previo adelantamiento del mismo procedimiento breve establecido en el artículo 53 de la Ley 137 de 1994.

  
Artículo 7°. Determinación de la responsabilidad conjunta en procesos judiciales por calamidad. Para efectos del ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo y del artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades estatales o diversas entidades estatales, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada uno de ellos, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño. La obligación será conjunta y no se dará aplicación a la solidaridad prevista en el artículo 2.344 del Código Civil


 En los procesos de responsabilidad fiscal derivados de la actividad contractual del Estado que generen demandas por las situaciones que ocasionaron la calamidad o por la atención de la misma, el juez deberá al momento de emitir el fallo determinar la responsabilidad correspondiente teniendo en cuenta el grado de cumplimiento de las obligaciones de las partes, así como la distribución de los riesgos contractuales, de acuerdo con la valoración que haga con las pruebas aportadas al proceso que se adelante. Para el efecto, el juez deberá estudiar y decidir de oficio la excepción de fondo de contrato no cumplido o una excepción especial de adjudicación fraudulenta y en caso de encontrar probado que el contratista dejó de cumplir lo pactado en el respectivo contrato o no se allanó a cumplirlo en la forma y tiempo debidos, procederá a desestimar las pretensiones indemnizatorias correspondientes.  
 

 

Artículo 8°. Regulación de precios y Banco de Proponentes. Con ocasión de la Emergencia Social, Económica y Ecológica y durante el período que para el efecto se indique, el Gobierno Nacional estará facultado para congelar, regular los precios o establecer marcos de referencia de los arrendamientos urbanos y rurales o de compras de muebles e inmuebles para posibilitar la implementación de políticas de reasentamiento y relocalización de personas afectadas por la emergencia y otras medidas. Facúltase al Contralor General de la República para suspender en forma total o parcialmente el Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal "SICE".  
 

Créase un Banco de Proponentes para asegurar su idoneidad, capacidad financiera y técnica para la ejecución de los contratos.

  
 Artículo 9°. Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su expedición.  

 

2.      Decisión

Declarar INEXEQUIBLE por consecuencia el Decreto Legislativo 146 de 2011.

 

 

3.      Fundamentos de la decisión

Habida cuenta que mediante la Sentencia C-216 del 29 de marzo de 2011, la Corte Constitucional  declaró inexequible el Decreto 020 de 2011, “por el cual se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica por razón de grave calamidad pública”, consecuencialmente desapareció el fundamento de la competencia del Presidente de la República para adoptar medidas legislativas de excepción, de manera que al ser un desarrollo de la mencionada declaratoria, debe ser excluido del ordenamiento jurídico.

 

 

 

 

JUAN CARLOS HENAO PÉREZ

Presidente

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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