No. 24 comunicado 26 de mayo de 2011

República de Colombia

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Corte Constitucional

 

          COMUNICADO No. 24     

          Mayo 26 de 2011

 

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional en cumplimiento de las reglas del concurso que convocó la Fiscalía General de la Nación en el 2007, consideró que el registro de elegibles que conformó la entidad sólo podía ser utilizado para proveer los cargos ofertados en las seis convocatorias que le dieron origen.

 

Expedientes T-2.643.464 (Acumulados). Acciones de tutela instauradas por Nelson Triana Cárdenas y otros en contra de la Comisión Nacional de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación. 

M. P.  JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

 

SENTENCIA SU-446/11

 

1.        Fundamentos de la decisión

 

Teniendo en cuenta que las pautas o reglas de los concursos públicos para el acceso a la carrera son inmodificables y que a la Administración no le es dado hacer ninguna variación de ellas porque se lesionarían los derechos y principios propios del Estado Social de Derecho que nos rige, la Corte Constitucional consideró que la Fiscalía General de la Nación sólo podía utilizar el registro de elegibles que expidió mediante el Acuerdo 07 de 2008, para proveer únicamente el número de los cargos ofertados en cada una de las seis  convocatorias del año 2007, toda vez que esa era una de las reglas del concurso y, por tanto, debía ser observada en forma estricta.  

 

En consecuencia, la Corporación  decidió REVOCAR la orden que emitió la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, según la cual la Fiscalía General de la Nación debía agotar el registro de elegibles -Acuerdo 007 de 2008- para proveer todos los cargos vacantes o en provisionalidad a los que hacían referencia las convocatorias 001 a 006 de 2007.

 

Por lo anterior, determinó que las personas que fueron nombradas en carrera en la entidad  en virtud de la orden que se deja sin efectos, es decir, todos aquellos concursantes que no estaban en el rango de los cargos ofertados en las respectivas convocatorias, deben seguir vinculados a la Fiscalía  General de la Nación,  pero bajo el entendido  que su vinculación es de carácter provisional y no de carrera, en razón a que no tenían el derecho a ser nombrados en la entidad. Esa vinculación se mantendrá hasta tanto no se provea el cargo mediante concurso público o se cumplan las condiciones establecidas en la jurisprudencia constitucional, contenidas, entre otras, en la sentencia SU-917 de 2010, para su desvinculación, en otras palabras, se requiere resolución motivada para su desvinculación.

 

Esta protección, es decir, la necesidad de resolución motivada, es predicable de todos los servidores provisionales de la entidad.

 

Por otra parte, como una medida de protección para las personas en situaciones de especial protección: i) padres o madres cabeza de familia; ii) personas próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 -fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008- les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) personas en situación de discapacidad, que fueron desvinculados en virtud del concurso que se convocó en el año 2007, la Corte ordenó a la Fiscal General de la Nación que, en el evento de existir vacantes en un cargo igual o similar al que ocupaban, se les designe nuevamente y su vinculación se mantenga hasta  tanto no se provea el cargo mediante concurso público o se cumplan las condiciones establecidas en la jurisprudencia constitucional para su desvinculación, contenidas, entre otras, en la sentencia SU-917 de 2010.   

  

Para que todos los cargos de carrera de la Fiscalía General se provean mediante el sistema de concurso público, la Corporación ordenó a la Fiscal General de la Nación que, en el término de seis (6) meses contados a partir de la notificación del fallo, inicie los trámites para convocar el concurso o los concursos públicos que sean necesarios para proveer  todos y cada uno de los cargos de carrera existentes en la  entidad. Esta decisión tiene como finalidad que la Fiscalía General de la Nación, después de 20 años de la expedición de la Constitución de 1991, cumpla a cabalidad la regla del mérito contenida en  el artículo 125 y ponga  fin de una vez por todas a la situación de hecho que vive la entidad. 

 

Sin embargo, se prevé expresamente que, en todo caso, en un término máximo de dos (2) años contados a partir de la notificación de la sentencia, la Fiscalía General de la Nación deberá haber culminado dichos concursos y provisto los respectivos cargos.

 

Igualmente, se ordena que en el concurso o concursos que se deben efectuar, la Comisión de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, al definir los factores de calificación, tenga en cuenta la experiencia en el tipo de  funciones a desempeñar.

 

En razón de los alcances de la decisión, la Sala le confirió al fallo efectos inter comunis, es decir, cobijará tanto a quienes hicieron uso de la acción de tutela que originó la sentencia de unificación, como a quienes sin interponer la acción, se encuentren en las situaciones previstas en él.

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional hará un seguimiento estricto del cumplimiento de las órdenes contenidas en la providencia.

 

2.      Decisión

 

PRIMERO.- En razón del efecto inter comunis de este fallo,  ENTIÉNDASE como servidores de carrera de la Fiscalía General de la Nación y en virtud de las convocatorias que efectuó la entidad en el año 2007, sólo aquellas personas que fueron nombradas según el registro de elegibles contenido en el Acuerdo 007 de 2008 y actos complementarios, con observancia estricta de la regla referente al número de plazas por proveer, según cada una de las convocatorias.

 

SEGUNDO.- Como consecuencia de lo anterior, ENTIÉNDASE como servidores en provisionalidad, además de los que no concursaron y se mantienen en provisionalidad en  la Fiscalía General de la Nación, todas aquellas personas que fueron nombradas por hacer parte del registro de elegibles contenido en el Acuerdo 007 de 2008 y actos complementarios, pero sin sujeción a la regla del número de plazas a proveer, en los términos de cada una de las convocatorias. Estos servidores seguirán vinculados a la entidad hasta tanto sus cargos sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional, contenidos, entre otras, en la sentencia SU-917 de 2010, es decir, se requiere resolución motivada para su desvinculación.  

 

TERCERO.- ORDÉNASE a la Fiscalía General de la Nación VINCULAR en forma provisional, en el evento de existir vacantes en un cargo igual o equivalente al que ocupaban, a todos aquellos servidores que fueron retirados de la entidad con fundamento en el concurso convocado en el año 2007, siempre y cuando demuestren al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento, una de estas tres condiciones: i) ser madres o padres cabeza de familia; ii)  ser personas próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 -fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008- les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) estar en situación de discapacidad, como una medida de acción afirmativa,  por ser todos ellos sujetos de especial protección.  

 

La vinculación de estos servidores se prolongará hasta tanto  los  cargos que lleguen a ocupar sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional, contenidos, entre otras, en la sentencia SU-917 de 2010.  

 

CUARTO.- CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia de la Sala de Decisión de Tutela de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, proferida dentro del expediente T-2.701.828, Demandante: Robinson González Pérez, en la medida en que le asistía el derecho a ocupar un cargo en propiedad de Asistente de Fiscal IV.

 

QUINTO.-  CONFIRMAR las sentencias de las Salas de Decisión de Tutela  de la Sala Penal y de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, proferidas dentro de los expedientes T-2.700.019, Demandante: Bolivia Renza Bacca; T-2.734.433. Demandante: Reinaldo de Jesús Gómez Muñetón y T-2.743.538. Demandante: Gloria Nelly Delgado Castañeda. No obstante, se ordenará a la Fiscalía General de la Nación que, en el evento de  existir vacantes en un cargo igual o equivalente al que ocupaban, estos accionantes sean nombrados en provisionalidad hasta tanto sus cargos se provean en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional, contenidos, entre otras, en la sentencia SU-917 de 2010.  

 

SEXTO.- REVOCAR la sentencia proferida por la Sala de Decisión de  Tutela de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia dentro del expediente T-2.701.827, Demandante: Luz Alieth Molina Raigosa, que tuteló sus derechos fundamentales, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.  En el evento en que esta demandante esté ocupando un cargo de carrera con desconocimiento de la regla del número de cargos a proveer, de conformidad con la convocatoria en la que concursó, continuará vinculada a la entidad pero con carácter provisional, hasta tanto el cargo que ocupe sea provisto en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional, contenidos, entre otras, en la sentencia SU-917 de 2010.  

 

SÉPTIMO.-  CONFIRMAR por las razones expuestas en esta providencia, las sentencias de las distintas Salas de Decisión de Tutelas de la  Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, proferidas dentro de los expedientes T-2.701.934, Demandante: Mauro de Jesús Ávila Tibatá; T-2.643.464, Demandante: Nelson Triana Cárdenas; T-2.648.563, Demandante: Joaquín González Bohórquez; T-2.699.927 Demandante: Cielo del Pilar Bonilla Arias; T-2.656.968, Demandantes: Luisa Gineth Pinto Ochoa y Gloria Mariño Quiñónez; T-2.699.804, Demandante: Beatriz Alicia Idarraga Piedrahita y T-2.667.567 Demandante: Ronit Janet Caldas Rueda, que denegaron la protección de sus derechos de acceso a un cargo público, debido proceso e igualdad.

 

No obstante, si estos accionantes fueron nombrados en la entidad por hacer parte del registro de elegibles contenido en el Acuerdo 07 de 2008 y actos complementarios, pero sin sujeción a la regla del número de plazas a proveer, en los términos de cada una de las convocatorias, seguirán vinculados a la entidad hasta tanto sus cargos sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional, contenidos, entre otras, en la sentencia SU-917 de 2010.  

 

OCTAVO.- CONFIRMAR el fallo proferido dentro del expediente T-2.707.718, por la Sala de Decisión de Tutela de la Sala de Casación Penal, que amparó los derechos al debido proceso y a la igualdad en el acceso a cargos públicos del señor Tomás Florentino Serrano Serrano, en relación  con la actualización del registro de elegibles.

 

NOVENO.- ORDENAR a la Fiscal General de la Nación que, en el término máximo de seis (6) meses contados a partir de la notificación de este fallo, inicie los trámites para convocar el concurso o concursos públicos necesarios para proveer todos y cada uno de los cargos de carrera que en la actualidad son ejercidos en provisionalidad y los que se encuentren vacantes, incluidos los cargos permanentes y transitorios creados por la Ley 975 de 2005 y el Decreto 122 de 2008. En dicho concurso o concursos, la Comisión de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, al definir los factores de calificación, tendrá en cuenta la experiencia en el tipo de  funciones a desempeñar.

 

En todo caso, en un término máximo de dos (2) años contados a partir de la notificación de esta sentencia, la Fiscalía General de la Nación deberá haber culminado dichos concursos y provisto los respectivos cargos.

 

DÉCIMO. La Sala Plena de la Corte Constitucional hará un seguimiento estricto del cumplimiento de las órdenes contenidas en la presente providencia.

 

3.        Salvamentos y aclaración de voto

Los magistrados GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO y JORGE IVÁN PALACIO PALACIO manifestaron su salvamento de voto. A su juicio, la posición que se ajusta a la jurisprudencia constitucional, a las disposiciones constitucionales sobre la materia y a las normas legales que regulan el régimen de carrera de la Fiscalía General de la Nación, es aquella según la cual el registro o lista de elegibles, mientras esté vigente, debe utilizarse para proveer todos los cargos que se encuentren vacantes o provistos en provisionalidad, y que sean de la misma categoría a los que fueron objeto del concurso público de méritos.

En concepto de los magistrados MENDOZA MARTELO y PALACIO PALACIO, la posición que permite el uso de la lista de elegibles para proveer cargos iguales a los que fueron objeto de la convocatoria, además de coincidir con el criterio esbozado por la Corte Suprema de Justicia en materia de tutela, recogía fielmente el precedente constitucional fijado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-319 de 2010, en la que la Corporación llevó a cabo el estudio de constitucionalidad del artículo 145 de la Ley 201 de 1995, que regula uno de los pasos esenciales del proceso de ingreso a la carrera administrativa de la Defensoría del Pueblo, cual es la conformación de la lista de elegibles. En dicho pronunciamiento, la Corte sentó como regla, que cuando se trate de proveer cargos de grado y denominación igual a los que fueron objeto de concurso público de méritos, el uso de la lista de elegibles es un deber y no una facultad del nominador.

También las normas que regulan el régimen de acceso, permanencia y retiro de los empleados al servicio de la Fiscalía General de la Nación, se aviene al criterio que permite utilizar el registro de elegibles para proveer cargos de carrera que no fueron ofertados al momento de la convocatoria al concurso. Así lo consagran expresamente, tanto el artículo 66 de la Ley 938 de 2004, “Por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, como los artículos 22 y 23 del Acuerdo 0001 de 2006, “Por el cual se expide el reglamento del proceso de selección y el concurso de méritos”, en los cuales se deja en claro que “El registro de elegibles deberá utilizarse para la provisión de los cargos vacantes en la entidad”.

La premisa de la cual parte la decisión mayoritaria no es entonces acertada, toda vez que las convocatorias hechas por la Comisión Nacional de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación no constituían propiamente la ley del concurso de méritos, ya que tales convocatorias debían sujetarse a la Ley 938 de 1994 y al Acuerdo 0001 del 30 de junio de 2006. De acuerdo con lo prescrito por esta normatividad, todas las personas que se encontraban registradas en la correspondiente lista de elegibles, por haber superado el puntaje mínimo establecido para este concurso, tenían el derecho a ser nombradas en los cargos de carrera de la Fiscalía General de la Nación, en consonancia con el mandato del artículo 125 de la Constitución Política.

En esos términos, la interpretación contraria, la que conlleva a sostener que el registro de elegibles debe ser utilizado únicamente “para llenar exclusivamente las vacantes señaladas en la respectiva convocatoria”, contradice abiertamente el régimen constitucional de la carrera como mecanismo de acceso al servicio público y el régimen legal de la Fiscalía, y desconoce abiertamente los principios que gobiernan la función pública, pues permite que, a pesar de existir personal capacitado, que ha sido seleccionado por méritos para ocupar los cargos que se encuentran vacantes, éstos deban ser ocupados por vía de la selección automática, en provisionalidad, mientras se surte un nuevo concurso. Tal proceder, antes que desarrollar el mandato de la carrera previsto en el artículo 125 de la Carta, lo contradice, pues tiende a promover la selección del personal al servicio del Estado por una vía distinta a la del concurso de méritos, que además puede resultar indeterminado, pues lo será por el periodo que demore la implementación del respectivo concurso.

Por su parte, el magistrado LUIS ERNESTO VARGAS SILVA presentará una aclaración de voto, por cuanto, si bien comparte la decisión adoptada en el caso específico, consideró que debía hacer unas precisiones sobre el alcance del principio vertebral de la carrera administrativa consagrado en el artículo 125 de la Carta y desarrollado por la jurisprudencia constitucional.

  

 

 

 

 

JUAN CARLOS HENAO PÉREZ

Presidente

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