No. 38 comunicado 19 y 21 de septiembre de 2011

República de Colombia

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Corte Constitucional

 

          COMUNICADO No. 38   

          Septiembre 19 y 21 de 2011

 

 

La ausencia de publicidad en la convocatoria a sesiones extraordinarias, configura un vicio de inconstitucionalidad insubsanable, en virtud de lo previsto en el artículo 149 de la Constitución Política sobre la carencia de validez de los actos aprobados en sesiones efectuadas sin el lleno de los requisitos constitucionales

 

I.  EXPEDIENTE D-8383  -   SENTENCIA C-685/11 (19 septiembre)

     M.P. Humberto Antonio Sierra Porto         

 

1.        Normas acusadas

 

LEY 1373 DE 2010 (enero 8) Por la cual se garantiza la vacunación gratuita y obligatoria a toda la población colombiana, objeto de la misma y se actualiza el Programa Ampliado de Inmunizaciones (PAI)

LEY 1375 DE 2010 (enero 8) Por la cual se establece las tasas para la prestación de servicios a través del Sistema Nacional de Identificación y de Información del Ganado Bovino (SINIGAN)

LEY 1377 DE 2010 (enero 8) Por medio de la cual se reglamenta la actividad de reforestación comercial

LEY 1378 DE 2010 (enero 8) Por la cual se regula la cesión del IVA de licores a cargo de las licoreras departamentales en lo correspondiente al descuento del impuesto para los productores oficiales

LEY 1380 DE 2010 (enero 8) Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia para la persona natural No comerciante

 

2.        Decisión

Primero.- Declarar INEXEQUIBLE la Ley 1373 de 2010, “Por la cual se garantiza la vacunación gratuita y obligatoria a toda la población colombiana, objeto de la misma y se actualiza el Programa Ampliado de Inmunizaciones (PAI)”.

Segundo.- Declarar INEXEQUIBLE la Ley 1375 de 2010, “Por la cual se establece las tasas para la prestación de servicios a través del Sistema Nacional de Identificación y de Información del Ganado Bovino, Sinigán”.

Tercero.- Declarar INEXEQUIBLE la Ley 1377 de 2010, “Por medio de la cual se reglamenta la actividad de reforestación comercial”.

Cuarto.- Declarar INEXEQUIBLE la Ley 1378 de 2010, “Por la cual se regula la cesión del IVA de licores a cargo de las licoreras departamentales en lo correspondiente al descuento del impuesto para los productores oficiales”.

Quinto.- Declarar INEXEQUIBLE la Ley 1380 de 2010, “Por la cual se establece el Régimen de insolvencia para la persona natural No comerciante”.

 

3.        Fundamentos de la decisión

Aunque fueron formuladas diversas acusaciones respecto del trámite de las leyes 1373, 1375, 1377, 1378 y 1380 de 2010, el análisis de constitucionalidad se concentró únicamente en el cargo formulado por la ausencia de publicación del Decreto 4906 de 2009, mediante el cual el Gobierno nacional convocó al Congreso a las sesiones extraordinarias en las cuales se votaron y aprobaron las citadas leyes, pues dicha irregularidad resulta insubsanable, razón por la que el examen de los otros vicios resultaba irrelevante para la decisión que correspondía adoptar.

La Corte comenzó por recordar que, según lo previsto en los artículos 138 de la Constitución y 85 del Reglamento del Congreso, las cámaras pueden reunirse en sesiones que se realicen fuera del calendario legislativo ordinario. Para la validez de dicha reunión debe mediar convocatoria del Gobierno y el Congreso sólo puede sesionar de forma extraordinaria únicamente durante el tiempo que se determine en el acto que lo convoca. Así mismo, las atribuciones que el Congreso ejerza en desarrollo de dichas sesiones son limitadas, pues se supeditan a la agenda determinada por el Gobierno, excepto en materia de control político, función que puede ejercer en cualquier tiempo. Aunque una interpretación literal del artículo 85 del Reglamento podría dar lugar a entender que la convocatoria del Gobierno debe hacerse estando en receso el Congreso, la Corte ha establecido que el llamado a sesiones extraordinarias puede hacerse en cualquier momento, es decir, incluso durante el período de sesiones ordinarias del Congreso. Así lo señaló en la sentencia C-141 de 2010, al precisar que “La exigencia de realizarse por fuera del tiempo de sesiones extraordinarias no se predica del momento en que se convocan, sino del momento para el cual se convocan, dando mejores y mayores posibilidades de planeación de la agenda legislativa por parte del Gobierno y de lograr acuerdos para su realización con los miembros del Congreso, pues éstos se encontrarán en desarrollo de su labor legislativa”.

Aspecto diferente es el de la exigencia de publicación oportuna del decreto que convocó a sesiones extraordinarias. Para la Corte, es claro que la citación del Gobierno al Congreso para que sesione de manera extraordinaria constituye, en un contexto democrático, un acto de transcendencia nacional en razón de que involucra a los más altos órganos de las respectivas ramas del poder público nacional y contempla el ejercicio de la función legislativa que afecta a todos los ciudadanos. Igualmente, el destinatario de esa convocatoria no es una persona natural o jurídica común y corriente, sino que es el órgano de representación popular nacional citado para cumplir con una de las funciones asignadas por la Constitución. Además, la expedición del Decreto 4906 de 2009 motivó la reunión en sesiones extraordinarias del órgano de representación popular, el cual funciona de manera pública y cuyos actos son objeto de escrutinio por parte de la opinión pública.

En la misma línea, la Corte advirtió que de conformidad con lo previsto en el artículo 119 de la Ley 489 de 1998, la vigencia y oponibilidad de los actos administrativos enunciados en  dicho artículo está supeditada a la publicidad, mediante la publicación en el Diario Oficial. Mientras esta formalidad no sea satisfecha dichos actos no producen efectos jurídicos, pues no están en vigor y no obligan a sus destinatarios. En el caso concreto del Decreto 4906 de 2009, mediante el cual el Gobierno nacional convocó a sesiones extraordinarias al Congreso de la República desde el 17 de diciembre hasta el 18 de diciembre de 2009, con el fin de darle trámite a veinte proyectos de ley entre los que se encontraban las leyes demandadas, era evidente que por tratarse de un acto de carácter general, el mismo debía publicarse de conformidad con lo previsto en la Ley 489 de 1998 y que por lo mismo, no produjo efectos sino a partir del momento en que dicha publicación tuvo lugar en el Diario Oficial, instrumento que el legislador determinó como adecuado para satisfacer la exigencia de publicidad en nuestro sistema jurídico.

Según pudo constatar la Corte, por certificación expedida por la Imprenta Nacional que se adjuntó a la demanda, la impresión del Diario Oficial 47.565 en el cual se publicó el Decreto 4906 de 2009 finalizó en las primeras horas del viernes 18 de diciembre de ese año y el mismo sólo estuvo a disposición de la ciudadanía en la mañana del 21 de diciembre siguiente. Sin embargo, las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes se reunieron y sesionaron la primera, en la madrugada del 17 de diciembre de 2009 y la segunda, a partir de las 10:24 de la mañana de ese día.

Para la Corte, el mandato del artículo 149 de la Constitución es contundente en cuanto a los efectos de la omisión de un requisito esencial para la reunión del Congreso fuera del calendario legislativo ordinario: la consecuencia para los casos en que el órgano legislativo o alguna de sus cámaras se reúnan “fuera de las condiciones constitucionales”, esto es, sin que se hayan cumplido los requisitos constitucionales y reglamentarios no es otra que la nulidad de la sesión extraordinaria realizada y la carencia de validez de los actos que en ella se hayan llevado a cabo, pues como lo establece el citado precepto, a dichos actos “no podrá dárseles efecto alguno”.  

Por la misma razón, no es aplicable el parágrafo del artículo 241 de la Constitución, en la medida que la posibilidad de devolver al Congreso las leyes demandadas está prevista solamente  en los eventos de que se trate de enmendar vicios de procedimiento “subsanables” en la formación de los actos sujetos a control, circunstancia que evidentemente no se da en el presente caso, al carecer de validez y no poder tener efecto alguno, las leyes aprobadas en una sesión convocada por el Gobierno sin cumplir de manera previa con uno de los requisitos esenciales, cual es el de la publicidad del acto de convocatoria a sesiones extraordinarias, ya que como lo ha resaltado esta Corporación (Sentencia C-802/06),  únicamente, con la publicación que de los actos administrativos de carácter general se haga en el Diario Oficial, se cumple con el requisito de publicidad para efectos de su vigencia y oponibilidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 119 de la Ley 489 de 1998. Además, la jurisprudencia de la Corte que ha aplicado la posibilidad de devolver al Congreso leyes para su subsanación, se ha predicado mayormente de casos en los cuales existe control automático o previo a la vigencia de la ley (Autos 170/03, 089/05, entre otros)

En esas condiciones, no cabía consecuencia distinta que la declaración de inexequibilidad de las leyes 1373, 1375, 1377, 1378 y 1380 de 2009.

4.        Salvamentos de voto

El magistrado Nilson Pinilla Pinilla manifestó su salvamento de voto, por considerar que si bien en el trámite de las leyes demandadas se había incurrido en un vicio de forma, lo que procedía en el presente caso, era dar aplicación al parágrafo del artículo 241 de la Constitución Política, devolviendo al Congreso de la República las leyes 1373, 1375, 1378 y 1380, con el fin de que tramitara el saneamiento del vicio de procedimiento detectado.

En efecto, como lo señala la demandante, las mencionadas leyes cumplieron la etapa final de su aprobación por el Congreso de la República durante sesiones extraordinarias realizadas el día 17 de diciembre de 2009, circunstancia que configura un vicio de trámite ya que para el momento de realizarse tales sesiones el correspondiente decreto de convocatoria  no había sido aún publicado en la forma prevista en las normas que regulan la materia y por esta razón, se desconocía el principio de publicidad.

No obstante, a juicio del magistrado Pinilla Pinilla, en el presente caso concurrían algunas situaciones que permitían brindar al órgano legislativo la posibilidad de subsanar el error detectado, como son la aprobación mayoritaria de los proyectos en cuestión y la ocurrencia de los problemas de procedimiento en la fase final de aprobación de cada uno de ellos, momento en el cual podía, según lo ha entendido la Corte Constitucional, asumirse como ya formada y manifestada en lo esencial, la voluntad legislativa de las cámaras. En su concepto, era viable aplazar la decisión definitiva sobre la exequibilidad de las leyes demandadas, dándole la oportunidad al Congreso de enmendar los defectos de procedimiento observados en la formación de las leyes demandadas.

Adicionalmente, en cuanto a la Ley 1377 de 2010, “por medio de la cual se reglamenta la actividad de reforestación comercial”, el magistrado Pinilla Pinilla consideró que pese a que no fue planteado en los cargos formulados en la demanda, la Corte ha debido pronunciarse sobre la ausencia de consulta previa a las comunidades étnicas exigida por el Convenio 169 de la OIT, toda vez que de conformidad con el artículo 46 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y el artículo 22 del Decreto 2067 de 1991, su deber es el de  pronunciarse sobre la violación de cualquier precepto de la Constitución o del bloque de constitucionalidad (art. 93 C.P.) que sea observado respecto del acto sometido a su control.                          

El magistrado Mauricio González Cuervo salvó voto, manifestando su desacuerdo con la decisión de inexequibilidad de las leyes demandadas, por lo siguiente:

1. La falta de publicación en el Diario Oficial del decreto presidencial de convocatoria a sesiones extraordinarias de las cámaras legislativas, no configura un vicio de trámite. Para la validez de estas sesiones, la Constitución Política y el Reglamento del Congreso exigen (i) la expedición de un acto de convocación del Presidente de la República y su (ii) debida comunicación a las cámaras incumbidas. Siendo el Senado de la República y la Cámara de Representantes los destinatarios del decreto de sesiones extraordinarias, basta la debida comunicación a ellos, sin que sea jurídicamente requerida su publicación en el Diario Oficial.

2. Si, en gracia de discusión, se tratase de un vicio formal de trámite, en todo caso sería subsanable por la misma cámara legislativa y procedente su devolución para rehacer el trámite encontrado irregular, en este caso, la votación final del texto conciliado. Se trataría de un defecto ocurrido en la etapa final del trámite de las leyes, circunstancia que, según jurisprudencia constitucional abundante, permite su devolución al Congreso, máxime cuando de la omisión de publicación en el Diario Oficial no se derivó un desconocimiento de la regla de mayoría, de la protección de minorías, la transparencia o publicidad del proceso legislativo, ni principio o norma constitucional u orgánica. Además, la ley orgánica del reglamento del Congreso dispone expresamente que sean devueltos para su saneamiento no solo proyectos, sino también leyes vigentes -es el caso- y aún actos legislativos.

3. Finalmente, para el magistrado González Cuervo la decisión de inexequibilidad de las leyes demandadas por vicios formales se basa en la exigencia de un requisito de forma jurídicamente inexigible, dando prevalencia sobre lo sustantivo a un requisito de trámite previsto para otros actos administrativos e inaplicando infundadamente el principio pro legislatore, con base en el cual la Corte Constitucional ha avalado el trámite de numerosas leyes.

 

La aplicación a partir de 2010 del beneficio tributario reconocido para el capital semilla destinado al emprendimiento y fortalecimiento de la empresa, no vulnera el principio de irretroactividad de las normas tributarias

 

II.   EXPEDIENTE D-8437  -  SENTENCIA C-686/11 (19 septiembre)

       M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo        

 

 

1.        Norma acusada

LEY 1429 DE 2010

(Diciembre 29)

 

Por medio de la cual se expide la Ley de Formalización y Generación de Empleo

 

ARTÍCULO 16. APOYOS ECONÓMICOS NO CONSTITUTIVOS DE RENTA NI DE GANANCIA OCASIONAL. Son ingresos no constitutivos de renta o ganancia ocasional, los apoyos económicos no reembolsables entregados por el Estado, como capital semilla para el emprendimiento y como capital para el fortalecimiento de la empresa.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. El beneficio de que trata este artículo aplicará a partir del año gravable 2010, inclusive.

2.        Decisión

Declarar EXEQUIBLE, por el cargo analizado en esta sentencia, el parágrafo transitorio del artículo 16 de la Ley 1429 de 2010, “Por el cual se expide la ley de Formalización y generación de Empleo.

3.        Fundamentos de la decisión

En el presente caso, le correspondió a la Corte determinar si al prescribir la entrada en vigencia del beneficio que establece el artículo 16 de la Ley 1429 de 2010, a partir del año 2010 (i) se contraría el artículo 338 de la Constitución, a cuyo tenor las leyes que regulen contribuciones en las cuales la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley y (ii) si se desconoce el artículo 363 superior, de conformidad con el cual, las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad.

En primer término, la Corte precisó que el capital semilla al que alude el citado artículo 16 se refiere a la inversión indispensable para atender los costos de creación de una empresa y velar por su funcionamiento inicial, a fin de que logre adquirir suficiente solidez y la consistencia que le permita cubrir sus costos mediante los ingresos obtenidos del desarrollo de su objeto y que incluye un nuevo aporte de capital orientado a fortalecer la empresa previamente establecida. Se trata de un aporte estatal no reembolsable, equivalente a una donación, respecto del cual el artículo 16 establece un beneficio de orden tributario con la finalidad de que cumpla los objetivos que conducen a otorgarla, consistente en que las sumas recibidas por tal concepto son ingresos que no constituyen renta o ganancia ocasional, de modo que el monto de la donación estatal no se vea disminuido a causa del impuesto que le correspondería pagar al beneficiario.

En cuanto al momento en que el mencionado beneficio puede hacerse efectivo, la Corte resaltó que la Ley 1429 de 2010 fue publicada en el Diario Oficial No. 47.937 de 29 de diciembre de 2010 y que de acuerdo con su artículo 64 “rige a partir de la fecha de su publicación y promulgación”. Según esto, el demandante considera que el beneficio previsto en el artículo 16 sólo puede tener efecto válido a partir de 2011 y no de 2010, pues con ello contraría el mandato del artículo 338 de la Constitución, de postergar la aplicación de una norma tributaria al período fiscal que se inicie después de su entrada en vigencia. Así mismo, vulneraría el principio de irretroactividad de las disposiciones tributarias consagrado en el artículo 363 de la Carta.

Para la Corte, el carácter de beneficio que tiene el hecho de que los aportes entregados por el Estado a título de capital semilla no constituyan renta o ganancia ocasional, es relevante respecto de su entrada en vigencia, toda vez que como se ha sostenido en la jurisprudencia constitucional, la irretroactividad no se predica de disposiciones tributarias que resulten más benéficas para el contribuyente (sentencia C-430/09). La irretroactividad encuentra justificación en la defensa del contribuyente frente a la imposición repentina de nuevas o gravosas cargas y cede cuando se trata de modificaciones que resulten más benéficas al contribuyente.

Como quiera que el artículo 16 de la Ley 1429 de 2010 establece un beneficio tributario, la Corte dedujo que podía aplicarse en el mismo período de su entrada en vigencia, sin que fuera menester esperar a que iniciara el año 2011, luego por este aspecto, no se evidencia contrariedad alguna entre su parágrafo que permite aplicarlo “a partir del año gravable 2010, inclusive” y los artículos 338 y 363 de la Constitución.

Por otra parte, la Corte dilucidó la controversia suscitada en torno a si ese beneficio cobijaba los apoyos económicos no reembolsables entregados por el Estado a título de capital semilla durante todo el año gravable 2010 o sólo los apoyos entregados durante el 29, 30 y 31 de diciembre de esta anualidad, teniendo en cuenta la fecha de publicación de la Ley 1429 de 2010. Al respecto, precisó que dicho beneficio se predica de todo el período fiscal, esto es, al capital semilla no reembolsable que se haya entregado durante el año 2010, en la medida que el parágrafo transitorio del artículo 16 de la Ley 1429 de 2010 se ajusta a las normas constitucionales.

4.        Aclaración de voto

La magistrada MARÍA VICTORIA CALLE CORREA presentará una aclaración de voto relacionada con su concepto respecto de la forma de aplicar el principio de irretroactividad de las normas tributarias.

Por su parte, el magistrado JUAN CARLOS HENAO PÉREZ se reservó un eventual aclaración de voto acerca de los fundamentos de la exequibilidad del parágrafo acusado.

 

Existencia de cosa juzgada respecto de la exequibilidad de la derogación de las normas que establecían un incentivo económico para el actor de las acciones populares

III. EXPEDIENTE D-8456 (acum.) - SENTENCIA C-687/11 (19 septiembre)

      M.P. Jorge Iván Palacio Palacio         

 

1.        Norma acusada

LEY 1425 DE 2010

(Diciembre 29)

 

Por medio de la cual se derogan artículos de la Ley 472 de 1998 Acciones Populares y Grupo

 

ARTÍCULO 1o. Deróguense los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998.

 

ARTÍCULO 2o. VIGENCIA. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga y modifica todas las disposiciones que le sean contrarias.

 

2.        Decisión

La Corte Constitucional decidió ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C-630 de 2011, mediante la cual se declaró EXEQUIBLE la Ley 1425 de 2010.

3.        Fundamentos de la decisión

Revisado el contenido de las demandas acumuladas en este proceso, la Corte encontró que la mayoría de los cargos de inconstitucionalidad que se plantean contra la Ley 1425 de 2010 ya fueron analizados y desestimados en la Sentencia C-630 de 2011, de manera que frente a ellos ha operado el fenómeno de cosa juzgada constitucional.

De otro lado, constató que las demás acusaciones insinuadas en las demandas no cumplían los requisitos mínimos previstos en el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991, los cuales constituyen presupuestos indispensable para abordar un examen de fondo. Es así como, la Corte no encontró los elementos de juicio suficientes para abordar un examen de constitucionalidad frente a la presunta violación de los derechos a la igualdad y al trabajo. Igualmente, carece de certeza el cargo concerniente a la sanción de la ley por el Ministro del Interior y de Justicia como se afirma en la demanda del expediente D-8456, pues no se explica en qué consistió la supuesta irregularidad. Otro tanto ocurre con el cargo por violación de la unidad de materia, porque no es cierto que los incentivos económicos mantengan su vigencia y las razones que se exponen como sustento de este cargo son generales, vagas e indeterminadas. Por último, en una de las demandas se sostiene que la derogatoria de los incentivos económicos en las acciones populares afecta los principios de la función administrativa, con fundamento en normas de rango legal, lo que incumple el requisito de pertinencia, que exige confrontar las normas demandadas con preceptos de naturaleza constitucional.

En consecuencia, frente a los demás cuestionamientos planteados en las demandas, la Corte se abstuvo de emitir pronunciamiento alguno ante la indebida formulación de los cargos.

 

Existencia de cosa juzgada respecto de la exequibilidad de la derogación de las normas que establecían un incentivo económico para el actor de las acciones populares

 

IV.  EXPEDIENTE D-8471 (acum.) - SENTENCIA C-688/11 (19 septiembre)

       M.P. Jorge Iván Palacio Palacio         

 

 

1.        Norma acusada

LEY 1425 DE 2010

(Diciembre 29)

 

Por medio de la cual se derogan artículos de la Ley 472 de 1998 Acciones Populares y Grupo.

 

ARTÍCULO 1o. Deróguense los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998.

 

ARTÍCULO 2o. VIGENCIA. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga y modifica todas las disposiciones que le sean contrarias.

 

2.        Decisión

La Corte Constitucional decidió ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C-630 de 2011, mediante la cual se declaró EXEQUIBLE la Ley 1425 de 2010.

 

3.        Fundamentos de la decisión

Habida cuenta que en la Sentencia C-630 de 2011, la Corte resolvió dos demandas contra la Ley 1425 de 2010, frente a algunos de los cargos de inconstitucionalidad que ahora se formulan, la Corte determinó la existencia de cosa juzgada frente a los mismos.

En cuanto a los demás cargos formulados por violación del principio de buena fe, prohibición de requisitos adicionales para el ejercicio de los derechos, la solicitud para que la Corte excluya una posible aplicación retroactiva de la Ley 1425 de 2010, a las acciones populares en trámite y la supuesta reserva de iniciativa de la ley que presentada por el Gobierno Nacional, la Corte encontró que no cumplen los requisitos de certeza y pertinencia exigidos de toda demanda de inconstitucionalidad para poder emitir una decisión de fondo. Por esta razón, se abstuvo de pronunciarse respecto de ellos.

 

Naturaleza Jurídica y grado de autonomía de la Corporación autónoma regional del Rio Grande de la magdalena

 

V.    EXPEDIENTE D-8438  -  SENTENCIA C-689/11   (21 septiembre)

       M.P. Luis Ernesto Vargas Silva        

 

 

1.        Norma acusada

 

LEY 161 DE 1994

(Agosto 3)

 

Por la cual se organiza la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena, se determinan sus fuentes de financiación y se dictan otras disposiciones

ARTÍCULO 1o. ORGANIZACIÓN Y NATURALEZA JURÍDICA. Organízase la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena, cuya sigla será Cormagdalena, creada por el artículo 331 de la Constitución Política, como un ente corporativo especial del orden nacional con autonomía administrativa, presupuestal y financiera, dotado de personería jurídica propia, el cual funcionará como una Empresa Industrial y Comercial del Estado sometida a las reglas de las Sociedades Anónimas, en lo no previsto por la presente Ley.

La Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena podrá constituir sociedades de economía mixta para vincular el capital privado al cumplimiento de actividades económicamente rentables, en desarrollo de sus objetivos constitucionales, cuando ellas no impliquen el ejercicio de funciones propias de la autoridad administrativa.

ARTÍCULO 12. FUNCIONES DE LA ASAMBLEA CORPORATIVA. La asamblea corporativa ejercerá las siguientes funciones:

1. Adoptar los estatutos de la Corporación, sus reglamentos de funcionamiento y sus reformas, para someterlos a la aprobación del Presidente de la República.

2. Conocer el informe de gestión y el balance bienal de la Corporación y sus anexos, efectuar la evaluación de la gestión de la Corporación y formular las recomendaciones y correctivos que sean necesarios.

3. Trazar y adoptar las políticas y directrices generales que orientarán la acción de la Corporación.

4. Elegir los delegados de los municipios a la Junta Directiva.

PARÁGRAFO 1o. La asamblea corporativa se reunirá ordinariamente por lo menos una vez cada dos (2) años en el mes de noviembre para lo cual será citada por el Director Ejecutivo Extraordinariamente podrá ser convocada por la Junta Directiva o por el Presidente de la República en cualquier tiempo. Para que la Asamblea Corporativa sesione válidamente se requiere la acreditación de la mayoría absoluta de sus integrantes. La Superintendencia de Sociedades vigilará la celebración y el cumplimiento de las decisiones de la asamblea.

PARÁGRAFO 2o. En la elección de delegados de los municipios a la Junta Directiva solamente podrán participar los alcaldes municipales acreditados o sus delegados y en la elección de delegados de los gobernadores a la Junta Directiva solo podrán participar los gobernadores acreditados o sus delegados.

ARTÍCULO 15. DIRECTOR EJECUTIVO. El Director Ejecutivo de la Corporación será el representante legal de la misma y ejercerá las funciones que le asignen los estatutos y las especiales que le delegue la Junta Directiva de conformidad con esta Ley y será elegido por votación de las dos terceras partes de sus miembros de lista de cinco (5) candidatos presentadas por el Presidente de la República.

 

LEY 141 DE 1994

(Junio 28)

Por la cual se crean el Fondo Nacional de Regalías, la Comisión Nacional de Regalías, se regula el derecho del Estado a percibir regalías por la explotación de recursos naturales no renovables, se establecen las reglas para su liquidación y distribución y se dictan otras disposiciones.

 

ARTÍCULO 30. DERECHOS DE LOS MUNICIPIOS RIBEREÑOS DEL RÍO MAGDALENA. [Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 1283 de 2009]. La Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena, Cormagdalena, recibirá el diez por ciento (10%) de los ingresos anuales propios del Fondo Nacional de Regalías.

Como mecanismo especial de ejecución de los recursos del Fondo Nacional de Regalías, los proyectos financiados con estos recursos serán priorizados y aprobados por la Junta Directiva de Cormagdalena, previo concepto de viabilidad del Ministerio Sectorial competente. La Corporación informará al Fondo Nacional de Regalías, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, la aprobación de los Proyectos, precisando la relación de los mismos y su cuantía. Con fundamento en dicha información, el Fondo expedirá el respectivo acto administrativo asignando los recursos, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, al recibo de la misma.

De los recursos que se apropien en cada vigencia fiscal se priorizarán inversiones para los programas de protección ambiental, recursos ictiológicos y demás recursos renovables en los municipios de la subregión de macizo colombiano, dentro de la jurisdicción de Cormagdalena.

Las asignaciones del Fondo Nacional de Regalías, correspondientes a los Proyectos de inversión aprobados se girarán a una cuenta única que para el efecto aperture Cormagdalena.

El control y vigilancia de la correcta utilización de estos recursos serán ejercidos por el Departamento Nacional de Planeación y el giro de los mismos se sujetará a los mecanismos establecidos para la correcta utilización de los recursos del Fondo Nacional de Regalías.

Esta disposición aplicará para otras asignaciones que del Fondo Nacional de Regalías, ejecute Cormagdalena.

 

DECRETO 111 DE 1996

(Enero 15)

Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto

 

ARTICULO 4o. Para efectos presupuestales, todas las personas jurídicas públicas del orden nacional, cuyo patrimonio esté constituido por fondos públicos y no sean empresas industriales y comerciales del Estado o sociedades de economía mixta o asimiladas a éstas por la ley de la República, se les aplicarán las disposiciones que rigen para los establecimientos públicos del orden nacional (Ley 179/94, artículo 63).

 

2.        Decisión

Primero.- Declarar EXEQUIBLE la expresión: “el cual funcionará como una Empresa Industrial y Comercial del Estado sometida a las reglas de las Sociedades Anónimas, en lo previsto por la presente Ley”, contenida en el artículo 1º de la Ley 161 de 1994.

Segundo.- Declarar EXEQUIBLE la expresión: “para someterlos a la aprobación del Presidente de la República”, contenida en el artículo 12 de la Ley 161 de 1994.

Tercero.- Declarar EXEQUIBLE la expresión: “de lista de cinco (5) candidatos presentadas por el Presidente de la República”, contenida en el artículo 15 de la Ley 161 de 1994. 

Cuarto.- Declarar EXEQUIBLES las expresiones; “previo concepto de viabilidad del Ministerio Sectorial competente” y “El control y vigilancia de la correcta utilización de estos recursos serán ejercidos por el Departamento Nacional de Planeación y” , contenidas en el artículo 30 de la Ley 141 de 1994, modificado por el artículo 3º de la Ley 1283 de 2009.

Quinto.- ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C-275 de 1998 respecto del artículo 4º del Decreto 111 de 1996, al haber operado la cosa juzgada constitucional.

 

3.        Fundamentos de la decisión

El problema jurídico que le correspondió resolver a la Corte Constitucional en esta oportunidad, consistió en determinar si desconocen el principio de autonomía propio de las corporaciones autónomas regionales (art. 150, num. 7 C.P.), las normas legales que establecen la naturaleza jurídica de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena, la forma de elección de su director ejecutivo, el sometimiento a la aprobación del Presidente de la República de sus estatutos, la exigencia de concepto previo del ministerio sectorial competente para la ejecución de proyectos financiados por el Fondo Nacional de Regalías y la atribución al Departamento Nacional de Planeación para ejercer el control y vigilancia de la correcta utilización de dichos recursos.

El análisis de la Corte comienza por reiterar que si bien es cierto que la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena es una entidad creada directamente por el Constituyente en el artículo 331 superior, también lo es que su organización y fuentes de financiación corresponde configurarlas al legislador, con fundamento en el mismo precepto constitucional que remite expresamente a la ley la regulación de estos aspectos, así como la definición a favor de los municipios ribereños de un tratamiento especial en la asignación de regalías y en la participación que les corresponda en los ingresos corrientes de la Nación. La jurisprudencia constitucional ha señalado que por su creación y naturaleza constitucional la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena es una entidad constitucional autónoma e independiente, pero no constituye una entidad territorial, a pesar de que su creación se encuentre contenida dentro del título XI de la Carta, sobre organización territorial (Sentencia C-593/95). En desarrollo del artículo 331 superior, la Ley 161 de 1994 organizó la Corporación como un ente corporativo del orden nacional, con autonomía administrativa, presupuestal y financiera, dotada de personería jurídica y con el carácter de empresa industrial y comercial del Estado, sometida a las reglas de las sociedades anónimas, salvo en lo previsto en dicha ley. Como órganos de administración, la ley establece una Asamblea Corporativa, una Junta Directiva y un Director Ejecutivo.

Recordó que la jurisprudencia ha considerado que las corporaciones autónomas regionales son entidades administrativas del orden nacional, que tienen una naturaleza intermedia entre la administración central nacional y la descentralizada por servicios y que al mismo tiempo, fueron concebidas por el Constituyente para la atención y el cumplimiento autónomo de precisos fines asignados por la Constitución o por la ley en materia de preservación del medio ambiente y el aprovechamiento de los recursos naturales. Así mismo, la jurisprudencia ha destacado que la creación de Cormagdalena se dio en el marco de un nuevo paradigma


constitucional ecológico y que por tanto, fue concebida por el legislador para el manejo adecuado de los recursos naturales dentro de los varios y diversos ecosistemas existentes en la cuenca hidrográfica del Río de la Magdalena, de manera que se encuentra legitimada desde el punto de vista constitucional, para participar en los procesos de planificación y armonización de políticas y normas regulatorias que dicten las distintas autoridades competentes e incidan en el manejo de la cuenca del río, de conformidad con el inciso segundo del artículo 4º de la Ley 161 de 1994, el cual es un claro desarrollo de la función constitucional asignada a la entidad por el artículo 331 de la Carta Política y del artículo 339 superior y no va en desmedro de la autonomía de Cormagdalena.

En ese contexto, para la Corte, la organización de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande la Magdalena como un ente corporativo del orden nacional, con autonomía administrativa, presupuestal y financiera, dotada de personería jurídica y con el carácter de Empresa Industrial y Comercial, según lo establece el aparte demandado del artículo 1º de la Ley 161 de 1994, constituye un desarrollo cabal del artículo 331 de la Constitución, que confiere al legislador atribución para regular la organización de la mencionada corporación con un amplio margen de configuración y que por lo tanto, se ajusta a las normas constitucionales y en particular, al artículo 150, numeral 7 de la Carta, en lo relacionado al carácter autónomo de esa entidad, el cual no se ve disminuido por una regulación que cabe dentro del marco de creación constitucional determinado por el artículo 331 superior.

En relación con la exigencia de que los estatutos de Cormagdalena sean aprobados por el Presidente de la República, la Corte indicó que es un requisito que corresponde a su misma naturaleza jurídica como entidad de orden nacional, que si bien goza de autonomía administrativa no puede actuar como una rueda suelta en el engranaje del Estado, sino de manera coordinada y armónica con los diversos órganos y autoridades que trabajan en el sector de la protección ambiental y el aprovechamiento de los recursos naturales. Como lo ha señalado la jurisprudencia, la autonomía en los diversos grados que consagra la Constitución no es absoluta, sino que por el contrario, se sujeta a los principios que rigen la función administrativa y a la necesaria coordinación entre las distintas entidades públicas de forma que se garantice el cumplimiento de los fines del Estado. Advirtió que la separación y autonomía entre las ramas y ciertos órganos estatales no excluye la intervención de otro órgano o rama del poder, como ocurre por ejemplo, con la designación de algunos funcionarios; entre otros, los miembros de la Junta Directiva del Banco de la República son designados por el Presidente de la República y los magistrados de la Corte Constitucional los elige el Senado de la República de ternas elaboradas por el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, sin desmedro alguno de la autonomía de estas entidades. En este sentido, la circunstancia de que el Presidente de la República postule la lista de cinco (5) candidatos de los cuales la Junta Directiva de Cormagdalena elegirá su Director Ejecutivo, no puede considerarse como una vulneración de la autonomía de la que goza Cormagdalena.  

A juicio de la Corte, no puede asimilarse la autonomía de que gozan las entidades territoriales en virtud del artículo 1º de la Constitución, a la prevista para las corporaciones autónomas territoriales y por lo mismo, no pueden aplicarse los rasgos de la autonomía territorial de mayor intensidad, contenidos en el artículo 287 de la Constitución que, en todo caso y no obstante su mayor grado de independencia, se sujetan al marco que establezca el legislador y a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad previstos en el artículo 288 superior. Sostuvo que la Constitución establece diversos grados de autonomía,  cada uno delimitado en su ámbito competencial de manera específica por la normatividad constitucional y desarrollado por la ley. De esta manera, la autonomía que les reconoce el constituyente a las corporaciones autónomas regionales se aproxima más a una forma particular de descentralización por servicios que es la que caracteriza a las denominadas entidades descentralizadas del orden nacional, una de cuyas modalidades es la empresa industrial y comercial del Estado que el legislador escogió para organizar a Cormagdalena y así dotarla de personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal que le permita desarrollar su objeto, acorde con las directrices que tracen sus órganos directivos. Por consiguiente, las expresiones acusadas de los artículos 1º, 12 y 15 de la Ley 161 de 1994 resultan ajustados a la Constitución y en particular, a los artículos 150, numeral 7 y 331 superiores, en la medida que el legislador se limitó a regular aspectos de la organización de dicha corporación.

Por último, la Corte reiteró que al legislador es a quien le asiste, de conformidad con la Constitución y la jurisprudencia, un amplio margen de configuración legislativa en el ámbito de las regalías, cuya regulación, en concordancia con el inciso tercero del artículo 360 y los lineamientos trazados por la jurisprudencia, comprende las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables, la designación de los recursos de regalías, los derechos de las entidades territoriales sobre la explotación de tales recursos, el destino de los recursos no asignados e incorporados al Fondo Nacional de Regalías en las aplicaciones definidas en el artículo 361 de la Carta y los mecanismos de control sobre estos recursos en los diferentes niveles y áreas. De igual modo, reafirmó la validez constitucional de la destinación de recursos de regalías a Cormagdalena, acorde con lo prescrito en el inciso segundo del artículo 331 de la Constitución y de las condiciones y exigencias establecidas para el manejo de estos  recursos, en orden a financiar los proyectos priorizados y aprobados por esa entidad, tal como un concepto previo de viabilidad emitido por el Ministerio del sector, así como el control y vigilancia que el Departamento Nacional de Planeación ejerce sobre dicho manejo, teniendo en cuenta que el Fondo Nacional de Regalías se encuentra adscrito a dicho Departamento, de conformidad con la Ley 141 de 1994, adscripción que la Corte declaró acorde con la Constitución (Sentencia C-781/07). Es claro que este control no excluye el que corresponde a los organismos de control previsto en los artículos 267 s.s. y 275 s.s. de la Carta Política en cabeza de las contralorías y el Ministerio Público. En consecuencia, la Corte procedió a declarar exequibles las expresiones acusadas del artículo 30 de la Ley 141 de 1994.

Sobre las demás normas demandadas, la Corte encontró que se había configurado el fenómeno de cosa juzgada constitucional y por ello no había lugar a un nuevo pronunciamiento sobre las mismas.

4.        Salvamentos parciales de voto y aclaración

Los magistrados NILSON PINILLA PINILLA y LUIS ERNESTO VARGAS SILVA se apartaron parcialmente de la anterior decisión, toda vez que si bien están de acuerdo con algunas de las decisiones de constitucionalidad adoptadas, consideran que las expresiones demandadas de los artículos 12 y 15 de la Ley 161 de 1994 han debido ser declaradas inexequibles. A su juicio, someter los estatutos de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena, los reglamentos de funcionamiento y sus reformas a la aprobación del Presidente de la República va en contravía de su naturaleza jurídica como una entidad constitucional autónoma que no hace parte del ejecutivo. Otro tanto ocurre con la intervención del Presidente de la República en la elección del Director Ejecutivo de Cormagdalena, el cual es el representante legal de la misma y ejerce las funciones que le asignen los estatutos y aquellas que le delegue la Junta Directiva, por lo que constituye una indebida injerencia en aspectos de su funcionamiento interno que tienen que ver con la capacidad de autorregulación de esas entidades y por tanto en ellos no pueden en su concepto,  intervenir autoridades de otras entidades o poderes públicos.

Adicionalmente, el magistrado NISLON PINILLA PINILLA anunció la presentación de una aclaración de voto respecto de la decisión de exequibilidad del aparte demandado del artículo 1º de la ley 161 de 1994, relativa a la naturaleza jurídica especial de la Corporación Autónoma Regional del Rio Grande la Magdalena y las implicaciones que ha tenido para las funciones a su cargo, al convertirse en la práctica en una dependencia más del ejecutivo central.  

   

La derogación del parágrafo transitorio demandado determinó la inhibición para emitir un fallo de fondo, por carencia actual de objeto

 

 

VI.  EXPEDIENTE D-8393  -  SENTENCIA C-690/11   (21 septiembre)

       M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub      

 

 

1.        Norma acusada

LEY 1429 DE 2010

(Diciembre 29)

Por la cual se expide la Ley de Formalización y Generación de Empleo

 

ARTÍCULO 63. CONTRATACIÓN DE PERSONAL A TRAVÉS DE COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO. El personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.

Sin perjuicio de los derechos mínimos irrenunciables previstos en el artículo tercero de la Ley 1233 de 2008, las Precooperativas y Cooperativas de Trabajo Asociado, cuando en casos excepcionales previstos por la ley tengan trabajadores, retribuirán a estos y a los trabajadores asociados por las labores realizadas, de conformidad con lo establecido en el Código Sustantivo del Trabajo.

El Ministerio de la Protección Social a través de las Direcciones Territoriales, impondrá multas hasta de cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a las instituciones públicas y/o empresas privadas que no cumplan con las disposiciones descritas. Serán objeto de disolución y liquidación las Precooperativas y Cooperativas que incurran en falta al incumplir lo establecido en la presente ley. El Servidor Público que contrate con Cooperativas de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral para el desarrollo de actividades misionales permanentes incurrirá en falta grave.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Esta disposición entrará en vigencia a partir del primero (1o) de julio de 2013.

 

2.        Decisión

Declarar INHIBIDA para emitir pronunciamiento de fondo respecto de la demanda de la referencia, dirigida contra el parágrafo transitorio del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, por cuanto dicho parágrafo fue expresamente derogado por la Ley 1450 de 2011 y no está produciendo efecto alguno que justifique un pronunciamiento de esta Corporación.

 

3.        Fundamentos de la decisión

La Corte observó que con la inclusión del artículo 63 en la Ley 1429 de 2010 se proponía poner fin a un debate sobre el papel de las cooperativas de trabajo asociado en general, pero especialmente frente a aquellas que estaban haciendo intermediación laboral, modalidad prohibida en la Ley 1233 de 2008 (art.7). Se tenía la idea de buscar una fórmula que eliminara del ordenamiento jurídico las cooperativas de trabajo asociado, reguladas inicialmente en el artículo 70 de la Ley 79 de 1988, figura utilizada por algunas cooperativas para hacer intermediación laboral, pese a desvirtuar su naturaleza.

A su vez, el parágrafo transitorio generó un sin número de interpretaciones, pues para algunos, permitía que aquellas cooperativas de trabajo asociado que por su naturaleza no pueden hacer intermediación laboral, siguieran haciéndola por el término señalado en el parágrafo, interpretación que se entendía contraria a los derechos y garantías mínimas de los trabajadores que estaban prestando su servicio en entidades privadas y públicas en actividades propias de la función misional o giro ordinario de los negocios del establecimiento privado. Para otros, establecía un plazo específico para que todos los contratos o vínculos laborales cubiertos bajo las modalidades prohibidas por la norma, fueran regularizados o finalizados según el caso. En concepto de algunos, preveía un período de transición para la imposición de las sanciones en él señaladas.  

La Corte encontró que esta multiplicidad de interpretaciones condujo a que algunos congresistas con el aval del Gobierno Nacional, propusieran la derogación del citado parágrafo transitorio, lo cual se hizo mediante el artículo 276 de la Ley 1450 de 2011, contentivo de las vigencias y derogatorias. En consecuencia, es claro que al momento de adoptar esta decisión, el texto demandado no hace parte del ordenamiento jurídico y por tanto, no tiene sentido emitir un pronunciamiento sobre su contenido, de modo que lo procedente era la inhibición.

 

 

Reiteración de jurisprudencia en materia de motivación de los actos de desvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, quienes gozan de una estabilidad laboral intermedia

 

 

VI.  EXPEDIENTES T2729320, T 2727673 y T 2719943   

       SENTENCIA SU-691/11   (21 septiembre)

       M.P. Humberto Antonio Sierra Porto       

1.        Decisión

Primero. Levantar los términos para fallar.

Segundo. REVOCAR en el expediente T- 2.729.320 (asunto José Ricardo Sarmiento Hoyos contra el SENA), la sentencia de amparo proferida por el 6 de mayo de 2010 por la  Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual se negó la acción de tutela. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia.

Por lo tanto, DEJAR SIN EFECTOS, las sentencias proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en primera instancia fallado por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, el 2 de agosto de 2007, así como el fallo del 4 de febrero de 2010 por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, mediante el cual se confirmó el fallo de primera instancia. En su lugar, DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución núm. 01329 de fecha 1 de noviembre de 2002, expedida por el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, mediante la cual se ordenó desvincular al señor Antonio José Ricardo Sarmiento, del cargo de Jefe Grado 01 de la Regional Bogotá. En consecuencia, ORDENAR, a favor del accionante, el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación hasta la fecha de supresión del cargo, sin solución de continuidad, con las actualizaciones pertinentes, y en atención a lo dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

De igual manera, se RECONOCE la sucesión procesal a favor de la señora  Arsenia María de Guadalupe Saco de Sarmiento como cónyuge supérstite del señor Antonio José Ricardo Hoyos Sarmiento.

Tercero. REVOCAR en el expediente T- 2.272.673 (asunto Luis Arturo Buitrago Torres contra la Fiscalía General de la Nación), las sentencias de amparo proferidas el 18 de febrero de 2010 por la Sección Primera del Consejo de Estado y el 12 de mayo de 2010 por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, mediante las cuales se negó el amparo solicitado. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia.

Por lo tanto, DEJAR SIN EFECTOS, las sentencias proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en primera instancia fallado el 7 de julio de 2008 por el Juzgado Tercero Administrativo de Bogotá y el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, el 12 noviembre de 2009, mediante el cual se confirmó el fallo de primera instancia. En su lugar, DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución núm. 01318 del 29 de agosto de 2001, expedida por el Fiscal General de la Nación, mediante la cual se ordenó desvincular al señor  Luis Arturo Buitrago Torres, del cargo de Investigador Judicial II de la Dirección Nacional del CTI. A título de restablecimiento del derecho ordenar REINTEGRAR al señor Luis Arturo Buitrago Torres al cargo que se encontraba desempeñando al momento del retiro sin considerar que ha existido solución de continuidad, así como el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación hasta cuando sea efectivamente reintegrado, lo que deberá hacerse con las actualizaciones pertinentes y en atención a lo previsto  en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

Cuarto. REVOCAR en el expediente T-2.719.943 ( asunto David Norberto Garzón Cometta contra la Fiscalía General de la Nación), las sentencias de amparo proferidas el 4 de febrero de 2010 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado y el 20 de mayo de 2010 por la Sección  Quinta del Consejo de Estado, mediante las cuales se negó el amparo solicitado. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia.

Por lo tanto, DEJAR SIN EFECTOS, las sentencias proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en primera instancia fallado el 25 de junio de 2008 por el Juzgado Segundo Administrativo de Neiva y el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, el 8 de septiembre  de 2009, mediante el cual se confirmó el fallo de primera instancia. En su lugar, DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución núm. 0-0323 del 18 de febrero de 2003, expedida por el Fiscal General de la Nación, mediante la cual se ordenó desvincular al señor  David Norberto Garzón Cometta, del cargo de Investigador Judicial II de la Dirección Seccional del CTI de Neiva. A título de restablecimiento del derecho ordenar REINTEGRAR al señor David Norberto Garzón Cometta al cargo que se encontraba desempeñando al momento del retiro  sin considerar que ha existido solución de continuidad, así como el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación hasta cuando sea efectivamente reintegrado, lo que deberá hacerse con las actualizaciones pertinentes y en atención a lo previsto  en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

Quinto. ADVERTIR a las entidades accionadas que deben dar inmediato cumplimiento a lo ordenado en la presente sentencia, sin hacer las exigencias del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Sexto. ORDENAR  a las respectivas entidades accionadas que descuenten las sumas que hubieren devengado los peticionarios, provenientes del Tesoro Público entre el momento de la desvinculación hasta su reintegro efectivo o hasta la fecha de supresión del cargo, según el caso.

Séptimo. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

 

2.        Fundamentos de la decisión

En el presente caso, la Corte revisó los fallos de tutela proferidos en tres asuntos que presentan notorias semejanzas, motivo por el cual decidió acumular los respectivos expedientes. En los tres casos los peticionarios acudieron ante los jueces administrativos con el propósito de que los actos administrativos mediante los cuales fueron desvinculados de las entidades donde laboraban, fueran motivados. De igual manera, en todos ellos, se trataba de funcionarios que venían desempeñando en provisionalidad, cargos de carrera.

Con ocasión de esta revisión, la Corte reiteró sus líneas jurisprudenciales presentes en la sentencia SU-917 de 2010 referentes a la procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales proferidas por los jueces y magistrados de la jurisdicción contencioso administrativa en sede de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en las cuales tradicionalmente no se ha considerado que la administración deba motivar el acto de desvinculación de un funcionario nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera y por ende, han negado las demandas instauradas en tal sentido.

De manera específica, se ratificaron los criterios establecidos en relación con el régimen especial de carrera de la Fiscalía General de la Nación y el deber de motivación de los actos de insubsistencia de nombramientos en provisionalidad, en la medida que mientras no exista lista de elegibles, la Corte ha entendido que los servidores nombrados bajo esta modalidad gozan de una cierta estabilidad que la jurisprudencia ha denominado como intermedia. Así, el funcionario que ocupa cargos en provisionalidad no goza de la estabilidad laboral que ostenta un funcionario de carrera, pero tampoco puede ser desvinculado como si su nombramiento se tratara de uno de libre nombramiento y remoción. Por lo tanto, la estabilidad de un funcionario nombrado en provisionalidad se concreta en que al ser desvinculado se le indique específicamente las razones de su declaración de insubsistencia. Esto es, las razones del servicio por las cuales se separa del cargo al funcionario, pues aunque el nominador cuenta con un cierto grado de discrecionalidad, ésta no puede convertirse en arbitrariedad. Por eso, los motivos que fundamentan la desvinculación deben ser explicitados para garantizar el debido proceso de la persona desvinculada, bien se trate de razones disciplinarias, la calificación insatisfactoria  u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto. Por supuesto, que la razón principal consiste en que el cargo va a ser ocupado por un funcionario que ha superado un concurso de méritos y forma parte de la lista de elegibles.

En los casos concretos, dando aplicación a los anteriores criterios, la Corte procedió a revocar las sentencias de tutela proferidas en primera y segunda instancia, mediante las cuales se negó el amparo solicitado. En su lugar, se concedió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia y en consecuencia, se declaró la nulidad de cada una de las resoluciones en las que se desvinculó a los peticionarios. Al mismo tiempo, a título de restablecimiento del derecho, ordenó reintegrar a dos de ellos al cargo que estaban desempeñando al momento de retiro sin considerar que ha existido solución de continuidad, así como el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación hasta cuando sean efectivamente reintegradas. En uno de los casos, atendiendo al fallecimiento del peticionario, la Corte reconoció la sucesión procesal a favor de la cónyuge supérstite.

3.        Salvamento parcial de voto

El magistrado NILSON PINILLA PINILLA manifestó su salvamento de voto parcial, pues si bien debe acatar la jurisprudencia constitucional que se ha sentado en materia de estabilidad laboral de los empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, mantiene su posición en relación con la procedencia excepcionalísima de la tutela contra fallos dictados por un órgano judicial de cierre.

 

 

JUAN CARLOS HENAO PÉREZ

Presidente

 

 

 

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