No. 60 Comunicado 23 de noviembre de 2010

República de Colombia

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Corte Constitucional

 

          COMUNICADO No. 60              

            Noviembre  23 de 2010

 

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en la sesión celebrada el día 23 de noviembre de 2010, además de la sentencia sobre la cual se informó en el comunicado No. 59, adoptó las siguientes decisiones

 

Medidas correctivas para el control del gasto realizado por  las entidades territoriales con recursos del Sistema General de Participaciones, no desconocen la autonomía territorial

 

I. EXPEDIENTE D-8114     -      SENTENCIA C-937/10

M.P.  Jorge Iván Palacio Palacio

 

1.                  Norma acusada

DECRETO 028 de 2008

(Enero 10)

Por medio del cual se define la estrategia de monitoreo, seguimiento y control integral al gasto que se realice con recursos del Sistema General de Participaciones

Artículo 11. Medida preventiva. Para superar los eventos de riesgo identificados en las actividades de monitoreo o seguimiento, la entidad territorial elaborará y presentará, en un plazo no superior a un mes a partir del momento de la comunicación de la medida, a consideración de la Unidad Administrativa Especial de Monitoreo, Seguimiento y Control, del ministerio del sector, del Departamento Nacional de Planeación, o de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, según el caso, un plan de desempeño en el cual se obliga a desarrollar las actividades orientadas a mitigar o eliminar los eventos de riesgo en los términos y plazos que allí se fijen.

Dentro de los quince días calendario después de haber sido presentado, la entidad territorial adoptará el plan de desempeño, previa incorporación de los ajustes requeridos por la Unidad Administrativa Especial de Monitoreo, Seguimiento y Control, el ministerio respectivo, el Departamento Nacional de Planeación o la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, según el caso.

Los compromisos asumidos por la entidad territorial son de carácter unilateral y serán ejecutados por las distintas administraciones, mientras el respectivo plan de desempeño se encuentre vigente.

Para la adopción y ejecución del plan de desempeño, la respectiva asamblea departamental o el concejo municipal o distrital expedirá las autorizaciones necesarias, en un término no superior a treinta (30) días hábiles a partir de la fecha de la presentación del proyecto de ordenanza o acuerdo respectivo.

Si la asamblea o el concejo no expide las autorizaciones en dicho plazo, y en orden a garantizar la continuidad en la prestación de los servicios a cargo de la entidad territorial, evitar su paralización y prevenir perjuicios a terceros, las medidas las adoptará el gobernador o el alcalde respectivo, por una sola vez y dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, mediante Decreto con fuerza de ordenanza o acuerdo, según el caso.

Parágrafo. La no adopción del plan de desempeño en los plazos antes definidos, la no incorporación de los ajustes requeridos, o su incumplimiento, dará lugar a la aplicación inmediata de medidas correctivas por parte de las autoridades competentes.

Artículo 13. Medidas correctivas. Con el propósito de ejercer el control a los eventos de riesgo identificados en el presente decreto, además de las previstas para cada sector en las normas vigentes, son medidas correctivas:

13.1. Suspensión de giros a la entidad territorial. Es la medida por medio de la cual se suspende el giro sectorial o general de recursos a la entidad territorial, sin que se afecte el derecho jurídico de la misma a participar en los recursos del Sistema General de Participaciones, ni la continuidad en la prestación del servicio, conforme lo determine el reglamento. El restablecimiento del giro no conlleva el reconocimiento por parte del Gobierno Nacional de montos adicionales por mora, intereses o cualquier otro concepto remuneratorio.

En este evento, la entidad territorial responsable aplazará las apropiaciones presupuestales que se adelanten con cargo a estos recursos, y no podrá comprometer los saldos por apropiar de los recursos sometidos a la medida de suspensión de giro. Una vez adoptada la medida, los actos o contratos que expida o celebre la entidad territorial con cargo a esos saldos de apropiación, serán nulos de pleno derecho y por lo tanto no producirán efectos legales.

13.2. Giro directo. Es la medida en virtud de la cual se giran directamente, sin intermediación de la entidad territorial respectiva, los recursos a los prestadores de los servicios de que se trate, o a los destinatarios finales de los recursos, siempre que con ellos medie una relación legal o contractual que con tal fin se haya definido para asegurar la prestación del respectivo servicio. Para tal efecto, se constituirá una fiducia pública encargada de administrar y girar los correspondientes recursos, contratada de manera directa por la entidad territorial, con cargo al porcentaje de los recursos que le corresponde por concepto de la asignación especial prevista para el Fonpet en el artículo 2° de la Ley 715 de 2001. La contratación de esta fiducia se efectuará con arreglo a las condiciones señaladas por la Unidad Administrativa Especial de Monitoreo, Seguimiento y Control. En el caso de los sectores de salud y agua potable y saneamiento básico, la medida podrá aplicarse a través de los mecanismos definidos por las normas vigentes.

Cuando se adopte una medida de esta naturaleza, la entidad fiduciaria se encargará de verificar y aprobar el pago de las cuentas ordenadas por la entidad territorial, previo concepto de la Unidad Administrativa Especial de Monitoreo, Seguimiento y Control. En este evento, la entidad territorial efectuará la respectiva ejecución presupuestal sin situación de fondos.

La Unidad Administrativa Especial de Monitoreo, Seguimiento y Control determinará el levantamiento de esta medida, su continuidad o la aplicación de la medida prevista en el siguiente numeral.

13.3. Asunción temporal de competencia. En el evento en que el municipio incumpla el plan de desempeño con los ajustes a que se refiere el artículo 12 del presente decreto, la competencia para asegurar la prestación del servicio la asumirá temporalmente el departamento, y en el caso de los departamentos o distritos, la Nación, de acuerdo con las siguientes disposiciones:

13.3.1. El departamento o la Nación, según el caso, ejercerán las atribuciones referentes a la programación presupuestal, ordenación del gasto, competencia contractual y nominación del personal en relación con los recursos del Sistema General de Participaciones asignados para la financiación del correspondiente servicio. En este evento, el departamento o la Nación, están facultados para determinar quién tendrá a su cargo la administración del servicio y para celebrar los contratos con terceros para este fin.

El administrador o el tercero contratado para estos efectos tendrá las facultades propias del jefe del organismo intervenido para la administración del servicio público y podrá disponer para tal fin de los recursos del Sistema General de Participaciones como ordenador de gasto y nominador dentro de los límites de la ley. Lo anterior, sin perjuicio del proceso de certificación de competencia sectorial previsto en las disposiciones vigentes en relación con los recursos del Sistema General de Participaciones, de lo previsto en el numeral 73.15 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 98 de la Ley 1151 de 2007 y lo dispuesto en la Ley 1176 de 2007.

13.3.2. El departamento o la Nación, según el caso, adoptarán las medidas administrativas, institucionales, presupuestales, financieras y contractuales, necesarias para asegurar la continuidad, cobertura y calidad en la prestación de los servicios y la ejecución de los recursos dispuestos para su financiación, para lo cual se le girarán los respectivos recursos del Sistema General de Participaciones.

13.3.3. El departamento o la Nación, según el caso, tendrán derecho, conforme a las normas vigentes, a utilizar la infraestructura pública existente en la respectiva entidad territorial, con el fin de asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos y la ejecución de esos recursos.

Parágrafo. La asunción de la prestación del servicio y la ejecución de los recursos dispuestos para su financiación, tendrá vigencia hasta por un término máximo de cinco años, sin perjuicio de solicitar a la Unidad Administrativa Especial de Monitoreo, Seguimiento y Control el levantamiento de la medida. En el evento de reasumir la competencia para la prestación del servicio, el respectivo departamento, distrito o municipio deberá respetar los contratos celebrados por la Nación o el departamento.

13.4. Suspensión de procesos contractuales. Es la medida por la cual la Procuraduría General de la Nación con base en los hallazgos encontrados en desarrollo de la estrategia prevista en este decreto, y antes de que sea expedido el acto de adjudicación respectivo, solicita suspender de manera inmediata los procesos de selección contractual, en los cuales no se prevea o aseguren el cumplimiento de las metas de continuidad, cobertura y calidad en los servicios o no se adecúen a los trámites contractuales o presupuestales dispuestos por la ley, e informará a la Unidad Administrativa Especial de Monitoreo, Seguimiento y Control.

Artículo 14. Adopción de medidas correctivas. La adopción de las medidas correctivas previstas en el presente decreto se sujetará al procedimiento dispuesto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en lo que resulte pertinente. En todo caso, por su naturaleza cautelar, las medidas podrán adoptarse de manera simultánea a la iniciación y comunicación del procedimiento respectivo.

Una vez determinada la existencia de causales para la aplicación de las medidas previstas en el artículo 13 del presente decreto, la Unidad Administrativa Especial de Monitoreo, Seguimiento y Control implementará las medidas correctivas.

La Unidad Administrativa Especial de Monitoreo, Seguimiento y Control adoptará la medida prevista en el numeral 13.3 del artículo 13, previa recomendación del Conpes Social.

Las medidas correctivas podrán adoptarse, de manera directa, desde el desarrollo de las actividades de monitoreo o seguimiento, cuando se evidencien situaciones que presenten inminente riesgo en la utilización de los recursos o en la prestación del servicio.

Artículo 15. Declaratoria de ineficacia de los contratos. A solicitud de cualquier persona y mediante el trámite del proceso jurisdiccional verbal sumario, en desarrollo de lo previsto en el artículo 116 de la Constitución Política, la Superintendencia de Sociedades podrá declarar la ineficacia de los contratos vigentes celebrados por la entidad territorial, cuya ejecución no asegure la continuidad en la prestación del servicio, ni el cumplimiento de las metas de continuidad, cobertura y calidad, o el adecuado uso de los recursos del Sistema General de Participaciones.

Artículo 21. Inembargabilidad. Los recursos del Sistema General de Participaciones son inembargables.

Para evitar situaciones derivadas de decisiones judiciales que afecten la continuidad, cobertura y calidad de los servicios financiados con cargo a estos recursos, las medidas cautelares que adopten las autoridades judiciales relacionadas con obligaciones laborales, se harán efectivas sobre ingresos corrientes de libre destinación de la respectiva entidad territorial. Para cumplir con la decisión judicial, la entidad territorial presupuestará el monto del recurso a comprometer y cancelará el respectivo crédito judicial en el transcurso de la vigencia o vigencias fiscales subsiguientes.

Las decisiones de la autoridad judicial que contravengan lo dispuesto en el presente decreto, no producirán efecto alguno, y darán lugar a causal de destitución del cargo conforme a las normas legales correspondientes.

 

2.         Decisión

Primero.- Declarar EXEQUIBLES los artículos 13 y 16 del Decreto 28 de 2008 “por medio del cual se define la estrategia de monitoreo, seguimiento y control integral al gasto que se realice con los recursos del Sistema General de Participaciones”, únicamente por los cargos examinados en la presente sentencia.

Segundo.- Declararse INHIBIDA para proferir un fallo de fondo respecto de la demanda presentada contra los artículos 11 (parágrafo), 14, 15 y 21 del Decreto 28 de 2008.

 

3.         Fundamentos de la decisión

De manera previa, la Corte observó que la presente demanda contra el Decreto 28 de 2008  fue presentada como acción pública de nulidad ante el Consejo de Estado y remitida por competencia a esta Corporación, donde en un primer momento se inadmitió. Presentado el escrito de corrección, en virtud del principio pro actione y verificado el cumplimiento de los requisitos formales, el magistrado sustanciador procedió a admitirla, advirtiendo que ello se hacía “sin perjuicio de la decisión que pueda adoptar la Sala Plena de acuerdo con el artículos 6º del Decreto 2067 de 1991”.

La Corte constató que en relación con los artículos 11, 14, 15 y 21 del Decreto 28 de 2008, no se cumple en forma cabal con el requisito de sustentar en razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes el concepto de violación de la Constitución aducido en la demanda contra las citadas disposiciones, como lo exige el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991. El actor no formuló ningún reparo directo de constitucionalidad contra los artículos 11, 14 y 15, ni explicó cómo y por qué las normas son contrarias al ordenamiento superior. La mención que el ciudadano hace sobre la presunta violación del principio de autonomía de las entidades territoriales es genérica e indeterminada y no se concreta respecto de ninguno de los mencionados artículos, lo cual impide a la Corte abordar un análisis concreto de constitucionalidad. Por otra parte, en cuanto a la demanda contra el artículo 21 del Decreto, relativo a la ineficacia de los actos contrarios al mandato de inembargabilidad de recursos del Sistema General de Participaciones y la configuración de una causal de destitución del cargo, el ciudadano se limitó a calificar como una sanción por ineficacia y a señalar que “se crea una nueva causal de retiro de un servidor de la Rama Judicial sin facultades para ello, pues el Acto legislativo no dio esa competencia al Presidente de la República”, pero sin explicar cuál precepto o normas constitucionales se contradicen y en qué consistiría esa contradicción.  Por tanto, respecto de los citados artículos, se profirió una inhibición.

En ese orden, el problema jurídico examinado por la Corte se circunscribió a determinar si las medidas correctivas previstas en el artículo 13 del Decreto 28 de 2008, concretamente, la suspensión de giros (art. 13.1), el giro directo de recursos (art. 13.2), la asunción temporal de competencias (artículos 13.3 y 16), así como la suspensión de procesos contractuales (art. 13.4), exceden el ámbito de las atribuciones otorgadas por el Acto Legislativo 4 de 2007 y vulneran la autonomía de las entidades territoriales reconocida por los artículos 1º y 287 de la Constitución.  Para el demandante, dichas medidas anulan las competencias asignadas a los municipios y departamentos relacionados con la potestad de auto gobierno en los asuntos de interés local. Además, se deba definir si como lo sostiene el ciudadano, la posibilidad de hacer uso de la infraestructura local (art. 13.4) afecta el derecho a la propiedad de las entidades territoriales (art. 362 C.P.), al tiempo que la potestad de que autoridades diferentes a los jueces declaren nulidades e ineficacias de procesos contractuales menoscaba el derecho al debido proceso (art. 29 C.P.).

En primer lugar, había que tener en cuenta que el Acto Legislativo 4 de 2007 adicionó dos incisos al artículo 356 de la Constitución, para autorizar transitoriamente al Gobierno Nacional a expedir un regulación mediante la cual definiera una estrategia de monitoreo, seguimiento y control integral del gasto ejecutado por las entidades territoriales con recursos del Sistema General de Participaciones. En desarrollo de estas facultades, el Gobierno expidió el Decreto 28 de 2008, por medio del cual se define esa estrategia. El Decreto definió varios eventos de riesgo en el manejo de recursos del SGP, consagrando una medida preventiva de presentación de un plan de desempeño y cuatro medidas correctivas cuando una entidad territorial no adopta este plan, no incorpora los ajustes requeridos o los incumple. La demanda se dirige contra las medidas correctivas, las cuales consisten en: (i) suspensión de giro de recursos a la entidad territorial (art. 13.1); (ii) giro directo de los recursos del SGP a las prestadoras de servicios sin intermediación de la respectiva entidad territorial (art. 11.2); (iii) asunción temporal de competencias por los departamentos o la Nación (arts, 13.3 y 16) y (iv) suspensión de procesos contractuales a solicitud de la Procuraduría General de la Nación.

La Corte encontró que ninguna de estas medidas desbordan las facultades otorgadas por el Acto Legislativo 4 de 2008 al Gobierno, ni vulneran el derecho de las entidades a la gestión de sus propios asuntos, ni su derecho de propiedad; tampoco, desconoce la potestad de los jueces para declarar nulidades  y la ineficacia de procesos contractuales, ni menoscaba el derecho al debido proceso. Por el contrario, a su juicio, desde la perspectiva expuesta por el demandante, las normas se enmarcan dentro del margen de configuración delimitado por el constituyente y son respetuosas del principio de autonomía territorial. Consideró que las medidas correctivas señaladas en el Decreto 28 de 2008, previstas para superar las situaciones de riesgo derivadas de un inadecuado manejo de los recursos del SGP por parte de las entidades territoriales, armonizan a cabalidad en materia de gasto público social, asegurando la efectiva destinación de los recursos. A lo anterior se agrega que los recursos del SGP corresponden a una fuente exógena de financiación de las entidades territoriales, de manera que el legislador  - en este caso extraordinario- cuenta con un amplio margen de configuración para el diseño del sistema de monitoreo y control del gasto ejecutado con cargo al SGP.

Si bien las medidas correctivas impugnadas introducen límites a la autonomía de las entidades territoriales en el manejo de los recursos del SGP, esas restricciones encuentran amplio soporte constitucional.  De un lado, en los fines del Acto Legislativo 4 de 2007 y de otro, teniendo en cuenta que los recursos del SGP tienen una especial destinación social derivada de la propia Carta Política, con lo cual es claro que transciende el ámbito de interés meramente local o regional. Por lo demás, después de analizar el alcance de cada una, la Corte observó que ninguna de las medidas correctivas previstas en el Decreto parcialmente acusado se traduce en un vaciamiento de las competencias que llegue al punto de anular la autonomía de las entidades territoriales. En todo caso, se trata de medidas con una vigencia temporal que no puede exceder de cinco años. Todas estas razones llevaron a la Corporación a declarar la exequibilidad de los artículos 13 y 16 del Decreto 28 de 2008.  

 

Medidas correctivas para el control del gasto realizado por  las entidades territoriales con recursos del Sistema General de Participaciones, no desconocen la autonomía territorial

 

II . EXPEDIENTE T2262000     -      SENTENCIA SU-938/10

M.P.  Humberto Antonio Sierra Porto

 

 

1.         Decisión

Primero.- LEVANTAR la suspensión de términos del presente caso.

Segundo.- REVOCAR las sentencias proferidas dentro del asunto de la referencia, en primera instancia por la Subsección B, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en segunda, por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. En consecuencia, CONCEDER el amparo a los derechos al debido proceso y al trabajo del señor Luis Humberto Otálora Mesa.

Tercero.- DECLARAR que el señor Luis Humberto Otálora Mesa no podía ser separado del cargo de Magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja por reunir los requisitos para obtener la pensión de jubilación, a menos que hubiera decidido retirarse voluntariamente o acaeciera otra causal de retiro definitivo del servicio. En consecuencia, DECLARAR SIN VALOR NI EFECTO ALGUNO la Resolución No. PSAR 07-619 de 19 de diciembre de 2007 “Por medio de la cual se retira del servicio a un servidor vinculado por el régimen de carrera judicial”, al igual que la Resolución PSAR 08-49 de 25 de marzo de 2008 “Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición”, proferidas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

Cuarto.- DECLARAR que el señor Luis Humberto Otálora Mesa tiene derecho a seguir laborando como Magistrado del Tribunal Superior de Distrito Judicial, no obstante reunir los requisitos para obtener su pensión de jubilación, hasta que decida retirarse voluntariamente o acaezca otra causal de retiro definitivo del servicio. En consecuencia, ORDÉNASE a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia y a la Sala Administrativa del Consejo Superior actuar de conformidad con lo establecido en el numeral 9.3 de esta providencia y, de acuerdo con las funciones propias de cada una, designen en la primera vacante de iguales o similares condiciones que se presente en el cargo de Magistrado del Tribunal Superior de Distrito Judicial, sin necesidad de que dicha decisión sea fruto de una elección por parte del ente nominador.

Quinto.- DECLARAR que el señor José Horacio Tolosa Aunta tiene derecho a permanecer en el cargo de Magistrado de la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja.

Sexto.- En apoyo de las posibilidades que la faceta objetiva de los derechos fundamentales brinda para su protección, se PREVIENE a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura para que en lo sucesivo no desvincule a funcionario alguno de la rama judicial con base exclusivamente, en el cumplimiento de los requisitos para acceder al pago de la pensión de jubilación o vejez. 

2.         Fundamentos de la decisión

El señor Luis Humberto Otálora Mesa perteneció a la rama judicial desde el mes de febrero de 1974 hasta el mes de marzo de 2008. Desde el 16 de mayo de 1990 se venía desempeñando como magistrado del Tribunal Administrativo del Distrito Judicial de Tunja. Mediante Resolución del 3 de marzo de 2008, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura procedió a retirar del servicio al señor Otálora Mesa, a partir de la fecha de inclusión en nómina de pensionados. Al ser resuelto negativamente el recurso de reposición interpuesto contra dicha Resolución, el actor interpuso acción de tutela con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y trabajo, y en consecuencia, solicitó ser restituido a su cargo sin solución de continuidad.

No obstante existir otro mecanismo para procurar la defensa del derecho, la Corte consideró que desde un punto de vista material este no resulta eficaz, debido a que no es lo suficientemente expedito para garantizar una adecuada protección a los derechos fundamentales supuestamente vulnerados, pues la duración del proceso ante la jurisdicción contencioso administrativa haría inútil la protección en caso de que ésta fuera favorable al señor Otálora Mesa, ya que llegaría as portas de que cumpliera la edad para el retiro forzoso o luego de ese momento, ya que en la actualidad cuenta con 60 años de edad. Esta situación generaría un perjuicio irremediable en el derecho, de manera que para evitar el acaecimiento de este daño grave e inminente se requiere la inmediata implementación de medidas urgentes, razón por la cual la acción de tutela resulta el mecanismo procedente en el presente caso. 

Después de analizar la relación entre leyes ordinarias y leyes estatutarias en el ordenamiento colombiano, la carrera judicial como mandato de organización del poder judicial, las causales de retiro de los empleados de carrera en la rama judicial contenidas en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, la aplicación de las disposiciones de la Ley 797 de 2003 a los empleados y funcionarios de la rama judicial, la jurisprudencia constitucional sobre la materia y en particular,  la sentencia C-1037/03 de esta Corporación y la sentencia 4773-03 de 2005 del Consejo de Estado, la Corte Constitucional llegó a la conclusión de que las causales de retiro de los servidores de la rama judicial del poder público son un tema reservado a la ley estatutaria, consecuencia de lo cual no puede existir norma –contenido jurídico que surge de la interpretación de uno o más preceptos- de naturaleza distinta que contraríe lo previsto en la norma estatutaria, pues estaría en contra del artículo 152 de la Constitución. Por ello, no resulta válida la interpretación que hizo la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura del Acuerdo 1911 de 2003, utilizada para el retiro del actor, ya que el parágrafo del artículo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 es aplicable a todos los servidores públicos, con excepción de aquellos casos que por mandato superior encuentren que sus causales de retiro del servicio están reservadas a una fuente jurídica distinta de la ley ordinaria.

Ya la Corte había establecido en la sentencia C-037/96, al declarar la exequibilidad condicionada del numeral 6 del artículo 149 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, que el retiro por derecho a la pensión no puede darse sin consentimiento o en contra del parecer del servidor de la rama judicial. De esta forma, se desconoció por la Sala Administrativa al aplicar un contenido que ya fue declarado inconstitucional por la Corte, lo cual está prohibido por el artículo 243 de la Constitución. La inconstitucionalidad derivada de la interpretación hecha por la Sala Administrativa implicó la vulneración del derecho al debido proceso, al serle aplicada una interpretación que no resulta conforme con la Constitución, desconociendo el principio de legalidad. De otra parte, se afecta el derecho al trabajo, por cuanto la aplicación del Acuerdo 1911 al señor Otálora Mesa vulnera los derechos a la estabilidad derivados de la carrera administrativa, pues se hace efectiva una causal de retiro no solo inexistente, sino expresamente declarada inconstitucional para el caso de los servidores de la rama judicial, calidad que ostentaba el actor antes de su retiro unilateral. Para el caso en estudio, las causales de retiro aplicables a los servidores de la rama judicial del poder público eran única y exclusivamente las previstas en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.

En consecuencia, la Corte estableció que al señor Otálora Mesa le fueron vulnerados distintos derechos fundamentales con ocasión del retiro del cargo en razón de haber cumplido los requisitos para acceder a una pensión de jubilación. Sin embargo, no podía desconocer que en el cargo que antes ocupó el actor de tutela han sido nombrados terceros de buena fe y actualmente, lo ocupa el señor José Horacio Tolosa Aunta, cuyos derechos surgen a partir de la confianza en la actuación de la administración y del paso del tiempo en permanencia de dicho cargo, pues ha ejercido como Magistrado en propiedad por algo más de dos años, como producto de un concurso de méritos. Adicionalmente, debe valorarse que los derechos fundamentales afectados al señor Otálora Mesa no comprometen su derecho al mínimo vital, pues desde el momento de su desvinculación, el actor recibe una mesada pensional. Lo anterior conduce a una situación extraordinaria que obliga a ponderar los derechos en juego y la situación de mayor afectación de los involucrados, razones por las cuales se llegó a la solución contenida en el ordinal cuarto de la decisión, ante la imposibilidad de que el juez de tutela determine la suerte de una cadena ad infinitum de posibles afectados que están ocupando los cargos que quedaron vacantes a partir del retiro del señor Otálora Mesa.

3.         Salvamentos de voto parciales

Los magistrados MARIA VICTORIA CALLE CORREA, NILSON PINILLA PINILLA y JORGE IGNACIO PRETEL CHALJUB manifestaron su salvamento de voto parcial, por cuanto si bien participan de la concesión del amparo al actor, por haberse vulnerado sus derechos al debido proceso y al trabajo, a su juicio, la medida de protección de los mismos no ha debido ser la aprobada por la mayoría.

En concepto de los magistrados CALLE CORREA y PRETELT CHALJUB,  la circunstancia de que el actor tenga pensión no debe pesar para proteger sus derechos vulnerados con la decisión unilateral de retirarlo del cargo de Magistrado de Tribuanal. Indicaron que en este caso se trató de  una situación arbitraria que no puede ampararse con una orden que deja al ciudadano en una capitis diminutio, cuando en realidad debe tener prelación para ser nombrado por encima de la persona que lo reemplazó a raíz de ese retiro irregular y por tener mejor derecho en el tiempo. A su juicio, ha debido ordenarse el reintegro del señor Otálora Gómez al cargo que ocupaba cuando fue retirado de la rama judicial.   

Por su parte, el magistrado PINILLA PINILLA consideró que ha debido concederse la tutela ordenando el reintegro del actor, pero dejando a la Corte Suprema de Justicia, quien es la entidad nominadora de los magistrados de tribunal de distrito judicial, la decisión acerca de la forma de dar cumplimiento a la orden de la Corte Constitucional.

 

 

 

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Presidente

 

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