Sentencia T-275-22

¿Qué ocurrió?

Un ciudadano presentó una acción de tutela con el fin de que su EPS le reconociera una licencia de maternidad de 18 semanas para el cuidado de su hija, que había sido gestada por una mujer a quien él contrató para que fuera la gestante subrogada de la menor de edad, cuya procreación ocurrió mediante fecundación in vitro con la técnica de ovodonación. La EPS reconoció al accionante 14 días de licencia de paternidad y a la gestante subrogada, 18 semanas de licencia de maternidad.

¿Qué respondió la EPS?

La EPS señaló que la situación del accionante no estaba dentro de los supuestos previstos por la ley para extender la licencia de maternidad al padre. Por lo que, de acuerdo con la ley, el reconocimiento de la licencia de maternidad correspondía a la mujer que dio a luz a la bebé, y no a él.

¿Qué dijo la Corte Constitucional?

La Corte Constitucional afirmó que, a pesar de que ha advertido por lo menos en tres ocasiones la necesidad de legislar, no solamente sobre la maternidad subrogada, sino también sobre los aspectos que están directamente relacionados con esta figura, el Congreso de la República se ha rehusado sistemáticamente a hacerlo. Este vacío legislativo ha generado una situación jurídica que, de paso, ha obligado al juez de tutela a resolver asuntos concretos sin que las reglas puedan hacerse extensivas a otros casos, al no existir una regulación de por medio.

En el caso del accionante, la ausencia de regulación de la maternidad subrogada repercutió en la imposibilidad de la EPS para definir cómo debía actuar. Es decir, la negativa de la EPS no fue caprichosa, sino que obedeció a la aplicación de las reglas vigentes que regulan los supuestos en que es dable extender la licencia de maternidad al padre. Sin embargo, la imposibilidad de extender la licencia de maternidad al accionante desconoció el interés superior de la niña.

¿Qué ordenó la Corte Constitucional?

La Corte exhortó al Congreso de la República para que legisle sobre la maternidad subrogada y al Gobierno Nacional para que, en próximos seis meses, presente un proyecto de ley orientado a regular la materia. En el caso concreto, ordenó a la EPS reconocer la extensión de la licencia de maternidad al accionante.

Para tal fin, facultó a la EPS para descontar el tiempo y el dinero reconocidos al accionante en calidad de licencia de paternidad y solicitar a la ADRES el reembolso de los dineros que deba pagar al accionante como consecuencia de la extensión de la licencia de maternidad reconocida en la sentencia. Esto, teniendo en cuenta que la respuesta negativa a la solicitud de la extensión de la licencia de maternidad fue consecuencia de la inexistencia de una norma que regulara la materia, y no al capricho de la EPS.

M.P. Cristina Pardo Schlesinger