Diana Fajardo Rivera

Vicepresidenta de la Corte Constitucional

Villa de Leyva, 30 de septiembre de 2022

Por razones de tiempo no debo extenderme en los saludos protocolarios, pero sí quiero agradecer a todas y todos los que hicieron posible este encuentro de la Corte Constitucional, en particular al despacho organizador, a la Escuela Judicial, a las universidades y organizaciones que nos apoyaron, y a las entidades territoriales que nos acogieron en su casa.

Gracias también a nuestros panelistas, cuyas reflexiones y críticas serán siempre bienvenidas. Gracias, finalmente, a todos los asistentes que de forma presencial o virtual hacen que este esfuerzo valga la pena.

Llegamos a este hermoso e histórico municipio de Villa de Leyva con una consigna poderosa: “todos somos jurisdicción constitucional”. Tras dos días de conferencias y grupos de trabajo, tenemos un balance más que positivo que nos motiva a continuar con estos escenarios de diálogo entre jueces y tribunales.

Hace unos años Ronald Dworkin planteó una linda metáfora para entender el derecho. Nos propuso imaginarlo como una novela en cadena, en la que cada participante lee e interpreta los capítulos que le anteceden, para luego escribir un nuevo capítulo.[1] Este ejercicio colectivo, que también es una forma de dialogar, requiere de una coherencia narrativa y del compromiso, entre sus múltiples autores, de buscar el mejor relato posible.

Las reflexiones de estos días, sin embargo, me llevan a pensar una imagen más ambiciosa que la novela en cadena, pero quizá más apropiada para nuestro contexto. Es la imagen del derecho como un gran telar, de diversos colores, participativo y horizontal, pero también con puntos medulares que soportan la red. Un gran telar con múltiples manos que tejen de manera simultánea, con tensiones y por momentos sin una coherencia narrativa clara; pero con el propósito de materializar fielmente los mandatos constitucionales y con el potencial de arroparnos a todas y todos.

Reivindicar la imagen del telar común es consecuente, además, con el pluralismo y la multiculturalidad que reclama nuestra Carta Política.[2] Los hilos y las telas han servido como instrumento de los pueblos negros e indígenas para denunciar, para recordar, para arropar y para sanar. Piezas que desde sus puntadas individuales logran dar vida a un relato colectivo.[3]

La última vez que revisé las estadísticas de la Corte Constitucional, el contador de tutelas llegaba a 8.816.214.[4] Literalmente, millones de expedientes en los que juzgados, tribunales y altas cortes han fungido como jueces constitucionales para resolver demandas de derechos fundamentales. De estos casi 9 millones de tutelas, menos del 1% son seleccionadas por la Corte. Esta gigantesca labor se asemeja a la de un gran telar común. No se trata de una novela escrita secuencialmente desde la autoría exclusiva de la Corte Constitucional; asistimos, más bien, a un entramado de actores que trabajan simultáneamente para administrar justicia, desde distintas jurisdicciones a nivel interno y supranacional, y que no necesariamente responden a una única narrativa, sin que ello suponga caer en la incoherencia.

Reconozco que la imagen de un gran telar común puede parecer abrumadora porque pone en entredicho la noción clásica del derecho como un sistema completo, jerarquizado y lógico. El telar, por el contrario, supone una constelación de participantes que, a diario, desde distintas técnicas deshilvanan y vuelven a hilvanar el ordenamiento jurídico. Pero también veo en esta imagen una oportunidad para potencializar la justicia constitucional y encauzar de una forma más prometedora los conflictos que inevitablemente surgen entre las distintas autoridades.

En los minutos que me quedan me referiré a cómo este telar se despliega en los dos ejes que guiaron este encuentro. Al final, plantearé algunas conclusiones.

Primer eje: diálogos con tribunales internacionales

El primer día asistimos al diálogo con tribunales e instrumentos internacionales de protección a los derechos. Práctica que hoy no nos parece extraña pero que hace tan solo unas décadas resultaría casi herética. Basta con recordar que, en 1978, al revisar la constitucionalidad del Estatuto de Seguridad del momento, la Corte Suprema de Justicia rechazó de plano los cuestionamientos que varios ciudadanos formularon desde el derecho internacional. Según se lee en la providencia: “Estas cuestiones son problemas de relaciones interestatales que, por lo mismo, no pueden definirse ante tribunales nacionales y como asuntos de derecho interno.”[5]

Y es que, como señala Roberto Gargarella, durante muchas décadas, no solo en Colombia sino en la región, el derecho local se las había ingeniado para relegar el derecho internacional.[6]

La Constitución de 1991 y la jurisprudencia de las altas cortes revirtieron esta tendencia. En particular, desde sus inicios, nuestro Tribunal Constitucional ha recurrido al derecho internacional, tanto en su acepción estricta como al denominado derecho blando. De este modo, es posible encontrar en la jurisprudencia referencias a la Convención Americana de Derechos Humanos para dar alcance al principio de doble conformidad en materia penal,[7] a los observaciones del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales para entender el derecho a un mínimo vital de agua,[8] a los principios Pinheiro para resolver la situación de los segundos ocupantes dentro de los procesos de restitución de tierra[9] o, como escuchamos ayer, a los informes de la Relatora Especial sobre derechos económicos, sociales, culturales y ambientales para entender los enormes desafíos que supone la crisis climática.[10]

Tal apertura al diálogo no es un fenómeno gratuito, sino consecuente con la Carta Política de 1991. En efecto, nuestra Constitución tiene una orientación a nutrirse de los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos, y a buscar una integración regional. Desde el preámbulo, declara el objetivo de impulsar “la integración de la comunidad latinoamericana”,[11] al punto que encomienda avanzar hacia la conformación de una “comunidad latinoamericana de naciones.”[12] A nivel jurídico, la Constitución incluyó varias cláusulas de apertura al derecho internacional de los derechos humanos: los artículos 5, 53, 94, 101.2 y 214.2, siendo la más conocida el artículo 93.[13] A partir de ellas, la jurisprudencia ha desarrollado el concepto de bloque de constitucionalidad según el cual, la Constitución no se limita a los contenidos de su texto, sino que incorpora otros mandatos que robustecen la carta de principios y derechos.[14]

Este enfoque ha permitido avances importantes en la apropiación de los instrumentos internacionales en el derecho local, y la posibilidad de diseñar mecanismos de complementariedad entre la jurisdicción nacional y las instancias regionales. Un ejemplo de ello ha sido el uso de la acción de tutela para exigir a nivel interno el cumplimiento de las medidas cautelares dictadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.[15]

Pero más allá de estos casos exitosos de complementariedad, el debate continúa abierto en los escenarios donde surgen diferencias entre los distintos sistemas normativos o al menos, una aparente contradicción. Tales escenarios suscitan las preguntas que se abordaron en el día de ayer sobre la relación entre el bloque de constitucionalidad y el control de convencionalidad.

La Corte Constitucional ha tenido varias aproximaciones al control de convencionalidad. Algunas más próximas a esta figura, mientras que otras se han apartado de su vinculatoriedad. En un reciente fallo sobre el tema -que fue comentado en este evento- la Sentencia C-146 de 2021[16] reconoció el valor hermenéutico de la jurisprudencia interamericana y la posibilidad de que ésta reabra un asunto previamente examinado por la Corte Constitucional siempre y cuando, entre otros criterios, “ofrezca un mayor grado de protección a los derechos, que el otorgado por la Constitución.” Asimismo, la posición mayoritaria de la Corte Constitucional descartó que los jueces nacionales estén llamados a realizar un control de convencionalidad en tanto que ello tendría como punto de partida la supremacía de la Convención Americana y llevaría “a prescindir de la Constitución Política para determinar la validez de las normas nacionales.”[17]

Aquí yace un punto medular en la discusión que presenciamos el día de ayer, y que no se encuentra saldada:[18] ¿cómo entendemos la interacción entre la jurisprudencia nacional y los órganos regionales de derechos humanos? ¿Es acaso una de confrontación, complementariedad o más bien de construcción colectiva y pluralista de un corpus iuris interamericano? Plantear este debate en términos de la supremacía de la Constitución Política de 1991 o de la Convención Americana puede conducirnos a un callejón sin salida, y a una visión de todo o nada que dificulta avanzar en ese gran telar común de los derechos humanos. A partir de las reflexiones que hemos escuchado en este Encuentro, es posible apuntar hacia una relación de cooperación y armonización, cuyo fin último sea la protección del ser humano;[19] y por qué no, también, de la naturaleza y de los demás seres con quienes compartimos este planeta.

Por supuesto, esta visión no conlleva una adopción acrítica de las posiciones asumidas por la Corte Interamericana en su rol de intérprete auténtico de la Convención.[20] El criterio de decisión radica, más bien en el principio pro persona según el cual “en caso de discrepancia entre las normas del derecho interno o del derecho internacional, el juez debe aplicar siempre la norma o interpretación que resulte más favorable para la protección de los derechos.”[21]

Este planteamiento, sin embargo, deja abierto varios interrogantes que pueden tornarse irresolubles, por ejemplo: ¿cómo determinar cuál postura jurisprudencial reivindica mejor el principio pro persona? Y, en últimas, ¿quién lo determina si persisten las diferencias entre los órganos judiciales? Dicho en otras palabras, como lo manifestó una de nuestras panelistas ¿cómo sabemos que existe un consenso sobre el alcance de un derecho sin que ello implique erigir un juez regional absoluto que vacíe las competencias de los órganos nacionales?

Por lo que escuchamos el día de ayer, entiendo que estos son interrogantes que continúan abiertos a discusión. Además, sería ingenuo pensar que siempre llegaremos a un consenso sobre el alcance de los derechos y la mejor forma de protegerlos. De todos modos, al final de esta intervención me referiré a algunas salidas metodológicas.

Segundo eje: diálogos con las jurisdicciones nacionales

Es interesante observar cómo a nivel interno han surgido similares desafíos e interrogantes en el diálogo entre las distintas jurisdicciones, pese a que existe un marco constitucional común.

Nuestro texto constitucional invita al diálogo. Es cierto que a la Corte Constitucional se le confió la guarda de la integridad y supremacía de la Carta Política (Art. 241 de la CP) pero también lo es (i) que existe un control difuso que permite a otras autoridades plantear una excepción de inconstitucionalidad;[22] (ii) que todos los jueces de la República están llamados a ser jueces constitucionales cuando resuelven acciones de tutela;[23] (iii) que la acción de tutela no es el único instrumento para defender derechos fundamentales; de hecho, por definición, es un mecanismo subsidiario frente a las vías ordinarias;[24] y (iv) que, sumado a todo lo anterior, nuestra Carta reconoció expresamente el derecho propio de los pueblos indígenas y la necesidad de coordinación con el sistema nacional.[25]

Asimismo, es importante recordar que en Colombia la función judicial es ejercida por diversos jueces, tribunales y que coexisten varios órganos de cierre, entre estos: la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional. En estas primeras décadas se han hecho palpables los desafíos que supone para la seguridad jurídica y el principio de igualdad contar con tres órganos de cierre. Situación que, por momentos, ha conducido a difíciles escenarios que la opinión pública ha catalogado como “choque de trenes”. Pero este diseño también ha propiciado un diálogo entre las jurisdicciones, así como la extensión de los principios, derechos y valores de la Carta Política, dando lugar a una constitucionalización del derecho.

De este modo, la máxima según la cual la “Constitución es norma de normas”[26] se ha vuelto tangible en distintas disciplinas. Como escuchamos esta mañana, su impacto ha sido evidente en el derecho penal. Quizá por las características de su objeto -la libertad humana y el castigo a cargo del Estado- esta disciplina se encuentra en una posición sensible a la constitucionalización.[27] Esta mañana incluso se propuso una comprensión del instrumento de la casación como un mecanismo de control de constitucionalidad.[28] También destaco el impacto de la Constitución en la participación de las víctimas en el proceso penal o para trazar los límites sustanciales en los preacuerdos. Igualmente, el origen de las normas rectoras del Código Penal y en específico de los fines de la pena vienen desde la propia Constitución, tal como ha sido explicado por la Corte Suprema de Justicia. Postulados que, a su vez, han sido determinantes para frenar los excesos del populismo punitivo y para avanzar en los pronunciamientos estructurales en materia carcelaria y más recientemente, en estaciones de policía y otros lugares de detención transitoria.

Hay otras dos disciplinas en las que los desequilibrios de poder y la necesidad de salvaguardar a la parte más débil ha abierto las puertas a la Constitución de 1991. Me refiero al derecho del trabajo y al derecho administrativo, en los que la influencia de la Constitución ha sido determinante para abordar las asimetrías entre el trabajador y su empleador, de un lado; y entre el ciudadano y el Estado, del otro.

En materia laboral, fuimos testigos, a través de los panelistas, de cómo las jurisdicciones Constitucional y Ordinaria han tenido aproximaciones, pero mantienen distancias en algunos puntos. Aunque ambos tribunales comparten la necesidad de aplicar el principio de favorabilidad en la interpretación de las cláusulas convencionales, subsisten diferencias importantes en el alcance que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional le otorgan a dicho principio. Algo similar ocurre con respecto al principio de la condición más beneficiosa en materia pensional, y los criterios sobre despido discriminatorio y cómo la Constitución impacta las relaciones laborales, particularmente en los casos de terminación contractual.

En el campo del derecho administrativo, la asimetría entre el ciudadano y el Estado ha quedado en evidencia en los casos de responsabilidad por privación injusta de la libertad examinada, tanto a la luz del derecho penal, como del derecho de la responsabilidad de la administración y del derecho constitucional. También resalto cómo los panelistas de este módulo explicaron cómo frente a la caducidad de las acciones administrativas en asuntos que involucran delitos de lesa humanidad, se ha venido gestando un dialogo trilateral entre la Corte Constitucional, la Corte Interamericana y el Consejo de Estado.

Ahora bien, la constitucionalización del derecho civil se ha topado con el amplio respeto hacia la autonomía privada que se reconoce a los particulares y sus transacciones en su esfera privada. Sin embargo, como escuchamos de nuestros panelistas, la Constitución recorre los intersticios de la familia, el concepto de persona y las relaciones económicas. De ahí que, por ejemplo, las cláusulas constitucionales de autonomía y de libertad personal se materializan con el nuevo paradigma de la presunción de la capacidad legal de las personas en situación de discapacidad.

Dicho lo anterior, me parece crucial detenerme en el escenario de la tutela contra providencia judicial. Este campo ha probado ser valioso en la medida que es allí donde la Corte Constitucional ha impulsado que las demás jurisdicciones constitucionalicen la interpretación de sus marcos normativos. Además, los distintos órganos de cierre han acogido esta metodología de análisis y por cuenta propia han avanzado en ese camino.

Pero no ha sido una labor pacífica. Esto se evidencia, con especial intensidad, en los casos de tutela contra providencia judicial que se dirigen contra decisiones de las altas cortes. En los últimos cinco años,[29] se han radicado en la Corte Constitucional 2.557.585 expedientes de tutela. De este volumen, menos del 1% es seleccionado y entre los expedientes seleccionados se han proferido alrededor de 404 sentencias de tutela contra providencia judicial, de las cuales apenas 147 se dirigen contra una alta corte.[30] Dicho de otra manera, del universo total de tutelas en este último lustro, apenas el 0.006% han dado lugar a un pronunciamiento de la Corte Constitucional frente a una demanda de tutela contra una decisión de alta corte.

Aunque es un número cuantitativamente irrelevante, es innegable su impacto en el ordenamiento en términos de seguridad jurídica, coherencia en el sistema y respeto por el principio de igualdad en la aplicación de la ley.

De ahí que la metodología de análisis de tutela contra providencia judicial parte de concebirla como un escenario excepcional, sujeto a la verificación rigurosa de unas causales genéricas y específicas.[31] Además, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que esto supone “un juicio de validez y no un juicio de corrección del fallo cuestionado.”[32] Tal “enfoque impide que el mecanismo de amparo sea utilizado indebidamente como una instancia adicional para discutir los asuntos de índole probatorio o de interpretación de la ley que dieron origen a la controversia.”[33] Y cuando la tutela se dirige contra las altas cortes, se espera una argumentación aún más cualificada, al punto que el amparo solo sea procedente “cuando [la decisión cuestionada] es definitivamente incompatible con el alcance y límite de los derechos fundamentales que han sido desarrollados por la Corte Constitucional o cuando se genera una anomalía de tal entidad que es necesaria la intervención.”[34]

Pero aún bajo estas premisas excepcionales, la tutela contra providencia judicial sigue siendo un asunto delicado en tanto puede conducir a escenarios que erosionan la confianza ciudadana en las instituciones y la coherencia del sistema jurídico. Esta es una problemática en la que es importante continuar trabajando, reforzando los espacios de diálogo entre las jurisdicciones; y para lo cual resulta útil dejar planteadas dos ideas.

La primera tiene que ver con la teoría del precedente y cuya naturaleza posibilita un escenario de diálogo. En efecto, en sede de tutela, esta Corte ha explicado que el deber de aplicación de su precedente “no es absoluto, por lo que el funcionario judicial puede apartarse válidamente de él, amparado por los principios de independencia y autonomía judicial”;[35] y siempre y cuando satisfaga las cargas de transparencia y razón suficiente.[36] Tal posibilidad no es una cuestión menor. Por el contrario, reivindica el carácter deliberativo y dialógico que ha guiado la labor de la Corte Constitucional estas últimas tres décadas. Su jurisprudencia, aunque tiene un elemento de autoridad que mantiene cohesionada la red, se construye también a partir de escenarios de diálogos que se entretejen más allá del recinto de la Sala Plena. Esta es una Corte que escucha, que pregunta, que busca conceptos y que también está dispuesta a reexaminar sus posturas, teniendo como norte alcanzar la tesis que mejor desarrolle los derechos y principios constitucionales comprometidos.[37]

La segunda idea es la necesidad de profundizar en la noción de relevancia constitucional como criterio general de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial. Allí se encuentra una herramienta clave de autorrestricción para el juez constitucional que le evita abrir escenarios de tensión sobre materias que realmente no son de interés para el derecho constitucional, y en las que tiene más sentido reconocer un margen de autonomía amplio a las jurisdicciones especializadas. En esta dirección, la Sentencia SU-215 de 2022[38] explicó que corresponde al juez de tutela constatar, entre otros, (i) que el asunto tenga la entidad para desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental; y (ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal. Criterios que van en la dirección correcta para evitar tensiones innecesarias con otras jurisdicciones pero que aún deben ser pulidos. En efecto, la constitucionalización del derecho ha supuesto una incursión amplia en el ordenamiento jurídico, por lo que no siempre es claro cuándo se está dando alcance a un derecho fundamental ni en qué consiste una discusión meramente legal, si, por definición, todo proceso judicial tiene como fin precisar las pretensiones sobre un derecho.

Conclusión

Para terminar, volvamos a esa imagen del gran telar común. Cuando decimos que todos somos jurisdicción constitucional, entendemos que la fuerza vital de la Carta Política no se limita a la labor de la Corte Constitucional; sino que es un ejercicio colectivo, participativo y horizontal, que no necesariamente uniforme y centralizado; uno que ofrece espacios para los disensos y que reconoce varias narrativas, sin que ello rompa su red.

Esta apuesta retoma la imagen del tejido para entender la constelación de actores que participamos en la defensa de la Carta Política de 1991. Jurisdicción Constitucional somos todos y todas las personas que vinimos a Villa de Leyva, pero también lo son todos jueces y magistrados que desde los territorios administran justicia; lo es la JEP en su transitar hacia la paz y la justicia que el conflicto nos arrebató; así como lo son las autoridades ancestrales de los pueblos indígenas cuando resuelven las desarmonías desde su derecho propio. Jurisdicción Constitucional también son los instrumentos de derecho internacional de protección de los derechos humanos que permiten trazar un puente entre los artículos 4 y 93 de nuestra Carta Política; y -¿por qué no?- la posibilidad de dialogar con sus órganos de interpretación autorizada, con el fin de determinar el contenido vivo de nuestra Constitución.

Esta visión que ha surgido a partir de las interesantes discusiones y aportes de este Encuentro tiene una ventaja que se manifiesta como una contienda virtuosa entre sus participantes. Una contienda cuya meta no radica en determinar quién tiene la última palabra, sino -más bien- en quién ofrece una interpretación más completa de los derechos, principios y valores constitucionales objeto de protección.[39] Hemos hecho referencia a que la teoría del precedente es estricta y flexible, a la vez, y que esta Corte se ha mostrado dispuesta a dialogar, a ser cuestionada y a revisar su propio precedente. Desde esta comprensión del derecho, la Corte Constitucional no defiende una pretendida infalibilidad, sino la búsqueda permanente de la postura que mejor materialice la protección a los principios, derechos y valores superiores, incluyendo por supuesto el bloque de constitucionalidad. De esta competencia virtuosa, el ganador último es el ser humano en tanto sujeto de derechos.

En las ponencias de estos días escuchamos también perspectivas críticas. Un riesgo latente de que la noción de diálogo se pierda en una simple decisión de autoridad, una última palabra. En respuesta a este riesgo, creemos que el telar requiere puntos de cohesión, y estos dependen de la autoridad de algunos órganos. Pero la riqueza del tejido, sus colores y las formas de tejer se nutren siempre del diálogo sincero.

Debemos creer en que el telar común es posible. Y que esta no es una apuesta ingenua. Aunque es necesario reconocer que la constelación de actores trae un desafío de inseguridad jurídica y de coherencia en el sistema, esto no nos debe llevar a perder la confianza en que el orden jurídico puede nutrirse de la espontaneidad de la periferia;[40] que la diversidad hace más fuerte, completa y duradera la unidad.

Para lo anterior, dejo planteadas dos apuestas metodológicas.

Primera, el diálogo sincero requiere de una predisposición por entender la postura del otro, de dónde surgen sus tesis y en qué contexto particular se enmarcan, y cómo las podemos abordar de forma genuina. Algo que no necesariamente se logra leyendo solo decisiones judiciales.

Segunda, en ocasiones será preferible hablar de mínimos antes que de máximos. Hay temas en los que no podremos ponernos de acuerdo, pero habría que fijar primero, si se trata de un asunto de relevancia constitucional o convencional, o más bien de materias en las que es posible conceder un margen de mayor autonomía sin sacrificar la unidad del sistema. A veces no hará falta desgastarnos por buscar un consenso, sino reivindicar y aceptar las diferencias que alimentan la red.

Muchas gracias por su entusiasta participación. Los esperamos el próximo año para emprender una nueva aventura en este encuentro constitucional.

Diana Fajardo Rivera

Vicepresidenta de la Corte Constitucional