Sentencia No. T-217/94

 

 

PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD-Niño expósito/DERECHOS DEL NIÑO A TENER UNA FAMILIA /COLOCACION FAMILIAR

 

Los niños son objeto primordial de la solidaridad social. Obstaculizar a quién ejerce sana y eficaz solidaridad en favor de un menor, es vulnerar el derecho que éste tiene a que se la presten. Así se interpreta el Derecho humanitario. Si un núcleo humano está protegiendo eficaz y honestamente a un niño, el Estado no puede válidamente hostigar y atacar a quien cumple con el deber constitucional de la solidaridad. Y si lo hace, está poniendo en peligro la asistencia que le dan al niño para su desarrollo armónico e integral. El niño tiene  derecho a que se le preste solidaridad. Y es ilógico que si un niño está ubicado concretamente en un hogar que solidariamente le brinda protección, funcionarios del Estado desubiquen al menor con la disculpa de buscarle  una ubicación abstracta. Esta actitud incoherente atenta contra la solidaridad objetiva y va en contra del Estado Social de Derecho. Lo normal es que el niño nazca en el seno de una familia. Lo excepcional que sea expósito. El derecho del menor a tener una familia, no significa necesariamente que deba ser consanguínea y legítima. Es también el derecho a que provisionalmente el niño tenga su hogar amigo, su familia sustituta, por eso el  Código del Menor emplea el  término COLOCACION FAMILIAR.

 

DEFENSOR DE FAMILIA-Facultades limitadas

 

Jurídicamente no se puede sostener que la autoridad que adelanta un procedimiento administrativo para declarar el estado de abandono del infante (como paso previo, legalmente indispensable, para tramitar luego la adopción) está investida de potestad sobre la vida y los derechos del niño. La capacidad para ejercer un procedimiento no lleva implícita la idea del poder absoluto. Si una Defensora de Familia ordena que pongan a su disposición un niño expósito, sin tener autorización legal  para hacerlo, está violando flagrantemente el debido proceso y está atentando contra el derecho del niño a tener amor y protección.

 

 

 

REF: EXPEDIENTE T-32.597

 

Peticionario: Eugenia Patricia Martínez de Cardozo.

 

Procedencia: Juzgado Primero Penal del Circuito de Fusagasugá.

 

Magistrado Ponente:

ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO.

 

 

Santa Fe de Bogotá D.C.,  dos (2) de mayo de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

 

La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, compuesta por los Magistrados Alejandro Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa.

 

 

EN NOMBRE DEL PUEBLO

 

Y

 

POR MANDATO DE LA CONSTITUCION

 

 

Ha pronunciado la siguiente

 

 

SENTENCIA

 

En el proceso de tutela identificado con el número de radicación T-32.597, adelantado por Eugenia Patricia Martínez de Cardozo.

 

I. ANTECEDENTES

 

 

Con base en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto Nº 2591 de 1991, la Sala de Selección correspondiente a la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.

 

Por reparto le correspondió el presente negocio a esta Sala, la cual recibió formalmente el expediente el día catorce (14) de marzo de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

 

De conformidad con el artículo 34 del Decreto Nº 2591, esta Sala de Revisión de la Corte entra a dictar sentencia de revisión.

 

 

1. Solicitud.

 

Eugenia Patricia Martínez de Cardozo considera que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la Defensoría de Familia de Fusagasugá le han vulnerado a ella los derechos fundamentales consagrados en los artículos 16, 22, 23, 28, 29 y 44 de la Carta Política. Además, pide protección para el menor Juan Sebastián a fin de garantizarle el libre desarrollo de su personalidad y los derechos fundamentales del niño (art. 16 y 44 C.P.).

 

Presenta la solicitud de tutela el 30 de noviembre de 1993.

 

Exige que las entidades acusadas se abstengan de molestarla a ella y a su familia, no le alteren la paz, le resuelvan la solicitud de admitirla como "hogar amigo de Sebastián", y que se tramite una recusación formulada contra Laura Bohorquez de Sánchez, Defensora de Familia C. 2 #6 de la Regional Cundinamarca. En relación con el menor Juan Sebastián, pide que, como mecanismo transitorio, "se me constituya en hogar amigo de mi niño Sebastián, hasta cuando verifique (sic) una sentencia en el proceso de adopción que iniciaré en el término legal, a fin de obtener la filiación civil de mi niño".

 

Sustenta sus numerosos pedimentos en la circunstancia de ser la solicitante adoptante de hecho de un niño recién nacido, abandonado cerca de una iglesia, niño que está bajo su cuidado, pero que la Defensoría de Familia de Fusagasugá amenaza quitárselo. Agrega que el ICBF desconoce la realidad de que el niño ya encontró su hogar en la familia Cardozo Martínez. Contra la Defensoría expresamente aduce que "se han empeñado en una ardua persecución a fin de quitarnos el niño, no con el fin de protegerlo, sino para saldar diferencias personales pendientes con mi extinta abuela y conmigo misma, para tal efecto amenaza con meterme a la cárcel".

 

Indica la petente que no se le han resuelto sus peticiones y que, por el contrario, la solicitud de que "se me instituyera en hogar amigo de Sebastián" generó amenazas contra ella.

 

Respecto al punto específico de la solidaridad, afirma que ella quien tiene 35 años, su esposo de 47 y sus dos hijos legítimos de 17 y 13 años, han cuidado y amado a Juan Sebastian, pero esta solidaridad se ha visto afectada por los obstáculos que se le ponen a su labor de asistir y proteger al menor expósito. Hace el siguiente razonamiento:

 

 

"El artículo 44 en su inciso segundo dice: "La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.".

 

Obsérvese que el citado inciso consagra la obligación de "Asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral", primeramente a la familia (Que ya lo somos de hecho nosotros). En segundo grado la sociedad (La cual representamos yo y mi familia) y en tercer grado el Estado (I.C.B.F. y defensores de familia), en ese orden de preferencias se vuelve un derecho la obligación de proteger al niño en ese aspecto. Derecho fundamental que le asiste primero a la familia, luego a la sociedad, y por último al Estado. Y es este derecho el que se ve amenazado por cuanto el I.C.B.F. y la Defensoría de Familia quieren desconocer a la familia y a la sociedad y por ende vulnerar el derecho del niño Sebastian al desarrollo armónico e integral consagrado en el citado inciso del artículo 44 de la C.N., que le garantice el desarrollo de su personalidad consagrado en el artículo 16 de la C.N."

 

2. Acervo Probatorio.

 

En las dos instancias se practicaron pruebas que dan elementos de juicio suficientes para desentrañar criterios sobre niños expósitos y tomar una decisión justa en la presente tutela.

 

2.1. Escritos que contienen opiniones encontradas respecto al niño ya protegido por una familia:

 

Se aprecian dos posiciones: la de la Defensoría de Familia, tácitamente avalada por la Dirección de la Regional de Cundinamarca del ICBF, que exige la entrega inmediata del menor a las autoridades, y, la de la Subdirectora Operativa de Protección del mismo ICBF que pide que no se separe al niño abruptamente de la familia que lo ha acogido. Aparecen en el expediente:

 

2.111. En la parte final del testimonio tomado a Eugenia Patricia Martínez de Cardozo el 22 de noviembre de 1993, ordena por escrito la Defensora de Familia:

 

"se requiere a la señora Eugenia Patricia Martínez de Cardozo para que de inmediato ponga a disposición de esta Defensoría al menor JUAN SEBASTIAN, conforme al (artículo) -SIC-  a lo dispuesto por el Código del Menor" (Fl-19).

 

2.112. Comunicación de la misma Defensora al Párroco de la Iglesia de Nuestra Señora de Belén, el 16 de septiembre de 1993:

 

"... me permito solictarle, se sirva poner a disposición de esta Defensoría, a la mayor brevedad posible, al citado menor" (Fl. 51).

 

2.113. Auto de 30 de noviembre de 1993.

 

La Defensora de Familia de Fusagasugá pone de presente que "la señora de Cardozo no ha dado cumplimiento a lo ordenado por los artículos 32 y 327 del Código del Menor, que ordena poner al menor a disposición de la Defensoría de Familia para tomar de inmediato  las medidas de protección que se requiera", y que por esta razón "no se ha iniciado ningún trámite administrativo" (Fl. 96-7).

 

2.114. En escrito dirigido al Juez de Tutela, el 7 de diciembre de 1993, advierte que por no ponerse el menor a disposición de la Defensoría, se impide que el ICBF brinde protección (Fl. 47).

 

2.115. La Directora Regional de Cundinamarca del ICBF tácitamente respalda a la Defensora, "habida cuenta que la forma como llegó el menor a su poder (de Eugenia Patricia Martínez de Cardozo) es bajo todo punto de vista ilegal, por cuanto viola el Código del Menor y claras disposiciones del Código Penal..." (Fl.100).

 

2.116. Información dirigida  a la Fiscalía por la Defensora de Familia solicitando "que por su intermedio el menor sea entregado a la mayor brevedad posible a esta oficina" (subrayas propias, Fl. 90).

 

2.121.  Marietta Jaramillo de Marín, Subdirectora Operativa de Protección, tiene un criterio diferente a la Directora de la Regional y a la Defensora de Menores de Fusagasugá. En memorando 43353 de 3 de diciembre de 1993, adjuntado en fotocopia autenticada ante Notario por la petente, ya que el I.C.B.F. no lo remitió al Juzgado dentro de los antecedentes administrativos, dice:

 

"Para         : Doctora ALICIA VICTORIA ARANGO OLMOS - Directora Regional ICBF Cundinamarca.

 

ASUNTO    : Caso Menor Juan Sebastian.

 

FECHA      : 03 DIC de 1993.

 

Atentamente me dirijo a usted con el fin de que por el nivel regional, se considere y estudie la solicitud presentada por la señora PATRICIA EUGENIA MARTINEZ DE CARDOZO en relación con el menor llamado JUAN SEBASTIAN, quien al parecer tiene la calidad de expósito.

 

Considero que este es un caso delicado, que requiere una mediación del nivel regional, procurado que las actuaciones no produzcan traumatismos en el menor."

 

2.122. La misma Subdirectora Operativa de Protección, expidió el 10 de mayo de 1993 la circular 14-587, que obra en el expediente, dando pautas para las familias adoptantes, y entre ellas se recalca:

 

"... puede decretarse la medida de colocación familiar como hogar amigo, en la familia que lo tiene, previa una observación rápida sin separarlo del medio en que se encuentra mientras se adelanta el proceso administrativo respectivo y el estudio de la familia para la adopción si es el caso."

 

 

2.123. Parece que el caso de Eugenia Patricia Martinez de Cardozo no es aislado porque en la citada circular la Subdirectora Operativa de Protección alerta sobre lo siguiente:

 

"quiero llamar la atención de los Defensores de Familia, ya que mientras la Subdirección adelanta una campaña para que las familias que por diversas circunstancias tienen bajo su cuidado menores sin una situación legal definida, se acerquen sin ningún temor al Instituto, los Centros zonales, cada vez con mas frecuencia y sin ninguna consideración con el niño sujeto fundamental de la decisión, lo separan abruptamente de las personas que hasta ese momento han sido su familia y su único vinculo; no se tiene ninguna consideración sobre el trauma que este rompimiento súbito puede ocasionarle. Separar un niño del cuidado de la persona o familia que lo ha tenido para internarlo en un centro de emergencia, un hogar sustituto o una Institución, sólo se justifica en el caso extremo en que se compruebe sumariamente que la salud física o mental del menor se encuentran gravemente afectadas."

 

 

Este concepto es muy importante para la decisión en esta tutela.

 

 

2.2. Documental referente a la petición "De la colocación familiar", expresión  empleada por el Código del Menor, artículo 73 y ss. Comunmente se llama: HOGAR AMIGO, así lo califica la Resolución 2493 de 1992 de la Dirección del ICBF.

 

-5 de octubre de1993:

 

Escrito firmado por Eugenia Patricia Martínez de Cardozo y su esposo Mario Cardozo Barrios, solicitando "nos constituyan en hogar amigo" de un niño abandonado y recogido por ella el 13 de julio de ese año. (Fl. 12-3).

 

La petición se dirigió a la Coordinadora del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en Fusagasugá con copia a la Subdirectora de Protección Operativa.

 

-15 de octubre:

 

La Subdirectora Operativa traslada a la Directora Regional de Cundinamarca la copia que le llegó y comunica tal decisión a los solicitantes. (Fl. 18)

 

 

-2 de noviembre:

 

Nuevamente se solicita la constitución de Hogar Amigo para el expósito Juan Sebastian "con miras a la adopción". (Fl. 14-5).

 

 

Esta petición se dirige a la Directora Regional de Cundinamarca.

 

-12 de noviembre:

 

La Directora de la Regional le comunica a Patricia Martínez de Cardozo que la tramitación corresponde a los Defensores de Familia y remite la petición a Fusagasugá. (fL. 17).

 

-18 de noviembre:

 

La Jefe de Sección de Fusagasugá, del I.C.B.F., envía a la Defensora de Familia lo remitido por la Directora de la Regional de Cundinamarca, agregando un Acta de visita domiciliaria practicada a la casa de habitación de Patricia Martínez de Cardozo. (Fl. 66).

 

 

- 22 de noviembre:

 

Petición de Eugenia Patricia Martínez de Cardozo, dirigida a la Defensora de Familia de Fusagasugá para que se trámite la declaratoria de Hogar Amigo. (Fl. 58 C.2).

 

Al expediente se aportó toda la documentación existente en el I.C.B.F. sobre este punto.

 

- 7 de diciembre:

 

La Defensora de Familia de Fusagasugá le comunica al Juez de Tutela que la solicitante no tiene ningún parentezco con el menor abandonado y que no ha llenado los requisitos legales para tenerlo como madre sustituta. Agrega que se está adelantando una investigación administrativa para declarar en situación de abandono y de peligro al menor. (Fl. 46-7).

 

En conclusión, antes de los fallos de tutela no se definió lo de la colocación familiar. El procedimiento administrativo se redujo a los siguiente:

 

- 16 de septiembre 1993:

 

Avoca el conocimiento por el hallazgo de un recién nacido y pide informe al Párroco.

 

 

- 27 de Septiembre:

 

El Párroco Heliodoro Cañón informa que el niño lo tiene Patricia Martínez.

 

- 13 de octubre, 12 de noviembre:

 

La defensora cita telegráficamente a Eugenia Patricia Martínez de Cardozo sin que previamente se hubiere proferido auto ordenado la declaración.

 

 

 

 

- 17 de noviembre:

 

Auto citando a Patricia Martínez para el 22 de noviembre y otros testigos para los días siguientes.

 

- 22 de noviembre:

 

Recepción del testimonio de Eugenia Patricia Martínez de Cardozo. Narra la manera como le entregaron el niño. Al final de la declaración textualmente aparece lo siguiente:

"... Estoy en calidad de adoptante de hecho, como lo dice la circular 14587 emanada del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y así mismo muy respetuosamente pido a ella (la Defensora) se recusa ya que encuentra una marcada animadversión hacia mi. Igualmente a los demás funcionarios. En este estado de la diligencia, se requiere a la señora Eugenia Patricia Martínez de Cardozo para que de inmediato ponga a disposición de esta Defensoría al menor Juan Sebastian conforme al (artículo) -SIC- a lo dispuesto por el Código del Menor".

 

2.3. Documental referente a la recusación:

 

- 24 Noviembre 1993:

 

Solcitud por escrito dirigida a la Defensora de Familia de Fusagasugá para que se declare impedida. Se pide la práctica de pruebas, entre ellas numerosas declaraciones; se invocan los numerales 7, 9 y 12 del artículo 150  del Código de Procedimiento Civil.

 

- 30 de noviembre:

 

La Defensora dice: "No habiéndose puesto el menor a disposición de esta Defensoría no hay prueba que prácticar" y remite el expediente a la Dirección. "Para que se decida de plano" (Fls. 83-4 C.2).

 

 

 

- 9 de diciembre:

 

Llega el trámite de recusación a la Directora Regional de Cundinamarca. (Fl. 91- C-.2).

 

- 9 de diciembre:

 

Se declara no probada la recusación, sin practicar pruebas ni recibirse el concepto del Jefe Jurídico (Fls. 29-30-1 C.2).

 

2.4. Oficio acusatorio dirigido a la Fiscalía:

 

- 7 de diciembre de 1993:

 

La Defensora de Familia le comunica al Fiscal Provincial (Reparto) que "Eugenia Patricia Martínez tiene al menor Juan Sebastian en situación irregular" y pide que el menor "sea entregado a la mayor brevedad posible" a la Defensoría. (Fl. 90.C.2).

 

2.5. Acta de Visita:

 

- 11 de octubre de 1993:

 

La Comisaria de Familia de Fusagasugá, en asocio de la Trabajadora Social constataron en la casa de Patricia Martínez que el bebé está bien, muy adelantado, vive en ambiente adecuado, "se nota que quieren mucho al niño y le tienen mucho cuidado." (Fl. 27).

 

2.6. Prueba testimonial trasladada:

 

María Fidelia Bautista de Galeano, Carmen Moreno de Quintero y Jaime García Leuro son las personas que encuentran al niño abandonado cerca a la Iglesia y lo llevan al Párroco quien a su vez lo entregó a la señora Martínez de Cardozo. Así lo declaran ante la Defensora de Menores de Fusagasugá el 23 y el 24 de noviembre de 1993. (Fl. 75-7).

 

 

 

2.7. Certificaciones médicas:

 

Está la fórmula del médico Carlos Rozo, de 13 de julio de 1993 y registro médico del menor Juan Sebastian con el seguimiento a partir de tal fecha, atención prestada al expósito por solicitud de Patricia Martinez de Cardozo. (Fls. 28-30).

 

2.8. Constancias escritas presentadas a la Defensora de Menor de Fusagasugá a principios de octubre de 1993 y trasladadas a este expediente de tutela:

 

El Secretario de Gobierno Municipal, la Comisaria de Familia, el Asesor Jurídico de Transportes y el Comandante de Policía de Fusagasugá certifican sobre la reconocida honorabilidad, responsabilidad y conducta excelente de la señora Eugenia Patricia Martínez de Cardozo. El Notario Segundo de la Localidad agrega que la mencionada señora es "persona de una gran solvencia moral, apreciada y respetada por su gran solidaridad y sentido humanitario e idoneidad en la dirección de su hogar." (Fls. 55-60).

 

Figuran además unas fotografías de JUAN SEBASTIAN.

 

 

3. Fallos.

 

3.1. De primera instancia:Juzgado Primero Penal del Circuito de Fusagasugá, 10 de diciembre de 1993.

 

Declaró que la tutela no procedía ni podía aceptarse porque en el presente caso "se circunscribe al hecho que la petente señora Eugenia Patricia Martínez de Cardozo, obtenga por ese medio una decisión judicial que la constituye en 'hogar amigo' del infante ´Sebastian N" y, que para eso está el Código del Menor que en su artículo 36 le otorgó al ICBF, por intermedio del Defensor de Familia, "la COMPETENCIA para declarar las situaciones de abandono o de peligro del menor".

 

Infiere que, por los principios de inmediatez y subsidiariedad, no es el Juez de Tutela el que puede constituir un Hogar Amigo.

 

No estudió el a-quo las otras situaciones jurídicas y fácticas que se plantearon en la solicitud.

 

3.2. De Segunda Instancia. Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, 14 de febrero de 1994.

 

Impugnado en debida forma el fallo de primera instancia, el ad-quem critica la actitud del Juez porque en la sentencia sólo tuvo en cuenta una de las peticiones y en forma "aislada de todo el contexto en que se produjo, aunada a la presunción de que quien abra con competencia actúa conforme a la Constitución  y a la ley".

 

Considera el Tribunal que requerir, como lo hizo el ICBF de Fusagasugá, poner a disposición de tal dependencia al infante Juan Sebastian y, paralelamente, no responder a la petición de que se instituya como hogar amigo del niño el de Eugenia Patricia Martínez de Cardozo, constituye una amenaza de violación de los artículos 16 , 29 y 44 de la Constitución Política.

 

El requerimiento de entrega del niño, a juicio del Tribunal, es ilegal. Dice:

 

"Los términos en que se concibió, fueron: "[...] en este estado de la diligencia, se requiere a la señora EUGENIA PATRICIA MARTINEZ DE CARDOZO para que de inmediato ponga a disposición de esta Defensoría al menor JUAN SEBASTIAN, conforme al (Artículo) a lo dispuesto por el Código del Menor [...[".

 

La no indicación del correspondiente artículo del Código del Menor, no obedece pues a olvido de la funcionaria sino a la ausencia de norma legal que, interpretada en su verdadero sentido, le patrocinara semejante arbitrariedad."

 

Agrega:

 

"Pero más reprochable aún es que la susodicha determinación se haya impartido no obstante existir prueba demostrativa de las excelentes condiciones físicas, afectivas, familiares y ambientales en que se encontraba el menor, entre ellas el acta de visita domiciliaria practicada por la Comisaria de Familia, las constancias que aludían a la honorabilidad, responsabilidad y sanas constumbres de la solicitante -allegado al expediente administrativo-, y como se infiere también del seguimiento médico que se le ha hecho al menor desde su hallazgo, de las mismas fotografías aportadas en esta instancia y de la insistente petición para que se le instituyera en hogar amigo; cuando no concurría el más leve indicio que alertara sobre la afectación de la salud física o mental del niño; y cuando desde casi dos meses antes (27 de septiembre /93) la Defensora de Familia se había enterado oficialmente por conducto del sacerdote HELIODORO CAÑON  de su ubicación en el hogar CARDOSO MARINEZ, tiempo durante el cual no se inmutó por establecer las condiciones reales en que transcurría la vida del menor, pretextando no tenerlo a disposición como si ello fuera obstáculo para hacerlo, en cambio sí, se limitó y preocupó por establecer su condición de expósito, que lo convertiría en candidato idóneo para la adopción, como si el orden natural de las cosas admitiera semejante inversión de objetivos."

 

Alerta el Tribunal:

 

"Despréndese de lo dicho que de ponerse el niño a disposición del I.C.F.B., bien podría ir a parar a un Centro de Protección Especial, ante el descarte de su colocación familiar en el hogar que lo acogió;  medida que sin duda alguna le ocasionaría grave perjuicio -como se precisa en la circular y lo destaca la impugnante- más aún cuando ha permanecido en ese núcleo familiar por espacio de siete (7) meses, suficientes para reconocer la existencia de un estrecho vínculo afectivo."

 

A juicio  del Tribunal el proceder de la Defensoría de Familia, es una expresión de poder y no una actitud humana de defensa del menor. Da por evidente que "el proceder de la funcionaria no estuvo inspirado en el bienestar del niño". Para el Tribunal, es una determinación arbitraria tratar de separar al niño del hogar donde le han brindado atención integral adecuada.

El Tribunal resolvió:

 

"PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de origen y fecha conocidos, pero sólo en relación a los derechos fundamentales consagrado en los artículos 22, 23 y 28 de la Constitución Política, y por las razones expuestas en la parte  motiva de esta providencia.

 

SEGUNDO: REVOCAR el fallo en cuestión en lo que atañe a los derechos fundamentales consagrados en los artículos 16, 29 y 44 de la Constitución Política y, en su lugar, SE DISPONE:

 

a) CONCEDER la acción de tutela impetrada por la señora EUGENIA PATRICIA MARTINEZ DE CARDOZO en favor del menor JUAN SEBASTIAN, por amenaza de violación a los derechos que en su favor consagran los artículos 44 y 16 de la Constitución Política, y la instaurada en su propio nombre por vulneración al debido proceso (Art. 29 C. Política).

 

b) ORDENAR  a la Defensoría de Familia Centro Zonal Nº6 del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de Fusagasugá, Dra. LAURA BOHORQUEZ DE SANCHEZ o quien haga sus veces, adoptar en el término de las 48 horas siguientes a la expedición de este fallo, las medidas que a continuación se señalan:

 

b 1). SUSPENDER el cumplimiento de la orden de requerimiento a la accionante para que ponga al menor JUAN SEBASTIAN a disposición del I.C.B.F. En consecuencia, se dispone que JUAN SEBASTIAN permanezca en la familia de los esposos CARDOSO MARTINEZ.

 

b 2). INSTITUIR PROVISIONALMENTE la mencionada familia como HOGAR AMIGO, del menor, con sujeción a los lineamientos trazados en la circular Nº 14.583 de mayo 10 de 1993, emanada de la Subdirección Operativa de Protección del I.C.B.F., hasta que persistan las condiciones que tornan procedente la medida.

 

TERCERO: COMISIONAR al Juzgado primero Penal del Circuito de Fusagasugá para que vigile el cumplimiento de esta sentencia.

 

CUARTO:  COMPULSAR COPIAS para que se investigue disciplinariamente a la Defensora de Familia LAURA BOHORQUEZ DE SANCHEZ, por las razones expuestas en la parte motiva.

 

II FUNDAMENTOS JURIDICOS

 

1. Competencia.

 

Es competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional para proferir sentencia de revisión dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 inciso 3º y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991; además su examen se hace en virtud de la selección que de dichas acciones practicó la Sala correspondiente, y del reparto que se verificó en la forma señalada por el Reglamento de esta Corporación.

 

 

2. Temas jurídicos en estudio.

 

En el caso de estudio de la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional se desarrollarán los siguientes temas:

 

a. El principio de solidaridad.

b. Derecho del niño a tener una familia y no ser separado de ella.

c. La Defensoría de Familia no puede arbitrariamente exigir que se le  entregue el niño expósito.

 

 

3. El Principio de Solidaridad.

 

La actual Constitución se expidió dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantiza un orden político, económico y social justo (Preámbulo C.P.).

 

En este orden de ideas se estableció que Colombia es un Estado Social de Derecho, fundado en el respeto a la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general (art. 1 C.P.).

 

Dentro de las finalidades esenciales del Estado aparece en primer lugar: Servir a la comunidad. (artículo 2º C.P.).

 

Para las personas es un deber obrar conforme al principio de solidaridad social. (art. 95-2 C.P.).

 

Y, como debe haber correspondencia entre las palabras y los hechos, los artículos 95-2 y 44-2 de la Nueva Constitución ordenan:

 

"Artículo 95. son deberes de la persona y el ciudadano:... 2. Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas."

 

"Artículo 44. ...la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos".

 

Este deber de prestar solidaridad es una muestra de que sí hay diferencia entre el Estado Social de Derecho y el viejo esquema del Estado de Derecho. En otras palabras, la Nueva Constitución difiere bastante de la 1886.

 

Recientemente la Corte Constitucional dijo:

 

"Con la evolución del Estado liberal y su tránsito al Estado Social de Derecho, el valor jurídico de los deberes ha variado de manera radical. Su incorporación en los textos constitucionales modernos, paralelamente a la idea de la Constitución como norma jurídica, son transformaciones políticas que otorgan una significación diferente a los deberes de la persona.

 

La concepción social del Estado de Derecho, fundado en la solidaridad, la dignidad, el trabajo y la prevalencia del interés general (CP art. 1), se traduce en la vigencia inmediata de los derechos fundamentales, pero también en la sanción constitucional al incumplimiento de los deberes constitucionales. El artículo 1º de la Constitución erige a la solidaridad en fundamento de la organización estatal. Los nacionales y extranjeros tienen el deber de acatar la Constitución y la ley, y son responsables por su infracción (CP arts. 4 y 6). De esta forma, los deberes consagrados en la Carta Política han dejado de ser un desideratum del buen pater familias, para convertirse en imperativo que vinculan directamente a los particulares y de cuyo cumplimineto depende la convivencia pacífica.

 

La Constitución, además de fijar la organización política básica del Estado y garantizar los derechos y las libertades públicas, constituye un marco general de conducta que vincula directamente a los particulares.[1]

 

Este criterio es el desarrollo de lo expresado en la sentencia de 5 de junio de 1992:

 

"1. El Estado social de derecho.

 

La fórmula del artículo primero de la Constitución, ampliada y respaldada a través de todo el texto fundamental, según la cual Colombia se define como un estado social de derecho, es de una importancia sin precedentes en el contexto del constitucionalismo colombiano. Esta importancia amerita un pronunciamiento de la Corte sobre el alcance de este concepto y sobre su sentido e interpretación, no sólo en el contexto internacional -del cual sin duda alguna se nutrió la Asamblea Nacional Constituyente- sino en la Constitución misma, vista como una norma autónoma. Para ello ninguna ocasión tan oportuna como la que se refiere a la definición de los derechos económicos sociales y culturales y a su relación con el derecho de tutela.

 

A.  Origen y delimitación conceptual

 

1. Lo primero que debe ser advertido es que el término "social", ahora agregado a la clásica fórmula del Estado de Derecho, no debe ser entendido como una simple muletilla retórica que proporciona un elegante toque de filantropía a la idea tradicional del derecho y del Estado. Una larga historia de transformaciones institucionales en las principales democracias constitucionales del mundo, está presente para dar testimonio de la trascendencia de este concepto.

 

2. La incidencia del Estado social de derecho en la organización sociopolítica puede ser descrita esquemáticamente desde dos puntos de vista: cuantitativo y cualitativo. Lo primero suele tratarse bajo el tema del Estado bienestar (welfare State, stato del benessere, L'Etat Providence) y lo segundo bajo el tema de Estado constitucional democrático. La delimitación entre ambos conceptos no es tajante; cada uno de ellos hace alusión a un aspecto específico de un mismo asunto. Su complementariedad es evidente.

 

a. El estado bienestar surgió a principios de siglo en Europa como respuesta a las demandas sociales; el movimiento obrero europeo, las reivindicaciones populares provenientes de las revoluciones Rusa y Mexicana y las innovaciones adoptadas durante la república de Weimar, la época del New Deal en los Estados Unidos, sirvieron para transformar el reducido Estado liberal en un complejo aparato político-administrativo jalonador de toda la dinámica social. Desde este punto de vista el Estado social puede ser definido como el Estado que garantiza estándares mínimos de salario, alimentación, salud, habitación, educación, asegurados para todos los ciudadanos bajo la idea de derecho y no simplemente de caridad (H.L. Wilensky, 1975).

 

b. El Estado constitucional democrático ha sido la respuesta jurídico-política derivada de la actividad intervencionista del Estado. Dicha respuesta está fundada en nuevos valores-derechos consagrados por la segunda y tercera generación de derechos humanos y se manifiesta institucionalmente a través de la creación de mecanismos de democracia participativa, de control político y jurídico  en el ejercicio del poder y sobre todo, a través de la consagración de un catálogo de principios y de derechos fundamentales que inspiran toda la interpretación y el funcionamiento de la organización política2

 

3. Estos cambios han producido en el derecho no sólo una transformación cuantitativa debida al aumento de la creación jurídica, sino también un cambio cualitativo, debido al surgimiento de una nueva manera de interpretar el derecho, cuyo concepto clave puede ser resumido de la siguiente manera: pérdida de la importancia sacramental del texto legal entendido como emanación de la voluntad popular  y mayor preocupación por la justicia material y por el logro de soluciones que consulten la especificidad de los hechos. Estas características adquieren una relevancia especial en el campo del derecho constitucional, debido a la generalidad de sus textos y a la consagración que allí se hace de los principios básicos de la organización política. De aquí la enorme importancia que adquiere el juez constitucional en el Estado social de derecho.

 

4. La complejidad del sistema, tanto en lo que se refiere a los hechos objeto de la regulación, como a la regulación misma, hace infructuosa la pretensión racionalista que consiste en prever todos los conflictos sociales posibles para luego asignar a cada uno de ellos la solución normativa correspondiente. En el sistema jurídico del Estado social de derecho se acentúa de manera dramática el problema -planteado ya por Aristóteles- de la necesidad de adaptar, corregir, acondicionar la aplicación de la norma por medio de la intervención del juez. Pero esta intervención no se manifiesta sólo como el mecanismo necesario para solucionar una disfunción, sino también, y sobre todo, como un elemento indispensable para mejorar las condiciones de comunicación entre el derecho y la sociedad, es decir, para favorecer el logro del valor justicia (de la comunicación entre derecho y realidad), así ello conlleve un detrimento de la seguridad jurídica..."3

 

En resumen, hay un salto cualitativo cuando la seguridad jurídica ya no es el centro de gravedad de las instituciones sino que se ve desplazada por el valor de la justicia como realidad social. Es la superación de la retórica por lo pragmático. Y, dentro de este contexto se puede afirmar que el Estado Social de Derecho hunde sus raices en el principio de solidaridad. El reconocimiento a la solidaridad puede ser estudiado en la tutela. Ha dicho la Corte:

 

"La solidaridad como modelo de conducta social permite al Juez de tutela determinar la conformidad de las acciones u omisiones particulares según un referente objetivo, con miras a la protección, efectivo de los derechos fundamentales"4

 

Los niños son objeto primordial de la solidaridad social. Obstaculizar a quién ejerce sana y eficaz solidaridad en favor de un menor, es vulnerar el derecho que éste tiene a que se la presten. Así se interpreta el Derecho humanitario.

 

Si un núcleo humano está protegiendo eficaz y honestamente a un niño, el Estado no puede válidamente hostigar y atacar a quien cumple con el deber constitucional de la solidaridad. Y si lo hace, está poniendo en peligro la asistencia que le dan al niño para su desarrollo armónico e integral.

 

La Corte Constitucional ha precisado la trascendencia de la solidaridad establecida en el inciso 2º del artículo 44 de la Constitución, en los siguientes términos:

 

"Dichas asistencia y protección, corresponden en primer término a la familia, como núcleo esencial de la humana convivencia; pero corresponden también a la sociedad,en general, y al Estado, en particular, como ente rector de aquella cuando está organizada política y jurídicamente. Es claro que si el niño carece de una familia que lo asista y proteja, bien porque haya sido abandonado por sus padres, bien porque carezca de ellos, o bien porque éstos o, en su defecto, sus abuelos, hermanos mayores, u otros parientes cercanos, no cumplan con ese sagrado deber, la asistenciay protección incumbe directa e insoslayablemente a la sociedad y, a nombre de ésta, al Estado, a través de los organismos competentes para ello. Con esto se configura la intervención subsidiaria del Estado, a falta de una familia que cumple con las obligaciones antes señaladas.

 

El bienestar de la infancia, es una de las causas finales de la sociedad -tanto doméstica como política-, y del Estado; por ello la integridad física, moral, intelectual y espiritual de la niñez, y la garantía de la plenitud de sus derechos son, en estricto sentido, asunto de interés general. Son fin del sistema jurídico, y no hay ningún medio que permita la excepción del fin.

 

Pero no basta con el deber de asistencia, porque la Constitución obliga al Estado, a la sociedad y a la familia también a proteger al niño. Esta protección implica realizar las acciones de amparo, favorecimiento y defensa de los derechos del menor. Por ello el artículo 44 superior, concluye en su último inciso: "Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás"; lo cual está en consonancia con el inciso tercero del artículo 13 de la Constitución que señala: "El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta (...)"5 .

 

El niño tiene  derecho a que se le preste solidaridad. Y es ilógico que si un niño está ubicado concretamente en un hogar que solidariamente le brinda protección, funcionarios del Estado desubiquen al menor con la disculpa de buscarle  una ubicación abstracta. Esta actitud incoherente atenta contra la solidaridad objetiva y va en contra del Estado Social de Derecho.

 

b. Derecho del niño a tener una familia y no ser separado de ella.

 

Lo normal es que el niño nazca en el seno de una familia. Lo excepcional que sea expósito.

 

El calificativo de EXPOSITO se da al "recien nacido abandonado o expuesto en un paraje público" (Diccionario de Ciencias Jurídicas,  Políticas y Sociales, de Manuel Ossorio).

 

El Código del Menor trata en el título II "Del menor abandonado o en peligro físico o moral". Uno de los casos de abandono es, precisamente, el del menor expósito.

 

El primer capitulo de tal título se refiere a estas situaciones irregulares o típicas para cuya definición está el procedimiento señalado en el Capítulo II y las medidas de protección fijadas en el Capítulo III.

 

Esas medidas de protección son:

 

"Artículo 57.- En la resolución por medio de la cual se declare a un menor abandonado o en peligro, se podrá ordenar una o varias de las siguientes medidas de protección:

 

1. La prevención o amonestación a los padres o a las personas de quienes dependa.

2. La atribución de su custodia o cuidado personal al periente más cercano que se encuentre en condiciones de ejercerlos.

3.La colocación familiar.

4. La atención integral en un Centro de Protección Especial.

5. La iniciación de los trámites de adopción del menor declarado en situación de abandono.

6. Cualesquiera otra cuya finalidad sea la de asegurar su cuidado personal, proveer a la atención de sus necesidades básicas o poner fin a los peligros que amenacen su salud o su formación moral.

PAR. 1º- El Defensor de Familia podrá, al aplicacar alguna de las medidas anteriores y sin perjuicio de las acciones judiciales pertinentes, fijar una cuota mensual con la cual los padres o las personas de quienes el menor dependa contribuirán al sostenimiento de éste mientras se encuentre bajo una medida de protección.

PAR. 2º- El Defensor de Familia podrá imponer al menor con cualquiera de las medidas de protección, el cumplimiento de algunas de las reglas de conducta de que trata el artículo 206 del presente Código."

 

Como se ve una de tales medidas es la colocación familiar, también se llama "Hogar Sustitutivo", hay quienes lo denominan "Hogar Amigo".6

 

La colocación familiar es provisional mientras se adelanta el proceso administrativo (art. 37 del Código del Menor) y luego, temporal (por seis meses prorrogables, art.74 del citado Código). No es, pues, una situación definitiva.

 

El artículo 73 del Código del Menor dice:

 

"La colocación familiar consiste en la entrega de un menor que se encuentren situación de abandono o de peligro, a una familia que se compromete a brindarle la protección necesaria, en sustitución de la de origen.

 

La medida de colocación familiar será decretada por el Defensor de Familia mediante resolución motivada o de acuerdo con las normas técnicas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar."

 

Es decir que, los hogares amigos sustituyen momentáneamente a la que ha sido o debiera ser la familia de origen.

 

La Corte, obligada a hacer prevalecer el derecho sustancial, no pueden ignorar que la COLOCACION FAMILIAR  queda incluida dentro de la protección que se le da a la FAMILIA. Protección temporal, mientras el menor es acogido  por su familia de origen o por la familia adoptante. y esto se debe a que el niño es el destinatario del derecho consagrado en  el artículo 44 de la Constitución Política. El mismo Código del Menor, artículo 22, enseña que "la interpretación de las normas contenidas en el presente Código deberá hacerse teniendo en cuenta que su finalidad es la protección del menor".

 

Si la Defensoría de Menores no ha ejecutado la medida administrativa de protección del expósito colocándolo  en el Hogar Amigo donde viva en buenas condiciones, lo cual constituye, en verdad, un hogar de hecho, esta omisión no borra el derecho fundamental del niño a formárse la imagen de una familia que le otorga cuidado y hogar.

 

Y si no hay una razón válida, justa, sustentada en la ley, que permita sustraer al menor del Hogar que le brinda protección, la amenaza de la separación constituye una violación a los derechos fundamentales del niño.

 

El derecho del menor a tener una familia, no significa necesariamente que deba ser consanguínea y legítima. Es también el derecho a que provisionalmente el niño tenga su hogar amigo, su familia sustituta, por eso el  Código del Menor emplea el  término COLOCACION FAMILIAR.

 

Una Defensora de familia no puede invocar la competencia para definir esta medida de protección como argumento para dejar sin piso los derechos fundamentales señalados en el artículo 44 de la Constitución Política.

 

Y si lo hace, está atentando además contra el derecho que se tiene al libre desarrollo de la personalidad (art. 16 C.P.).

 

El artículo 3º del Código del Menor indica: "Todo menor tiene derecho a la protección, al cuidado y a la asistencia necesaria para lograr un adecuado desarrollo físico, mental, moral y social, estos derechos se reconocen desde la concepción".

 

Cualquier hecho que vulnere ese desarrollo es una violación del art. 16 de la Constitución.

 

c. La Defensoría de Familia no puede arbitrariamente exigir que se le entregue el niño expósito.

 

El artículo 31 del Código del Menor enseña:

 

 

"Un menor se encuentra en situación de abandono o de peligro cuando:

 

1. Fuere Expósito."

 

No puede confundirse EXPOSITO con EXTRAVIADO.

 

Es necesario hacer esta distinción porque en el caso de la presente tutela la Defensora de Familia, en lo que parece ser una costumbre generalizada, amenaza con quitarle el niño a la familia que lo está protegiendo, so pena de iniciarles proceso penal.

 

Respalda la amenaza en los artículos 32 y 327 del Código del Menor.

 

Es necesario aclarar:

 

El artículo 32 está dentro de la parte Primera del Código del Menor y NO exige que se entregue el menor al Defensor de Familia, ni fija plazo alguno, ni establece sanción, ni menos investigación penal. Este artículo ordena INFORMAR al Defensor de Familia, y se predica de los niños EXPOSITOS.

 

El artículo 327 está ubicado dentro del título de prohibiciones y obligaciones especiales, se refiere al menor extraviado, en cuyo caso se entregará a sus padres, y, si estos no fueren conocidos, se INFORMARA al ICBF.

 

En ninguno de los casos el niño se entrega a la Defensoría de Familia.

 

El único caso en que un menor se pone "a disposicion" del ICBF es cuando el menor es abandonado en un hospital o centro asistencial o ingresa a éstos con signos visibles de maltrato (art.33 Código del Menor).

 

 

 

Hay otra situación especial:

 

 

Cuando un Defensor de Familia establece sumariamente que un menor se encuentra en situación de grave peligro (estar comprometida la vida o la integridad física del menor), puede proceder al RESCATE del menor, siguiendo el procedimiento de los artículos 43 a 47 del Código del Menor. Fuera de este caso excepcional, no hay lugar a que verbalmente o por escrito se requiera la entrega del EXPOSITO, menos aún cuando éste se halla protegido por una familia que le da toda la atención y el cariño requeridos.

 

Si no corre peligro la vida o la integridad física del niño, por  qué se lo retira del hogar que lo está protegiendo?

 

Jurídicamente no se puede sostener que la autoridad que adelanta un procedimiento administrativo para declarar el estado de abandono del infante (como paso previo, legalmente indispensable, para tramitar luego la adopción) está investida de potestad sobre la vida y los derechos del niño. La capacidad para ejercer un procedimiento no lleva implícita la idea del poder absoluto.

 

Si una Defensora de Familia ordena que pongan a su disposición un niño expósito, sin tener autorización legal  para hacerlo, está violando flagrantemente el debido proceso (art.29 C.P.) y está atentando contra el derecho del niño a tener amor y protección (art.44 ibidem).

 

 

EL CASO CONCRETO

 

 

1. Relato

 

El 13 de Julio de 1993, los integrantes del Comité de embellecimiento del Cementerio de Fusagasugá encontraron a un recién nacido cerca a la Iglesia de Nuestra Señora de Belén, al lado de una caneca de basura. De inmediato se dirigieron al Despacho Parroquial, constataron el sexo y el sacerdote Heliodoro Cañon le entregó el niño a Eugenia Patricia Martinez de Cardozo, quien meses antes, en asocio de la policía, había iniciado una campaña en favor de los "gamines" mediante terapia ocupacional, lectura, escritura, jornadas recreativas, actividades que según afirma la misma señora Martínez fueron obstaculizadas por el Instituto de Bienestar Familiar, pero, ella y el Mayor de la Policía Hernando Rodríguez Murillo resolvieron "seguir adelante con nuesta campaña,  a pesar de todas las oposiciones".

 

Ese mismo 13 de julio, el niño fué llevado a exámen médico, todo indicaba que apenas tenía horas de nacido, se le puso el nombre de JUAN SEBASTIAN. No hay la menor duda de que el infante hallado ha encontrado en la familia formada por Patricia Martínez de Cardozo y su esposo y sus dos hijos, un hogar adecuado, así consta en acta de visita domiciliaria practicada el 11 de octubre por la Comisaria de Familia y la Trabajadora Social de Fusagasugá y se colige de la persistencia demostrada por la solicitante de la presente tutela.

 

No existe ni el más leve indicio de que Eugenia Patricia de Cardozo haya tenido alguna mala intención al encargarse del niño. El mismo ICBF, no ha relacionado antecedente de la mencionada señora que la sindique como presunta tratante de infantes. Por el contrario, el secretario de Gobierno, el Asesor Jurídico de Tránsito, la Comisaria de Familia y el Comandante de Policia de Fusagasugá certificaron que doña Eugenia Patricia es una persona de reconocida honestidad y seriedad y, el Notario Público de la Localidad se expresa en los mejores términos y agrega que tal señora se caracteriza por su espirítu solidario.

 

Hay prueba suficiente para concluír que el niño JUAN SEBASTIAN ha tenido de parte del matrimonio Cardozo-Martínez la mejor asistencia: controles médicos, salud óptima, apariencia de ser feliz y vive en un hogar respetable.

 

Eugenia Patricia Martínez de Cardozo y su esposo  solicitaron el 5 de octubre de 1993, a la Coordinadora de Bienestar Familiar el trámite para que los consideraran el Hogar Amigo del menor JUAN SEBASTIAN. Dicha oficina no hizo absolutamente nada.

 

Como copia de la anterior solicitud le fué remitida a la Subdirectora Operativa de Protección, ésta dio traslado a la Dirección Regional. La Dirección le comunicó a la solicitante que no tramitaría sus peticiones y que la autoridad competente era la Defensora de Familia.

 

El 22 de octubre se formuló directamente ante la Defensora de Familia la misma petición. Ese mismo día tal funcionaria le tomó declaración juramentada a Eugenia Patricia Martínez de Cardozo, dentro de un proceso investigativo que había iniciado la Defensoría con fundamento en información verbal de la Personera de Fusagasugá sobre la tenencia del niño por parte de la familia Cardozo Martínez. Es decir, la prueba no fué para definir la suerte del niño sino para acusar a la señora que lo protegía. Al final de la declaración la defensora ilegalmente requirió a Eugenia Patricia Martínez de Cardozo para que pusiera a disposición de la Defensoría el menor JUAN SEBASTIAN; este apremio fué uno de los motivos para la tutela, instaurada días después.

 

Eugenia Patricia Martínez, recusó a la Defensora de Familia de Fusagasugá. En la solicitud de Tutela se pedía definición a tal recusación. El 9 de diciembre de 1993, un día antes del fallo de primera instancia, la Directora Regional de Cundinamarca recibe el incidente de recusación y ese mismo día la rechaza por falta de pruebas. Pero ocurre que la Defensora se había negado a practicarlas con la peregrina tesis de que el niño no se le había entregado y el incidente se falló de plano sin escuchar siquiera al Jefe Jurídico (requisito señalado en el art. 281 del Código del Menor).

 

Contrasta esta celeridad con la demora en la definición del Hogar Amigo.

 

Ya se indicó que el ICBF obstaculizaba la labor humanitaria de Eugenia Patricia Martínez y de la Policía respecto a la protección de "gamines". Añade aquella que el hostigamiento llegó al extremo de criticarse la ayuda que le dieron a 57 niños para que recibieran el bautismo.

 

Dentro de este clima se desarrolla la insistencia de la Defensora de Familia para que se pusiera a disposición de su oficina a JUAN SEBASTIAN.

 

2. Por qué se solicita ilegalmente la entrega del expósito?

 

La petente plantea que hay animadversión entre ella y la Defensora de Familia de Fusagasugá.

 

Es posible que exista esa enemistad. Pero el análisis no puede quedarse en este aspecto incidental. En primer lugar porque la  misma Defensora también le exigió al Párroco que le entregara el niño, y, en segundo lugar porque la propia Subdirectora Operativa  de Protección del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar dice en la circular 14-587 que  cada vez con más frecuencia y sin ninguna consideración con los niños, los Defensores de Familia separan a los infantes abruptamente de las personas que hasta ese momento han sido  su familia  y su único vínculo. Es decir, se convirtió en costumbre la actitud de pedir la entrega de niños por parte de las Defensorías de Familia.

 

En la presente tutela , el ad-quem formula una hipótesis explicativa:

 

El control de la Defensoría de Familia sobre el menor convierte a éste en "candidato idóneo para la adopción".

 

En otras palabras: es más fácil que se realicen las adopciones  si los niños están en sitios donde nadie va  a protestar  porque los retiren.

 

Pero esta explicación,  por dura que sea, no explica el por qué de la ilegal actitud, sino el para qué de la misma.

 

Es muy importante analizar por qué se considera normal tal actitud y por qué la  misma Directora Regional de Cundinamarca del ICBF califica de ilegal la recepción que la familia de Eugenia  Patricia Martínez de Cardozo ha hecho del menor y considera que la tutela es temeraria. (Así lo expresa en escrito dirigido al Juez de Tutela, el 7 de diciembre de 1993).

 

Todo parece indicar que para algunas dependencias del ICBF aquello que escape al control de su autoridad se considera ilegal. Esta es una expresión de cómo conciben el ejercicio del poder. Para ellas el procedimiento administrativo de declaratoria  de abandono  para luego tramitarse  la adopción del menor es como una especie de ritual con cuerpo presente y esto viene  ocurriendo con la implícita aquiescencia de la opinión pública. Se convierte una función estatal subsidiaria, (así la indica el Código del Menor, en su artículo 82) en un centro  dominante con una movilidad social  muy restringida y estas son características propias de las sociedades rígidas que se inclinan a "un inevitable y absoluto control de nuestra existencia"7.

 

El poder debe tener una estructura flexible, distribuido  en varias direcciones. Hoy se permite y se requiere de una sociedad civil actuante. Se obliga constitucionalmente  a la solidaridad. Y si ésta se ejercita, no puede ser ilegal.

 

No es justo que una familia que protege a un expósito sea  hostigada precisamente por quienes tienen el deber legal de defender al menor. Hay que evitar que se repita el caso de JUAN SEBASTIAN.

 

Valga esta insinuación, como expresión de prevención a la autoridad:

 

Que el Defensor del Pueblo haga un diagnóstico sobre la situación social y jurídica en que se encuentran los expósitos frente al Estado y a la sociedad y rinda un informe de lo que investigue sobre este tema y los aspectos colaterales al mismo cuales son las adopciones y los hogares de hecho, haciendo las recomendaciones y las observaciones convenientes para enfrentar las violaciones a los derechos humanos del niño. La Ley 24 de 1992 le da al Defensor del Pueblo estas atribuciones:

 

"3. Hacer las recomendaciones y observaciones a las autoridades y a los particulares en caso de amenaza o violación a los Derechos Humanos y para velar por su promoción y ejercicio. el Defensor podrá hacer públicas tales recomendaciones e informar al Congreso sobre la respuesta recibida.

 

"4. Realizar diagnósticos de alcance general sobre situaciones económicas, sociales, culturales, jurídicas y políticas, en las cuales se puedan encontrar las personas frente al Estado.

 

"22 Rendir informes periódicos a la opinión pública sobre el resultado de sus investigaciones, denunciando públicamente el desconocimiento de los Derechos Humanos".

 

3. Decisiones a tomar:

 

Es criticable el comportamiento de la Defensoría de Familia de Fusagasugá. Hizo bien el Tribunal de Cundinamarca al ordenar investigación contra tal Defensora de Familia.  Esta decisión habrá de mantenerse.

 

También son ajustados a derecho las demás determinaciones del ad-quem y deben confirmarse.

 

En efecto, no puede afirmarse que se violó el derecho de petición (art. 23 C.P.), ni el derecho a la paz (art. 22), ni menos el artículo 28 de la Constitución. En esto coincidieron los dos fallos de tutela y lo corrobora la sentencia de revisión.

 

Por el contrario, sí se han violado los artículos 44, 16, 29, 1º, 2º, 95-2 y Preámbulo de la Contitución Política como se ha consignado en este fallo.

 

Ya se dijo que el artículo 44 de la C.P. armoniza con los artículos 1, 2, 96-2 de la C.P. y con el Preámbulo de la misma en cuanto caracteriza a la solidaridad como elemento estructural del Estado social de derecho. Si, además, la Nueva Constitución  es de carácter finalista, debe entenderse que la solidaridad no es un postulado abstracto sino una obligación, un valor y un derecho para quien la practica. No tiene sentido, dentro del criterio de derecho útil, que quien ejercita la solidaridad , máxime en favor de un niño desamparado, sea perseguido por el Estado. En el presente caso surge como verdad que el menor JUAN SEBASTIAN ha sido afortunado al encontrar inmediatamente fue abandonado, un hogar no sólo para que lo cuiden sino para que desde su infancia adquiera la imagen de la familia y de la madre. Esto contribuirá a la formación de su personalidad. (art. 16 C.P.). La solidaridad prestada a JUAN  SEBASTIAN debe ser respetada. No hay razón para exigir la entrega del menor a la Defensora de Familia, luego debe cesar tal amenaza como lo ordenó el ad-quem.

 

Si el ICBF y la Defensoría de Familia de Fusagasugá retardan la definición administrativa de un hecho que favorece al menor, si se amenazó a quien prestó solidaridad con quitarle el niño, si se la acusó ante la Fiscalía, está más que justificada la presentación de la Tutela. Todo esto atentó contra la solidaridad a la cual tiene derecho el menor y contra el debido proceso al que tienen derecho los Cardozo-Martínez para que los consideren Hogar Amigo de JUAN SEBASTIAN.

 

La decisión de instituir provisionalmente a la familia Cardozo-Martínez como Hogar Amigo fue tomada por el Tribunal con fundamento en el artículo 37 del Código del Menor (así se dijo expresamente en la página 15 de la sentencia), entonces, no se trata propiamente de un mecanismo transitorio de la tutela sino de una medida normal establecida en el Código referido.

 

Dentro del posterior proceso de adopción, el poder de inmediación del Juez será factor determinante para una justa definición. Por ahora se protege no solamente el derecho del niño a tener el hogar que ha obtenido sino el derecho del menor a que se le respete el comportamiento solidario que con él han tenido. No es materia de esta tutela investigar quién es la verdadera madre del menor abandonado, esta labor debiera haberla adelantado la Defensora de Familia y no haberse dedicado a impedir que una señora de buena voluntad tratara con cariño al menor JUAN SEBASTIAN.

 

No escapa a la Corte Constitucional la grave situación en que están en Colombia los derechos humanos de los niños. Causa estupor el maltrato a que se ven sometido los menores8, la alarmante cantidad de niños asesinados, el temor generalizado por el rapto de menores, el abandono en que se encuentran gran cantidad de ellos y el clima de violancia que los rodea. Esta falla estructural de la sociedad debe ser superada con el concurso de todos.

 

Es por ello que se adicionará la sentencia del ad-quem, solicitándole al Defensor del Pueblo que responda a una inquietud de nuestra sociedad: la protección real de los niños abandonados, en especial de los expósitos.

 

 

En mérito de lo expuesto, la  Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional

 

 

 

RESUELVE:

 

 

PRIMERO: Confirmáse en todas sus partes la sentencia del Tribunal Superior de Cundinamarca, Sala Penal, proferida el 14 de febrero de 1994.

 

 

SEGUNDO: ADICIONASE la mencionada sentencia en el sentido de solicitarle al Defensor del Pueblo que rinda informe a esta Corporación sobre la situación social y jurídica de los niños abandonados, en especial de los expósitos, de acuerdo con lo consignado en la parte motiva de esta providencia.

 

 

TERCERO: COMUNICAR a través de la Secretaría de la Corte Constitucional el contenido de la sentencia al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Defensoría de Familia de Fusagasugá, a la solicitante, Eugenia Patricia Martínez de Cardozo, al Juzgado Primero Penal del Circuito de Fusagasugá y al Defensor del Pueblo.

 

Notifíquese, comuníquese  y cúmplase.

 

 

 

 

ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO

Magistrado Ponente

 

 

 

 

 

 

FABIO MORON DIAZ              

Magistrado

 

 

 

 

 

 

VLADIMIRO NARANJO MESA.

Magistrado

 

 

 

 

 

 

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General