Sentencia T-286/98

 

 

DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Fundamental/DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL DEL NIÑO-Fundamental

 

Los derechos a la salud y a la seguridad social de los niños son fundamentales, según el artículo 44 de la Constitución Política. De acuerdo con la disposición enunciada y a diferencia de lo que se predica de tales derechos en relación con las demás personas, la seguridad social y la salud de los niños son derechos constitucionales de carácter fundamental y, en cuanto interesa a la viabilidad de la acción de tutela para protegerlos, ésta procede directamente y no, como sucede en otros casos, exclusivamente cuando su amenaza o vulneración significan amenaza o vulneración de derechos fundamentales como la vida y la integridad personal.

 

PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Exclusión de ciertos tratamientos y medicamentos

 

En razón de los principios de solidaridad y universalidad que rigen el derecho constitucional a la seguridad social, el Plan Obligatorio de Salud que pretende cubrir a la totalidad de la población colombiana en un plazo determinado y relativamente corto, excluye ciertos medicamentos, tratamientos e intervenciones médicas considerados de alto costo, para que con los aportes que llegan a dicho sistema puedan atenderse las necesidades primarias de más personas, sacrificando otras de segundo orden y que implican una erogación superior, pues, de lo contrario, los aportes hechos al régimen contributivo y extendidos al subsidiado, apenas alcanzarían para algunos de sus afiliados. En este sentido, existen servicios que deben incluirse con mayor prioridad y no todos los servicios de salud posibles pueden considerarse iguales: algunos de ellos son prioritarios por la mayor efectividad, por requerirse con urgencia o por lo común de su ocurrencia. Pero la anterior consideración no debe observarse automáticamente, es decir, sin tener en cuenta la situación concreta que está padeciendo la persona afiliada al sistema porque, en ciertas ocasiones, la aplicación estricta de los reglamentos del sistema de seguridad social integral en salud y, más concretamente, del Plan Obligatorio de Salud, antes de cumplir con los principios antes señalados, no solo conllevan la negación rotunda de la finalidad del sistema, sino, lo que es aún más grave, la vulneración de derechos fundamentales.

 

DERECHO A LA VIDA-No suministro de tratamientos y medicamentos/INAPLICACION DE NORMAS-Casos en que procede por no suministro de tratamiento y medicamentos de alto costo

 

Esta Corporación se ha ocupado de innumerables casos en los cuales se ha aplicado la reglamentación del Plan Obligatorio de Salud, sin tener en cuenta el perjuicio que con ello se causa a quienes requieren de los procedimientos excluidos, a tal punto, que de ellos dependen sus derechos constitucionales fundamentales a la vida y a la integridad personal, como regla general. En tales eventos, la Corte ha inaplicado la reglamentación que excluye el tratamiento o medicamento requerido, para ordenar que sea suministrado y evitar, de ese modo, que una reglamentación legal o administrativa impida el goce efectivo de garantías constitucionales. Sin embargo, es necesario señalar en qué casos procede la inaplicabilidad de las disposiciones legales o reglamentarias. En primer lugar, la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, debe amenazar los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado, pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos. En segundo lugar, debe tratarse de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente. En tercer lugar, que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.). Y finalmente, que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante.

 

DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Suministro de medicamentos

 

ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD Y ESTADO-Relación contractual/SUBCUENTA DEL FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTIA DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Repetición de EPS por suministro de medicamentos excluidos

 

Referencia: Expediente T-155919.

 

Demandante: Yegni Fransuri Tovar.

 

Magistrado Ponente:

Dr. FABIO MORON DIAZ.

 

 

Santafé de Bogotá D.C., cuatro (4) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998).

 

 

I. ANTECEDENTES Y FALLO EN REVISION.

 

En nombre y representación de su menor hijo Jeisson Andrés Rodríguez Tovar, la demandante inicia acción de tutela en contra de la entidad promotora de salud Salud Total, a quien imputa la violación de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social.

 

Manifiesta la demandante que se encuentra afiliada al plan obligatorio de salud por intermedio de Salud Total y del cual es beneficiario, por tal razón, su hijo Jeisson Andrés. Agrega que el menor tiene parálisis cerebral desde que nació y que en el Instituto Franklin Delano Roosevelt, donde fue atendido por remisión de Salud Total, una Fisiatra le recomendó la aplicación de una ampolla de Toxina Botulínica Tipo A, con el fin de superar una espasticidad en retracción de estructuras flexoras, adquirir patrones de movimiento y logros importantes en neurodesarrollo.

 

En consecuencia, continúa, solicitó a dicha especialista que solicitara a Salud Total la autorización correspondiente para que la droga fuera suministrada a su costa, petición a la cual se negó la E.P.S. con el argumento de que era un medicamento excluido del plan obligatorio de salud.

 

La Juez 85 Penal Municipal de Santafé de Bogotá D.C., en sentencia del 26 de diciembre de 1997, rechazó por improcedente el amparo solicitado, con fundamento en las siguientes consideraciones: primera, el menor no se encuentra en peligro de muerte; segunda, el medicamento está excluido del plan obligatorio de salud, de acuerdo con lo dispuesto por el decreto 1938 de 1994, que limita el campo de acción de las entidades promotoras de salud; y tercera, para reclamar los derechos supuestamente vulnerados, puede iniciarse el proceso contencioso administrativo correspondiente, previo el agotamiento de la vía gubernativa.

 

 

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.

 

Primera. La Competencia.

 

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional es competente para pronunciarse en el asunto de la referencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Carta Política, y los artículos 33 a 36 del decreto 2591 de 1991, habiendo sido seleccionado por la Sala correspondiente y repartido al Magistrado Sustanciador, de conformidad con el reglamento de esta Corporación.

 

 

Segunda. La Materia.

 

Se trata en esta oportunidad de reiterar la jurisprudencia de la Corte en relación con los medicamentos excluidos del Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud, contenido en la Resolución número 5261 del 5 de agosto de 1994, dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Específicamente, aplicar dicha jurisprudencia al presente caso, en el cual están de por medio derechos fundamentales de un menor de edad.

 

 

1.- Los derechos a la salud y a la seguridad social de los niños son fundamentales, según el artículo 44 de la Constitución Política.

 

En general, se ha entendido que los derechos a la salud y a la seguridad social, en razón a que tienen un contenido prestacional y dependen de ciertas condiciones para su aplicación, las más de las veces condiciones económicas, pertenecen a una categoría distinta de los derechos constitucionales fundamentales, cuya aplicación no puede condicionarse en manera alguna y, por tal razón, el Constituyente los reguló en un capítulo distinto al de éstos, considerando aquéllos como derechos sociales, económicos y culturales[1]. Así, a los colombianos se les garantiza el acceso a mecanismos que les permitan tener una salud y una seguridad social adecuadas, pero en manera alguna ellas mismas, pues la garantía efectiva de conseguir la salud, entendida como normal funcionamiento corporal, escapa a las posibilidades de un Estado[2].

 

Por tales razones, la acción de tutela no procede directamente para el amparo de esos derechos, pues son derechos constitucionales, pero con un carácter distinto al de los fundamentales, para los cuales está reservado, en principio, el mecanismo judicial de protección a que se refiere el artículo 86 de la Carta. No obstante, esta Corporación ha sostenido que cuando la amenaza o vulneración de tales derechos implique, a su vez, una amenaza o vulneración de derechos constitucionales con rango fundamental, el juez constitucional está autorizado para protegerlos indirectamente a través de la tutela, aplicándola a derechos que, como aquellos a los cuales se ha hecho referencia, no son fundamentales[3]. 

 

Sin embargo, de acuerdo con la disposición enunciada en el subtítulo y a diferencia de lo que se predica de tales derechos en relación con las demás personas, la seguridad social y la salud de los niños son derechos constitucionales de carácter fundamental y, en cuanto interesa a la viabilidad de la acción de tutela para protegerlos, ésta procede directamente y no, como sucede en otros casos, exclusivamente cuando su amenaza o vulneración significan amenaza o vulneración de derechos fundamentales como la vida y la integridad personal[4].

 

En consecuencia, en el presente caso procede la tutela de los derechos a la salud y a la seguridad social directamente, en vista de que el demandante es un menor de edad.

 

 

2.- La exclusión de ciertos tratamientos y medicamentos de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud y la jurisprudencia constitucional.

 

En razón de los principios de solidaridad y universalidad que rigen el derecho constitucional a la seguridad social (artículo 48 superior), el Plan Obligatorio de Salud que pretende cubrir a la totalidad de la población colombiana en un plazo determinado y relativamente corto, excluye ciertos medicamentos, tratamientos e intervenciones médicas considerados de alto costo, para que con los aportes que llegan a dicho sistema puedan atenderse las necesidades primarias de más personas, sacrificando otras de segundo orden y que implican una erogación superior, pues, de lo contrario, los aportes hechos al régimen contributivo y extendidos al subsidiado, apenas alcanzarían para algunos de sus afiliados. En este sentido, existen servicios que deben incluirse con mayor prioridad y no todos los servicios de salud posibles pueden considerarse iguales: algunos de ellos son prioritarios por la mayor efectividad, por requerirse con urgencia o por lo común de su ocurrencia.

 

Pero la anterior consideración no debe observarse automáticamente, es decir, sin tener en cuenta la situación concreta que está padeciendo la persona afiliada al sistema porque, en ciertas ocasiones, la aplicación estricta de los reglamentos del sistema de seguridad social integral en salud y, más concretamente, del Plan Obligatorio de Salud, antes de cumplir con los principios antes señalados, no solo conllevan la negación rotunda de la finalidad del sistema, sino, lo que es aún más grave, la vulneración de derechos fundamentales.

 

Esta Corporación se ha ocupado de innumerables casos en los cuales se ha aplicado la reglamentación del Plan Obligatorio de Salud, sin tener en cuenta el perjuicio que con ello se causa a quienes requieren de los procedimientos excluidos, a tal punto, que de ellos dependen sus derechos constitucionales fundamentales a la vida y a la integridad personal, como regla general. En tales eventos, la Corte ha inaplicado la reglamentación que excluye el tratamiento o medicamento requerido, para ordenar que sea suministrado y evitar, de ese modo, que una reglamentación legal o administrativa impida el goce efectivo de garantías constitucionales[5].

 

Sin embargo, es necesario señalar en qué casos procede la inaplicabilidad de las disposiciones legales o reglamentarias sobre la materia, pues no siempre ellas significan vulneración de derechos constitucionales fundamentales y, como en el caso anterior, tampoco procede una inaplicación automática. En primer lugar, la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, debe amenazar los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado[6], pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos.

 

En segundo lugar, debe tratarse de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente. En tercer lugar, que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.). Y finalmente, que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante[7].

 

Debe aclarase que el mínimo vital a que se ha hecho referencia, supone un derecho constitucional fundamental a la vida no entendido como una mera existencia, sino como una existencia digna con las condiciones suficientes para desarrollar, en la medida de lo posible, todas las facultades de que puede gozar la persona humana; así mismo, un derecho a la integridad personal en todo el sentido de la expresión que, como prolongación del anterior y manifestación directa del principio de la dignidad humana, impone tanto el respeto por la no violencia física y moral, como el derecho al máximo trato razonable y la mínima diminución posible del cuerpo y del espíritu[8].

 

Cumplidos los supuestos señalados, la reglamentación legal o administrativa se torna inconstitucional para el caso concreto, pues pone en peligro derechos constitucionales fundamentales y, en dicha circunstancia, de acuerdo con el artículo 4 de la Carta Política, procede inaplicarla para dar prevalencia a las disposiciones constitucionales[9].

 

 

3.- El caso concreto.

 

Jeisson Andrés Rodríguez Tovar, quien en la actualidad cuenta 2 años de edad, sufre parálisis cerebral desde que nació y su médica tratante, la Fisiatra Giovanna M. Rozzo Villalobos, le recomendó la aplicación de una ampolla de Toxina Botulínica Tipo A a nivel de los miembros inferiores y superiores, la cual le permitiría combatir un “secundario a la espasticidad de retracción de estructuras flexoras, que ha interferido en parte la adquisición de patrones de movimiento y logros en neurodesarrollo”[10].

 

De lo anterior surgió el conflicto que ocupa a la Sala, en vista de que la E.P.S. Salud Total se negó a suministrar el medicamento citado, argumentando que está por fuera de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud. Y tiene razón en esta última parte; efectivamente, la Toxina Botulínica Tipo A no está contemplada en el catálogo de medicamentos dispuesto en el decreto 1938 de 1994 para la cobertura del Plan Obligatorio de Salud, del cual es beneficiario, gracias a la afiliación de su madre al sistema, el menor Jeisson Andrés Rodríguez Tovar.

 

Estando excluido el medicamento de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud, según la norma citada, estaría en principio exonerada la entidad demandada de acceder a las pretensiones incoadas ante la juez de instancia. Sin embargo, es necesario analizar si el presente caso es similar a aquellos que la Corporación ha dirimido con anterioridad y que le han permitido determinar la procedencia de la acción de tutela; es decir, si las circunstancias descritas en los numerales anteriores se presentan en este asunto y, por ende, si hay lugar a conceder la tutela de los derechos invocados.

 

 

3.1.- ¿Están en el presente caso amenazados o vulnerados los derechos a la vida y a la integridad personal del menor?

 

Teniendo en cuenta que la garantía constitucional de la integridad personal, como su nombre lo indica, implica el mantenimiento de todas las funciones corporales en un estado de normalidad, cuando conseguir dicho resultado es posible, y cuando no, al menos aproximarse a tal situación, vemos que el demandante es un discapacitado físico, quien ha recibido los tratamientos médicos correspondientes a la cobertura del Plan Obligatorio de Salud prestado por la E.P.S. Salud Total, pero requiere la aplicación de una Toxina Botulínica Tipo A para superar una interferencia a nivel de piernas y brazos, y alcanzar un desarrollo óptimo, aunque  proporcional a su discapacidad cerebral, afirmación que surge de la recomendación hecha por la doctora Rozzo Villalobos.

 

Entonces, no es cierto el señalamiento hecho por la entidad demandada, en el sentido de que la aplicación de la toxina superaría temporalmente la dificultad y que, al haberse iniciado con el paciente una terapia integral, que le permitirá superar definitivamente sus imposibilidades motoras y neorológicas, el objeto de la presente tutela es un hecho superado, pues a cambio de una solución parcial del problema, Salud Total ha iniciado el camino para una solución definitiva, en vista de que la recomendación de la Fisiatra a cargo del tratamiento de Jeisson Andrés, supone alcanzar un mejor resultado con la terapia, es decir, que la terapia y la aplicación de la toxina son necesarias para acercarse a ese estado deseado o ideal de integridad personal, teniendo en cuenta la limitación física del menor.

 

Es cierto que Jeisson Andrés puede sobrevivir sin la aplicación de la toxina e, incluso, seguir la terapia que, al parecer, ya empezó a practicarle Salud Total; pero cabe preguntarse, ¿en qué condiciones podría seguir viviendo? Luego, aquí es necesario resaltar que, como antes se dijo, el derecho a la vida implica una existencia digna y no una mera existencia, lo cual conduce a pensar que una persona que puede mejorar su ya lamentable situación física, si se le suministra un medicamento que permita superarla, ve vulnerados sus derechos cuando una normatividad de inferior jerarquía le impide hacerlo y esa superación está respaldada por normas de carácter constitucional. Además, en relación con este punto la jurisprudencia de la Corte ha sido enfática, señalando que omitir un tratamiento, intervención quirúrgica o aplicación de un medicamento que puede poner fin a una dolencia o malestar, o mejorar en cierto grado una situación física precaria, es prolongar dichos estados indeseables y atentar contra la dignidad humana[11].

 

Cumplido está, entonces, el primer supuesto para inaplicar la reglamentación que excluye la aplicación de la Toxina Botulínica Tipo A de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud, pues la falta de ese medicamento impide superar una etapa de la disminución física que durante toda su existencia ha padecido Jeisson Andrés Rodríguez Tovar, impide, a su vez, que él se aproxime a su integridad personal en la medida de lo posible y lo somete a una existencia incómoda en cierto grado superable, pues, al menos, dejaría atrás la “espasticidad de retracción de estructuras flexoras” y la terapia que ya se le inició obtendría un mejor resultado, porque adquiriría oportunamente patrones de movimiento y conseguiría logros en neurodesarrollo.

 

Entonces, mal puede pretenderse como lo hizo la juez de instancia, que la tutela solamente proceda cuando el demandante se encuentre al filo de la muerte, en vista de que dicha acción y, sobre todo, la medicina, lo que buscan es precisamente evitar tan lamentable estado. Además, como quedó suficientemente demostrado, existe evidente vulneración del derecho a la vida en la situación anteriormente descrita, aunque el paciente esté aún lejos de la muerte.

 

 

3.2. También se cumplen los demás supuestos para inaplicar el decreto 1938 y la resolución 5261 de 1994.

 

Efectivamente, la Toxina Botulínica Tipo A no puede sustituirse por ningún otro tratamiento o intervención contemplado en la cobertura del Plan Obligatorio de Salud. El ingreso familiar no es suficiente para alcanzar el costo que supone la adquisición del medicamento, según lo expuso la madre del menor al iniciar la presente acción de tutela[12], quien, además, no se encuentra afiliada a ningún otro plan complementario de salud que cubra el costo del medicamento. Y finalmente, la inyección fue recomendada por la doctora Giovanna Rozzo Villalobos, Fisiatra del Instituto Franklin D. Roosevelt, entidad con quien Salud Total contrató sus servicios especializados.

 

 

4.- Los derechos económicos de la entidad promotora de salud.

 

Entre los usuarios y las Empresas Promotoras de Salud que prestan los Servicios del Plan Obligatorio, en manera alguna existe una relación contractual, la cual solamente existe entre ellas y el Estado, quien es el primeramente obligado por disposición constitucional a prestar este servicio público y lo ha delegado en ellas. Luego, es una relación de derecho público regulada por normas especiales sobre la materia (ley 100 de 1993 y normatividad que la desarrolla), cuyo régimen implica obligaciones que están por fuera de la autonomía de la voluntad de los particulares, pues los servicios que se deben prestar o no, por una parte, y las obligaciones que deben cumplir los afiliados, por otra, son determinados directamente por el legislador. Solamente se rigen por las disposiciones civiles pertinentes, las relaciones contractuales de medicina prepagada que, vale decir, son ajenas al presente asunto[13].

 

En consecuencia y teniendo en cuenta dicha relación contractual entre las entidades promotoras de salud y el Estado, la apoderada de la parte demandada solicitó el reconocimiento de los sobrecostos en que incurra Salud Total, en caso de concederse la acción de tutela y por razón de la orden emitida, con cargo al Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ante lo cual simplemente se reitera la jurisprudencia sobre la materia, en el sentido de que las entidades promotoras de salud deben correr con los costos que el tratamiento o medicamento excluido del P.O.S. demande, pero les aguarda el derecho de reclamar en contra de la subcuenta respectiva del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social Integral en Salud, los sobrecostos en que incurran, en vista de que la relación entre tales entidades y el Estado, se repite, es contractual, en la cual previamente el mismo Estado ha fijado las reglas de juego, razón por la cual todo lo que se salga de ellas debe asumirlo él, so pena de que se altere gravemente el equilibrio financiero del contrato[14].

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución Nacional,

 

 

RESUELVE

 

 

Primero. REVOCAR la sentencia pronunciada dentro del presente asunto por el Juzgado 85 Penal Municipal de Santafé de Bogotá D.C., el 26 de diciembre de 1997, en el sentido de rechazar por improcedente la acción de tutela iniciada por Yegni Fransuri Tovar, en nombre y representación de su menor hijo Jeisson Andrés Rodríguez Tovar, contra la entidad promotora de salud Salud Total.

 

Segundo. CONCEDER la tutela de los derechos a la vida, la integridad personal, la salud y la seguridad social de Jeisson Andrés Rodríguez Tovar.

 

Tercero: ORDENAR a la empresa promotora de salud Salud Total de esta ciudad que, dentro de los dos (2) días calendario siguientes a la notificación de esta sentencia, remita nuevamente a Jeisson Andrés Rodríguez Tovar al Instituo Franklin Delano Roosevelt, para que la Fisiatra de esa entidad y específicamente, si aún trabaja para ella, la doctora Giovanna Rozzo Villalobos, determine si actualmente es necesaria la inyección de la Toxina Botulínica Tipo A, para que, en caso de ser afirmativa la respuesta, autorice el suministro de la misma asumiendo su costo, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al momento en que sea prescrita.

 

Cuarto. SEÑALAR que Salud Total podrá repetir lo pagado en cumplimiento de la orden contenida en el numeral anterior, en contra de la subcuenta respectiva del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema de Seguridad Social Integral en Salud.

 

Cópiese, notifíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

 

FABIO MORON DIAZ

Magistrado

 

 

 

 

VLADIMIRO NARANJO MESA

Magistrado

 

 

 

CARMENZA ISAZA DE GOMEZ

Magistrada (E)

 

 

 

 

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General