T-715-99


Sentencia T-715/99

Sentencia T-715/99

 

DERECHO A LA INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR-Reserva de trámite judicial de tutela/EXPEDIENTE DE TUTELA-Reserva y supresión de datos que permitan identificación del menor y familiares

 

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Cualquier persona puede exigir el cumplimiento de derechos de los niños

 

INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Alcance

 

DERECHOS DEL NIÑO-Protección preferente en situación irregular de abandono o peligro físico o moral

 

DERECHOS DEL NIÑO-Fundamental y principio constitucional

 

NIÑO-Sujeto privilegiado

 

NIÑO-Deber de protección por el Estado y los instrumentos internacionales

 

Es una obligación del Estado proteger al niño. No puede haber una simple graduación en la protección, sino que debe ser una protección real, de carácter vinculante absoluto. Luego los programas de protección que el propio Estado ha señalado son de ineludible cumplimiento, es más, son finalidad del Estado por mandato del artículo 2º de la Constitución que establece: "Los fines esenciales del Estado: ... garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución...". La obligación de protección por parte del Estado proviene no solamente de la normatividad interna. Sobre este aspecto de la protección existen numerosos Instrumentos Internacionales que consagran la protección del menor. El Estado debe en todo caso, acudir en protección de los menores cuantas veces sea necesario, empleando óptimamente todos lo mecanismos, medios y programas que la ley señale.

 

DERECHOS DEL NIÑO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Alcance

 

PATRIA POTESTAD-Definición

 

PATRIA POTESTAD-Suspensión y pérdida

 

PATRIA POTESTAD-Pérdida por situación de abandono con independencia del impedimento físico de la madre

 

Si hay una situación de abandono se pierde la patria potestad, sea quien fuere la persona que la detenta. Si por ejemplo una madre con un impedimento físico pone en situación de abandono o peligro a su hijo, pierde al patria potestad por esta razón, no por el impedimento.

 

MATERNIDAD-Derechos y deberes

 

DERECHOS DEL NIÑO AL CUIDADO Y AL AMOR-Alcance

 

MATERNIDAD-Protección y límites

 

DERECHOS DEL NIÑO A TENER UNA FAMILIA-Existencia real y en defecto por una sustituta/COLOCACION FAMILIAR-Situación de abandono o peligro

 

 

El derecho a tener una familia, no es solamente para el padre o la madre (sean personas normales o sean personas impedidas), es  también y fundamentalmente el derecho del niño a que realmente exista un hogar, una familia, y, si ello no se da, en determinadas circunstancias y provisionalmente el niño puede tener su familia sustituta.

 

HOGAR SUSTITUTO-Provisionalidad y temporalidad

 

HOGAR SUSTITUTO-Objeto y fundamento

 

El objeto de los hogares sustitutos es el de proteger al niño y su fundamento es la solidaridad. Si un núcleo humano está protegiendo eficaz y honestamente a un niño, el Estado no puede hostigar y atacar a quien cumple con el deber constitucional de la solidaridad. Y si lo hace, está poniendo en peligro la asistencia que le dan al niño para su desarrollo armónico e integral. El niño tiene  derecho a que se le preste solidaridad. Y es ilógico que si un niño está ubicado mediante decisión del Estado en un hogar que solidariamente le brinda protección, funcionarios del Estado atenten contra la solidaridad objetiva.

 

HOGAR SUSTITUTO-Prolongación indebida por defensoría y decisión de rompimiento de lazos afectivos

 

HOGAR SUSTITUTO-Retiro abrupto de menor/DERECHOS DEL NIÑO AL CUIDADO Y AL AMOR-Exigencia abrupta por defensoría de entrega de menor ubicado en hogar sustituto

 

DERECHOS DEL NIÑO-Afectación por situaciones anormales de tristeza y desconcierto

 

DEFENSOR DE FAMILIA-Separación abrupta de menor de hogar sustituto

 

DEFENSOR DE FAMILIA-Procedimiento de duelo

 

SERVIDOR PUBLICO-Soluciones justas y transformativas/PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD-Acciones humanitarias por funcionarios

 

La aplicación de los principios y valores, conjuntamente con las reglas,  hace del funcionario público alguien activo y pensante que da soluciones justas y transformativas ( en redefinición permanente) y no simplemente formales y burocráticas. Tratándose de aquellos funcionarios que por motivo de su trabajo diariamente tienen que enfrentarse a la durísima realidad del país, es particularmente importante hacer un esfuerzo adicional  para que el dolor ajeno no se convierta en algo que por cotidiano se torne en deshumanizador. Precisamente la C. P. dice que hay que “Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas”. Es este el constitucionalismo humanista íntimamente ligado al valor de la solidaridad.

 

DEFENSOR DE FAMILIA-Atribuciones

 

OPERADORES JURIDICOS-Sujeción a valores, principios y derechos constitucionales en decisiones

 

Los operadores jurídicos (dentro de ellos los Defensores de Familia) no se deben atener, únicamente a la normatividad reglamentaria sino que deben poner especial cuidado a los principios, especialmente si son constitucionales; igualmente deben ponderar y reflexionar  sobre los valores y los derechos fundamentales constitucionales, en todos los casos en que deban jurídicamente decidir.

 

HOGAR DE HECHO-Afecto y buenas condiciones a menor por padres sustitutos

 

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-Cúmulo de errores cometidos que afectaron interés superior del niño

 

ABANDONO DEL MENOR-Autoridad competente debe determinar medidas adecuadas

 

HOGAR SUSTITUTO-Visitas de menor por madre biológica

 

SENTENCIA DE REVISION DE TUTELA-Medida cautelar provisional para protección de menor

 

Referencia: Expediente T- 195955

 

Solicitantes: Pareja A-B

 

Procedencia: Juzgado 8º de Familia de Cali

 

Magistrado Ponente:

Dr. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO

 

 

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1999).

 

 

La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados doctores Fabio Morón Díaz, Vladimiro Naranjo Mesa y Alejandro Martínez Caballero, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

 

 

SENTENCIA

 

 

En el proceso de revisión del fallo adoptado por el Juzgado 8º de Familia de Cali, dentro de la acción de tutela que la pareja A-B instauró contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la Defensora 4ª de Familia del Centro Zonal de Protección del I.C.B.F. en Cali.

 

 

ANTECEDENTES

 

Por determinación de esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional  los nombres de las personas involucradas en el presente caso, es decir los solicitantes de tutela, una menor  de 6 años de edad y su madre biológica, serán  omitidos a lo largo de la presente providencia para garantizar la reserva debida sobre la identidad de quienes intervienen en ella. Por consiguiente, tales personas serán identificadas de la siguiente forma: A-B (pareja solicitante de tutela), M (madre biológica de una menor de 6 años); L (menor de 6 años). Las razones que motivaron a la Sala para tomar  tal determinación serán descritas con posterioridad.

 

1. Solicitud y trámite de la tutela.

 

La pareja integrada por las personas A y B, son cónyuges entre sí desde hace aproximadamente 10 años, no cuentan con  hijos dentro del matrimonio y tuvieron bajo su cuidado desde los 5 meses de nacida, a la menor L.

 

Instauraron el 22 de septiembre de 1998, una  acción de tutela contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,  la Defensora  4ª de Familia del Centro Zonal de Protección de Cali y contra  M, la madre biológica de la menor de 6 años (L), por considerar  que la decisión tomada por la Defensora 4ª de Familia del I.C.B.F. de Santiago de Cali de separar a la niña L de la familia integrada por A-B, ha puesto en peligro los derechos fundamentales  de esa menor.

 

La razón que motivó  la solicitud de tutela de la  pareja A-B a favor de la menor, puede resumirse de la siguiente forma:

 

La pareja A-B tuvo bajo su cuidado durante  más de  cinco (5) años a la menor L, hija de la señora M, inicialmente en calidad de hogar amigo y posteriormente como hogar sustituto. Cuentan los esposos  A-B que la señora M,  madre biológica de la niña, permitió la entrega de la menor en comento, con el beneplácito del  I.C.B.F,  cuando ella tenía apenas 5 meses de nacida. Desde entonces, la menor ha vivido con la  pareja A-B, quienes le han brindado permanentemente una familia y el afecto, el cariño y las condiciones educativas necesarias para su pleno desarrollo personal y social. En consecuencia la menor durante todos estos años ha gozado de una familia, cuyos lazos se han estrechado día a día. Igualmente, ellos señalan que han entendido las condiciones en que les fue entregada la menor, y han cumplido a cabalidad, con las solicitudes y requerimientos que el I.C.B.F. les ha exigido para el cuidado de la niña. Durante el tiempo anteriormente mencionado, la pareja A-B  le ha prodigado a la menor L todas las atenciones como si se tratase de una hija, lo que le ha permitido a la menor  reconocer a la pareja A-B como sus protectores sin desconocer a su madre biológica, M.  La señora M por otra parte, es una joven mujer sordomuda que se da a entender por señas, que debido en parte a su situación económica permitió que la niña estuviera bajo cuidado de la pareja A-B. La madre M de común acuerdo con el I.C.B.F., ha contado siempre  con un régimen de visitas a la menor, que le ha permitido establecer una relación materno filial con la niña.  Sin embargo, recientemente el I.C.B.F., por intermedio de la Defensora 4ª de Familia del centro zonal de protección “Centro Cali”, profirió la Resolución No 169 del 24 de agosto de 1998, por medio de la cual determinó retirar a L del cuidado de la familia A-B de  una manera inminente e intempestiva. En efecto, la niña L, fue separada  abruptamente de ese hogar, se  les prohibió a ellos (A y B) acercarse a la menor y se les anunció que  tendrían que superar mediante “duelo" la perdida de la niña; decisión que en su opinión no tuvo en cuenta que la pareja y la niña permanecieron juntos como familia por más de 5 años, y que existían  lazos muy fuertes de protección, amor y apoyo entre ellos y la menor.

 

Afirman los peticionarios de la tutela,  que este proceder los ha afectado sin lugar a dudas, desde “aquel infernal momento”  en que les quitaron la niña, circunstancia que debió ser similar para la menor por la dureza de la decisiónSostienen que el I.C.B.F. al retirarles la niña adujo que ella sería  entregada a la madre biológica, pero la verdad es que se la ubicó provisionalmente en un hogar sustituto remunerado. Consideran que con tal proceder no se tuvo en cuenta que se afectaba tanto a la niña como a la pareja que la había acogido, más aún cuando  la madre biológica no está en capacidad de cuidar de su pequeña hija L, teniendo en cuenta que “ha tenido siempre la oportunidad de ejercer su condición de madre pero como se puede constatar a través de los hechos, siempre la niña ha permanecido en hogares amigos y cuando por fin la niña gozaba de estabilidad afectiva, moral y económica, se decide desarraigarla sin tener en cuenta los derechos de la niña, derechos que por mandato constitucional priman sobre cualquier otro”. Creen que la niña no va a estar debidamente protegida por la madre biológica.

 

Por lo tanto estiman que la decisión del I.C.B.F. de quitarles a la menor y colocarla en condiciones muy diferentes a las del hogar al que se había acostumbrado durante tantos años y generado lazos de afecto tan estrechos  y estables, es contraria a los intereses de la niña y contrario a sus derechos fundamentales, por lo que solicitan protección constitucional, en especial:

 

“Que se tutelen los derechos fundamentales, de rango constitucional  de la niña L por las razones y hechos expuestos" (...),  que "se revoque  el acto administrativo  del ICBF de Cali que profirió la Defensora Cuarta  de Familia, Centro zonal protección, Centro Cali, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar"  y (...) "Que se decrete que continuamos como Hogar Amigo No Remunerado  de la niña L, mientras se define su situación frente a la ley de menores”.

 

La tutela fue presentada en Santafé de Bogotá y  repartida al Juzgado 18 de Familia de esta ciudad. Dicho Juzgado, por auto de 28 de septiembre de 1998 remitió la solicitud a Cali, donde le correspondió conocer al Juzgado 8° de Familia de Cali.

 

 

2. HECHOS Y PRUEBAS QUE OBRAN EN EL EXPEDIENTE.

 

Es importante señalar que en el expediente de tutela y en el aquel que reposa en el I.C.B.F. de la ciudad de Cali y que en copia ha sido incorporado a la tutela, se encuentran los siguientes elementos y pruebas, que verifican los siguientes hechos:

 

1.  La menor L nació en Cali el 16 de octubre de 1993 y en la actualidad tiene 5 años. No ha sido reconocida por el padre y  su  madre biológica es M, quien es una señora  sordomuda, cuya  discapacidad no es de nacimiento. Según los traductores que han intervenido a lo largo del proceso, M no maneja bién el lenguajes de los sordos y gran parte de su gestualidad es eminentemente  natural. Sin embargo, la señora M sabe leer y escribir.

 

2.  Según se señala en el expediente, los antecedentes remotos respecto a la situación de la menor L son los siguientes: con posterioridad al parto, la bebé L quedó bajo el cuidado de la familia  Rodríguez, familia con la que M había convivido con anterioridad. Sin embargo, aparentemente M y la señora Rodríguez habían tenido algunas desavenencias, motivo por el cual M no quería inicialmente que su niña viviera con la familia Rodríguez. Se afirma que M a los tres días de nacida la niña, la dejó abandonada en casa de los Rodríguez y sólo regresó por ella dos meses después. Los Rodríguez reconocen haber tenido bajo su cuidado a la niña L durante algún tiempo, pero que por conflictos con la madre, entregaron a la niña a la señora Bolaños, quien ha sido una asidua amiga de M, en cuya residencia permaneció la niña por pocos días. Agregan, que la señora Bolaños devolvió la menor a los Rodríguez, aduciendo su imposibilidad de comprometerse con el cuidado de la bebé.

 

3.  El 3 de mayo de 1994 la pareja Rodríguez  se presenta al centro Zonal del I.C.B.F. y esa entidad abre una historia integral socio familiar de la menor L. La pareja Rodríguez, tíos presuntos de M, alegan que la madre no "le ha dado los cuidados necesarios a la niña, no quiso amamantarla, no le ha dado amor, se va de la casa y no tiene un lugar estable donde vivir". Refieren además que ellos han contado con el apoyo de una  familia amiga y vecina, A-B, para el cuidado de la menor, quienes se han encariñado mucho con la niña y les han ayudado a cuidarla. Por ese motivo manifiestan que la menor se encuentra al cuidado de los A-B en ese momento en que acuden al I.C.B.F..

 

4.  El trámite se adelantó en la Unidad de Protección del ICBF, en Cali, correspondiente al Programa de adopciones. Expresamente aparece mencionada en el reporte la madre biológica M, con la dirección y teléfono de su domicilio. Se profiere un auto abriendo la correspondiente investigación, en la que se solicita  visita al lugar de vivienda de la madre de L y sus amistades, presencia de Asorval (Asociación de Sordos del Valle) para lograr comunicación con la madre, e información y entrevistas  sobre la familia Rodríguez, M en su calidad de madre biológica  y la familia A-B. Para esa fecha, la pareja A-B manifiesta que ha colaborado con la familia Rodríguez en el cuidado de la menor, que la niña L  se encuentra bajo su atención y protección,  y  es su deseo adoptarla.

 

5.  El 14 de junio de 1994 la madre biológica declara en el I.C.B.F, lo siguiente: “Desde hace tres meses dejé a la niña en la casa de mi tío F. Rodríguez, la dejé en la casa de mi tío porque tenía que trabajar, no le daba a la niña  para su manutención porque me pagaban muy poco, mañana que me paguen le daré para los alimentos de la niña, en caso de que me entreguen la niña la dejaré en casa de mi tío y yo la visitaré los fines de semana”.

 

6.  El 17 de junio de 1994 la madre  biológica M, bajo juramento expresa en el I.C.B.F. que:  "Yo no quiero que mi hija L sea adoptada, sino que permanezca con mi tío F. Rodríguez y M. E. de Rodríguez (...)." Tampoco quiere que esté con ninguna otra familia diferente a  la de sus tíos. A la  pregunta de si está en condiciones de atender a la  niña,  el traductor de Asorval manifiesta que M no entiende la pregunta y responde cosas vagas que no tienen nada que ver con la pregunta.

 

7.  En entrevista realizada  por el personal del I.C.B.F con la madre de L, el  17 de junio de 1994, la madre explica que en caso de tener a la niña, ella la llevaría a donde vive con unos amigos en el Barrio San Cayetano y trabajaría para sostenerla. Pero piensa que estaría mejor donde el tío y la esposa, donde ella podría visitarla.

        

8.  En la evaluación adelantada por la psicóloga Mercedes Franco, respecto de la madre M  y su situación parta el cuidado de la pequeña,  obra lo siguiente:

 

"Se han realizado tres entrevistas con M con ayuda de un intérprete de Asorval. (...)

En su estructura de personalidad encontramos rasgos histéricos caracterizados por la teatralidad, la mitomanía y la manipulación afectiva , así mismo una estructura infantil que le ha impedido asumir compromisos laborales, familiares y sociales que impliquen la adultez; tendencia a la impulsividad y dificultad para plantearse un proyecto vital que surja de sí misma.

En cuanto a su hija, manifiesta mucho deseo de tenerla aunque no logra desligar su afecto  a la niña de su preocupación e interés por la reconciliación con el padre de ésta, utilizándolo como un vehículo para ello.(...)

En el cuestionamiento sobre qué va a hacer  si se le entrega la niña, siempre ha planteado  como opción la entrega  a una tercera persona (tías, amiga)". (Lo resaltado es fuera del texto).

 

9.  Igualmente, dentro de la investigación adelantada por la Trabajadora Social del I.C.B.F.  también se encontró que la señora Sandra Rodríguez, con quien vivía M, al momento de la visita, se refirió a la madre biológica de la menor de la siguiente forma: "aunque es una persona sana, es muy inestable y a veces "loquita", bastante amiguera y noviera". Además, cree que no tiene suficiente responsabilidad  para asumir el cuidado de la niña.

 

10. La Trabajadora Social de Adopciones conceptúa en su informe, lo siguiente: Que la menor L no se encuentra en situación de abandono por cuanto la madre, señora M, ha manifestado en todo momento deseo de tenerla y deseo de recuperarla ; sin embargo no tiene las condiciones económicas ni de vivienda que le permitan garantizar a la menor su bienestar. Adicionalmente se encuentran características de personalidad inmaduras e inestables lo que le impediría asumir en forma adecuada su rol de madre. Se consideró por lo tanto que la madre requería orientación terapéutica y que debía colocarse a la menor en un hogar sustituto del I.C.B.F. Igualmente se reconoció la idoneidad del hogar A-B desde el punto de vista socio-afectivo para la niña, pero se  indicó  que no era conveniente que se fijara esa familia como hogar sustituto de L, por cuanto ellos tienen grandes expectativas de adopción de la menor. 

 

11. El 27 de julio de 1994, mediante auto del I.C.B.F., se le hace un requerimiento a la pareja A-B para que entreguen la niña L.  La pareja A-B cumple lo ordenado y el I.C.B.F. procede a la colocación familiar de  la niña en el hogar sustituto remunerado por el Estado, de Edilma Buriticá. La orden incluye para la madre biológica  M un régimen de visitas y una obligación de cancelar una pequeña suma de dinero para gastos de la menor. El I.C.B.F. les comunica a A-B que ellos deben adelantar en consecuencia el proceso de duelo, porque la pérdida de la niña es inevitable.

 

12. El 31 de agosto de 1994 la pareja A-B que como se indicó, ya conocía a la menor, le pide al I.C.B.F. que le dejen a la niña en una de las modalidades de hogar amigo, reconociendo claramente el no estado de abandono de la menor,  permitiendo en consecuencia que la madre M vaya a visitarla hasta tanto el I.C.B.F. tome alguna decisión. Para el I.C.B.F, la familia A-B reúne adecuadas condiciones socio familiares y afectivas para la niña.

 

13. El 13 de septiembre de 1994  mediante Auto 218 de la Defensoría de Adopciones,  se cambia la ubicación de la niña del hogar sustituto remunerado de la señora Buriticá, al hogar sustituto  no remunerado (hogar amigo) de la familia A-B. Por ende la niña  L es entregada  por el I.C.B.F. nuevamente a la familia A-B, con el beneplácito de M, con el mismo régimen de visitas y cuota alimentaria.

 

14. Aparecen en el expediente, sin embargo,  constancias de la no comparecencia de la madre biológica a las visitas programadas.

 

15. El 15 de febrero de 1995, la Defensora de Familia, de Protección, conceptúa que la menor L no debe pasar  a su madre biológica M, pues  la madre de la menor no está en condiciones de  asumir el cuidado de su hija.

 

16. El  24 de marzo de 1995 el I.C.B.F. en un informe del Trabajador Social, se expresa que la menor no está en situación de abandono, debido a que la madre no acepta que la menor sea adoptada.

 

17.  En el Informe de Medicina Legal relacionado con la señora M, y solicitado por el personal del I.C.B.F. se señala:

 

(...) "presenta inconcordancia pregunta- respuesta, se centra en una sola idea y no presenta suficiente atención a la comunicación, sino que se centra en su propia idea. Se encuentra alerta, lúcida y consciente, orientada en el tiempo y el espacio. Presenta inteligencia promedio.(...) El afecto es superficial y no se observa la presencia de vínculos afectivos profundos con las personas. Presenta una pobre capacidad de introspección y una capacidad de prospección que no se ajusta a las condiciones del entorno y a las de ella misma".

 

Como conclusión  dice el informe que :

 

" (...) Se encuentra que la señora M presenta un adecuado desarrollo intelectual, sin embargo tiene dificultades para comunicarse y aceptar las reglas y límites del entorno, presentando centración Se considera  en su propio punto de vista, sin ajustarse a las condiciones de los otros. (...)Es por ello que como lo refiere el tío,  M tiene dificultades para asumir reglas y finalmente busca hacer lo que ella quiere, por encima de los límites que  se le imponen e incluso de la realidad que la circunda. A su vez, la ausencia de un proceso de identificación con la figura femenina, le dificulta a M asumir su rol sexual como pareja y como madre (...) llevándola a presentar una personalidad con numerosos rasgos histéricos. (...) En las pruebas psicológicas aplicadas se observó que M tiene desarrollo cognitivo dentro de los límites normales y que su personalidad es inmadura.(..) Ahora bien, en términos forenses los rasgos de personalidad histéricos no constituyen una grave enfermedad que impida a una mujer tener el cuidado de su hija,  sin embargo los rasgos de personalidad que presenta y la inmadurez global de su personalidad unidos a las dificultades de comunicación descritas en el examen mental, sí limitan la capacidad de M para asumir adecuadamente su rol."  (Las subrayas fuera del texto). Se recomienda valorar la capacidad de M para cambiar y aprender en un medio social que  le ofrezca oportunidades ricas en comunicación, que no ha tenido, y donde pueda aprender el sentido de las normas y sus responsabilidades consigo misma y con los demás.

 

18. La pareja A-B, mientras tanto, le da a la menor toda clase de atenciones durante el término en que la tuvieron en calidad de hogar sustituto no remunerado. En esa época, tal y como lo reconoce el I.C.B.F., en ningún momento se pidió que se entregara la niña al I.C.B.F., pese a que habían transcurrido los seis meses que la ley señala como tiempo de duración del hogar sustituto y los otros seis meses de prórroga que la ley del niño permite. La menor en ese hogar,  sabe con claridad que su madre biológica es la señora M, porque así se le ha explicado, y que por ende ella la visita periódicamente. Los señores A-B son sus padres sustitutos. Por todo lo anterior, en repetidas oportunidades el Instituto  autorizó por escrito  que la niña saliera de la ciudad de Cali de paseo con sus padres sustitutos. En los informes de visitas se reconoce al Hogar A-B, como una familia con un matrimonio estable,  muy buenas condiciones económicas y sociales, y gran interés personal y afectivo en la menor.

 

19. Al llegar a los 4 años la niña es matriculada en el Colegio Bam Bam del Norte de Cali. Los informes de la menor indican que la niña era muy buena estudiante en los cursos correspondientes a  párvulos y prejardín. Posteriormente la pareja A-B matricula a la menor  en el colegio Liceo Francés de Cali, con el nombre de Daniela y los apellidos de la pareja A-B. Los informes rendidos por este colegio  también dan cuenta de la capacidad educativa de la menor y de la participación permanente de A y B en todas las actividades del colegio en relación con la niña.

 

20. Numerosas  declaraciones indican que la pareja A-B le dio el mejor de los tratos a la menor L y que la considera como una hija. Es más, la menor estableció relaciones afectivas también con los demás miembros de la familia (tíos, abuelos, primos) en calidad de hija de la pareja A-B, al igual que con las demás amistades de la familia.

 

21. El 30 de agosto de 1997, el estudio social del ICBF sugiere que la niña L continúe viviendo donde los esposos A-B. Al respecto señala el informe que : " (...) en este hogar la niña se observa con  sentido de pertenencia y vinculada al núcleo familiar como parte importante de éste (...). La menor se encuentra en excelentes condiciones afectivas, sociales,  económicas y educativas al lado de A-B." Por ende recomienda que la menor siga allí, para que pueda desarrollar sus potencialidades.

 

22. La pareja A-B debe trasladarse a Santafé de Bogotá, por razones de trabajo. Se pide autorización al I.C.B.F. para llevar a la niña y se cuenta con la aprobación escrita y firmada  de la madre biológica para ese traslado. Al respecto se sentó un acta el 5 de febrero de 1998, firmada por el Defensor 3° de Familia del centro zonal “Centro” de Cali, por la pareja A-B y por la madre biológica M; y, además, existe un auto de autorización de traslado, auto dictado por parte del mencionado Defensor en la misma fecha anotada. En ese documento se fija un régimen de visitas para la madre M.  En la nueva localización  en Bogotá, la familia A-B establece su domicilio en un barrio de estrato 6, y logra que  la niña sea nuevamente matriculada en el  Liceo Louis Pasteur para continuar sus estudios,  también con resultados óptimos.

 

23. La madre biológica M visita en ocasiones en Bogotá, a la menor L . (Los gastos corrían por cuenta de la pareja A-B).

 

24. La situación económica de la madre biológica ha sido y sigue siendo muy precaria. En ocasiones ha sido aseadora o trabajadora de oficios manuales en establecimientos; en otras, ha sido empleada del servicio doméstico. En un reporte del propio ICBF (7 de octubre de 1997) se dice por la trabajadora social, que la señora M vive con una pareja de sordomudos en una pequeña habitación donde duermen los tres en una sola cama, motivo por el cual  manifiesta que la madre no reúne las condiciones aún para tener a su hija " ya que vive en una situación de  promiscuidad con el matrimonio con quien convive. Además ha tenido inestabilidad de vivienda en otras ocasiones y de trabajo y los sigue teniendo. (…) Ella no tiene recursos para vivir sola."

 

25. En 1998, una nueva Defensora  4ª de Familia asume el conocimiento del caso. El  24 de julio de 1998 una trabajadora social del ICBF en Cali sugiere que se cambie la medida de protección de la niña porque, en su sentir, la madre puede asumir su papel y no perder sus derechos. En efecto, manifiesta que M: "(…) alberga enormes esperanzas de que le sea reintegrada la menor, generadas por el hecho de haber pasado tanto tiempo sin que se le defina su situación, y finalmente la dificultad de comunicación, propia de su discapacidad, sumado con los hechos como se han manejado los acontecimientos hacen mas grande la angustia y ansiedad de M ante la situación. (…) Antes que ver a Mónica como una "sorda" hay que centrarse en ella como persona y que como tal no ha sido declarada incapaz de asumir y ejercer sus derechos de madre". Además, considera que no obstante que los señores A-B son conocedores plenamente de la situación,  la permanencia de la niña donde los esposos A-B no es conveniente porque ellos le cambiaron el nombre y apellido a la niña. Además estima la trabajadora que " aunque la madre, señora M, se encuentra en situación de desventaja por sus bajos recursos económicos  y su condición de sordomuda, estos aspectos no son los que deben determinar la pérdida de sus derechos como madre, y se le debe dar la oportunidad de ejercer su rol en condiciones apropiadas."

 

26. La nueva Defensora de Familia cita entonces a la pareja A-B para que comparezcan a dicha ciudad, pero la citación la remite equivocadamente a una dirección que no corresponde, como que los A-B viven en Bogotá en la calle 128C y la dirección que se puso en el sobre fue calle 12C. Obviamente la comunicación fue devuelta. No obstante, la pareja A-B se entera y pide una nueva fecha para acudir y se les informa que serán recibidos el 24 de agosto de 1998.

 

27. En esa fecha comparecen los señores A y B con la niña y desde ese momento la niña es retirada del hogar A-B. El ICBF mediante auto Nº 169 (sin fecha, pero al parecer corresponde al 24 del mes de agosto de 1998) dispuso: “Ordenar la colocación familiar de la menor L en un hogar sustituto remunerado de la ciudad. Medida que se llevará a efecto  el día 25 de agosto de 1998 a las 9 a.m.”. Para tomar tal decisión se dijo que no era posible declarar a la menor en estado de abandono y  que tampoco habían  pruebas que permitieran iniciar un proceso de pérdida de la patria potestad de M, luego “deben respetarse los derechos constitucionales y legales de la señora M como también los derechos de la menor L y conjugados todos tomar una determinación que sea la mas favorable para la menor. Que solo mediante una observación permanente del comportamiento de M respecto de las atenciones que deba brindar  a su hija L, para cumplir con sus obligaciones de madre, puede llegarse a definir la situación de la menor. Que lo anterior solo es posible ubicando a la niña L , en un ambiente neutro, que nos permita hacer un seguimiento permanente de la relación madre-hija”. En otras palabras, la menor L fue retirada del hogar sustituto de A-B al día siguiente de su llegada a Cali, para ser ubicada en otro hogar sustituto en Cali, con el fin de  ver cómo se comportaba la madre biológica. 

 

28. La Defensora de Familia  que profirió el auto motivo de esta tutela declaró  ante el juez de tutela que la determinación se tomó porque “…. Si bien la menor disfruta de todo lo necesario (donde A-B) , su indefinida situación legal no le brinda ninguna garantía, igualmente crecería sobre bases de supuestos irreales que posteriormente atentarían peligrosamente contra su estabilidad emocional al descubrir o conocer las circunstancias  que originaron su permanencia en ese hogar, por lo que considero el cambio de medida provisional  de protección con lo cual se pretende parcialmente restituir los derechos de la menor a conocer e interactuar con su madre, los cuales le han sido vulnerados y además el hecho de que los esposos A-B con todo conocimiento de la identidad de la menor, le cambiaron su identidad llamándola por el nombre de Daniela (y los apellidos de  A-B)”.

 

29. A partir de la fecha anteriormente anotada, a la pareja A-B se le prohibe, de ese momento en adelante, volver a ver a la menor. Según la Defensora 4ª de Familia, la niña les fue quitada a los esposos A-B “para que no se hicieran falsas expectativas con la menor”. Les anuncian igualmente a los A-B que han entrado en proceso de duelo. Como la pareja A-B pide autorización al ICBF de Cali para despedirse de la niña, no se concede la petición porque, en concepto de la sicóloga oficial: “Dado que la niña fue expuesta a una pérdida en el momento de separarse de los señores A-B, se considera que no es saludable exponer a la niña a una situación de dolor y pérdida que en este momento está manejando positivamente, pensando en su corta edad considero que no es viable el que la niña se entreviste con la pareja y evitar lesionar mas sus sentimientos y así permitirle a L que pueda relacionarse de una forma espontánea o de rechazo hacia su madre”.

 

30. La pareja A-B regresa a Bogotá sin la niña, al día siguiente de la separación, pero A y B mantienen la habitación, los cuadernos, los juguetes y las pertenencias de L. Como consideran que la decisión ha sido  intempestiva y  ha vulnerado los derechos de la menor en relación con sus relaciones emocionales, sus amigos, su colegio, etc., deciden  instaurar la tutela.

 

 

DE LAS PRUEBAS SOLICITADAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL.

 

La Corte Constitucional, solicitó varias pruebas a fin de determinar las razones que inicialmente motivaron al I.C.B.F. a entregar a la pareja A-B la menor L, y cuales fueron las condiciones afectivas, ambientales, sociales y educativas que la familia A-B le  brindó a la menor durante los años de  su permanencia en ese hogar. Igualmente era necesario obtener un informe del I.C.B.F. sobre  si el desarrollo de la menor fue satisfactorio durante este periodo, las  razones que motivaron  la permanencia de la menor en ese hogar por un período de cinco años y las razones que justificaron el traslado de la menor a un hogar sustituto diverso. Adicionalmente, se  inquirió sobre las condiciones actuales en las que se encuentra la señora M en lo concerniente a su estabilidad personal, actividad laboral y vida familiar, y si esas condiciones son suficientes y adecuadas para el desarrollo efectivo de la menor L. También se pidió información relacionada con los trámites adelantados por el I.C.B.F. en lo concerniente al consentimiento de la madre M para la entrega inicial de la menor al hogar sustituto de los A-B, y si durante los cinco años de permanencia de la menor en ese hogar, la madre biológica manifestó razones de inconformidad con la situación, que permitieran inferir que su consentimiento no fue tenido en cuenta. Por último, se practicaron inspecciones judiciales en el hogar donde actualmente vive la madre, en la familia A-B, en el colegio de la menor, en el I.C.B.F de Cali, se contó con personal de trabajadores sociales y psicólogos comisionados para el efecto por la dirección Nacional de I.C.B.F de Bogotá, ajenos al caso en comento,  y se solicitaron informes al Instituto Colombiano de Medicina Legal y a la Facultad de Sicología de la Universidad de los Andes y  a la Facultad de Sicología de la Universidad Nacional, a fin de establecer el alcance y repercusiones que hacia el futuro puede generar en la menor la separación del hogar sustituto A-B; una descripción  comparativa de cual es a su juicio el ambiente más conveniente para la evolución adecuada de la menor; las implicaciones positivas y negativas de cada uno de los ambientes; cuál debería ser a su juicio el manejo de la situación en que se encuentra la menor o posibles soluciones alternativas para la definición de la situación. De conformidad con lo señalado, del acervo probatorio obtenido surge lo  siguiente:

 

1. La niña, luego de su separación de la familia A-B, en agosto de 1998, fue  ubicada en Cali en un hogar sustituto durante varios meses y luego, en febrero de 1999,  fue entregada a la madre biológica.

 

2. En ese lapso, el presunto padre  de la niña L, se presenta al ICBF solicita información para la realización de las pruebas genéticas las cuales arrojaron un resultado que señala que el señor S es el padre de la niña, pero él desconoce el resultado y no se vuelve a presentar al Centro de Protección.

 

3. En el seguimiento que el ICBF  de Cali le ha hecho a la menor y a su madre biológica a partir de agosto de 1998, en el hogar sustituto, generalmente se conceptúa por los funcionarios de esa institución, que la niña está en buenas condiciones, que se acomoda a su madre biológica, asimilando positivamente su nueva situación.

 

4. La madre biológica va al ICBF en Cali y le declara a la Defensora 4ª de Familia que la pareja A-B se trasladó de Bogotá a Cali  y que le da miedo que “ me cojan y me secuestren” y que “Me da miedo que A y B como tienen mucha plata le hayan pagado a ese cuarto hombre que andaba con ellos  para que me reconocieran y me manden a matar para así quedarse con la niña”.

 

5. Dentro del expediente que obra en el I.C.B.F. se recibe declaración al señor R y la señora Y, que son pareja.  La señora Y es la madre biológica de M a quien abandonó desde muy pequeña, es decir, es la abuela de la menor L. En la declaración la pareja  sostiene lo siguiente: " Hemos venido a este despacho libremente (...). Hemos tenido conocimiento de que la  menor está bajo medida de protección del Bienestar Familiar y queremos manifestar que es nuestra voluntad brindarle apoyo moral, social, físico, económico y de todo orden a la menor y a su madre, con el fin de que esta pueda tener consigo a la niña. Nos comprometemos a brindarle a la niña una adecuada educación como también la alimentación, vestido, vivienda y todas las necesidades que pueda generar la niña. En todo caso si el Bienestar o cualquier otra autoridad competente considera que la madre de la niña  por cualesquier motivo no puede hacerse cargo de la crianza y educación de L, nosotros estamos en condiciones de asumir  legalmente la custodia y responsabilidad que conlleve la crianza de la niña mientras la madre es tratada por su limitación física, ya que consideramos que ella es la persona mas idónea para atender en forma directa los cuidados de la niña. "

 

El sostenimiento de la niña va a depender entonces del compañero de la madre de la muda (abuela de L), quien se comprometió a pagar el arrendamiento de una pieza para la madre-muda y su hija; en un barrio estrato 4, cerca al jardín infantil donde la niña L asistía a clases.

 

6. Sin embargo, el 26 de octubre de 1998, la sicóloga del I.C.B.F. (en Cali) indica que:  “la niña maneja dos conceptos: ‘yo tengo unos papás de corazón  que viven en Bogotá, ellos me quieren mucho y no pueden estar conmigo porque están por allá, y también tengo a Mónica,  que es mi otra mamá y que también quiero’”. Finaliza la psicóloga su apreciación con el siguiente comentario: "Para L es muy claro la existencia de su madre biológica como el de su mamá de corazón. Por un lado se debe a que los papás de corazón siempre fueron claros con la niña al explicarle la existencia de M, su madre biológica  y por otro por el hecho de habérsele permitido a la madre de la niña ejercer su rol."

 

7. El 24 de noviembre de 1998, (tres meses después de haber retirado la niña del hogar A-B), la Defensora 4ª de Familia profiere la Resolución Nº 034 por medio de la cual se declara en situación de peligro a la menor L. Entre los numerosos considerandos para la decisión aparecen todos los antecedentes de la menor desde su nacimiento, se hace mención de la presunta amenaza de secuestro a la madre M, de  la instauración de la acción de tutela y de la presentación de un derecho de petición por parte de A-B para definir la situación de L. La mencionada Resolución declara a la menor en situación de peligro “por cuanto se ha configurado la causal 2ª del artículo 31 parágrafo 1° inciso final, ya que se encontraba con personas ajenas con que no reunía parentezco alguno”. En consecuencia, da “por terminada la medida provisional de protección adoptada en favor de la menor, ordenando su reintegro definitivo al medio familiar, entregando (sic) a su madre M”.

 

8. La niña es matriculada en un jardín infantil del ICBF y la Directora detecta la soledad y la tristeza de la niña y la rebeldía  para irse con la madre biológica a la salida del establecimiento educativo (en ocasiones la niña se agarra a las verjas del jardín).

 

9. Los funcionarios del ICBF en Cali conceptúan que la relación madre-hija actualmente es normal. Sin embargo, funcionarios diferentes a aquellos discrepan de dicho concepto. Y, en visita domiciliaria practicada últimamente se indicó:

 

“RECOMENDACIÓN... Dado lo expuesto por la señora Edilma en cuanto a que ve desmejorada a la niña en el aspecto físico, podría ser factible una nueva valoración nutricional. E igualmente, es necesario que a la señora M se la continúe orientando en lo referente a normas y pautas que debe seguir con relación a la crianza de su hija para que vaya aprendiendo a actuar por si misma para cuando viva independiente”.

 

10. En el concepto de la sicóloga CARMEN ELISA CRUZ ROMERO de la DIVISION DE PROTECCION REGIONAL BOGOTA, rendido a petición de la Corte Constitucional, se dice:

 

“La niña cuenta con un YO en proceso de formación y con defensa YOICAS apropiadas para su edad. No obstante es necesario que reciba atención psicoterapeútica que le permita elaborar las experiencias afectivas vividas a nivel familiar y manejar sus brotes de rebeldía, para que pueda lograr el equilibrio emocional deseable.”

 

11. Por petición de la misma Corte, la sicóloga forense del INSTITUTO NACIONAL MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES-REGIONAL SUR DE CALI SECCION PSIQUIATRIA , conceptuó:

 

“Según informó la dueña de la casa, la señora M no tiene un trabajo estable, trabaja lavando y planchando ropa en casas de familia, pero solo cuando la llaman, lo que no es muy frecuente. Según ella la relación entre la señora M y su menor hija L, es muy regular porque la niña le hace mucha "pataletas" a la mamá, es decir que no le obedece, llora y grita de una forma incontrolable, especialmente en las mañanas cuando va a levantarla para ir a estudiar, pero este problema según la dueña de casa es porque la mamá no la lleva todos los días al Jardín Infantil, a veces si y a veces no y además se levanta muy tarde y se hace el aseo personal y se viste primero ella y después la niña, por eso se le hace más tarde todavía; cuando no lleva la niña al jardín se la lleva con ella y a veces vienen a almorzar y a veces no y cuando no almuerzan la niña solo se alimenta con "mecato"; es decir dulces y galletas, durante todo el día, por esto la menor no quiere tomar los alimentos cuando está en la casa, además la señora M no permitía que le dieran en la alimentación a su menor hija nada de carne, ni pollo, ni huevo porque según ella se le dañaba la piel a la niña, hasta que en Bienestar Familiar le dijeron que la menor estaba desnutrida, entonces ahora le está dando unas vitaminas que le mandaron."

 

No se pudo hacer un examen personal a la señora M porque ésta eludió las citas que se le hicieron. Aunque ya antes Medicina Legal si la había examinado.

 

12. También por determinación de la Corte rindió concepto la TRABAJADORA SOCIAL VICTORIA EUGENIA PEREZ CAMACHO del ICBF REGIONAL SANTAFE DE BOGOTA DIVISION DE PROTECCION, quien teniendo en cuenta la información recogida directamente por ella,  concluyó:

 

“M es una persona que ha tenido unas carencias afectivas profundas, ya que su abandono comenzó desde sus primeros meses de vida, y como aún no ha recibido una atención psicoterapeútica que le permita comprender en si misma las repercusiones de su abandono a nivel de características de su funcionamiento como persona, todos los vacíos y formas de interacción los repite ya sea en los mismos hechos o con situaciones opuestas. Por esto no ha logrado trasmitirle a L un marco normativo y valorativo que le permita tanto a ella como a la niña construir un proyecto de vida que sea el directriz de todas sus actuaciones.

 

L tiene evidente claridad entre las diferencias que han implicado el cambio de vida tan radical al que se vio expuesta en forma súbita por las decisiones tomadas en el manejo de su caso, pero al parecer no han sido aclaradas desde su parte afectiva, porque ella tiene "prohibido", hablar de su vida anterior tanto en la vida social como familiar.

 

La situación actual que rodea a la familia-diada, es de inestabilidad emocional, física y económica, porque desde cuando se conformaron como tal han vivido gracias al apoyo emocional (de algunas amistades y de la dueña de la casa donde viven), físico y económico de terceros externos y en consecuencia la construcción de nuevos elementos interactivos no tienen la estabilidad necesaria para consolidar un ambiente adecuado para su desarrollo, hasta el punto de que L expresó "quien sabe ahora que vamos a hacer, porque Roberto no nos va a pagar más arriendo y alimentación". Esas preocupaciones no deben recaer en los hombros de una niña y mucho menos en L que está viviendo el proceso de integración a un ambiente bastante diferente, por carencia, al que la rodeó en sus primero 5 años donde vivió rodeada de mucho afecto, atención, protección y una situación económica que le permitía acceder a unos espacios culturales, recreativos y educacionales de alta calidad.

 

Ante la negativa de la señora REGINA MOLANO (la abuela de L), a asistir a las citaciones y la información dada por la señora Edilma Velásquez, se puede deducir que realmente la familia se está cuestionando el seguir respondiendo económicamente por el sostenimiento de L y M y allí se terminaría con el único punto estable y de equilibrio que tendrían ellas para sobrevivir. Además los BARRERA MOLANO se comprometieron a irlas vinculando paulatinamente al grupo familiar, con el fin de servirles de apoyo afectivo y emocional y en este  aspecto no han dado cumplimiento, ya que en las ocasiones en que M ha buscado su apoyo se le ha negado hasta la posibilidad de verla, porque siempre la niegan y no la dejan entrar a la casa. Tan profunda es la ausencia de familia para M y L que la niña cuando hace referencia a su familia extensa siempre lo hace en relación a sus primos, tíos y abuelos de crianza (de los A-B).

 

En la historia hay constancia de que M ante una crisis grave que tenga que enfrentar en cuanto a su capacidad de asumir el rol materno, ha pensado en delegar nuevamente el cuidado de su hija en terceros, sin importarle el ambiente psicoafectivo en el cual quede, (cuando dice que se la dejaría a la abuela materna) .

 

Se puede concluir que tanto M como L, requieren de protección, ya que la progenitora a pesar de ser mayor de edad, no cuenta con los recursos internos y externos para propiciarse una calidad de vida adecuada tanto a ella como a la niña para su desarrollo integral. En consecuencia es muy preocupante e incierto el futuro cuando no se le siga apoyando desde el externo (cuando se tenga que cambiar de casa y se le deje de apoyar económicamente).”

 

13. También rindieron concepto peritos de varias Universidades. Refiriéndose al caso concreto, el doctor Emilio Meluk de la Universidad Nacional de Colombia dijo:

 

“Al pasar la menor a un hogar sustituto remunerado, responsabilidad de la señora MAGOLA RAMIREZ, creo que ha tenido una gran pérdida. Ha sido separada de los padres (A-B) que le aman, y le ofrecen estabilidad y continuidad en lo relativo al amor, protección, seguridad y confianza. Esta afirmación no indica negligencia de la señora RAMIREZ, deduzco del expediente que cumple sus funciones de madre sustituta remunerada con diligencia. Hago referencia a que la menor ha sido separada de quienes la aman.

 

“Disciplinas como la Psicología, entre otras, hacen diferencia entre el amor y la fenomenología del amor. El primero implica la segunda, pero la ecuación no juega a la inversa. De un modo funcional: la señora RAMIREZ juega con L, la acaricia, le conversa y le sonríe; se esfuerza por cumplir la función encomendada por el ICBF como madre sustituta remunerada. Esa es la fenomenología del amor por la niña. Las mismas actividades las llevan a cabo los A-B, con la diferencia de que ellas están investidas de una carga amorosa infinitamente mayor. Ese es el amor por la niña. A manera de supuesto, podría afirmar que la señora B estaría dispuesta a remunerar para que le permitan ser la madre de L.

 

“Una manera de apoyar estas afirmaciones es que tanto a la señora MAGOLA RAMIREZ como la madre biológica de la menor, señora M, se les deben hacer recomendaciones para alcanzar un nivel óptimo en su trato con L, según consta en el expediente. El amor no se enseña. Nace. Cuando el vínculo amoroso padre-hija es sano y fuerte, los padres saben. Es ese saber que da el amor. Se sostiene en el tiempo contra las adversidades. No es ni circunstancial ni episódico. No está sujeto ni a dictámenes periciales, ni a diagnósticos psicológicos, ni a mandatos jurídicos. Es este amor el que le ha ofrecido el hogar sustituto A-B a la menor por más de cuatro años, y que infiero de los documentos aportados por la pareja al expediente.

 

Lo anterior es lo que ha perdido la niña L, pérdida que podría dejar secuelas psicológicas negativas de no encontrar un hogar equivalente o mejor. Tanto en lo relativo a los aspectos materiales, educativos y alimenticios, como los afectivos, es decir, fenomenología del amor y amor. Las secuelas en el caso particular de L son impredecibles, pero podría avanzar que serían del orden de la insatisfacción interna y dificultades para integrarse de un modo creativo, crítico y constructivo a la sociedad.

 

A su vez, la jefe del departamento de sicología de la Universidad de los Andes, dentro de numerosas consideraciones que hace en su experticia, indica lo siguiente:

 

Cuanto mayor es la duración de la separación (se refiere a la madre biológica y a la hija), menos probable el éxito de la reunificación.

 

El fracaso de la integración familiar suele desembocar  en readmisiones en centros o familias sustitutas que contribuyen a seguir perjudicando al niño.

 

Estas readmisiones no solo perjudican al niño por tratarse de una nueva separación que complica su historia, sino que en la mayoría de los casos no pueden volver al hogar sustituto que los acogió en alguna oportunidad y que les resulta familiar….

 

“Aunque según el concepto (de ICBF, Cali) que aparece en el folio 296 la niña L nunca se ha encontrado en situación de abandono, por cuanto ‘la madre biológica siempre ha sido insistente en reclamar y preguntar por su hija’, a partir del análisis de la información que aparece en el expediente y de lo expuesto anteriormente, consideramos que la niña se encuentra  en situación de abandono parcial, en la medida que su madre M no ha desempañado su rol de madre, no solo porque se lo hayan impedido ( los Rodríguez, los A-B o los Bolaños, el ICBF o las circunstancias que han restringido la interacción madre-hija) sino porque no cuenta con los recursos psicológicos, sociales y económicos requeridos para hacerlo. De hecho lo que se observa es una actitud ambivalente frente a su hija, por un lado la reclama y no está dispuesta a darla en adopción y por otro, no ha aprovechado el tiempo que ha tenido ( 4 años ) para modificar su estilo de vida  y garantizarle una calidad de vida  más adecuada a su hija…….

 

“Vale la pena señalar que el vínculo afectivo madre-hija no se garantiza con la convivencia cotidiana, especialmente si se tiene en cuenta la historia de la madre, sus características de personalidad, su desarrollo intelectual, las circunstancias en que quedó embarazada y su comportamiento inconstante que ha tenido respecto de su hija”.

 

14. Por otro aspecto, a petición de la Corte Constitucional, las funcionarias del ICBF (regional Bogotá), VICTORIA EUGENIA PEREZ CAMACHO Y CARMEN ELISA CRUZ ROMERO, se refirieron a la relación de L con la pareja A-B de la siguiente manera:

 

“Según lo expuesto anteriormente se pudo establecer que la niña L, durante sus 5 años de vida, que convivió con A-B, fue acogida en calidad de hija recibiendo el amor, atención, estabilidad. De acuerdo a las condiciones familiares, socio - culturales y económicas dentro de las cuales están inmersos sus protectores. Al parecer la niña tiene interiorizada su familia en relación a los padres de crianza.

 

Se observó concordancia ideo - afectiva en la experiencia de vida expuesta por ellos como pareja y en su relación filial con "DANIELA". Además hay coherencia en la información que ellos suministran, con el mundo externo, ya que los datos concuerdan con la institucional (ICBF), como consta en el expediente existente en la Corte Constitucional.

 

De acuerdo a la información que la pareja A-B suministra, ellos cumplen condiciones para ser padres adoptantes y actualmente se encuentran en lista de espera para que les sea asignado un hijo/a. Esta decisión la habían tomado desde antes de entregar a "DANIELA", pero estaban esperando legalizar la adopción de la niña para proceder a tener otro hijo.

 

En consecuencia se considera que por el interés superior de la menor L, en caso de considerarse el regreso al hogar de A-B, no debe darse en calidad de Hogar Sustituto, sino en forma definitiva en calidad de hija adoptiva, porque requiere estabilidad, permanencia e identificación amorosa con su figura parentales, para que su proceso de desarrollo integral, se caracterice por un buen nivel de autovaloración y autoestima y se garantice una sana evolución psicoafectiva”.

 

15. Las pruebas últimamente practicadas por la Corte Constitucional, demuestran que la situación de la niña a finales de agosto y principios de septiembre de 1999 es la siguiente: quien realmente pagaba el arrendamiento donde vivían madre e hija, era el compañero o esposo de la abuela de L y madre de M. Se trata de una persona dueña de principales moteles en Cali. La abuela de L y madre de M ni siquiera ha visitado a su hija y nieta. El ocasional benefactor dejó de pagar el arrendamiento a partir de agosto de 1999. La madre biológica está en incapacidad de cubrir el canon y ha sido remisa a conseguir trabajo. El 22 de agosto de 1999 la madre biológica por su propia iniciativa fue con la niña a visitar a los familiares de la pareja A-B en Cali y se puso de presente el desamparo en que estaban. Lo anterior significó que la pareja A-B pagó la mensualidad de septiembre e igualmente matriculó en un nuevo colegio a la niña para el período académico que se inicia en el presente mes en el calendario B, ya que la madre biológica no la había matriculado en el colegio anterior y había perdido el cupo. Como acudiente en el nuevo colegio figura la dueña de la casa de habitación donde viven en arriendo M y L. Para llevar la niña al colegio generalmente lo hace tal dueña de casa y en ocasiones los familiares de A-B porque la madre biológica esquiva esta obligación. También se allegó prueba de que la madre biológica descuida a la niña inclusive en los momentos de comer, son más atentos la dueña de casa y su hija. Permanentemente la madre biológica lleva a la niña fuera de su habitación y regresan a altas horas de la noche y le impide tomar alimentos básicos. La dueña de casa también informa que una declaración rendida en el I.C.B.F., en las últimas semanas, por la madre biológica, declaración cuya fotocopia se adjuntó al expediente de tutela, contiene numerosas inexactitudes, o sea que tilda a la madre biológica de mentirosa. Por último, hay declaración de la dueña de casa en el sentido de que en dos oportunidades y con jóvenes distintos, la niña ha tenido que desvestirse por descuido de parte de la madre biológica. Toda estas circunstacias no han sido apreciadas por el I.C.B.F cuya última actuación fue la de ordenar protección a la madre en el sentido de pedir colaboración a institución de sordomudos en Cali para que la ayuden en su lenguaje y pueda así entenderse con su hija; pero ninguna medida se ha tomado a favor de la niña. Obviamente la situación en la cual se encuentra la menor ha repercutido en el estado sicológico de la misma.

 

 

3. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN.

 

El Juzgado 8° de Familia de Cali profirió la sentencia de primera instancia el 19 de octubre de 1998, (tiene además fecha de 20 de octubre porque según la Secretaría del Juzgado el fallo se inició el 19 pero terminó de escribirse el 20 a las seis de la tarde).

 

El Juez 8º de Familia de Cali decidió negar la tutela, “ (...) no obstante que la conclusión de la trabajadora social  adscrita a este despacho  va dirigida a que la niña vuelva al hogar amigo." 

 

Para el juzgado, la decisión "se toma por cuanto en ningún momento dicha funcionaria observó un rechazo radical (de la niña) hacia su madre biológica. No puede pasarse por alto que frente al anterior concepto existen visitas, entrevistas y conceptos realizados directamente por profesionales del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (trabajadora social, sicólogo) donde en forma clara informan  que la menor nunca se ha encontrado en situación de abandono por parte de su progenitora, quien por el contrario siempre ha demostrado  interés en reclamarla ante el Instituto de Bienestar Familiar. Se observa también a través de los antecedentes administrativos que la madre jamás ha querido dejar su hija en adopción o separarse de ella”.

 

Teniendo en cuenta que esta decisión no fue impugnada, el presente expediente fue enviado a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

CONSIDERACIONES JURIDICAS

 

A- COMPETENCIA

 

Es competente la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional para proferir sentencia dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86, inciso segundo y 241 numeral noveno de la Constitución en armonía con los artículos 33, 35, y 42 del Decreto No. 2591 de 1991. Además, su examen se hace por virtud de la selección que de dicha acción hizo la Sala correspondiente y del reparto que se verificó en la forma señalada por el reglamento de esta Corporación.

 

B- CONSIDERACIONES PREVIAS

 

Para la pareja A-B la decisión del I.C.B.F de separar intempestivamente a la menor L de su cuidado y protección, es una decisión que vulnera en todos los sentidos los derechos de la niña L, no sólo porque desconoce los lazos afectivos que la menor había consolidado a favor de la familia A-B con quienes había convivido desde los 5 meses de nacida, sino porque además  las condiciones de la madre biológica no son las idóneas para garantizar el cuidado, la protección y el desarrollo afectivo e intelectual que la menor necesita. Es importante anotar que la menor L de conformidad con lo señalado por los peticionarios, ha convivido siempre en espacios plenos de amor y atención hacia ella y sólidos en lo concerniente a su seguridad personal y económica, espacios que a su juicio difícilmente puede ofrecerle la madre. Agregan que siempre acataron a plenitud las disposiciones del I.C.B.F.; que permitieron en todo momento las visitas de la madre biológica a la niña e incluso pagaron los gastos para su traslado a Bogotá, de manera tal que la menor pudiera siempre conocer la realidad de su situación en que se encuentra y establecer todos los lazos de filiación necesarios con la madre biológica. Por consiguiente, consideran que la manera como fue separada la niña de su hogar, para ser trasladada a otro hogar amigo, lesiona los derechos de la menor, más aún cuando la madre no puede darle la protección y el afecto que la niña L requiere para su adecuado desarrollo personal.

 

Por otra parte, el I.C.B.F. mediante  las disposiciones tomadas en el mes de agosto de 1998, consideró pertinente retirar a la niña del hogar de A-B, para darle a la madre la oportunidad de ejecutar efectivamente su rol e intentar definir la situación de la niña. Por ese motivo solicitó a la pareja A-B el traslado de la menor a Bogotá, y retirarla de ese entorno familiar de manera definitiva, al día siguiente de su llegada a Cali.

 

La Corte Constitucional deberá entonces, establecer con claridad si fueron o no vulnerados los derechos de la menor L por parte del I.C.B.F., tal y como lo alega la pareja A-B, con su traslado intempestivo a un nuevo hogar sustituto y  su posterior entrega a la madre biológica.

   

Previamente a desarrollar de manera específica el problema de fondo que ocupa a esta Sala, debe precisar esta Corporación que al tratarse de un caso tan complejo desde el punto de vista humano e involucrar aspectos tan íntimos de la menor L y de las familias vinculadas al mismo, como ocurre con la pareja A-B y la madre biológica M, esta Corporación consideró prudente poner en reserva el trámite judicial que se le ha dado a este proceso, con el fin de proteger la intimidad de la menor y el sosiego de su vida familiar, y así evitar reacciones generales contrarias al interés de la menor, que involucren una curiosidad malsana de terceros frente a su situación personal,  o un posible rechazo o el rechazo de los peticionarios o la madre, en el medio social en el que viven.

 

En este orden de ideas, es importante recordar que la tutela ha sido establecida con el fin de consolidarse en un mecanismo de protección de los derechos fundamentales (art. 86 C.P.). Por consiguiente, no puede ser motivo de un desconocimiento de los derechos de todas las personas a su intimidad y al disfrute de una vida familiar  sin la injerencia indebida de otros (C.P. art. 15). En consecuencia, debe la Corte Constitucional tomar las medidas  pertinentes para amparar los derechos constitucionales que podrían verse afectados con la publicidad indebida de este caso, lo cual hace necesario la reserva completa de las actuaciones y la supresión  de todos los datos que puedan permitir que la menor o sus familiares puedan ser identificados. Por esta razón los nombres de las personas involucradas en  esta tutela, han sido cambiados desde la descripción de los hechos. Así, una vez el presente expediente sea devuelto al juzgado de origen, queda bajo absoluta reserva y solo podrá ser consultado por las partes específicamente afectadas por la decisión. De esta manera la Corte Constitucional protege la intimidad de la menor, los peticionarios y las personas involucradas, sin afectar la publicidad del proceso y el papel de esta Corporación en la unificación de la doctrina constitucional.

 

 

C- TEMAS JURIDICOS A TRATAR

 

 

1. Legitimidad de personería

 

Se principia por aclarar que no hay inconveniente procedimental para que la pareja A-B haga peticiones a favor de la menor porque la parte final del artículo 44 de la C. P. expresamente indica que “Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores” (se refiere al evento en el cual se afecte el desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de los derechos del niño). Por consiguiente, quienes actuaron como hogar sustituto de la menor pueden válidamente pedir el amparo para ella.  

 

La Corte en la T-462/93 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) dijo al respecto:

 

"A diferencia de lo afirmado por el Tribunal de tutela, esta Corte considera que cualquier persona puede interponer acción de tutela ante la eventualidad de una vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del niño. La interpretación literal del último inciso del artículo 44 de la Carta, que permite a cualquier persona exigirle a la autoridad competente el cumplimiento de su obligación de asistir y proteger al niño, no puede dar lugar a restringir la intervención de terceros solamente a un mecanismo específico de protección de los derechos, vgr. la acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución. Este entendimiento de la norma limitaría los medios jurídicos instituidos para la defensa de los derechos del menor, quien por su frágil condición debe recibir una protección especial."

 

2. La protección en favor del menor

 

Se entiende por protección al menor el “ conjunto de acciones, tanto de la comunidad como del Estado, encaminadas a lograr el desarrollo de niños, niñas y jóvenes, mediante una labor centrada en ellos y con la activa participación de la familia y del grupo social del que hacen parte”.[1]

 

Corresponde en la presente tutela analizar la protección que legal y constitucionalmente debe prestar el Estado a los menores de 18 años.

 

En  la legislación pre-constitucional, el artículo 20 del Código del Menor consagró como norma un criterio valorativo muy importante, el del interés superior del niño:

 

“Las personas y las entidades tanto públicas como privadas que desarrollen programas o tengan responsabilidades en asuntos de menores, tomarán en cuenta sobre toda otra consideración, el interés superior del menor”.

 

Este interés superior del niño ha sido apreciado por la Corte Constitucional en la T-408/95 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz):

 

"El denominado "interés superior" es un concepto de suma importancia que transformó sustancialmente el enfoque tradicional que informaba el tratamiento de los menores de edad. En el pasado, el menor era considerado "menos que los demás" y, por consiguiente, su intervención y participación, en la vida jurídica (salvo algunos actos en que podía intervenir mediante representante) y, en la gran mayoría de situaciones que lo afectaban, prácticamente era inexistente o muy reducida.

 

Con la consolidación de la investigación científica, en disciplinas tales como la medicina, la sicología, la sociología, etc., se hicieron patentes los rasgos y características propias del desarrollo de los niños, hasta establecer su carácter singular como personas, y la especial relevancia que a su status debía otorgar la familia, la sociedad y el Estado. Esta nueva visión del menor se justificó tanto desde una perspectiva humanista - que propende la mayor protección de quien se encuentra en especiales condiciones de indefensión -, como desde la ética que sostiene que sólo una adecuada protección del menor garantiza la formación de un adulto sano, libre y autónomo. La respuesta del derecho a estos planteamientos consistió en reconocerle al menor una caracterización jurídica específica fundada en sus intereses prevalentes. Tal reconocimiento quedó plasmado en la Convención de los Derechos del Niño (artículo 3°) y, en Colombia, en el Código del Menor (decreto 2737 de 1989). Conforme a estos principios, la Constitución Política elevó al niño a la posición de sujeto merecedor de especial protección por parte del Estado, la sociedad y la familia (artículos 44 y 45)".

 

El artículo 53 de la ley 75 de 1968 (que creó el ICBF) estableció un criterio finalístico y determinó que la protección al niño es prioritaria: “ Para el cumplimiento de sus fines esenciales, que son los de proveer a la protección del menor  y en general el mejoramiento de la estabilidad y del bienestar de las familias colombianas…”. Es por ello que el Código del Menor (decreto 2737 de 1989) expresamente se refiere a la protección del menor cuando está en situación de abandono o peligro[2] y establece en los artículos 31 y 179 que es preferente la atención en medio familiar para menores que se encuentren  en situación irregular de abandono o de peligro físico o moral, cuyo objeto reside en brindar a estos menores la experiencia de una relación familiar y comunitaria y la atención integral en sustitución de su familia biológica, mientras se resuelve su situación de protección.

 

El artículo 31 citado establece:

 

“ Un menor se encuentra en situación de abandono o de peligro cuando:

 

1.     Fuere expósito.

2.     Faltaren en forma absoluta o temporal las personas que, conforme a la ley, han de tener el cuidado personal de su crianza y educación; o existiendo, incumplieren las obligaciones o deberes correspondiente, o carecieren de las calidades morales o mentales necesarias para asegurar la correcta formación del menor.

3.     No fuere reclamado en un plazo razonable del establecimiento hospitalario, de asistencia social o del hogar sustituto en que hubiere ingresado, por las personas a quienes corresponde legalmente el cuidado personal de su crianza y educación.

4.     Fuere objeto de abuso sexual o se le hubiere sometido a maltrato físico o mental por parte de sus padres o de las personas de quienes el menor dependa; o cuando unos y otros lo toleren.

5.     Fuere explotado en cualquier forma, o utilizado en actividades contrarias a la ley, a la moral o a las buenas costumbres, o cuando tales actividades se ejecutaren en su presencia.

6.     Presentare graves problemas de comportamiento o desadaptación social.

7.     Cuando su salud física o mental se vea amenazada gravemente por las desavenencias entre la pareja, originadas en la separación de hecho o de derecho, en el divorcio, en la nulidad del matrimonio o en cualesquiera otros motivos.

 

Parágrafo 1.- Se presume el incumplimiento de que trata el numeral 2 del presente artículo, cuando el menor está dedicado a la mendicidad o a la vagancia, o cuando no convive con las personas llamadas por la ley a tener su cuidado personal. Esta presunción admite prueba en contrario.

 

Parágrafo 2.- Para efectos de la situación prevista en el numeral séptimo del presente artículo, se consideran como agravantes aquellos comportamientos de los padres que al intensificar la angustia y la incertidumbre inherentes a esta situación vayan en detrimento del menor. Igualmente constituye agravante el que cualquiera de los padres antes o después de la separación, del divorcio o de la nulidad del matrimonio, traten de influir en el menor con el propósito de suscitar aversión o desapego hacia alguno de sus progenitores”.

 

Esas medidas de protección se llevan a efecto si el menor se halla en situación de abandono o peligro. Dice el art. 57 del Código del Menor:

 

"Artículo 57.- En la resolución por medio de la cual se declare a un menor abandonado o en peligro, se podrá ordenar una o varias de las siguientes medidas de protección:

 

1. La prevención o amonestación a los padres o a las personas de quienes dependa.

2. La atribución de su custodia o cuidado personal al pariente más cercano que se encuentre en condiciones de ejercerlos.

3.La colocación familiar.

4. La atención integral en un Centro de Protección Especial.

5. La iniciación de los trámites de adopción del menor declarado en situación de abandono.

6. Cualesquiera otra cuya finalidad sea la de asegurar su cuidado personal, proveer a la atención de sus necesidades básicas o poner fin a los peligros que amenacen su salud o su formación moral.

PAR. 1º- El Defensor de Familia podrá, al aplicar alguna de las medidas anteriores y sin perjuicio de las acciones judiciales pertinentes, fijar una cuota mensual con la cual los padres o las personas de quienes el menor dependa contribuirán al sostenimiento de éste mientras se encuentre bajo una medida de protección.

PAR. 2º- El Defensor de Familia podrá imponer al menor con cualquiera de las medidas de protección, el cumplimiento de algunas de las reglas de conducta de que trata el artículo 206 del presente Código."

 

Toda esa normatividad legal, finalística, valorativa y protectoria, adquiere la connotación adicional de derecho fundamental y de principio constitucional, en el artículo 44 de la Constitución Política de 1991 que expresamente establece:

 

Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.

 

La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.

 

Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.”

 

Significa lo anterior que el niño es un sujeto privilegiado. En la T-283/94 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) se explicó este aspecto:

 

"La consideración del niño como sujeto privilegiado de la sociedad produce efectos en distintos planos. La condición física y mental del menor convoca la protección especial del Estado y le concede validez a las acciones y medidas ordenadas a mitigar su situación de debilidad que, de otro modo, serían violatorias del principio de igualdad (CP art. 13). Dentro del gasto público social, las asignaciones dirigidas a atender los derechos prestacionales en favor de los niños deben tener prioridad sobre cualesquiera otras (CP art. 350). Todas las personas gozan de legitimidad para exigir el cumplimiento de los derechos de los niños y la sanción de los infractores (CP art. 44). La coordinación de derechos y la regulación de los conflictos que entre éstos se presenten en el caso de que se vea comprometido el de un menor, debe resolverse según la regla pro infans (CP art. 44)."

 

Como se aprecia, es una obligación del Estado proteger al niño. No puede haber una simple graduación en la protección, sino que debe ser una protección real, de carácter vinculante absoluto. Luego los programas de protección que el propio Estado ha señalado son de ineludible cumplimiento, es más, son finalidad del Estado por mandato del artículo 2º de la Constitución que establece: "Los fines esenciales del Estado: ... garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución..."

 

La obligación de protección por parte del Estado proviene no solamente de la normatividad interna. Sobre este aspecto de la protección existen numerosos Instrumentos Internacionales que consagran la protección del menor: La Convención de las Naciones Unidas de 1989, sobre los derechos del niño, ratificado por Colombia el 28 de enero de 1991, en cuanto señala en su artículo 19 que los Estados Partes deben adoptar toda clase de medidas para proteger a los menores de toda forma de violencia física o mental, lesión corporal o abuso, trato negligente, maltrato o explotación, incluyendo abuso sexual, mientras permanezca bajo el cuidado de los padres, guardianes legales u otra persona que tenga a cargo su cuidado; y la Convención Americana sobre derechos humanos, que en su artículo 19 establece: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del estado”. Y, en la Convención sobre los derechos del niño, en el artículo 3º se señaló su filosofía así:

 

"1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a la que se atenderá será el interés superior del niño.

 

"2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas que sean responsables de él ante la ley y con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.

 

"3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada".".

 

En conclusión, el Estado debe en todo caso, acudir en protección de los menores cuantas veces sea necesario, empleando óptimamente todos lo mecanismos, medios y programas que la ley señale.

 

3. Derecho del niño a tener una familia, sus implicaciones, en especial la de no ser separado de la familia, salvo que se ubique dentro de una posición irregular.

 

Lo normal es que el niño nazca y se desarrolle en el seno de una familia. En la T-531/92 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) se fijo el alcance de este derecho:

 

"Entre los derechos fundamentales de los niños se encuentran los derechos a tener una familia, a no ser separados de ella, al cuidado y al amor que deben merecer. La familia, núcleo fundamental e institución básica de la sociedad (CP arts. 42, 5), ofrece al ser humano un sustento afectivo, psicológico y material indispensable para el libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16) y para la convivencia pacífica (CP arts. 2, 22, 95-4 y 95-6).

 

El cuidado personal, la derivación del sustento en la medida de las  propias capacidades económicas, la educación, el apoyo y el amor, son algunas de las obligaciones de los padres cuyo rango constitucional permite su inmediata exigibilidad en casos de grave incumplimiento que vulnere o amenace los derechos fundamentales del menor. La Constitución y el carácter de orden público de la legislación del menor (Decreto 2737 de 1989, art. 18) sirven de fundamento al principio de prevalencia de los derechos de los niños sobre los derechos de los demás y habilitan a cualquier persona para exigir ante la autoridad competente el cumplimiento de las obligaciones que se tengan contraídas con los niños y se sancione a los infractores (CP art. 44)."

 

Si está dentro de una familia  va a tener incidencia la patria potestad y los derechos y deberes de los padres. Según la Corte Constitucional "Los derechos que se derivan de la patria potestad son derechos instrumentales, cuyo ejercicio, restringido única y exclusivamente a sus titulares, solo será legitimo en la medida en que sirva al logro del bienes del menor"[3]. La patria potestad la define Josserand como “El conjunto de derechos que la ley confiere al padre y a la madre sobre la persona  y los bienes de sus hijos menores no emancipados, con el fin de asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben en lo que concierne al sostenimiento y a la educación de dichos hijos”.[4] En similar sentido se pronuncia el artículo 19 de la ley 75 de 1968. Significa lo anterior que la  razón de ser de la patria potestad no es la de convertir a ésta  en un símbolo e instrumento del ejercicio de la “propiedad” de los padres respecto de sus hijos, sino que la patria potestad es una conjunción de derechos y obligaciones, tendientes al adecuado desarrollo del menor.

 

Como es apenas natural, se puede perder o suspender la patria potestad. “Los derechos que ejercen los padres sobre sus hijos terminan: a) por imposibilidad física como demencia del padre o de la madre; y b) inhabilidad moral  que entrañe el abandono moral  y el peligro físico y moral del hijo”.[5]

 

El artículo 315 del C. C. dice:

 

La emancipación judicial se efectúa, por decretos del juez, cuando los padres que ejerzan la patria potestad incurran en alguna de las siguientes causales:

 

1.     Por maltrato habitual del hijo, en términos de poner en peligro su vida o de causarle grave daño.

2.     Por haber abandonado al hijo.

3.     Por depravación que los incapacite de (sic) ejercer la patria potestad.

4.     Por haber sido condenados a pena privativa de la libertad superior a un año.

En los casos anteriores podrá el juez proceder a petición de cualquier consaguíneo del hijo, del abogado defensor de familia y aun de oficio”.

 

Se tiene, por consiguiente, que si hay una situación de abandono se pierde la patria potestad, sea quien fuere la persona que la detenta. Si por ejemplo una madre con un impedimento físico pone en situación de abandono o peligro a su hijo, pierde al patria potestad por esta razón, no por el impedimento. O sea que una madre muda no pierde la patria potestad por esa deficiencia. Para respaldar esta última afirmación se presenta como argumento ad-hominem la Declaración de los derechos de los impedidos[6], expedida por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de noviembre de 1975, que aunque no está ratificada por Colombia, sirve sin embargo de ilustración; se estableció en dicha Declaración: “3. El impedido tiene esencialmente el derecho a que se respete su dignidad humana. El impedido, cualesquiera sean el origen, la naturaleza o la gravedad de sus trastornos y deficiencias, tiene los mismos derechos fundamentales que sus conciudadanos de la misma edad, lo que supone, en primer lugar, el derecho a disfrutar de una vida decorosa, lo mas normal y plena que sea posible. 4.  El impedido tiene los mismos derechos civiles y políticos que los demás seres humanos; el párrafo 7 de la Declaración de los derechos del retrasado mental se aplica a toda posible limitación  o supresión de esos derechos para los impedidos mentales”. Y, el mencionado Párrafo 7 dice: “Si algunos retrasados mentales no son capaces, debido a la gravedad de su impedimento, de ejercer efectivamente todos sus derechos, o si se hace necesario limitar o incluso suprimir tales derechos, el procedimiento que se emplee a los fines de esa limitación o supresión deberá entrañar salvaguardas jurídicas que protejan al retrasado mental contra toda forma de abuso. Dicho procedimiento deberá basarse en una evaluación de su capacidad social por expertos calificados. Asimismo, tal limitación o supresión quedará sujeta a revisiones periódicas y reconocerá el derecho de apelación a autoridades superiores”. Sería inhumano y abiertamente contrario a la justicia que a una muda, por el único hecho de serlo, se le quitara su hija.

 

Pero, eso no excluye que se observe, permanente y periódicamente, si en el caso concreto el comportamiento de una madre impedida puede implicar abandono o peligro físico o moral para su hijo o hija, durante todo el tiempo en que según la norma se puede calificar como niño, es decir, hasta los diez y ocho años. No puede el Estado, en ningún instante, dar por cerrado un caso de protección al menor antes de que éste llegue a los diez y ocho años. Deben por lo tanto las autoridades correspondientes vigilar el entorno dentro del cual se desarrolla la vida del niño y estar atentas a cualquier circunstancia que ponga en peligro al niño. Si ese niño o niña tiene un expediente en el área de protección del ICBF, con mayor razón el Estado no puede despreocuparse por la suerte de dicho menor.

 

El Juez Constitucional, en miras a la protección del menor, debe tener en cuenta que en el caso concreto de la maternidad, ésta implica derechos pero también tiene obligaciones; en la sentencia T-339/94 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa ) se dijo:

 

"El artículo 44 de la Carta Política reconoce como derecho fundamental de los niños entre otros, "el cuidado y amor". Es la primera vez que en una Constitución colombiana se le da al amor el tratamiento de objeto jurídico protegido. Obviamente los primeros obligados a dar amor al niño son sus padres, de suerte que si hay una falta continua de amor hacia el hijo, no se está cumpliendo, propiamente, la maternidad. De esta manera, todo niño tiene derecho a ser tratado con amor, especialmente por sus padres. Entonces, si un padre o una madre incumplen con su obligación constitucional, no sólo están incurriendo en actitud injusta,  sino que no están desempeñando ni la paternidad ni la maternidad, en estricto sentido, porque no ejerce la actitud debida conforme a derecho.

 

La maternidad está reconocida por el orden jurídico internacional como derecho humano, y, por tanto, se protege en todas las situaciones. Pero no es un derecho absoluto, porque se encuentra, como todo derecho, limitado, en este caso, por los derechos del mismo hijo y por el orden social justo. La Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo 25, numeral segundo, estipula:

 

"La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social".

 

Sobre el contenido de este texto es conveniente hacer las siguientes precisiones: en primer término, la maternidad es protegida con el derecho a cuidados especiales en virtud del bienestar del menor y, por extensión, en función de la madre, para que ésta pueda llevar a cabo su misión de solidaridad natural. En segundo lugar, como la maternidad está para la protección del infante, se deduce que éste tiene derecho a una madre que lo asista. Tercero, la madre tiene derecho a la conservación de su status -siempre y cuando cumpla con el deber de amor hacia su hijo, pues la esencia de la filiación es el amor-, es decir, tiene el derecho a realizar sus funciones, y en atención a dichas funciones, y al amor, a mantener el vínculo jurídico y afectivo con su hijo. Y, finalmente, se protege por igual a la maternidad dentro del matrimonio, como a la que se presenta por fuera de la relación matrimonial, con base en el trato igual debido tanto a las madres como a los niños."

 

Luego el derecho a tener una familia, no es solamente para el padre o la madre (sean personas normales o sean personas impedidas), es  también y fundamentalmente el derecho del niño a que realmente exista un hogar, una familia, y, si ello no se da, en determinadas circunstancias y provisionalmente el niño puede tener su familia sustituta. Por eso el Código del Menor emplea el término COLOCACION FAMILIAR. Porque puede ocurrir que el niño sea abandonado o corra peligro. En estas situaciones, el Código del Menor trata en el título II "Del menor abandonado o en peligro físico o moral". El primer capitulo de tal título se refiere a estas situaciones irregulares o atípicas para cuya definición está el procedimiento señalado en el Capítulo II y las medidas de protección fijadas en el Capítulo III del mencionado Código.

 

Y hay algo más: en la T-378/95 (M.P. José Gregorio Hernández), se dijo:

 

"En el caso de los niños, el derecho constitucional preferente que les asiste, consistente en "tener una familia y no ser separados de ella", no radica en la subsistencia nominal o aparente de un grupo humano sino que implica la integración real del menor en un medio propicio para su desarrollo, que presupone la presencia de estrechos vínculos de afecto y confianza y que exige relaciones equilibradas y armónicas entre los padres y el pedagógico comportamiento de éstos respecto de sus hijos".

 

4. El hogar sustituto

 

Una de las medidas de protección del menor es la colocación familiar. En ocasiones se llama "Hogar Sustitutivo", y también hay el denominado "Hogar Amigo".6

 

El artículo 73 del Código del Menor dice:

 

"La colocación familiar consiste en la entrega de un menor que se encuentre en situación de abandono o de peligro, a una familia que se compromete a brindarle la protección necesaria, en sustitución de la de origen.

 

La medida de colocación familiar será decretada por el Defensor de Familia mediante resolución motivada o de acuerdo con las normas técnicas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar."

 

La colocación familiar es provisional mientras se adelanta el proceso administrativo (art. 37 del Código del Menor) y luego, temporal (por seis meses prorrogables, art.74 del citado Código). No es, pues, una situación definitiva. Esta temporalidad tiene sentido porque está íntimamente ligada a los afectos que puede generar una colocación extendida a través de los años.

 

Es decir que, los hogares sustitutos reemplazan momentáneamente a la que ha sido o debiera ser la familia de origen, o cumplen la misión (cuando es hogar amigo) de ser antesala de la adopción.

 

En la T-217/94[7] expresamente se dijo:

 

“La Corte, obligada a hacer prevalecer el derecho sustancial, no pueden ignorar que la COLOCACION FAMILIAR  queda incluida dentro de la protección que se le da a la FAMILIA. Protección temporal, mientras el menor es acogido por su familia de origen o por la familia adoptante. y esto se debe a que el niño es el destinatario del derecho consagrado en  el artículo 44 de la Constitución Política. El mismo Código del Menor, artículo 22, enseña que "la interpretación de las normas contenidas en el presente Código deberá hacerse teniendo en cuenta que su finalidad es la protección del menor".

 

El hogar sustituto no puede durar mucho tiempo. El artículo 74  del Código del Menor indica:

 

“Artículo 74.- La medida de colocación familiar se decretará por el menor término posible, de acuerdo con las circunstancias y objetivos que se persiguen, sin exceder de seis (6) meses. El Defensor de Familia podrá prorrogarla, por causa justificada, previo concepto favorable del Jefe Jurídico de la Regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o de quien haga sus veces.

 

En ningún caso podrá otorgarse la colocación familiar a personas residentes en el exterior, ni podrá salir del país el menor que esté sujeto a esta medida de protección, sin autorización expresa del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”.

 

Por consiguiente, los hogares sustitutos deben ser momentáneos, para evitar lazos muy fuertes entre el menor y la pareja que los tenga.

 

El objeto de los hogares sustitutos es el de proteger al niño y su fundamento es la solidaridad. Si un núcleo humano está protegiendo eficaz y honestamente a un niño, el Estado no puede hostigar y atacar a quien cumple con el deber constitucional de la solidaridad. Y si lo hace, está poniendo en peligro la asistencia que le dan al niño para su desarrollo armónico e integral. La Corte Constitucional ha precisado la trascendencia de la solidaridad establecida en el inciso 2º del artículo 44 de la Constitución, en los siguientes términos:

 

"Dichas asistencia y protección, corresponden en primer término a la familia, como núcleo esencial de la humana convivencia; pero corresponden también a la sociedad, en general, y al Estado, en particular, como ente rector de aquella cuando está organizada política y jurídicamente. Es claro que si el niño carece de una familia que lo asista y proteja, bien porque haya sido abandonado por sus padres, bien porque carezca de ellos, o bien porque éstos o, en su defecto, sus abuelos, hermanos mayores, u otros parientes cercanos, no cumplan con ese sagrado deber, la asistencia y protección incumbe directa e insoslayablemente a la sociedad y, a nombre de ésta, al Estado, a través de los organismos competentes para ello. Con esto se configura la intervención subsidiaria del Estado, a falta de una familia que cumple con las obligaciones antes señaladas. (...)"5 .

 

El niño tiene  derecho a que se le preste solidaridad. Y es ilógico que si un niño está ubicado mediante decisión del Estado en un hogar que solidariamente le brinda protección, funcionarios del Estado atenten contra la solidaridad objetiva.

 

Una Defensora de familia, al producir un rompimiento de lazos afectivos que el mismo ICBF contribuyó a crear por permitir la prolongación indebida del hogar sustituto, no puede invocar el factor competencia como argumento para dejar sin piso los derechos fundamentales y principios constitucionales señalados en el artículo 44 de la Constitución Política. Y si lo hace, está atentando además contra el derecho que se tiene al libre desarrollo de la personalidad (art. 16 C.P.) porque el artículo 3º del Código del Menor indica: "Todo menor tiene derecho a la protección, al cuidado y a la asistencia necesaria para lograr un adecuado desarrollo físico, mental, moral y social, estos derechos se reconocen desde la concepción". Cualquier hecho que vulnere ese desarrollo es una violación del art. 16 de la Constitución.

 

5.  Se puede abruptamente exigir que se  entregue un menor ubicado  en hogar sustituto?

 

Cuando un Defensor de Familia establece sumariamente que un menor se encuentra en situación de grave peligro en el lugar donde se halle (estar comprometida la vida o la integridad física del menor), puede proceder al RESCATE del menor, siguiendo el procedimiento de los artículos 43 a 47 del Código del Menor. Pero si no corre peligro la vida o la integridad física de la niño, se lo puede retirar de un momento a otro del hogar que lo está protegiendo?

 

Se dirá que hay que actuar con rapidez para entregárselo a la madre biológica. La finalidad es plausible, pero jurídicamente no se puede sostener que la autoridad que adelanta un procedimiento administrativo en tal sentido está investida de potestad sobre la vida y los derechos del niño. La capacidad para ejercer un procedimiento no lleva implícita la idea del poder absoluto. Si una Defensora de Familia ordena que pongan a su disposición al menor, con la disculpa de que se está afectando el niño porque se destruye la imagen de la familia biológica, y omite totalmente el examen de la situación fáctica en que el menor se hallaba en el hogar sustituto, y luego sin información previa sobre la grave determinación que se va a tomar, cita a la pareja y al niño y sin razones de peso y sin preparación sicológica alguna rompen una relación hogar sustituto-menor, se está atentando contra el derecho del niño a tener amor y protección (art. 44 ibídem). Este aspecto exige un esfuerzo teórico, justo y humano por parte del funcionario que va a decidir esta clase de situaciones; la Corte ha dicho, en la T-182/99 (M.P. Martha Sáchica de Moncaleano):

 

"El trato especial y protector que requieren los derechos e intereses de los menores de sus padres como principales comprometidos en su crecimiento, lo cual es además exigible por aquellos, debe permanecer en forma autónoma de la situación afectiva que mantengan los niños con sus progenitores y estos entre sí. Es cierto que la vivencia en común, salvo en casos muy particulares, facilita las relaciones al interior de una familia y así mismo el cumplimiento de las obligaciones constitucional y legalmente establecidas entre sus miembros; no ocurre lo mismo, cuando median separaciones de la pareja, rupturas familiares y la conformación de nuevas relaciones, a las cuales se ven con mayor frecuencia sometidos los niños colombianos.

 

Por ello, socialmente se reclama un mayor esfuerzo de los adultos que son padres y se encuentran en alguna de esas situaciones, con el propósito de que la actitud que desplieguen hacia sus hijos sea realmente propicia de su bienestar general integral, físico, moral, afectivo y sicológico, basado en el apoyo, la asistencia, la protección, el amor y el suministro de los bienes indispensables para llevar una vida en condiciones dignas y normales, a través de relaciones paterno-filiales mas sólidas y consecuentes con la realidad de dichos compromisos; y, de esta manera, lograr evitar que al estado anormal de dolor, tristeza, depresión y desconcierto que suscitan las separaciones de los progenitores se le sume la angustia creada por la inseguridad sobre la subsistencia personal."

 

En conclusión, se afectan los derechos del niño y de las personas que le prestan solidaridad si se producen situaciones anormales de tristeza y desconcierto. Advierte la Corte que estos rompimientos radicales no son extraños en el ICBF. Precisamente, en la tutela T-217/94 (que prosperó) se transcribió una circular ( 14- 587 de 10 de mayo de 1993) de la Subdirectora Operativa de Protección de dicho Instituto, que textualmente dice:

 

“…… quiero llamar la atención de los Defensores de Familia, ya que mientras la Subdirección adelanta una campaña para que las familias que por diversas circunstancias tienen bajo su cuidado menores sin una situación legal definida, se acerquen sin ningún temor al Instituto.  Los Centros Zonales, cada vez con mas frecuencia y sin ninguna consideración con el niño sujeto fundamental de la decisión, lo separan abruptamente de las personas que hasta ese momento han sido su familia y su único vínculo; no se tiene ninguna consideración sobre el trauma que este rompimiento súbito puede ocasionarle. Separar un niño del cuidado de la persona o familia que lo ha tenido para internarlo en un centro de emergencia, un hogar sustituto o una Institución, solo se justifica en el caso extremo  en que se compruebe sumariamente que la salud física o mental del menor se encuentran gravemente afectadas”.

 

Es inexplicable que frente a esta orientación legal y humana, se siga procediendo con la crudeza calificada como “procedimiento de duelo". Particular cuidado deben tener los funcionarios públicos en estos casos. Vale recordar que el artículo 123 de la C. P. indica: “Los servidores públicos están al servicio del Estado y la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento”. Dichos funcionarios en todo momento deben tener de presente que su trabajo se orienta a lograr la vigencia del orden justo consagrado en el Preámbulo y en el artículo 2° de la C. P. que se inicia con el siguiente principio fundante: “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución…”. La aplicación de los principios y valores, conjuntamente con las reglas,  hace del funcionario público alguien activo y pensante que da soluciones justas y transformativas ( en redefinición permanente) y no simplemente formales y burocráticas. Tratándose de aquellos funcionarios que por motivo de su trabajo diariamente tienen que enfrentarse a la durísima realidad del país[8], es particularmente importante hacer un esfuerzo adicional  para que el dolor ajeno no se convierta en algo que por cotidiano se torne en deshumanizador. Precisamente el artículo 95, numeral 2° de la C. P. dice que hay que “Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas”. Es este el constitucionalismo humanista íntimamente ligado al valor de la solidaridad. Este comportamiento fortalece el oficio del Defensor o las Defensoras de Familia, que en sentir de la Corte es muy importante y merece todo el respeto:

 

"Los defensores de familia desarrollan en la actualidad labores anteriormente confiadas a los jueces, las cuales van desde la amonestación a los padres hasta la declaración de abandono y la iniciación de los trámites de adopción (idídem, art. 57). La delicada tarea de resolver conflictos en los que pueden verse involucrados los intereses y el bienestar del niño ha sido encomendada a la autoridad administrativa en búsqueda de una mayor efectividad. Sobre el particular ya se expresó esta Sala cuando afirmó:

 

"La ley ha encomendado a los Defensores de Familia delicadas funciones en interés de la institución familiar y del menor. Entre sus atribuciones cabe mencionar las de promover acciones judiciales y extrajudiciales en asuntos de familia, decretar las situaciones de abandono o peligro del menor y tomar las medidas de protección pertinentes según la gravedad de las circunstancias (D. 2737 de 1989, arts. 36 y 57), homologar con efectos vinculantes las conciliaciones entre cónyuges, asistir al menor en las diligencias ante el juez competente y ejercer funciones de policía para asegurar su eficaz protección.

 

(...)

 

"La negligencia de los funcionarios públicos encargados de velar por los intereses del menor puede constituir una forma de indefensión cuando su inactividad o inidoneidad manifiestas durante el proceso civil tienen como consecuencia la desprotección judicial de los intereses del niño. Ello puede suceder, si se dejan de solicitar pruebas de vital importancia para el esclarecimiento de situaciones de abandono o peligro, si no se interponen los recursos ordinarios o extraordinarios que la ley dispone contra providencias adversas a los intereses del menor o, aún más grave, cuando existiendo una presunción legal de abandono ella no se decreta oficiosamente por parte de la autoridad competente para salvaguardar los derechos del niño (D. 2737 de 1989 arts. 31, 36, 57)".1

 

Lo sostenido anteriormente por la Corte sobre las responsabilidades de los Defensores de Familia en el trámite de los procesos civiles en que deben intervenir, es igualmente predicable respecto de los procesos seguidos contra los padres por las causales de abandono o peligro en que puede encontrarse el menor[9]."

 

Cuestión esencial es el contexto orgánico dentro del cual operan los Defensores de Familia. Hay que tener en cuenta que el ICBF en sus objetivos pasó de la etapa asistencialista de los años setenta, a la promocional de los ochenta y ahora se ubica en el conocimiento de los diversos saberes con fortalecimiento en el trabajo conjunto con organizaciones comunitarias y sociales y con las respectivas familias de los menores, familias que dentro de un enfoque sistémico entran a participar activamente en la solución de los problemas intrafamiliares y se evitan así muchas violaciones a los derechos de los menores. La efectividad estructural del I.C.B.F. es indispensable porque repercute en las medidas de prevención y protección a favor de los menores y, precisamente, el instrumento humano mas eficiente para desarrollarlas está en los Defensores de Familia.

 

En el presente caso se da la circunstancia de que la tutela no se instauró contra aquellos Defensores de Familia en Cali que con su omisión facilitaron que un hogar sustituto se convirtiera en un hogar de hecho, sino que la tutela se dirige preciso contra la Defensora que cumplió formalmente con su deber de tramitar los casos sometidos a su conocimiento. Esto obliga a reflexionar.

 

Los operadores jurídicos (dentro de ellos los Defensores de Familia) no se deben atener, como ya se dijo, únicamente a la normatividad reglamentaria sino que deben poner especial cuidado a los principios, especialmente si son constitucionales; igualmente deben ponderar y reflexionar  sobre los valores y los derechos fundamentales constitucionales, en todos los casos en que deban jurídicamente decidir. Si se trata de temas referentes a un menor, el principio de la prevalencia de los derechos del niño sobre los derechos de los demás,  es un elemento orientador obligatorio.

 

Si, además,  la  protección de los menores figura como  uno de los deberes fundamentales del Estado y si en el ICBF opera un área de protección, creada desde antes de la Constitución de 1991 y con fuerte respaldo constitucional después de la expedición de la actual Carta Política, entonces, no se puede pasar por alto que "La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derecho" (art. 44 C.P.). Por supuesto que la protección debe ir íntimamente  ligada a la prevención, sólo así se entienden los deberes del Estado. Como también implica la obligación del Estado de destinar presupuestos adecuados y progresivos para la efectividad de los derechos reseñados en el Protocolo de San Salvador.[10]

 

En otro terreno del accionar del Estado, en el del Juez constitucional, éste no solamente debe proteger los derechos fundamentales de los niños sino que también debe señalar medidas que superen la violación o los peligros de violación de dichos derechos.

 

En un caso similar al que motiva la presente tutela (T-278/94, M.P. Hernando Herrera Vergara), la determinación insinuada fue la siguiente:

 

"En el presente caso, es claro para la Sala que la menor Diana Patricia Gutiérrez ha sido afortunada al encontrar un hogar que le ha brindado el amor, el cuidado y la protección, indispensables para su desarrollo armónico e integral, y donde ha podido hacer efectivo ese derecho tan fundamental para todo ser humano, como lo es el tener una familia y unos padres, lo cual redundará favorable y benéficamente en la formación de su personalidad, en los términos del artículo 16 de la Carta Política.

 

No existe por lo anterior, motivo ni justificación alguna, dentro del marco del Estado social de derecho, ni dentro de los principios de solidaridad y convivencia social que inspiran nuestro ordenamiento constitucional, uno de los cuales es la protección y cuidado de los niños, para que la menor Diana Patricia Gutiérrez deba regresar al lado de su madre biológica, cuando ella no puede brindarle el cuidado y la asistencia necesaria, ni menos aún, el amor y la protección de una familia, como la que en la actualidad y desde hace más de cinco años viene otorgándole la familia VARGAS BEDOYA, a la que la niña reconoce como su familia."

 

Pero, para resolver la tutela motivo del presente fallo, la Sala Séptima de Revisión considera pertinente también seguir la orientación que se reiteró en la sentencia T-205/94 (M.P. Jorge Arango Mejía) en cuanto determinó:

 

"La Corte reconoció estas limitaciones, la competencia que no tiene el juez de tutela  y las atribuciones del Defensor de Familia, en sentencia T-290 del 28 de julio de 1993, en la que dijo:

 

"Corresponde al Defensor de Familia declarar las situaciones de abandono o de peligro previo el correspondiente proceso investigativo; en la resolución en que se declare a un menor abandonado o en peligro se podrá ordenar, entre las medidas de protección, la de atribuir la custodia o cuidado personal al pariente más cercano en condiciones de ejercerlos.  Esta es una medida provisional que deberá ser decidida en forma definitiva por el juez de familia, quien tiene la competencia plena para resolver lo relativo a la custodia y cuidado de los menores.

 

"Es entonces la custodia y cuidado un derecho-deber de índole legal,  que escapa al control por vía de la acción de tutela por cuanto, según se observa, tiene asignados unos procedimientos especiales y unos jueces competentes para resolver sobre su determinación, ejercicio y regulación." (Magistrado ponente, doctor José Gregorio Hernández)".

 

Es decir, en el presente fallo se tendrá muy en cuenta las funciones de los Defensores de Familia.

 

 

 

 

CASO CONCRETO

 

El ICBF  inicialmente colocó a la menor L en el hogar amigo de la pareja A-B,  pero como, según dijo en su oportunidad el mismo ICBF,  no se dieron las condiciones para la declaratoria de abandono (paso previo a la adopción) en razón de que la madre biológica no  autorizaba la adopción,  entonces la dependencia correspondiente del ICBF cambió la modalidad de hogar amigo por el de hogar sustituto. Se aprecia en ese cambio de comportamiento cierto apresuramiento porque el ICBF no hizo un estudio a fondo de si la madre biológica pudiera estar dentro de una de las causales de pérdida de la patria potestad (artículo 315 del Código Civil, antes transcrito) o de cualquiera de las situaciones planteadas en el artículo 31 del Código del Menor. De todas maneras la menor permaneció con la pareja A-B quienes asumieron el carácter de padres sustitutos. Pasaron los seis meses permitidos para un hogar sustituto y no se pidió el concepto favorable al Jefe jurídico de la regional del ICBF en Cali para la respectiva prórroga  por otros seis meses . Estas omisiones fueron determinantes para la problemática  que posteriormente ocurriría y que motiva la presente tutela.

 

Fueron varios los años que la niña permaneció con los A-B, con el visto bueno del ICBF, es pues culpa de la Institución no haber tomado las determinaciones en el momento oportuno. Ocurrió lo previsible: la menor gozó de gran afecto y de  buenas condiciones donde los padres sustitutos, se crearon lazos muy fuertes, lo cual constituyó, a la hora de la verdad, un hogar de hecho para la menor y una relación afectiva cada vez mayor entre la pareja A-B y la niña L. Esta deficiencia administrativa  por parte del ICBF permitió que  con el paso del tiempo, la niña se formara la imagen de una familia que le otorgaba amor y  cuidado y era apenas natural que creyera que ese era su hogar. 

 

Cuando abruptamente se la separa de la pareja A-B, (así fuera un hogar sustituto), tal comportamiento violenta los derechos de la niña porque el  rompimiento, además de inhumano, significó la violación al derecho fundamental a la imagen de una familia, a no ser separado de ella y al cuidado y al amor que el artículo 44 de la C. P. consagra como parte de los derechos fundamentales del niño.

 

El comportamiento del ICBF en el caso de autos es una acumulación de errores, y la “solución” (quitarle abruptamente la niña a los padres sustitutos)  fue la que mas le causó daño a la menor.

 

Los últimos comportamientos de que da cuenta el expediente, adelantados por la Defensora 4ª de Familia en Cali, son paradójicos e incoherentes, en efecto, como se relacionó en los antecedentes, en noviembre de 1998 (después de instaurada la tutela) se profirió una Resolución, la # 034, según la cual se declaraba a la menor L en situación de peligro; no es clara la Resolución en cuanto a los hechos que motivaron esa declaratoria, porque aparecen relacionados todos los antecedentes de la menor desde su nacimiento, lo curioso es que se hace mención de la presunta amenaza de secuestro a la madre muda, haciéndose caso a una persona calificada como mitómana; y es mas curioso que figuren como antecedentes la instauración de la acción de tutela y la presentación de un derecho de petición por parte de A-B. Y si se acude a la parte Resolutiva, allí se indica que, según la Defensora 4ª,  la menor está en situación de peligro “por cuanto se ha configurado  la causal 2ª del artículo 31 parágrafo 1° inciso final, ya que se encontraba con personas ajenas con que no reunía parentesco alguno”. Pues bién, la causal 2ª  dice que se está en situación de peligro o de abandono cuando faltaren en forma absoluta o temporal  las personas que conforme a la ley  han de tener el cuidado personal de su crianza y educación; o si existieren tales personas, incumplieren las obligaciones o deberes correspondientes, o carecieren de las calidades morales o mentales necesarias para asegurar la correcta formación del menor. Es obvio que dentro de esta causal, para el caso concreto, sólo estarían como personas que incurrirían en la causal,  las siguientes : la madre biológica y la abuela materna ( el presunto padre ni siquiera ha reconocido a la niña y ha expresado como persona una actitud inhumana frente a aquella). Si de veras esa fuere la causal para declarar la situación de peligro, no tiene sentido que a renglón seguido se hubiere entregado la niña a la madre biológica, ya que la causal 2ª se predicaría en cuanto las personas que conforme a la ley deben estar con la niña  incumplen con sus deberes u obligaciones, y este sería el caso de la madre. Aumenta la incoherencia cuando se cita el “inciso final del parágrafo 1°”, ya que dicho parágrafo no tiene sino un inciso que expresamente indica:  “Se presume el incumplimiento  de que trata el numeral 2° del presente artículo, cuando el menor está dedicado a la mendicidad o a la vagancia, o cuando no convive con las personas  llamadas por la ley  a tener su cuidado personal. Esta presunción admite prueba en contrario”; ningún elemento de juicio existe sobre mendicidad o vagancia de la niña L, y si lo que se le quiere hacer decir al artículo es que quien no viva con la madre o con el padre debe declararse en situación de peligro , no es aplicable en el presente caso porque no hay padre reconocido y porque la misma proposición normativa de la Resolución de la Defensora 4ª de Familia, descarta a la madre cuando dicha Resolución invoca el numeral 2° del artículo 31 del Código del Menor.

 

Tampoco tiene explicación suficiente que pese a las amenazas que hoy existen respecto de la niña (la madre biológica no trabaja, la persona que le pagaba el arriendo de la habitación no es moralmente recomendable y ha dejado de ayudar, la abuela nunca se preocupó ni por su hija ni por su nieta, la madre no la matriculó en el presente año lectivo, las amistades de la madre no son las mas recomendables para la niña), la Defensora no toma medidas de protección para la niña sino que se preocupa por la madre y la remite a un instituto de sordo-mudos para que aprenda a comunicarse con la niña. Y, últimamente, la pareja A-B paga el arriendo donde viven la niña L y su madre biológica, la matricularon en un colegio porque la madre biológica no lo hizo y estas nuevas circunstancias no han sido tenidas en cuenta por el I.C.B.F.; como tampoco que fue la propia madre biológica quién buscó en el mes de agosto de 1999 el apoyo en la familia de A-B.

 

 

Este comportamiento del ICBF en Cali no ha sido justo; es mas, respecto a la pareja A-B, resulta que dicha pareja se inscribió hace tiempos en los programas de adopción en la regional del ICBF en Cali. Había una confianza legítima en que les darían un niño en adopción. La realidad es que les dieron una niña como hogar sustituto y nunca los tuvieron en cuenta dentro de los programas de adopción.

 

Con estos comportamientos el ICBF en Cali demuestra que no tiene en cuenta el interés superior del menor, y que ha violentado los derechos de éste con el cúmulo de errores cometidos.

 

Además la crudeza con que se  produjo la separación de la niña L respecto de la pareja A-B no es acorde con los deberes de los funcionarios públicos. Si después de los  descuidos iniciales del ICBF  se nombró para el cargo de Defensora 4ª de familia  a una acuciosa funcionaria, ella no podía, para enmendar las equivocaciones cometidas,  tratar de poner de manera inhumana  punto final a una situación que debería ser precaria y que se estaba convirtiendo en definitiva. Ese cumplimiento del deber ha debido ser manejado con cuidado extremo, máxime cuando era el propio ICBF el responsable por darle al hogar sustituto una permanencia y apariencia que la ley no había establecido. Es decir, ante esa difícil situación la funcionaria ha debido hacer prevalecer los principios sobre las reglas. Si la Defensora de Familia comprobó que la madre biológica reclamaba a su hija y reactivó un expediente que otros defensores habían prácticamente descuidado,  ante tal situación era indispensable la coordinación con las personas que en el expediente figuraban, el análisis serio y justo de las diferentes relaciones (hogar sustituto-menor, madre-hija, abuelos-madre muda) y de los variados episodios ( comportamiento de los padres de la madre-muda, comportamiento en el hogar sustituto, estudio  respecto de si la menor no corre peligro alguno con la madre biológica, incidencia del carácter de la madre en el posible cuidado de su hija, especialmente en lo que tiene que ver con su inclinación a la mitomanía, sus amistades con personas en donde la niña puede correr peligro, la gran dificultad para sostener a la menor y su desidia para trabajar y para usar el lenguaje convencional de los mudos).

 

Es que el desempeño del rol materno por parte de la madre M deja mucho que desear, salta a la vista que tiene lo que se denomina una “conducta abandónica” porque de los seis años de la niña sólo hasta ahora (por la decisión última del ICBF) es que la madre M ha estado cerca a su hija L. La disculpa de que se la quitaron y que ella (la madre) desea tenerla no es argumento suficiente, porque siempre se limitó a las visitas a su hija (incumpliendo muchas de ellas). La madre puede querer a su hija pero el incumplimiento de sus deberes salta a la vista. En realidad, la madre M tiene por política que otros sean quienes atiendan a la niña. No se puede escudar en que otros la van a ayudar porque eso precisamente la descalifica. En el caso concreto de la madre biológica no puede escudarse en la abuela de L, ya que esta abuela ha demostrado por las pruebas obrantes en el expediente no solo su irresponsabilidad sino su actitud desalmada, comenzando por su comportamiento frente a su hija muda.

 

El ICBF en este caso concreto no ha analizado suficientemente si se dan las circunstancias del artículo 315 del Código Civil y de normas del Código del Menor como los artículos 20  y 31 (antes relacionados) y el artículo 57 numeral 6° que dice:

 

“En la resolución por medio de la cual se declare a un menor abandonado o en peligro, se podrá ordenar una o varias de las siguientes medidas de protección:

 

6. Cualesquiera otras cuya finalidad sea la de asegurar su cuidado personal, proveer a la atención de sus necesidades básicas o poner fin a los peligros que amenacen su salud o su formación moral.”

 

Se aprecia, de las numerosas pruebas que obran tanto en el expediente que cursa en el ICBF, Cali, como de las recogidas por la Corte Constitucional, que hay incoherencia en el proceder de la funcionaria del ICBF. Se ha debido ponderar lo ocurrido antes de la última colocación en el hogar sustituto con lo que iría a ocurrir después. Se ha debido entrelazar y no obstaculizar los múltiples y disímiles significados provenientes de círculos sociales y situaciones afectivas que se crearon y que pueden entrar en colisión, como realmente pasó. Y es obligación del ICBF tener en cuenta lo últimamente ocurrido con la niña y esto no ha acontecido.

 

Hay elementos de juicio suficientes para reflexionar sobre el peligro para la menor. Si se considera que la menor está en peligro o en situación de abandono, es indispensable que la autoridad competente (un Defensor de Familia) determine las medidas adecuadas. Es injusto que con tantas pruebas no se haga un examen a fondo y se busque a como de lugar no mantener a la menor en situación de peligro .

 

Ello obliga a que la Corte Constitucional dé la orden directamente al Director Nacional del ICBF quien radicará el caso donde le parezca mas prudente, en interés de la niña y según los elementos de juicio que obran tanto en la tutela como en el expediente que obra en Cali.

 

Entre tanto, y dado que está demostrado el peligro en que se encuentra la niña, la Corte tomará una medida cautelar consistente en determinar que se ubique provisionalmente a la menor en el hogar de A-B. Esta decisión se fundamenta en que numerosas pruebas demuestran que en dicho hogar la niña L gozaba de amor, cuidado y estabilidad. Específicamente hay entre otros los siguientes elementos de juicio: el propio I.C.B.F., por intermedio de las dos funcionarias de la Regional Bogotá a quienes se les pidió concepto, reconoce que "la niña tiene interiorizada su familia en relación a los padres de crianza"  (se refieren a la pareja A-B). La sicóloga del I.C.B.F. en Cali (escrito de 26 de octubre de 1998) dice que la niña reconoce su afecto hacia A-B; ya antes, el 30 de agosto de 1997 el I.C.B.F. de Cali reconocía que la niña está vinculada al núcleo familiar A-B. En el concepto rendido por el perito de la Universidad Nacional se indica que fue una gran pérdida para la niña haberla separado de A-B, pareja ésta que respecto de los demás posee una "carga amorosa infinitamente mayor". La trabajadora social del Juzgado 8º de Familia en Cali donde se tramitó la tutela conceptúa que la niña debería volver al hogar amigo de A-B. Y, en las inspecciones judiciales se apreció el afecto de la pareja A-B hacia la niña, el espacio físico que aún se mantiene para recibirla en la casa de ellos y el hecho de estar actualmente sufragando gastos para la manutención de la mencionada menor.

 

Se mantendrá la decisión que ya antes existía en el sentido de que la madre biológica tendrá derecho a visitar a la menor L. Como la pareja A-B vive en Bogotá y la madre biológica en Cali, se continuará con la obligación por parte de la pareja A-B para sufragar los gastos de transporte y estancia de la citada madre biológica. Los aspectos operativos se fijarán en la correspondiente acta que se sentara en el I.C.B.F..

 

Por otro aspecto, el fallo no puede pasar por alto que en el expediente hay prueba de que necesitan protección tanto la niña L como su madre M; pero el peligro es mayor para la menor y por eso se acude a la tutela. Pero debe este fallo también prevenir para que la madre (sorda) no quede sin protección.

 

Lo fundamental es que prospera la tutela en cuanto a la protección de los derechos de la niña, eso significa que el ICBF debe inmediatamente analizar si es viable la protección teniendo en cuenta todas las pruebas y no solamente las versiones de la madre. No puede la Corte indicar el sentido de la decisión que la correspondiente Defensora de Familia habrá de tomar, pero en los considerandos de este fallo se ilustra con las pruebas aportadas y con los razonamientos jurídicos pertinentes. En cuanto a anular una decisión de la Defensora 4ª, considera esta Sala de Revisión que lo que debe hacerse es no dar por cerrado el caso en el I.C.B.F. y, como ya se indicó, ordenar al funcionario que tenga competencia (Defensor de Familia según el Código del Niño y disposiciones concordantes) que haga prevalecer los derechos del niño, haciendo un pronunciamiento dentro del orden justo. Por último, es el Defensor que el Director General del ICBF indique, quien, en definitiva decidirá donde deba dejarse la niña. La Corte se limita a dar la orden para que sea rápida y efectiva la protección y a señalar provisionalmente la medida cautelar que estima justa.

 

 

DECISION

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución

 

 

RESUELVE:

 

Primero. REVOCAR la decisión de instancia proferida en el expediente de tutela de la referencia y en su lugar CONCEDER la tutela instaurada por la pareja A-B por violación a los derechos fundamentales  de la menor L, consagrados en el artículo 44 de la Constitución Política.

 

Segundo. ORDENAR al Director general del ICBF que en el término de cuarenta y ocho (48) horas inicie bajo su responsabilidad, el estudio de la situación actual de la menor L y si es del caso se proceda al trámite de protección de dicha menor y se  tome la decisión pertinente, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva del presente fallo. Se le enviará con la notificación copia de todo el expediente de tutela que contiene también copias de lo tramitado en el ICBF en Cali.

 

Tercero. Como medida cautelar y mientras se tramita lo señalado en el punto segundo de la parte resolutiva del presente fallo, provisionalmente y a la mayor brevedad se entregará la menor L a la pareja A-B, solicitantes en la tutela, para lo cual se hará un acta en el I.C.B.F. y se tomará en cuenta el derecho de la madre biológica a visitar a la menor L de acuerdo a lo que se indicó en la parte motiva de la presente sentencia.

 

Cuarto. La Procuraduría General de la Nación vigilará la atención que preste  el ICBF a la presente sentencia, sin perjuicio de las facultades del juzgador de primera instancia en esta tutela.

 

Quinto. Enviar copia de esta sentencia a la Defensoría del Pueblo, en Cali, para que tome las medidas de su incumbencia para la protección de la madre biológica M. En el oficio remisorio se indicará el nombre completo de la madre M.

 

Sexto. Para los efectos del artículo 36 del decreto 2591 de 1991, el Juzgado de origen hará las notificaciones y tomará las medidas adecuadas.

 

La notificación al Director del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se hará directa e inmediatamente por la Secretaria de la Corte Constitucional.

 

Cópiese, notifíquese y cúmplase, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

 

 

 

 

 

 

ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO

Magistrado

 

 

 

 

 

FABIO MORÓN DÍAZ

Magistrado

 

 

 

 

VLADIMIRO NARANJO MESA

Magistrado

 

 

 

 

MARTHA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General

 



[1] Reflexiones para la intervención en la problemática familiar. Consejería presidencial para la política social. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. Febrero/95.

[2] También son importantes, respecto a la protección del menor, la ley 25 de 1992 sobre regulaciones alimentarias y la ley 360 de 1997 sobre delitos sexuales.

[3] Sentencia T-478/96 M.P. Fabio Móron Díaz.

[4] Louis Josserand, Cours  de droit civil positif francais, T. I, 2ª edición, p. 555

[5] Marco Gerardo Monroy Cabra, Derecho de familia, p. 121

[6] El término impedido está definido en la citada Declaración de derechos de los impedidos, en el artículo 1° de la siguiente forma: “ El término impedido designa a toda persona incapacitada  de subvenir por si misma, en su totalidad o en parte, a las necesidades de una vida individual o social normal a consecuencia de una deficiencia, congénita o no, de sus facultades físicas o mentales”.

6 La Resolución 2493 de 3 de noviembre de 1992, de la Directora General del ICBF, en su artículo 3º, numerales b- y c- emplea el término "Hogar Amigo"

[7] M.P. Alejandro Martínez Caballero

5 T-29 de 1994, Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.

[8] Los funcionarios de los centros zonales del ICBF perciben diariamente una dura realidad: según el Ministerio de Justicia y del Derecho (exposición de motivos para el Código del Niño), hay en Colombia siete  millones y medio de niños en situación de pobreza, tres millones están en la miseria; dos millones han sido maltratados. Según investigación que adelantó la Universidad del Rosario sobre Derechos Prestacionales: en solo 1997 el ICBF atendió 114.769 casos por situación de abandono o peligro (en el Valle del Cauca: 11.988), en 1996 de los menores víctimas de lesiones no fatales el 58% correspondió a niños entre 5 y 14 años y en esos mismos límites de edad el número de violaciones sexuales ascendió al 60% y el número de homicidios al 46%; en Cali, los menores que laboran por fuera del hogar cumplen un horario de 49 horas a la semana.  Y, es suficientemente conocida la condición infrahumana de los niños que viven en la calle o laboran en minas; esto en cuanto al niño como sujeto pasivo del maltrato. El niño como sujeto activo presenta en Colombia una cruda realidad: en el mismo año de 1997, menores autores o partícipes de infracción penal fueron reportados 25.234 ( en el Valle del Cauca 4254), Y, en una investigación mas local, de  la Universidad de Nariño (Revista Foro Universitario # 20) se informa que en el municipio de Mocoa, de 28.000 habitantes, el ICBF detectó entre 1994 y 1998, 347 niños infractores, de ellos 60 por homicidio, uno de esos infractores de solo 5 años de edad y 19 menores de diez años.

1 Corte Constitucional. Sala II de Revisión. Sentencia T-531 de septiembre 23 de 1992.

 

[9] Sentencia T-079/93 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

[10] El artículo 1° de dicho Protocolo establece: “Los Estados Partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación  entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo”.[10]  Además, en la Convención de los derechos del niño se  establece que los Estados Parte deben garantizar la creación de instituciones y servicios  destinados al cuidado de los niños (artículo 18) y en el 3° Informe de la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos se recomienda para Colombia consolidar el Sistema Nacional de Bienestar Familiar ( en Colombia el ente rector del sistema de bienestar familiar es el ICBF),   y además pide  “ Que se tomen las medidas apropiadas, hasta donde los recursos lo permitan, para que se asignen suficientes créditos presupuestarios a los servicios destinados a los niños, particularmente en el área de la educación y salud”. Se reafirman, entonces, las obligaciones de protección y prevención estatales.

 

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