Sentencia C-690/11

 

Referencia.: expediente D-8393

 

Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo transitorio del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010.  

 

Actor: Nixón Torres Cárcamo y otros.  

 

Magistrado Ponente:

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB 
 

 

Bogotá  D.C., veintiuno  (21) de septiembre  de dos mil once  (2011)

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados, Juan Carlos Henao Pérez -quien la preside-, Nilson Pinilla Pinilla, María Victoria Calle Correa, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Mauricio González Cuervo, Jorge Iván Palacio Palacio, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente sentencia con fundamento en los siguientes,

 

1.     ANTECEDENTES

 

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, los ciudadanos Nixon Torres Cárcamo y Taufit Ramos Utria demandaron parcialmente el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 “por la cual se expide la Ley de Formalización y Generación de Empleo”.

 

Mediante auto del once (11) de febrero de dos mil once (2011), el Despacho del Magistrado Sustanciador Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, inadmitió la demanda por cuanto los cargos expuestos en ella no fueron suficientes para proponer una verdadera confrontación entre la norma acusada y la disposición constitucional supuestamente vulnerada, requisito exigido por el artículo 2° del Decreto 2067 de 1991 para las demandas de constitucionalidad.

 

En atención a lo anterior, los demandantes la corrigieron y  mediante auto del dieciocho (18) de marzo del dos mil once (2011) procedió a su admisión.

 

2.                 LA DEMANDA.

 

2.1.         NORMA DEMANDADA.  

 

A continuación se transcribe el texto de la disposición de la cual hace parte el parágrafo acusado: 

 

“LEY 1429 DE 2010

(diciembre 29)

Diario Oficial No. 47.937 de 29 de diciembre de 2010

 

Por la cual se expide la Ley de Formalización y Generación de Empleo

 

EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA

DECRETA:

 

ARTÍCULO 63. CONTRATACIÓN DE PERSONAL A TRAVÉS DE COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO. El personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.

 

Sin perjuicio de los derechos mínimos irrenunciables previstos en el artículo tercero de la Ley 1233 de 2008, las Precooperativas y Cooperativas de Trabajo Asociado, cuando en casos excepcionales previstos por la ley tengan trabajadores, retribuirán a estos y a los trabajadores asociados por las labores realizadas, de conformidad con lo establecido en el Código Sustantivo del Trabajo.

 

El Ministerio de la Protección Social a través de las Direcciones Territoriales, impondrá multas hasta de cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a las instituciones públicas y/o empresas privadas que no cumplan con las disposiciones descritas. Serán objeto de disolución y liquidación las Precooperativas y Cooperativas que incurran en falta al incumplir lo establecido en la presente ley. El Servidor Público que contrate con Cooperativas de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral para el desarrollo de actividades misionales permanentes incurrirá en falta grave.

 

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Esta disposición entrará en vigencia a partir del primero (1o) de julio de 2013.”

 

2.2.         LA DEMANDA. 

 

Los demandantes solicitan  la declaración  de inconstitucionalidad del parágrafo transitorio del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, por considerarlo violatorio de los artículos 1°, 2°, 25, 29, 53, 123 y 125 de la Constitución.

 

Inicialmente, señalan la pertinencia del debate constitucional sobre si, por un periodo  se puede inaplicar la prohibición de continuar contratando trabajadores tanto en el sector público como privado a través de las cooperativas o precooperativas de trabajo asociado o cualquier otra modalidad que implique el desconocimientos de los derechos y garantías laborales mínimas.

 

Exponen que el tiempo previsto en el parágrafo demandado para que la ley entre en vigencia, permite que se sigan desconociendo los derechos de los trabajadores, especialmente, a través de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado.

 

Al respecto, explican que las personas vinculadas a través de las cooperativas o precooperativas de trabajo asociado pierden la condición de trabajadores, pues al prestar sus servicios por medio de estas entidades del sector solidario, adquieren la condición de socios o trabajadores asociativos,  reconociéndoseles los derechos consagrados en los estatutos de dichas entidades, como socios o afiliados pero no como trabajadores, en detrimentos de los derechos mínimos que para estos consagra el ordenamiento constitucional y legal.

 

Consideran que la norma atacada fomenta que en las entidades públicas y en las empresas del sector privado se prefiera esta clase de contratación y no la que obliga el Código Sustantivo de Trabajo, pues  desaparecen las formas legales de vinculación laboral y por  un período de transición se admiten formas  de contratación atípica.

 

Concluyen que la disposición demandada no sólo menoscaba los derechos de los trabajadores, a quienes no se les reconocen las prestaciones legales,  sino que además se vulneran  los principios que rigen  la función pública, así como la forma de acceder a ella, artículos 123 y 125 de la Carta Política, motivo por el cual no debe aplicarse el parágrafo transitorio del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010.  

3.                 INTERVENCIONES.

 

3.1.    Asociación Nacional de Trabajadores y Servidores Públicos de la Salud y Seguridad Social Integral y Servicios Complementarios de Colombia – ANTHOC-.

 

La ciudadana Nelcy Gómez Oliveros, presidente de la mencionada Asociación, interviene para coadyuvar las pretensiones de la demanda.

 

Indica que la norma acusada desprotege el trabajo como derecho fundamental, en la medida que propicia la implementación de formas de contratación que ocultan las relaciones laborales, en desmedro de los derechos de los trabajadores, como ocurre con los empleados del sector de la salud.

 

Refiere que en los hospitales del departamento del Tolima se presentan grandes plantas de personal bajo esta la modalidad de las cooperativas de trabajo asociado,  en donde la estabilidad laboral y el pago de las prestaciones sociales están ausentes.  

 

3.2.         CIUDADANO JORGE ARMANDO RAMOS JIMÉNEZ.

 

Este interviniente solicita se declare la inexequibilidad del parágrafo demandado, pues considera que es un claro desacato a lo ordenado por la Corte Constitucional en la sentencia C-614 de 2009, en la que claramente se estableció la prohibición en el sector público de la intermediación laboral, por desconocer los derechos de los trabajadores.

 

Señala como afortunado y acertado el hecho que el Legislativo y el Gobierno Nacional introdujeran en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 el tema de la cooperativización de la vida laboral en el sector privado, puesto que la Corte Constitucional sólo se refirió a la tercerización laboral en el sector público y no privado, en donde, sin lugar a dudas se presenta dicho fenómeno con frecuencia, cita el caso  de los corteros de caña, de los trabajadores bancarios del sector privado y el de las universidades privadas. 

 

3.3.         INTERVENCIÓN DE LA ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE COOPERATIVAS – ASCOOP-.

 

El ciudadano Carlos Acero Sánchez, en calidad de Director Ejecutivo y Representante legal de la Asociación Colombiana de Cooperativas – ASCOOP -, solicita la declaración de exequibilidad del parágrafo acusado con los siguientes argumentos:

 

Antes de analizar el precepto acusado, hace referencia a lo que la doctrina y la jurisprudencia ha entendido como trabajo asociado cooperativo, explicando la naturaleza, clases, características y el marco normativo.

 

Resalta que en los últimos diez años se desató en el país el auge de las cooperativas de trabajo asociado cuya constitución y funcionamiento se aparta, en muchos casos, de los valores, principios y características ideológicas y legales que las identifica, lo que ha ocasionado un indebido aprovechamiento de la modalidad del trabajo asociado cooperativo en  detrimento del  buen nombre de las cooperativas.

 

En relación con la norma demandada, señala que se aplica a “las Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes” (subrayado propio), por tanto, el plazo que se otorga  en el parágrafo acusado aplica para las cooperativas que no atienden la  naturaleza e ideología de las cooperativas y desarrollan su objeto social utilizando, en la práctica, el mecanismo de intermediación laboral. Así, advierte que las mal denominadas Cooperativas de Trabajo Asociado que hacen intermediación laboral, no son jurídica ni doctrinariamente avaladas por cuanto esa actividad está prohibida para todas las Cooperativas de Trabajo Asociado.

 

Manifiesta que con el plazo otorgado en el parágrafo transitorio demandado, se pretende garantizar un período prudencial para permitir a las cooperativas de trabajo asociado con contratos vigentes con entidades públicas o privadas su desarrollo normal y liquidación, para no afectar a ninguna de las partes de la relación.

 

Por tanto, la eliminación de manera inmediata del parágrafo, como lo solicitan los demandantes, desconocería el impacto que ello traería a los trabajadores asociados y a las entidades para las que prestan sus servicios.

 

3.4.  LA COMISIÓN COLOMBIANA DE JURISTAS, LA ESCUELA NACIONAL SINDICAL Y LA CENTRAL UNITARIA DE TRABAJADORES.

 

Los ciudadanos Gustavo Gallón Giraldo, Fátima Esparza Calderón, Lina Paola Malagón y Jonathan Riveros Tarazona, Director e integrantes respectivamente de la Comisión Colombiana de Juristas; Luciano Sanín Vásquez, Director de la Escuela Nacional Sindical; y Tarsicio Mora Godoy, Presidente de la Central Unitaria de Trabajadores, intervienen conjuntamente para solicitar la exequibilidad  del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, en el entendido en que la prohibición que contiene el  precepto cobije tanto a los trabajadores que realicen actividades “misionales” como “permanentes”. Las razones para esta solicitud son las siguientes:

 

Preliminarmente, afirman que el artículo acusado se limita a reconocer una realidad social evidente, según la cual, la asociación a las cooperativas de trabajo ha sido utilizada para encubrir verdaderas relaciones laborales con el fin de  no garantizar los derechos que surgen de ésta y que regula el Código Sustantivo Laboral. La  norma acusada es constitucional, no obstante ello, hallan razón en cuanto al primer cargo formulado por los demandantes en el sentido de que existe una vulneración a los derechos constitucionales de los trabajadores  al permitir que sólo quienes realicen actividades misionales permanentes estén protegidos por la prohibición de ser contratados por las cooperativas de trabajo asociado, siendo que la interpretación constitucional adecuada debería amparar igualmente a quienes realizan labores permanentes en la empresa o entidad, pese a no ser misionales.

 

En ese orden de ideas,  afirman que el problema que se evidencia en la norma acusada es que el ámbito de protección que se plantea para los trabajadores es restringido, en el sentido en que las actividades deben ser “misionales permanentes” para enmarcarse dentro de la prohibición de ser contratados por cooperativas de trabajo asociado. Por tanto, consideran que la Corte debe pronunciarse en el sentido según el cual  la prohibición opera para las contrataciones realizadas para actividades “misionales o permanentes”, de esta manera se agrega un contenido que hace constitucional la disposición.

 

Solicitan una sentencia aditiva para que la norma acusada sea interpretada de manera constitucional, y para ello, consideran, que con base en el principio de igualdad, tanto quienes prestan servicios misionales, como quienes prestan servicios de carácter permanente, presentan las condiciones referidas por el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, con respecto a los elementos esenciales del contrato de trabajo. Que haya trabajadores que realicen trabajos misionales no implica que no tengan elementos de subordinación, remuneración o labor personal, y por tanto, uno como otro trabajador, deben estar amparados por la prohibición de ser contratados por medio de las cooperativas de trabajo asociado, salvaguardando sus derechos laborales y el derecho a la igualdad.

 

Afirman que el fundamento de la modulación radica en que la declaratoria de inexequibilidad de todo el artículo resultaría en una situación más gravosa y desfavorable para los trabajadores asociados, quedando sujetos a la regulación previa sobre las cooperativas de trabajo asociado, que no contempla las garantías que ofrece el artículo 63 demandado y el Código Sustantivo del Trabajo y, por otra parte, se caería en el desconocimiento del avance normativo y jurisprudencial que se ha establecido específicamente en la protección de los trabajadores en los ámbitos de relaciones encubiertas.

 

Con base en las consideraciones expuestas, la Comisión Colombiana de Juristas, la Escuela Nacional Sindical y la Central Unitaria de Trabajadores, solicitan que el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 se declare exequible bajo el entendido que la prohibición contenida en la norma acusada, cobije las actividades “misionales o permanentes”, razón por la cual se le sugiere a la Corte Constitucional proferir una sentencia aditiva, proveyendo la omisión inconstitucional en que incurrió el legislador, en una disposición conforme a los principios de la Carta.

 

3.5           DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA.

 

El ciudadano Camilo Escobar Plata, obrando en nombre y representación del Departamento Administrativo de la Función Pública, solicita se desestimen los cargos presentados contra el artículo 63 (parcial) de la Ley 1429 de 2010 por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos. En relación con el parágrafo  solicita declarar la inexequibilidad. Fundamenta su solicitud en las siguientes consideraciones:

 

Indica que la demanda está fundamentada en una interpretación errónea de la norma, puesto que los demandantes entienden que su objeto es el de prohibir a las entidades públicas y privadas la contratación de sus actividades permanentes o misionales con las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, cuando en realidad el fin de la disposición es el de prohibir esta modalidad de contratación cuando las cooperativas hagan intermediación laboral o las utilicen como una modalidad de vinculación que afecte derechos y garantías constitucionales en cabeza del empleador.

 

Señala que la jurisprudencia nacional ha señalado que la figura de las cooperativas de trabajo asociado ha sido utilizada de manera abusiva por parte de entidades públicas y privadas para encubrir relaciones y eludir obligaciones frente a los trabajadores, razón por la que se ha afirmado que esta modalidad de vinculación afecta derechos constitucionales. Para el efecto, se cita  la sentencia C-182 de 2010, en la que la Corte reconoció que en realidad las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado son utilizadas como intermediarios que logran encubrir relaciones laborales que deben regirse por el Código Sustantivo del Trabajo.

 

Por tanto, el fin de la norma acusada está conforme con el ordenamiento jurídico para proteger las garantías y derechos constitucionales al trabajo y a la igualdad, que no es otro que evitar que las entidades públicas y privadas utilicen la contratación de cooperativas de trabajo asociado para ocultar verdaderas relaciones laborales, lo cual sucede cuando se utilizan estas formas asociativas para hacer intermediación laboral. Razón por la cual la disposición acusada prevé la imposición de sanciones para las entidades contratantes que desconozcan las restricciones en ella consagradas y para los servidores públicos que permitan la contratación de asociados a cooperativas de forma irregular, lo que la hace aún más eficaz.

 

En lo relativo a la transitoriedad establecida en el parágrafo del artículo 63, aduce que resulta “materialmente inaplicable”, en cuanto a que ya existen dentro del ordenamiento jurídico disposiciones legales y pronunciamientos jurisprudenciales que prohíben a las entidades públicas y privadas celebrar contratos con cooperativas de trabajo asociado cuando actúen como empresas de intermediación laboral o sean utilizadas como mecanismos para evadir responsabilidades que garantizan derechos constitucionales.

 

En mérito de lo expuesto, se solicita a la Corte Constitucional desestimar los cargos de inconstitucionalidad presentados contra el artículo 63 (parcial) de la Ley 1429 de 2010 por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos, y en su lugar, declarar la inexequibilidad del parágrafo del mismo precepto.

 

3.6.         INTERVENCIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA DE LA ECONOMÍA SOLIDARIA.

 

Rosalba Pardo Pardo, actuando en calidad de apoderada judicial de la Superintendencia de la Economía Solidaria, intervino a fin de exponer las razones que justifican la constitucionalidad de la norma acusada.

Para la Superintendencia de la Economía Solidaria es importante señalar que la norma acusada prescribe de forma puntual que el personal que requiera toda institución o empresa pública o privada para desarrollar actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de cooperativas de trabajo asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes. Dicha disposición está hoy consagrada como prohibición en los artículos 17 y 18 del Decreto 4588 de 2006.

 

Expone que el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 recoge las disposiciones del Decreto 4588 de 2006, para que las entidades públicas y privadas no contraten con cooperativas de trabajo asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales y legales.

 

Lo anterior, por cuanto la finalidad de estas organizaciones solidarias, según las voces del artículo 5 del Decreto 4588 de 2006 y el artículo 12 de la Ley 1233 de 2008, es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno, de ahí que en sus estatutos deberán precisar la actividad económica que desarrollarán encaminada al cumplimiento de su naturaleza en cuanto a la generación de un trabajo, en los términos que determinan los organismos nacionales e internacionales sobre la materia.

 

Se señala que las cooperativas de trabajo asociado no pueden adelantar labores de intermediación laboral ni de suministro de personal, pues estas organizaciones solidarias no están facultadas para desarrollar estas actividades, de tal suerte que de llegar a serlo se hacen merecedores de las sanciones establecidas en el precepto acusado por violación a la ley.

 

Por lo expuesto,  se solicita declarar exequible la norma demandada, como quiera que su finalidad es reiterar las prohibiciones establecidas en legislación anterior.

 

3.7.         INTERVENCIÓN DE LA UNIÓN NACIONAL DE TRABAJADORES DEL ESTADO Y LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE COLOMBIA.

 

Percy Oyola Paloma, en calidad de Presidente y Representante legal de la Unión Nacional de Trabajadores del Estado y los Servicios Públicos de Colombia “UTRADEC–C.G.T., solicita se declare la inconstitucionalidad del parágrafo transitorio del artículo 63 de la Ley 1429 del 29 de diciembre de 2010.

 

Manifiesta que el legislador no puede, mediante el parágrafo acusado,  permitir  la  contratación de las actividades misionales permanentes de las entidades públicas como privadas por parte de las Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral, porque se estaría desprotegiendo el derecho al trabajo como derecho fundamental, el cual goza de la especial protección del Estado en todas sus modalidades.

 

Si se permite la implementación de modalidades o mecanismos legales de vinculación al trabajo que permitan el desconocimiento de derechos consagrados en la Constitución y en las normas laborales, se desconocerían los fines esenciales del Estado que instan a proteger los derechos laborales e implementar los mecanismos para su garantía y protección.

 

Estima vulnerados los artículos 123 y 125 de la Constitución Política por lo dispuesto en el parágrafo de la norma acusada, pues la regla y principio fundamental que rige en la administración pública en Colombia, es el ingreso a la carrera administrativa por la vía del mérito y la calidad, los cuales resultan desconocidos con la transitoriedad de la inaplicación de la prohibición de contratar el personal que requieran las empresas o instituciones del sector público o privado a través de las precooperativas o cooperativas de trabajo asociado.

 

3.8.         INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL.

 

Myriam Herlinda Roncancio Téllez, actuando en nombre y representación del Ministerio de la Protección Social, intervino para solicitar la  exequibilidad el parágrafo transitorio del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010.

 

En relación con los argumentos de los demandantes según el cual del 30 de diciembre del 2010 hasta el 1° de julio de 2013, se permite la contratación y suministro de personal a través de las cooperativas y/o precooperativas de trabajo asociado que hagan intermediación laboral, señala que es un racionamiento equivocado, toda vez que los artículos 10 del Decreto 4369 de 2006, 17 del Decreto 4588 de 2006 y 7 de Ley 1233 de 2008, establecen la prohibición de actuar como intermediarios o ejercer actividades propias de las empresas de servicios temporales, así como las sanciones no sólo para estas entidades, sino para el usuario o tercero contratante que incurra en las conductas determinadas como prohibiciones.

De la lectura de las normas citadas, son varias las disposiciones de orden legal y reglamentario que prohíben a las cooperativas y pre-cooperativas de trabajo asociado actuar como empresas de intermediación laboral, con lo cual pierden sustento  las argumentaciones de los demandantes, pues no es cierto que en el  periodo comprendido entre el 30 de diciembre de 2010 y el 1° de julio de 2013, se permita la contratación de personal a través de estas entidades del sector solidario.

 

3.9.    UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA.

 

La Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia, con el apoyo y asesoría de los profesores Reinaldo Valderrama y Jorge Salcedo, así como del Grupo de Derecho Constitucional del Consultorio Jurídico, solicita declarar la constitucional condicionada del parágrafo demandado.

 

Se considera que el legislador es competente para señalar la vigencia de las leyes.  En ese sentido, se indica que lo que se  buscó con el plazo establecido en el parágrafo demandado, no es otorgar un permiso para continuar con la práctica de intermediación laboral sino para que desde el momento de la promulgación de la ley hasta el 1° de junio de 2013, las cooperativas liquiden sus actividades empresariales. Lo anterior, con el fin de no generar traumatismos perjudiciales para los empleadores y trabajadores comprometidos en este tipo de contratación y, de esta manera velar por la protección de sus derechos.  

 

3.10. UNIVERSIDAD DEL ROSARIO.

 

El Decano de la Facultad de Jurisprudencia del Colegio Mayor Nuestra Señora del Rosario, Alejandro Venegas Franco, solicita a la Corte declarar exequible la norma demandada.

 

De forma sucinta, expone que la Corte ya ha tenido la oportunidad de ocuparse del tema de las cooperativas de trabajo asociado y sostiene que el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 al restringir el ámbito de aplicación de esta figura a actividades no misionales permanentes, es una decisión legítima del legislador.

 

Finalmente, afirma que existe carencia de objeto, toda vez que en el Congreso se está tramitando el Proyecto de Ley 179 de 2011 CÁMARA y 218 de 2011 SENADO, en el que “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014”,  en el que el artículo 218 expresamente deroga el parágrafo del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010.

 

4.                CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

 

El Procurador General de la Nación, Alejandro Ordóñez Maldonado, solicitó  a  la Corte declarar la exequible del parágrafo transitorio del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010.

 

Inicialmente, el Ministerio Público advierte que la simple existencia de las cooperativas de trabajo asociado no es en sí misma contraria a la Constitución, tal como lo ha advertido la jurisprudencia constitucional, en la que se ha señalado que éstas son una manifestación directa del Estado Social y Democrático de Derecho, en la medida en que desarrollan los principios de solidaridad y asociación.

 

Reconoce que, en efecto, algunas cooperativas de trabajo asociado se han empleado de manera abusiva atentando contra los derechos de los trabajadores asociados, sin que ello signifique que la figura de las cooperativas de trabajo asociado, tal como se encuentran señaladas en la ley, sean contrarias a la Constitución. Por tanto, lo que debe censurarse es el uso inadecuado de esta figura.

 

Sostiene que en ejercicio del principio de la libertad de configuración legislativa, corresponde a éste decidir a partir de qué momento entra en vigencia una determinada norma demandada.

        

Considera que el hecho de haber otorgado un período de transición y con posterioridad eliminarlo intempestivamente, afecta el principio de confianza legítima y colateralmente, vulneraría los derechos de los trabajadores de dichas cooperativas. 

 

Procede luego a indicar, en relación con la referencia que en la demanda se realiza sobre el acceso a la función pública y a la carrera administrativa, que sobre estas materias existen claros referentes constitucionales y legales que rigen el proceso de selección de los servidores sobre la base del mérito, sin que sea relevante los mecanismos de vinculación laboral propios de las cooperativas de trabajo asociado.

 

Explica que si una entidad pública omite los procesos de selección que exigen  la Constitución y la ley, se presentaría un claro incumplimiento de sus deberes funcionales y su conducta debe ser investigada por los órganos competentes, sin que influya el hecho que el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 entre en vigencia de manera inmediata o conforme lo previsto en el parágrafo demandado.

 

 

5.       CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

 

5.1.         COMPETENCIA.

 

La Corte Constitucional es competente para conocer y decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 241 de la Constitución Política, por estar dirigida contra una norma contenida en una ley.

 

5.2.         PROBLEMA JURÍDICO.

 

5.2.1. La demanda que presentaron los ciudadanos Nixon Torres Cárcamo y Taufit Ramos Utria contra el parágrafo del artículo 63 de la Ley 1469 de 2010, que establece el término en el cual entrará a regir lo dispuesto en dicha norma, señala que dicho parágrafo es contrario a la Constitución y la jurisprudencia de esta Corporación, en relación con las garantías laborales mínimas y la tercerización de las relaciones laborales,  en la medida en que pospone en el tiempo: i) la prohibición de contratar con cooperativas y precooperativas de trabajo asociado que hagan intermediación laboral y ii) la posibilidad de imponer las sanciones que se allí se fijan por infringir esa prohibición. Para los demandantes no existe ninguna razón para que el legislador pospusiera por dos años la vigencia de una normativa que contiene una garantía expresa para los trabajadores.

 

5.2.2.La Asociación Nacional de Trabajadores y Servidores Públicos de la Salud y Seguridad Social Integral y Servicios Complementarios de Colombia– ANTHOC, el Departamento de la Función Pública, la Unión de Trabajadores de Servidores Públicos y el ciudadano Jorge Armando Ramos Jiménez, en sus intervenciones, solicitaron la declaración de inexequibilidad del parágrafo por considerarlo contrario a los derechos y garantías mínimas de los trabajadores en la medida en que pospone en el tiempo la protección que deben recibir quienes son contratados bajo ciertas modalidades de trabajo, pese a existir un verdadero vínculo laboral desprovisto de todas las prerrogativas y beneficios propios de éste.

 

Por su parte, la Asociación Colombiana de Cooperativas y la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional, consideran que la norma de la cual hace parte el parágrafo, lo único que hace es reiterar la prohibición de contratar funciones misionales permanentes con las cooperativas de trabajo asociado que hacen intermediación, pues de hecho ninguna cooperativa de trabajo asociado puede hacer ésta. En cuanto al parágrafo señala que es exequible, en la medida en que él señala un término prudencial para que las mencionadas cooperativas den por terminados los contratos que tengan, igualmente, para que las entidades públicas y privadas adopten las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las funciones contratadas bajo esta modalidad.

 

La  Comisión Colombiana de Juristas, la Escuela Nacional Sindical y la Central Unitaria de Trabajadores, en escrito conjunto, consideran que el artículo 63 se ajusta a la Constitución, por cuanto su finalidad no es otra que granizar los derechos y garantías laborales al prohibir la contratación de trabajadores mediante la modalidad las cooperativas asociadas de trabajo que han venido haciendo intermediación laboral. No obstante, consideran que corresponde a la Corte hacer una sentencia aditiva para que se entienda que la prohibición de contratar bajo esta modalidad no solo incluye las funciones misionales permanentes sino aquellas que sin ser misionales, son permanentes en una entidad, hecho que obliga a contrataciones con todas las garantías laborales.  Nada se dice en relación con el parágrafo acusado. 

 

La Superintendencia de Economía Solidaria considera que el artículo 63 no desconoce  la Constitución por cuanto lo único que hace es reiterar prohibiciones existentes en el ordenamiento jurídico.

 

La Universidad del Rosario llama la atención sobre la posible derogatoria del parágrafo acusado por una disposición de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2011-2014, que al momento de la intervención estaba en curso en el Congreso de la República.  

   

Finalmente, el Ministerio Público, manifestó que la norma en su contexto es exequible por cuanto reitera prohibiciones que el legislador señaló con anterioridad. Igualmente considera que el plazo que se otorga en el parágrafo acusado  busca que la confianza legítima no resulte lesionada, al terminar intempestivamente unos contratos que están en curso.

 

5.2.3. La demanda y las intervenciones antes reseñadas, obligan a la Corte Constitucional a determinar: i) el alcance del parágrafo acusado, hecho que hace necesario precisar el alcance del precepto del cual hace parte, porque sólo el correcto  entendimiento de éste, permitirá fijar el sentido del texto que se demanda, ii) una vez determinado el alcance de dicho precepto, le corresponde a la Sala establecer si, tal como lo afirman los demandantes y parte de los intervinientes, el parágrafo acusado resulta contrario a los derechos y garantías mínimas de los trabajadores en los términos de los artículos 25 y 53 de la Constitución Política, así como de la jurisprudencia constitucional que ha determinado que prima el vínculo laboral frente a formas que buscan esconder, encubrir u ocultar las relaciones laborales en detrimento de los derechos y garantías mínimas laborales, al permitir que por el término estipulado en el aparte acusado, las precooperativas y cooperativas de trabajo asociado que hagan intermediación laboral sigan funcionando sin ninguna clase de sanción.  

 

5.2.4. Sin embargo, antes de absolver los planteamientos esbozados,  es necesario analizar si, como lo señala la intervención de la Universidad del Rosario, el parágrafo acusado fue derogado, evento en el cual la Sala debe analizar los efectos de esa derogación, para determinar si procede o no un pronunciamiento de fondo sobre la disposición acusada. 

 

En consecuencia, procede la Corte a analizar este aspecto.

 

5.3.         LA DEROGACIÓN Y EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD^[1]

 

La jurisprudencia constante y pacífica de esta Corporación ha señalado que el control de constitucionalidad no procede frente a normas derogadas o que han dejado de producir efectos.

 

En términos generales se ha reconocido que la derogación es la revocación total o parcial de un precepto por disposición del legislador quien, en ejercicio de su libertad de configuración normativa, decide expresamente sustituir una disposición por otra o dejarla sin efectos, lo que se conoce como derogación expresa, o, regular un determinado hecho o fenómeno en forma diversa a como se venía tratando en normas anteriores, sin señalar expresamente qué disposiciones quedan sin efectos, lo que implica que aquellas se tornan incompatibles con la nueva regulación. A esta clase de derogación se conoce como tácita.  Estas dos clases de derogación se encuentran reglamentadas en los artículos 71y 72 del Código Civil, así: 

 

“Artículo 71. La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita.

 

Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.

Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior.

La derogación de una ley puede ser total o parcial”.

 

“Artículo 72. La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley”^[2].

 

Existe una tercera clase de derogación que es la orgánica, que implica que una ley nueva regule de forma integral una materia, tal como lo contempla el artículo 3 de la Ley 57 de 1887.

 

5.3.1. La derogación expresa no implica ninguna actividad para el intérprete, pues le basta acudir a la norma de vigencia para determinar los preceptos que quedan sin efecto por disposición del legislador. La derogación tácita, por su parte, exige un ejercicio de interpretación y comparación para determinar el vigor de uno o varios artículos^[3].

 

La derogación orgánica puede tener características de la derogación expresa y de la tácita, en el sentido en que el legislador puede expresamente señalar que una regulación queda sin efectos o que le corresponda al intérprete deducirla, después de un análisis sistemático de la nueva normativa.

 

En palabras de esta Corporación “la derogación es la cesación de la vigencia de una disposición como efecto de una norma posterior, por cuanto la derogación no se basa en un cuestionamiento de la validez de la norma -como sucede cuando ésta es anulada o declarada inexequible por los jueces- sino en criterios de oportunidad libremente evaluados por las autoridades competentes, y en especial, en relación con las leyes, por el Congreso”^[4]. En otros términos, la derogación es expresión plena del principio democrático.

 

  5.3.2. Teniendo en cuenta el fallo trascrito, es evidente que el primer paso que le compete agotar a la Corte Constitucional antes de adelantar el juicio de constitucionalidad, es analizar la vigencia del precepto que se solicita expulsar del ordenamiento por su incompatibilidad con la Carta Política, porque si no está vigente o no está produciendo efectos jurídicos, el control de constitucionalidad perdería su razón de ser.  

 

Sobre el particular se ha dicho: 

“la acción pública de inconstitucionalidad exige de esta Corporación un juicio de validez y un análisis constitucional. No ha sido concebida para que la Corte haga un juicio de vigencia ni un estudio de los efectos derogatorios de las normas jurídicas. Cuando la Corte ha  entrado a definir si la norma demandada está vigente, lo ha hecho para determinar la materia legal sujeta a su control. El análisis de vigencia de la norma se vuelve entonces una etapa necesaria para determinar el objeto del control”^[5]. 

 

En ese sentido, es claro que normas que ya no están en el ordenamiento jurídico por decisión expresa o tácita del legislador ordinario o extraordinario no pueden ser objeto del control de constitucionalidad, por cuanto su exclusión del mundo jurídico ya se produjo y, como tal, carece de fundamento contrastar la disposición con la Constitución, toda vez que la supremacía e integridad de la normativa superior no está en juego. Por tanto, no se puede confundir el control de constitucionalidad con el análisis sobre la vigencia de una determinada norma, estudio éste que debe ser previo a aquel, toda vez que carece de lógica que la Corte Constitucional expulse del ordenamiento jurídico una disposición que por la voluntad política del legislador ya no hace parte de él. Esta Corporación sobre este punto  ha manifestado que: 

 

"la derogatoria es un fenómeno de teoría legislativa donde no sólo juega lo jurídico sino la conveniencia político-social, mientras la inexequibilidad es un fenómeno de teoría jurídica que incide tanto en la vigencia como en la validez de la norma. Luego, dentro del ordenamiento jurídico no es lo mismo inexequibilidad que derogación”^[6]

 

5.3.3. La regla anterior tiene una excepción que la jurisprudencia constitucional se ha encargado de elaborar, al admitir que el análisis sobre la vigencia de una disposición  no debe estudiar simplemente si ella ha sido derogada, también debe indagar si, pese a su exclusión del ordenamiento, la misma sigue proyectando sus efectos, evento en el cual, pese a que el precepto ya no haga parte del ordenamiento jurídico, la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus funciones de salvaguarda, integridad y supremacía de la Constitución, le compete realizar el análisis correspondiente, para determinar su compatibilidad con los preceptos superiores y en caso de encontrarla incompatible con el ordenamiento constitucional, impedir que sus efectos se sigan irradiando. Ha dicho esta Corporación:

 

“Ciertamente, la jurisprudencia reiteradamente ha sostenido que la sustitución o derogatoria de una norma no es por sí misma motivo o causa para el rechazo de la demanda o para que la Corte profiera un fallo inhibitorio; lo anterior por cuanto la norma puede encontrarse produciendo efectos jurídicos, o llegar a producirlos en el futuro, por lo cual puede ser necesario un pronunciamiento de mérito. Así pues, si la Corte ha considerado que mantiene competencia para conocer y decidir demandas de inconstitucionalidad dirigidas en contra de disposiciones que han perdido vigencia mas no eficacia, es decir que siguen produciendo efectos jurídicos a pesar de haber sido derogadas o sustituidas” ^[7]

 

Lo expuesto hasta aquí, impone a la Corte Constitucional, en relación con el parágrafo transitorio del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010  analizar su vigencia y proyección de efectos.

 

5.4. ALCANCE DE LA NORMA ACUSADA Y DEL TEXTO DEL CUAL HACE PARTE.

 

El artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 “Por medio de la cual se busca la formalización y generación de empleo”, fue incluido en el segundo debate que surtió el proyecto de iniciativa del Gobierno Nacional. Con su inclusión, el legislador se proponía, entre otros, poner fin a un debate sobre el papel de las cooperativas de trabajo asociado en general, pero especial frente aquellas que estaban haciendo intermediación laboral, modalidad expresamente prohibida en la Ley 1233 de 2008, artículo 7.  Se tenía la idea, entonces, de buscar una fórmula que eliminara del ordenamiento jurídico las cooperativas de trabajo asociado, reguladas inicialmente en el artículo 70 de la Ley 79 de 1988, figura utilizada por algunas cooperativas para hacer intermediación laboral, pese a desvirtuar su naturaleza.    

 

Sobre el particular se lee en la Gaceta 78 del 10 de Marzo de 2011 “El otro tema es el relativo a las cooperativas de trabajo asociado. Creo que muchos colombianos nos sentimos muy contentos de saber que definitivamente el Gobierno del Presidente Santos, quería acabar con la intermediación laboral de las cooperativas de trabajo asociado y con toda otra forma de intermediación laboral, falsos contactos de prestación de servicios, falsas órdenes de prestación de servicios y que íbamos a avanzar hacia la formalización, hacia acabar esas nóminas paralelas que tanto le están haciendo daño a la dignidad de los trabajadores. Me he sentido frustrado, que ahora ese tema no aparezca.”^[8]

 

En referencia a este asunto, en otro aparte de la misma Gaceta se evidencia la idea de prohibir de una vez por todas las cooperativas de trabajo asociado, como los inconvenientes que esa decisión podía generar “… cuando hablábamos con el Viceministro el tema de las cooperativas de trabajo asociado, le parecía muy prudente al Gobierno Nacional en cabeza inclusive del Vicepresidente Angelino Garzón, la eliminación de las cooperativas de trabajo asociado, pero entendamos que bajo de esa figura …hay casi dos millones de Colombianos que podrían quedar en el aire al desmontarse manera directa las cooperativas de trabajo asociado. Nosotros hemos presentado una redacción que protege de manera directa ese trabajo y garantiza la formalización de esa forma de explotación o de tercerización laboral que se está dando a través de las cooperativas de trabajo asociado, y me refiero a trabajadores del sector salud, me refiero a trabajadores del sector azucarero, me refiero a trabajadores casi que dos millones que están en el mundo de la indigencia y la exclusión”^[9].  (negrillas fuera de texto)

 

Por tanto, el ponente del proyecto Senador Camilo Sánchez, presentó la propuesta de unos senadores encabezados por el Senador Manuel Enríquez Rosero, que trajeron a la discusión un artículo nuevo. El mencionado ponente señaló: “En el tema de las cooperativas lo que se va a impedir es la  intermediación … y por eso para que quede claridad absoluta el señor Secretario va a leer el artículo que es muy claro, muy conciso ya lo han visto las diferentes Bancadas, por favor señor Secretario leer el artículo pertinente de las cooperativas”. El texto leído era igual al que hoy se identifica como artículo 63 de la Ley 1439 de 2010.

 

En relación con el texto propuesto se presentaron diversas reacciones. Para un grupo de senadores, esa redacción no finalizaba con el problema de la intermediación laboral de las cooperativas de trabajo asociado y, por tanto se requería de otra. Para otro grupo, la norma acababa con el cooperativismo en Colombia.

 

De las distintas intervenciones que se presentaron, así como de la literalidad de la norma acusada y el sentido de la misma, la Sala encuentra que el artículo 63 del que hace parte el parágrafo acusado, se refiere a los siguientes aspectos:

 

El primer inciso establece la prohibición para entidades públicas y privadas de contratar mediante cooperativas de trabajo asociado o cualquier otro modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales, a quienes deben desarrollar las actividades misionales permanentes de la respectiva entidad.

 

En este inciso lo que el legislador hizo no fue otra cosa que llevar a prohibición legal lo que la jurisprudencia de las Altas Cortes ha venido reiterando en relación con la primacía del contrato realidad, al señalar que ni los entes públicos ni las personas privadas pueden encubrir las relaciones laborales caracterizadas por la subordinación, a través de distintas modalidades de contratación o de figuras como las  cooperativas de trabajo asociado.

 

El segundo inciso se refiere expresamente a las precooperativas y cooperativas de trabajo asociado para señalar que éstas deben respetar las garantías mínimas para el trabajador, tal como lo establecen los artículos 25 y 53 de la Constitución, teniendo en cuenta que estos preceptos se refieren a la protección de los trabajadores, independiente de la modalidad de contratación. Sobre la interpretación de parte de este inciso se puede consultar la sentencia C-645 de 2011^[10].

 

El tercer inciso introduce por primera vez sanciones claras y contundentes para los funcionarios públicos y los particulares que bajo distintas modalidades de contratación tiendan a encubrir verdaderas relaciones laborales. Para el efecto, dispone: i) que el Ministerio de Protección Social a través de las Direcciones Territoriales, impondrá multas de hasta 5.000 salarios mínimos legales mensuales a las entidades públicas o privadas que inobserven las disposiciones de los dos incisos anteriores; ii) en relación con las precooperativas y las cooperativas de trabajo asociado, su disolución y liquidación y iii) se eleva a falta grave para el servidor público el hecho de contratar con cooperativas de trabajo que hagan intermediación laboral. Esta falta tiene como sustento, el hecho de que desde el año 2008, en la Ley 1233, artículo 7º  el legislador expresamente había señalado que esta clase de cooperativas tenían prohibido hacer intermediación laboral.   

 

Finalmente, el parágrafo transitorio y objeto de acusación, establece que la disposición antes descrita entraría a regir a partir del primero (1o) de julio de 2013.  

 

Este parágrafo generó un sin número de interpretaciones, pues para algunos, en él se consagraba: i) la posibilidad de que aquellas  cooperativas de trabajo asociado que por su naturaleza no pueden hacer intermediación laboral, siguieran haciéndola por el término señalado en el parágrafo. Interpretación que se entendía contraria a los derechos y garantías mínimas de los trabajadores que estaban prestando su servicio en entidades privadas y públicas, en actividades propias de la función misional o giro ordinario de los negocios del establecimiento privado; ii) la concesión de un término específico para que todos los contratos o vínculos laborales cubiertos bajo las modalidades prohibidas por la norma, fueran regularizados o finalizados según el caso y iii) un período de transición para la imposición de las sanciones en él señaladas.  

 

5.5. LA DEROGACIÓN DEL PARÁGRAFO TRANSITORIO DEL ARTÍCULO 63 DE LA LEY 1429 DE 2010.

 

Esta multiplicidad de interpretaciones, que de hecho se evidencian en las intervenciones que se dieron en el proceso de la referencia, hizo que algunos congresistas con el aval del Gobierno Nacional propusieran su derogación en las discusiones que se dieron a propósito del Plan Nacional de Desarrollo^[11].  

 

En ese orden, revisado el texto de la Ley 1450 del 16 de junio de 2011, Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2011-2014, en su artículo 276 sobre vigencias y derogatorias, se lee en el inciso segundo que el parágrafo acusado se deroga expresamente. Veamos:

 

“Inciso segundo: Deroga en especial el artículo 9o del Decreto 1300 del 29 de julio de 1932; los artículos 3o y 4o del Decreto 627 de 1974; 19 de la Ley 55 de 1985; 9o de la Ley 25 de 1990; elimínase la periodicidad de dos (2) años prevista en el artículo 2o de la Ley 1ª de 1991 para la presentación y aprobación de los Planes de Expansión Portuaria y en el artículo 15  de la Ley 105 de 1993 para la presentación y aprobación de los Planes de Expansión Vial, 21 de la Ley 160 de 1994; el inciso segundo del artículo 151 de la Ley 223 de 1995; el numeral 5 del artículo 2  de la Ley 549 de 1999; los artículos 2, 19, 20, 21, 22 y 23 de la Ley 590 de 2000; 10, 11 y el parágrafo del artículo 12  de la Ley 681 de 2001; parágrafo 3o del artículo 19 de la Ley 769 de 2002 modificado por el artículo 5o de la Ley 1383 de 2010; parágrafo 2o del artículo o de la Ley 872 de 2003; 26, inciso 2o del artículo 28 de la Ley 1150 de 2007; …; artículo 69  de la Ley 1341 de 2009 exceptuando su inciso segundo; parágrafo 2o del artículo 12 y el artículo 3 de la Ley 1382 de 2010 y el parágrafo del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010” (negrilla y subraya fuera de texto).

 

En consecuencia, más allá de las razones del Gobierno y del legislador para su derogación, es claro que al momento de la toma de esta decisión, el texto demandado no hace parte del ordenamiento jurídico y, en consecuencia, no tiene sentido emitir un pronunciamiento sobre su contenido.

 

Una  vez el parágrafo acusado fue derogado, 16 de junio de 2011, seis meses después de radicada la demanda, dejó de producir efectos, razón por la cual ha de entenderse que las prohibiciones, previsiones y sanciones contempladas en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 están vigentes. Así mismo, por razón de su contenido, no se puede afirmar que pueda estar proyectado efectos, pues él se limitaba a postergar la vigencia de un determinado contenido normativo.

 

Finalmente, en relación con la solicitud de sentencia aditiva que hizo la Comisión Colombiana de Juristas, la Escuela Nacional Sindical y la Central Unitaria de Trabajadores, basta señalar que la Sala no puede pronunciarse sobre ella, por cuanto el cargo de la demanda no estaba dirigido contra la totalidad del artículo 63 sino contra su parágrafo transitorio, así,  mal haría este Tribunal pronunciándose sobre un aspecto que no fue objeto de controversia.    

 

 

6. DECISION

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE:

 

Declararse INHIBIDA para emitir pronunciamiento de fondo respecto de la demanda de la referencia, dirigida contra el parágrafo transitorio del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, por cuanto dicho parágrafo fue  expresamente derogado por la Ley 1450 de 2011 y no está produciendo efecto alguno que justifique un pronunciamiento de esta Corporación.

 

Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.

 

 

 

JUAN CARLOS HENAO PEREZ

Presidente

 

 

 

MARIA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

 

 

 

MAURICIO GONZALEZ CUERVO

Magistrado

 

 

 

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

 

 

 

JORGE IVAN PALACIO PALACIO

Magistrado

Ausente con excusa

 

 

 

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

 

 

 

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

 

 

 

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

 

 

 

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General