Sentencia T-521/11

 

 

AGENCIA OFICIOSA EN ACCION DE TUTELA-Requisitos

 

La Corte ha señalado que, de este modo, para que resulte procedente la agencia oficiosa de derechos ajenos en materia de tutela, es preciso que estén presentes dos condiciones: Por un lado, que el afectado se encuentre en imposibilidad de defender sus propios derechos y, por otro, que en la acción de tutela el agente oficioso manifieste o deje en claro, directa o tácitamente, obrar en esa condición, explicando las razones que lo llevan a solicitar el amparo a nombre de un tercero

 

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA DE COMUNIDAD INDIGENA-En representación de miembros de la comunidad

 

DERECHO A LA PERSONALIDAD JURIDICA DEL MENOR INDIGENA-Responsabilidad de la Registraduría Nacional

 

La Corte ha reconocido la relación entre el nombre y el derecho a la personalidad jurídica, a partir del reconocimiento constitucional del derecho fundamental de todas las personas a su personalidad jurídica (Art. 14 C.P.) Desde esta perspectiva surgen para los funcionarios públicos encargados del registro, especiales obligaciones de información, orientación y acompañamiento, en relación con todo el proceso, dentro del cual deberán respetar los nombres, apellidos y toponimias indígenas, y sin que puedan modificarlas, alterarlos o cambiarlos sin el expreso consentimiento de los interesados.

 

DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL INDIGENA-Protección constitucional especial

 

 

 

Referencia:

Expediente T-2993771

 

Accionante:

Fidel Javela Rojas a favor de la etnia indígena Nukak Makú

 

Demandados:

Gobernación Departamental del Guaviare y otros

 

Magistrado Ponente:

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

 

 

Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil once (2011).

 

 

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Elías Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente,

 

 

SENTENCIA

 

 

En la revisión del fallo de tutela proferido dentro del proceso identificado con el número de radicación T-2993771,instaurado por Fidel Javela Rojas a favor de la etnia indígena NukakMaku,conformada por cinco grupos poblacionales, los Wayari, los Mujabe, los TakaYúub, los Mue y los Mipa, contra la Gobernación del  Departamento del Guaviare y otros.

 

I.   ANTECEDENTES

 

1.      La solicitud

 

Fidel Javela Rojas, mayor de edad,  quien manifiesta actuar a favor de la Etnia indígena NukakMaku, presentó, el 2de noviembre de 2010, acción de tutela en contra dela Gobernación del  Departamento del Guaviare; el municipio de San José del Guaviare; la Secretaria de Salud del Departamento del Guaviare; la Presidencia de la República - Acción Social, a través de la Unidad Territorial Guaviare; el Ministerio de la Defensa Nacional- Batallón de Infantería de Selva Número 19, General José Joaquín Paris Ricaurte; la Policía Nacional Antinarcóticos con sede en San José del Guaviare; Parques Nacionales; el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Territorial Guaviare; la Registraduría Nacional del Estado Civil, Territorial Guaviare; la Corporación para el Desarrollo del Norte Amazónico; el INCODER; la Defensoría del Pueblo, territorial Guaviare; la Procuraduría General de la Nación - Provincial Guaviare y la Contraloría General de la República, Gerencia Guaviare, en procura de obtener la protección de un conjunto de derechos fundamentales de esa etnia, que considera vulnerados por las entidades accionadas, en razón de una serie de acciones y omisiones.

 

2.      Información a los demandados y a terceros eventualmente afectados

 

Por competencia, la tutela, presentada ante el juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, fue remitida al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, cuya Sala Penal, mediante providencia de 22 de noviembre de 2010 decidió admitirla, correr traslado de la misma a las entidades accionadas y vincular a la Defensoría de Familia en relación con el caso de la menor Erika Chamaqueje.

 

3.      Contestación a la demanda

 

A través de oficios separados, las siguientes entidades intervinieron en el proceso: La Registraduría Nacional del Estado Civil; la Defensoría de Familia, Centro Zonal No. 2, del I.CB.F., Regional Meta; laGerencia Departamental del Guaviare de la Contraloría General de la República; la Alcaldía Municipal de San José del Guaviare; el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural -INCODER- y la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional.

 

4.      Los hechos

 

4.1. La etnia indígena Nukak Maku, es una tribu nómada que habita la reserva del mismo nombre, ubicada en el departamento del Guaviare.  Está conformada por cinco grupos poblacionales a saber: Los Wayari, los Mujabe, los Taka Yúub, los Mue y los Mipa. Cuenta con un total de 600 integrantes aproximadamente.

 

4.2.   Debido a la colonización indiscriminada de su reserva para la siembra y explotación del cultivo de coca, al desplazamiento forzado originado por diversos fenómenos de violencia, y, en particular a la ejercida por las FARC, los Nukak Makú, han sido progresivamente desarraigados y desplazados de su territorio ancestral. Se refiere, en concreto, a la existencia de un asentamiento de aproximadamente 160 indígenas en la vereda Agua Bonita, del municipio de San José del Guaviare y a otro grupo importante de individuos dispersos en el casco urbano de este municipio, que viven en total indigencia y vulnerabilidad.

 

4.3.   El Estado Colombiano definió como reserva indígena, a favor de la etnia Nukak Maku, un territorio dentro de la geografía nacional, cuya posesión no pueden ejercer en la actualidad debido a la violencia y a las enfermedades.

 

4.4.   En razón de la desatención en que viven estas comunidades, particularmente en materia de salud, han ocurrido casos que han afectado significativamente a sus miembros. 

 

4.5.   El indígena Yesid Maku, en Tomachipan, perdió uno de sus ojos debido a la falta de atención oportuna.   Por su parte, la menor de nueve años de edad ERIKA  CHAMAKEJE, hija biológica de MERUBE CHAMAYORE, del Grupo Mujabe del Resguardo Nukak de Checamo en Tomachipan, sufrió un accidente en el ojo izquierdo a finales de marzo de 2010 y, luego de ser llevada a San José del Guaviare por el señor Alberto Cruz, fue remitida a la ciudad de Villavicencio, en donde quedó bajo la custodia  del ICBF, porque su acompañante no era el padre biológico. Como consecuencia de ello, MERUBE CHAMAYORE se desplazó desde Checamo y acudió a reclamar a su menor hija, informándosele, mediante comunicación de 26 de octubre de 2010, que la niña se encontraba en un Hogar Sustituto del I.C.B.F.,en espera de que la Secretaria de Salud del Guaviare autorizara los procedimientos para adelantar un trasplante de córnea, en la Clínica de Cirugía Ocular de la ciudad de Villavicencio, y que debía adelantar el Registro Civil para los trámites de identidad de la menor.

 

Tales trámites y papeleos son ajenos a la idiosincrasia de los Nukak Maku y su padre, ni la comunidad a la que pertenece, los entienden, razón por la cual solicitan el retorno de la menor al seno de su familia y etnia.

 

Por su parte, el médico tratante en Villavicencio manifestó que no realiza ningún procedimiento sin la firma y autorización del padre biológico, lo que sumado a la larga espera de un donante de córneas para poder realizar la intervención, más los cuidados requeridos para la cabal recuperación de la menor, ponen de presente el transcurso de un tiempo significativamente prolongado, que los Nukak Maku de Checamo no están dispuestos a esperar en San José del Guaviare, puesto que consideran que han perdido a un miembro de su familia, lo cual los sume en gran depresión de grupo, incluso con manifestación de ideas suicidas.

 

4.6.   Los Nukak Maku han adquirido otros hábitos de alimentación. Ahora consumen alimentos endulzados con sacarosa, lo que les ha causado el deterioro y pérdida de la mayoría de sus piezas dentales y, en general, diversos problemas de salud oral que afectan directamente la calidad de vida de este grupo poblacional.

 

4.7.   Los Nukak Maku del grupo Wayari, asentados en la vereda Agua Bonita de San José del Guaviare, requieren el mismo tipo de atención médica y odontológica.  Sus niños y ancianos presentan un avanzado estado de desnutrición y ancianos, y muchos de ellos deambulan, en condiciones de indigencia, por las calles de San José del Guaviare.

 

4.8.   Cuando ingresan a centros asistenciales son sometidos a una prolongada tramitomanía por la falta de registro civil o un documento de identificación, siendo necesario que la Registraduría adelante jornadas orientadas a conjurar tal situación.

 

5.                Fundamento de la acción

 

El accionante solicita la tutela de los derechos a la vida en conexidad con el derecho a la salud, a un territorio, a una identidad y a una progresiva ayuda humanitaria que garantice el retorno a sus lugares de origen de los grupos indígenas desplazados.

 

Siguiendo los lineamientos de la Sentencia T-025 de 2004, pretende la garantía de nueve derechos mínimos^[1], así:

 

“1)    El derecho a la vida, en el sentido que establece el artículo 11 C.P. y el Principio 10 de los Principios Rectores del Desplazamiento Forzado. Así como el derecho a la vida que tienen los Indígenas Nukak Maku como Población Vulnerable.

 

2)      Los derechos a la dignidad y a la integridad física, psicológica y moral (artículos 1 y 12 C.P.), tal y como se particularizan en el Principio 11.Especialmente para el caso de  la menor ERIKA  CHAMAKEJE, de su padre MERUBE CHAMAYORE y de los demás miembros del Grupo de Nukak Maku de Checamo procedentes de Tomachipan, jurisdicción del Municipio de San José del Guaviare

 

3)      El derecho a la familia y a la unidad familiar consagrado en los artículos 42 y 44 CP y precisado para estos casos en el Principio rector No. 17, especialmente aunque sin restringirse a ellos, en los casos de familias conformadas por sujetos de especial protección constitucional ‑niños, personas de la tercera edad, disminuidos físicos, población Indígena o mujeres cabeza de familia ‑, quienes tienen derecho a reencontrase con sus familiares.

 

4)      El derecho a una subsistencia mínima como expresión del derecho fundamental al mínimo vital, según está precisado en el Principio 18, (de los mismos principios rectores), lo cual significa que “las autoridades competentes deben proveer a las personas desplazadas, así como asegurar el acceso seguro de las mismas, (a) alimentos esenciales y agua potable, (b) alojamiento y vivienda básicos, (c) vestidos apropiados, y (d) servicios médicos y sanitarios esenciales.”^[2] También se dispone que las autoridades deberán realizar esfuerzos especiales para garantizar la participación plena de las mujeres en condición de desplazamiento en la planeación y la distribución de estas prestaciones básicas. Este derecho debe leerse también a la luz de lo dispuesto en los Principios rectores 24 a 27.

 

5)      El derecho a la salud (artículo 49 C.P.) cuando la prestación del servicio correspondiente sea urgente e indispensable para preservar la vida y la integridad de la persona ante situaciones de enfermedad o heridas que les amenacen directamente y prevenir las enfermedades contagiosas e infecciosas, de conformidad con el Principio 19. Ahora bien respecto de los niños y niñas se aplicará el artículo 44 y en relación con los menores de un año, se aplicará el artículo 50 C.P.

 

6)      El derecho a la protección (artículo 13 C.P.) frente a prácticas discriminatorias basadas en la condición de desplazamiento, particularmente cuando dichas prácticas afecten el ejercicio de los derechos que se enuncian en el Principio 22.

 

7)      Para el caso de los niños en situación de desplazamiento, el derecho a la educación básica hasta los quince años (artículo 67, inciso 3, C.P.). Precisa que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, si bien el Principio 23 establece como deber del Estado proveer la educación básica primaria a la población desplazada, el alcance de la obligación internacional que allí se enuncia resulta ampliado por virtud del artículo 67 Superior, en virtud del cual la educación será obligatoria entre los cinco y los quince años de edad, y debe comprender como mínimo un año de preescolar y nueve de educación básica. También en virtud de lo dispuesto por la Carta Política, no es el Estado el único obligado a garantizar la provisión del servicio educativo en los niveles y a los grupos de edad referidos; también esta obligación cobija a los padres de familia o acudientes.

 

8)      En relación con la provisión de apoyo para el autosostenimiento (artículo 16 C.P.) por vía de la estabilización socioeconómica de las personas en condiciones de desplazamiento –obligación estatal fijada por la Ley 387 de 1997 y deducible de una lectura conjunta de los Principios Rectores, en especial de los Principios 1, 3, 4, 11 y 18, señala que la Corte considera que el deber mínimo del Estado es el de identificar con la plena participación del interesado, las circunstancias específicas de su situación individual y familiar…

 

9)      Finalmente, en relación con el derecho al retorno y al restablecimiento, las autoridades están obligadas a (i) no aplicar medidas de coerción para forzar a las personas a que vuelvan a su lugar de origen o a que se restablezcan en otro sitio; (ii) no impedir que las personas desplazadas retornen a su lugar de residencia habitual o se restablezcan en otro punto del territorio, precisándose que cuando existan condiciones de orden público que hagan prever un riesgo para la seguridad del desplazado o su familia en su lugar de retorno o restablecimiento, las autoridades deben advertir en forma clara, precisa y oportuna sobre ese riesgo a quienes les informen sobre su propósito de regresar o mudarse de lugar; (iii) proveer la información necesaria sobre las condiciones de seguridad existentes en el lugar de retorno… (iv) abstenerse de promover el retorno o el restablecimiento cuando tal decisión implique exponer a los desplazados a un riesgo para su vida o integridad personal…”

 

Adicionalmente, siguiendo la misma Sentencia T-025 de 2004, el accionante alude a la carta de derechos de los desplazados, dentro de la cual se reconoce el derecho a la identificación, para definir con su plena participación y teniendo en cuenta las circunstancias específicas de su situación personal y familiar, las formas de trabajo para generar ingresos que les permitan vivir digna y autónomamente, mientras retornan a su lugar de origen.

 

Expresa que todo el sufrimiento que padecen los Nukak Maku, es atribuible al hecho de haber sido desarraigados de su propio territorio, siendo necesario garantizarles la total restitución de sus Resguardos Indígenas, lo cual implica la erradicación de los cultivos de coca, la expulsión tanto de los colonos asentados en dichos territorios como de los grupos armados al margen de la Ley (FARC) que los ocupan, la redefinición de sus límites pues en la actualidad existen zonas no demarcadas en su momento dentro de la reserva Nukak Maku y que son habitadas por estos grupos poblacionales, así como otras zonas abarcadas por ella que corresponderían a la Zona de Sustracción de la Reserva Campesina.

 

En ese contexto, para el accionante es necesario que se realice el registro civil y la expedición de cédulas de ciudadanía a la población Nukak Maku, como  condición previa para que, a continuación, la Presidencia de la República– Acción Social, incluya en el Registro Único de Población Desplazada –RUPD-  a los Nukak Maku que han sido desplazados por la violencia. Señala que la Ley387 de 1997, sobre desplazados, reconoce la urgencia y la prioridad de la atención a esta población y agrega que la deficiencia presupuestal crónica no puede alegarse como un pretexto válido para aplazar indefinidamente la solución de un problema tan grave como el desplazamiento.

 

Indica que es labor de la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Norte y el Oriente Amazónico, CDA, con Jurisdicción en el Departamento del Guaviare, establecer políticas ambientalmente sostenibles que les garanticen a los Nukak Maku, el establecimiento de chagras que garanticen su seguridad alimentaria y el mantenimiento de la total vigilancia de los aspectos ambientales que afectan su Reserva.  Es decir, le corresponde en gran parte a la CDA, velar por el retorno y restablecimiento sostenible de los grupos Poblacionales de los Nukak Maku en todos sus resguardos.

 

Expresa que mucho se ha especulado en torno al tema de los Nukak Maku; muchos recursos se han mal gastado en consultorías y estudios estériles que no han dado solución de fondo a esta tragedia humanitaria que silenciosamente padece esta comunidad indígena, razón por la cual, en su concepto, se hace necesario que la Procuraduría General de la Nación Provincial Guaviare, la Contraloría Nacional Gerencia Guaviare y la Defensoría del Pueblo, sean requeridas puesto que tales entes de control, deben ser los primeros llamados a ser garantes de una solución definitiva a la problemática que se presenta con los NukakMaku.

 

6.      Pretensiones

 

El accionante solicita que se tutelen los derechos constitucionales a la vida, la salud, la unidad familiar, a la integridad física, psicológica y moral, a la igualdad, a tener una identidad, a la protección de todos los derechos de los niños menores de un año, en situación de desplazamiento, a los derechos de la mujer indígena embarazada, a los de los ancianos, al libre desarrollo, al trabajo digno y a todos los demás que resulten vulnerados, de la etnia indígena Nukak Maku y, especialmente, el derecho a la vida de la menor Erika Chamakeje, por la omisión y sistemática desatención a este grupo de población vulnerable por parte de las autoridades competentes, efecto para el cual plantea las siguientes pretensiones:

 

6.1.   Que se ordene a la Gobernación del departamento del  Guaviare y a la Alcaldía del Municipio de San José del Guaviare, prestar el soporte institucional necesario  para que a los Nukak Makú provenientes del Resguardo de Checamo en Tomachipan, jurisdicción del Municipio de San José del Guaviare, incluyendo los que se encuentran asentados en la Vereda Agua Bonita, de manera inmediata y prioritaria, se les brinden los servicios médico asistenciales y odontológicos que requieren, en especial, a los niños que se encuentran en avanzado estado de desnutrición, a los ancianos y a las mujeres embarazadas.

 

6.2. Que se ordene a la Secretaria de Salud del Departamento del Guaviare y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar I.C.B.F. que, en el término improrrogable de 48 horas, como medida provisional, procedan a realizar el traslado a San José del Guaviare y la restitución  de la menor Erika  Chamakeje, a su padre Merube Chamayore, para que el reencuentro familiar y de grupo disipe la amenaza de suicidio colectivo de los Nukak Maku provenientes del Resguardo de Checamo en Tomachipan. Dicha restitución deberá permitir que su padre proceda a realizar el Registro Civil de su menor hija, en San José del Guaviare.

 

6.3.   Que se ordene a quien corresponda adelantar las actuaciones administrativas tendientes a buscar la recuperación del órgano de la visión de la menor Erika Chamakeje, en procedimiento en el que cuente con la compañía de su padre y de un traductor de su lengua nativa que les informe permanentemente el tratamiento al que será sometida la menor.

 

6.4.   Que se ordene a la Registraduría Nacional del Estado Civil con sede en el Departamento del Guaviare, realizar una campaña que les permita a los niños y niñas menores de edad de la etnia Nukak Maku, ser registrados para que una vez obtenido el Registro Civil puedan contar con una identidad, y que, en igual forma, se realice la cedulación de los adultos de esta etnia, que habitan tanto en Agua Bonita como en Tomachipan Jurisdicción del Municipio de San José del Guaviare.

 

6.5.Que se ordene a la Alcaldía del municipio de San José del Guaviare,  incluir en el SISBEN, a todos los indígenas de la etnia Nukak Maku, que habitan en el territorio de su jurisdicción, para que, de esta manera, puedan acceder a los servicios médico asistenciales del Plan Obligatorio de Salud.

 

6.6.Que se ordene al Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional Batallón de Infantería No. 19, General José Joaquín Paris Ricaurte-y Policía Nacional Antinarcóticos, con sede  en el Municipio de San José del Guaviare-, realizar la erradicación de cultivos de coca, la expulsión tanto de colonos como de grupos armados al margen de la Ley (FARC), y, en general, a acometer la total restitución del territorio perteneciente a los resguardos donde habitan los Nukak Maku, libre de todo este tipo de amenazas que son el principal combustible que atenta contra el derecho a la vida de los indígenas de esta etnia.

 

6.7. Que se ordene a Parques Nacionales, al INCODER y a  la CDA, con sede en San José del Guaviare, redefinir cartográficamente el territorio de la reserva donde se encuentran los resguardos indígenas habitados por los Nukak Maku, y entregar un informe del estado de ocupación y afectación actual de la reserva.

 

6.8. Que se ordene a la Gobernación del departamento del  Guaviare y a la Alcaldía del municipio de San José del Guaviare, proceder presupuestalmente a la asignación de recursos del Sistema General de Participaciones, así como de recursos propios, tendientes a brindar ayuda humanitaria a los Nukak Maku que se encuentran en estado de vulnerabilidad.

 

6.9.   Que se ordenea la Presidencia de la República -Acción Social-,a través de la Unidad Territorial Guaviare y en coordinación con las entidades y autoridades a que se refiere la Ley 387 de 1997, adoptar y aplicar las previsiones legales necesarias para lograr que las  familias desplazadas de la etnia Nukak Maku obtengan una solución adecuada a su problema de asistencia humanitaria.

 

6.10. Que se ordenea Acción Social poner en marcha en relación con los Nukak Makulos programas de vivienda, salud, educación, y crédito productivo, previstos para la población desplazada afectada por un estado de necesidad extremo para evitar el agravamiento de su situación.

 

6.11. Que se ordene a la CDA, con sede en San José del Guaviare, que realice una estrategia ambiental sostenible en el territorio de la reserva donde se encuentran los resguardos indígenas habitados por los Nukak Maku.

 

6.12. Que se emitan las órdenes que se estime pertinentes a otras entidades públicas, con el propósito de garantizar el derecho al retorno y al restablecimiento de los territorios ancestralmente habitados por los Nukak Maku.

 

Para garantizar la efectividad de las órdenes de protección que se emitan, el accionante solicita que se disponga que la Procuraduría General de la Nación, Provincial Guaviare, la Contraloría de la República, Gerencia Guaviare y la Defensoría del Pueblo, realicen el seguimiento de la manera como se dé cumplimiento a las decisiones que contenga el fallo, e informen a la opinión pública, a las autoridades competentes y al juez de tutela sobre los avances y las dificultades que su ejecución conlleve.

 

7.      Respuesta de las entidades accionadas

 

7.1.   La Jefe de la Oficina Jurídica de la Registraduría Nacional del Estado Civil, informa que el desarrollo de las campañas de documentación requiere una planeación y organización previa, que permita la utilización óptima de esos recursos, teniendo en cuenta la movilización del equipamiento técnico por diversos medios, vía fluvial, a lomo de mula e incluso a pie, así como el desarrollo de tareas de logística y soporte, que permitan llegar a los lugares donde se encuentran ubicadas las poblaciones a atender. Agrega que en el Departamento del Guaviare se desarrollaron jornadas del 3 al 7 de marzo de 2004, en San José, y del 20 de septiembre al 10 de octubre de 2008, en el Retorno, Calamar y Miraflores.  

 

Por último, resalta que en el municipio de San José del Guaviare funciona la respectiva Registraduría y es allí donde cada persona tiene acceso a la identificación, es decir, a inscribir su nacimiento como a solicitar la cédula de ciudadanía, en un horario de 8 a 5 PM, de lunes a viernes y, en muchas ocasiones, los días sábados.          

 

7.2.La Defensora de Familia Centro Zonal No. 2 del I.CB.F. Regional Meta, indica que en audiencia pública de fecha 10 de noviembre del año calendado, decidió sobre el traslado y el reintegro de la niña Erika Chamayore Mujcabu, perteneciente a la etnia indígena Nukak Maku, a su medio familiar, por considerar ese despacho y su equipo psicosocial que la niña debía retornar a su medio de inmediato y que por parte del Centro Zonal de San José del Guaviare debía continuarse con la gestión para que la Secretaría brinde el tratamiento a la niña de manera ambulatoria, previo compromiso del progenitor.

 

7.3.El Gerente Departamental del Guaviare de la Contraloría General de la República, en relación con los recursos de destinación indígena de la etnia Nukak Maku, manifiesta que ha venido desempeñando su labor de control fiscal, realizando auditorías a esos recursos, dando cumplimiento a sus funciones legales y constitucionales.

 

En relación con los recursos del Sistema General de Participación obtenidos por el municipio de El Retorno, indica que respecto de los asignados por la Nación al Resguardo Nukak Maku, a 31 de diciembre de 2009, en las cuentas bancarias se encontraban $305.973.600,oo sin ejecutar, toda vez que por la ausencia de autoridad indígena en su comunidad y su constante desplazamiento en el departamento, no ha sido posible la celebración del contrato entre el municipio y el resguardo para la administración de los recursos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 83 de la Ley 715 de 2001.

 

Así mismo, señala que el Municipio de San José del Guaviare no está ejecutando los recursos del Sistema General de Participación, destinados a los Nukak Maku, y que hasta el 26 de noviembre de 2010, existía un monto sin ejecutar de $1.427.630.395.         

 

7.4.El Alcalde Municipal (E) de San José del Guaviare, comunica que la competencia para la prestación del servicio de salud en el caso particular de la población Nukak Maku, está en cabeza del departamento por tratarse de un municipio no certificado en salud como es San José del Guaviare, y la condición de vinculados conlleva la prestación integral de los servicios de salud por parte de la secretaría departamental con recursos de la oferta.                

 

Informa que la asignación de recursos al municipio se hace de acuerdo con la programación presupuestal anual, basada en el Sistema General de Participación y conforme con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 715 de 2001, para su ejecución en los diferentes resguardos indígenas del municipio (10 en total). Para la atención de la población Nukak, la transferencia de la presente anualidad es del orden de $73.432.614, los cuales, sumados a las transferencias de los años anteriores, arrojan en la cuenta individual un acumulado de $1.690.566.719,00, sin que la administración municipal haya podido adelantar su ejecución dadas las limitantes que impone la misma ley.

 

Expone que los investigadores han determinado que los Nukak Makuse conforman por clanes, y cada clan tiene su “autoridad”. La figura del capitán no es conocida, ni entendida por dicha etnia, razón por la cual no se producen concertaciones entre sus miembros para elegir un capitán, y que éste a su vez tome posesión de esa designación ante el señor Alcalde, y en consecuencia se cumpla el requisito impuesto por la Ley 715 de 2001.

 

7.5.La Coordinadora de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural -INCODER-, presenta escrito en el que, en lo que tiene que ver con esa entidad, se opone a las pretensiones del accionante, pues ninguna la vincula directamente, en cuanto a que,  legalmente, las únicas funciones relacionadas con comunidades indígenas que le asisten son la legalización y constitución de los denominados resguardos indígenas, y al efecto señala que mediante Resolución No. 136 del 23 de noviembre de 1993, constituyó el resguardo a favor de la comunidad indígena Nukak Maku, sobre un globo de terreno baldío ubicado en jurisdicción del municipio de San José del Guaviare. Agrega que, inicialmente, a favor de esa comunidad se instituyó como resguardo un área de 632.160 hectáreas y que, luego, en el año 1997, mediante Resolución No. 0056 del 18 de diciembre, se amplió en322.320 hectáreas, para un total de 954.480 hectáreas.

 

De este modo, concluye que ha cumplido con sus responsabilidades institucionales, y pone de presente que no se le ha solicitado una nueva ampliación del resguardo, que es la materia sobre la cual recaen sus responsabilidades, sin que tenga injerencia  en los asuntos que se han identificado como constitutivos de amenaza para el grupo indígena.

 

7.6.La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y Apoderada Judicial de la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional, expresa que el accionante, Fidel Javela Rojas, no figura en el Registro Único de Población Desplazada -RUPD-, lo cual quiere decir que no rindió ante el Ministerio Público declaración de los hechos que generaron su desplazamiento, presupuesto sin el cual no puede Acción Social incluir a una persona en el RUPD, ya que es necesario respetar y surtir el trámite establecido legalmente para ello.

 

7.7.   A través de apoderado, la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales, en oficio allegado el 29 de noviembre de 2010[3], solicita que se rechacen las pretensiones de los accionantes, en cuanto tiene que ver con esa entidad, por no existir vulneración de los derechos invocados.

 

Se refiere, de manera particular, a la solicitud relacionada con el realinderamiento del resguardo, para señalar que ese asunto no es competencia de Parques Nacionales.

 

Expresa que no puede argumentarse la presencia de un perjuicio irremediable, que habilite al accionante para prescindir de los mecanismos ordinarios de defensa, tanto administrativos como judiciales, particularmente si se tiene en cuenta que desde tiempo atrás, diversas agencias estatales, de orden nacional y departamental, han venido trabajando con la comunidad indígena de los Nukak Maku, para mejorar sus condiciones de vida.

 

Para sustentar las anteriores aseveraciones presenta una serie de consideraciones sobre la naturaleza jurídica y sobre las funciones de la Unidad de Parques Nacionales, para concluir que no resulta incompatible la existencia, en el mismo territorio, de zonas de protección ambiental, a cargo de esa entidad,  con zonas de resguardo y que las funciones de carácter ambiental que ejerce Parques Nacionales, ni afectan la naturaleza jurídica de los resguardos, ni despojan a las autoridades tradicionales indígenas de las funciones que les corresponden dentro de tales resguardos.

 

En ese contexto señala que la Reserva Nacional Natural Nukak se encuentra en una zona con gran riqueza de ecosistemas y que el área circunvecina está amparada por la Reserva Forestal Nacional de la Amazonía. Agrega que la reserva confluye parcialmente con el resguardo Indígena Cuenca Media del Rio Inírida y el Río Papunauca y tiene vecindad territorial con el resguardo Nukak Maku.

 

En cuanto hace a la solicitud de redefinir cartográficamente el territorio de la reserva donde se encuentran  los resguardos indígenas habitados por los Nukak Maku, expresa que la cartografía base, oficialmente disponible, del resguardo Indígena Nukak corresponde al mapa de la Resolución 136 del 23 de noviembre de 1993. Agrega que entre las observaciones más recurrentes que se le hacen es que el mismo no refleja el terreno adherido para ampliación que se hizo mediante Resolución 056 del 18 de diciembre de 1997, lo cual ha tenido repercusiones importantes, particularmente por la ocupación de colonos.

 

Pone de presente que, con la coordinación de la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Norte y Oriente Amazónico, y la participación de otras entidades, entre las cuales están la Reserva Nacional Natural Nukak y el INCODER, se hizo en el mes de julio de 2010, una revisión de la información cartográfica, que condujo ala elaboración de un nuevo mapa.

 

Expresa que como producto de ese trabajo, se obtuvieron las siguientes conclusiones:

 

-         El lindero del resguardo originalmente titulado (1993) incluía un sector a favor de uno de los clanes (Nukak Meo Menu), pero tras la ampliación (1997) este sector quedó excluido, dejando a ese clan sin su territorio ancestral protegido por el resguardo, lo cual ha conducido a que en la actualidad se encuentre intensamente habitado por colonos.

-         Uno de los clanes, el más estable social y culturalmente –los Nukak Mujabe Munu-, está localizado por fuera del lindero del resguardo, alrededor del poblado Nukak de Chekamuj; sin embargo sus integrantes han acordado con los pobladores de Tomachipán, desde hace más de diez años, un lindero local, por virtud del cual ningún colono interviene en el territorio del clan.

-         Hay veredas y poblados de campesinos y colonos, ubicados dentro del territorio titulado a favor de los Nukak, por ocupación que en algunos casos era anterior a la declaratoria del resguardo y en otros se realizó con posterioridad.

-         En las zonas de colonización hay fuertes procesos de intervención de coberturas, con potrerización para ganadería y cultivos ilícitos, particularmente coca, lo cual trae consigo problemas de impacto de fumigación, zonas de control armado por grupos ilegales y dinámicas socieconómicas impositivas.

 

Manifiesta que si bien las anteriores conclusiones confirman las preocupaciones que expone el accionante, no es menos cierto que la solución de los problemas planteados tiene unos elevados niveles de complejidad, que exigen una labor coordinada de distintas entidades y la necesidad de ponderar los intereses y los derechos que se encuentran en juego. 

 

Sobre este aspecto presenta las siguientes consideraciones:

 

-         La información producida por la CDA es un aporte valioso, pero muy reciente, aún en proceso de oficialización y de divulgación a las entidades pertinentes.

-         La definición sobre los linderos de los resguardos y la ocupación de los territorios exige adelantar una serie de estudios complejos y costosos, y está a cargo del Ministerio del Interior y de Justicia y del INCODER.

-         Existe una limitación importante en el hecho de las dificultades de orden público atribuibles a la disputa territorial entre las FARC y grupos paramilitares que tiene lugar en el Departamento del Guaviare.

-         Es preciso tener en cuenta los derechos de los habitantes no indígenas en el área del resguardo, y las limitantes de tipo financiero que afrontaría el Estado en un proceso orientado al saneamiento territorial del resguardo.

 

Solicita que, como pruebas, se oficie a la Vicepresidencia de la República, para que allegue el documento “¿Cuál es el Territorio Nukak? Boletín informativo sobre la comunidad indígena Nukak”, elaborado por esa entidad, y para que aporte copia del Plan Integral de Atención Diferencial para el Pueblo Nukak Maku –PIAD-,“Plan Integral de Atención Diferencial (PIAD) para los Nukak identificados como Wayari Muno ‘gente del Guaviare’ y Meu Muno‘gente de la coronilla’, ubicados los asentamientos de Agua Bonita y Villa Leonor (sector de barrancón) en el resguardo del refugio”,documento de elaboración interinstitucional junto con población indígena Nukak. (Enero de 2009 – 18 de Febrero de 2009, San José del Guaviare). Pide también que se oficie a la Corte Constitucional para que allegue copia del Informe Especial con motivo del proceso de monitoreo del cumplimiento de la Sentencia T-025 de 2004 y sus autos de seguimiento, donde se refiere a la situación específica de esta etnia.

 

7.8.   El Comandante del Batallón de Infantería No. 19 “General Joaquín París”, mediante oficio radicado el 29 de noviembre, presentó las siguientes consideraciones:

 

Expresa que el batallón a su cargo ha desarrollado distintas órdenes de operaciones orientadas a la erradicación de cultivos ilícitos en la región, sin que dicho objetivo pueda obtenerse en el término perentorio planteado por el accionante.

 

Señala que esa unidad militar ha realizado diversas misiones tácticas de control territorial y de apoyo a los programas de erradicación de coca, dentro de los cuales se ha logrado la erradicación de 124.6 hectáreas.

 

Agrega que, dentro de los proceso de integración con las comunidades indígenas que realiza el batallón, y en particular con los Nukak Maku, se encuentran temas de salud, recreación y bienestar, con la participación de entidades de salud, ICBF, Acción Social y Registradurías Municipales, entre otras. También se han realizado mesas indígenas de trabajo para que las comunidades puedan dar a conocer sus necesidades prioritarias.

 

Anota también que se ha capacitado al personal de oficiales, suboficiales y soldados sobre el trato especial que se debe dar a los resguardos indígenas y sobre las limitaciones que deben tener en cuenta en su contacto con ellos.

 

II.      TRÁMITE PROCESAL

 

1.                Primera instancia

 

Mediante Sentencia del 30 de noviembre de 2010, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de  Villavicencio -Sala de  Decisión Penal-,decidió conceder el amparo solicitado, con base en las siguientes consideraciones:

 

Como problemas jurídicos, el Tribunal identificó los siguientes: i) ¿hay legitimidad por activa en la presente acción siendo impetrada por un tercero sin ser representante legal o judicial de la parte actora?; ii)¿Debe la Registraduría Nacional del Estado Civil, a través de la municipal de San José del Guaviare, adelantar una campaña a fin de que la comunidad Nukak Makuque de debidamente registrada y obtengan su documento de identificación y con ello identidad jurídica?; iii)¿Procede ordenar al I.C.B.F. en el caso de la pequeña enferma Erika Chamayore, que la entregue a su padre biológico Merube Chamayore?, iv)¿Debe Acción Social orientar a esta comunidad en el acceso a los programas que coordina, al ser objeto de desplazamiento por el conflicto armado interno?; v)¿Debe el Estado velar por intermedio de los entes territoriales, del cumplimiento de las políticas asignadas en la materia, para suplir las necesidades de todo tipo (salud, educación, vivienda) y contribuir a que se mantenga esa diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas? y vi)¿Tienen un compromiso las demás entidades demandadas con esa etnia ante las actuales condiciones que padecen?    

 

1.1.         En cuanto a la legitimación por activa, el Tribunal señala que la jurisprudencia constitucional ha reconocido la posibilidad de que los derechos de comunidades como las de los Nukak Maku sean defendidos por terceros, sin relación de familiaridad alguna, cuando las situaciones y los casos así lo demanden. Así por ejemplo, observa, que, en la Sentencia T-342 de 1994, la Corte consideró que dos ciudadanos estaban legitimados para interponer acción de tutela en representación de los Nukak Maku, contra la Asociación Nuevas Tribus de Colombia, por considerar que ésta los estaba aculturizando.

 

Para el Tribunal, en el presente caso, la solicitud presentada por Fidel Javela Rojas a favor de esa comunidad indígena, es procedente porque evaluadas las circunstancias actuales de aislamiento geográfico, desconocimiento jurídico, incapacidad económica y limitaciones de lenguaje que presentan los integrantes de dicha comunidad, éstos no están en condiciones de promover su propia defensa, ello, además, en ejercicio de la igualdad material de los incisos 2 y 3 del Artículo 13 de la Carta Política.

 

1.2.         El Tribunal estimó procedente la solicitud de que la Registraduría Nacional del Estado Civil, a través de la oficina municipal de San José del Guaviare, adelante una campaña a fin de que los integrantes de la comunidad Nukak Maku queden debidamente registrados y obtengan su documento de identificación, pues el documento de identidad es el instrumento para el reconocimiento de la personalidad jurídica y la identidad se convierte en un mecanismo de acceso para el goce efectivo de derechos como la salud, educación, entre otros.Expresó el Tribunal que la proactividad  de la Registraduría del Estado Civil en este caso, debía estar encauzada a buscar ella el acercamiento a esa comunidad, y no a esperar a que sus miembros se le acerquen.    

 

Para llegar a la anterior conclusión el Tribunal tuvo en cuenta que, según la información suministrada por la propia Registraduría, en el Departamento del Guaviare sólo se han desarrollado dos jornadas de documentación, la del 3 al 7 de marzo de 2004 en San José y la del 20 de septiembre al 10 de octubre de 2008 en el Retorno, Calamar y Miraflores, y ninguna ha sido destinada a este grupo poblacional.

 

1.3.   Frente a la situación de la menor Erika Chamayore Mujcabu, consideró el Tribunal que era del caso declarar la existencia de un hecho superado, pues en la respuesta allegada por la Defensoría de Familia Zonal No. 2 del ICBF, se informó que en audiencia pública de fecha 10 de noviembre, se decidió sobre su traslado y reintegro a la etnia indígena Nukak Maku, concretamente a su medio familiar, por considerar ese despacho y su equipo psicosocial que la niña debía retornar a su medio de inmediato y que el Centro Zonal de San José del Guaviare continuara con la gestión para que la Secretaría de Salud garantice la efectividad en el seguimiento de controles médicos, y le brinde el tratamiento de manera ambulatoria, previo compromiso del progenitor, estando a la espera de que se presente el donante de córnea.

 

1.4.   Por otra parte, señaló que las personas que conforman la etnia nómada Nukak Maku se encuentran en una especial condición de desplazamiento y por ende de vulnerabilidad, exclusión y marginalidad, entendida la primera como aquella situación que sin ser elegida por el individuo, le impide acceder a aquellas garantías mínimas que le permiten la realización de sus derechos económicos, sociales, culturales y, en este orden, la adopción de un proyecto de vida; la segunda, como la ruptura de los vínculos que unen a una persona con su comunidad de origen; y la tercera, como aquélla situación en la que se encuentra un individuo que hace parte de un nuevo escenario en el que no pertenece al grupo de beneficiarios directos de los intercambios regulares y del reconocimiento social.

 

Agregó que, siendo Acción Social una entidad gubernamental creada, entre otros objetivos, para orientar y canalizar las solicitudes de la población desplazada, se le ordenará que a través de la Unidad Territorial del Guaviare y con el acompañamiento de un traductor para el caso de quienes no hablen el idioma español, reciba declaración de los miembros de la comunidad Nukak Maku para posible inclusión en el RUPD y, así mismo, orienten y guíen el acceso a los programas que coordina dicha entidad.

 

1.5.Expresó que existe una estrecha relación entre las responsabilidades de las que son titulares cada una de las entidades de orden nacional y territorial, comprometidas con la misión de velar que los recursos pertenecientes a los resguardos indígenas, en virtud de su participación en los ingresos corrientes de la Nación, se inviertan en solventar las necesidades y aspiraciones de estos resguardos de acuerdo con sus propios usos, tradiciones e instituciones y la efectiva realización del derecho al reconocimiento y debida protección de la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas. Este derecho constitucional fundamental comprende varias facetas. Dentro de estos aspectos hay algunos que se relacionan con la necesidad de proporcionarles a los pueblos indígenas los instrumentos y recursos para participar de manera activa y autónoma en los asuntos que puedan afectarlos para lo cual es preciso disponer de recursos. Ese es justamente el fin de la participación de los resguardos en los Ingresos Corrientes de la Nación. De lo anterior se desprende, que los recursos no sólo deben ser suficientes sino que, además, deben llegar efectivamente a su destino.

 

Añadió que en punto al tema, el Alcalde Municipal de San José del Guaviare, informó que para la atención de la población Nukak, la transferencia de la presente anualidad es del orden de $73’432.614, los cuales sumados a las transferencias de los años anteriores mantienen en cuenta individual un acumulado de $1.690’566.719,oo, sin que la administración municipal haya podido adelantar su ejecución dada la limitante que impone la Ley 715 de 2001, esto es, la ausencia de autoridades (capitanes) indígenas que permita la suscripción de contratos interadministrativos, debido a que según los investigadores, los Nukak Maku se conforman por clanes, y cada clan tiene su “autoridad”, pero no conocen ni entienden la figura del capitán. 

 

Entonces, partiendo de que la situación presente de los Nukak Maku exige que se les dispense -respetando su idiosincrasia y diferencia cultural- un trato excepcional y preferencial por parte del Estado que logre realizar la verdadera igualdad, material y jurídica, pues mientras no se les atiendan las necesidades insatisfechas, predicables de toda persona humana, no podrán superar los factores que han servido para estructurar una discriminación, se ordenó al Alcalde de San José del Guaviare, implementar en el menor tiempo posible, políticas ciertas y proactivas para que se cumpla el requisito faltante de la Ley 715 de 2001, y así entre a ejecutar el presupuesto acumulado para atender dichas necesidades.

 

1.6.Para el Tribunal, el Estado Colombiano es, en principio, el primer obligado a prestar el servicio público de la salud a los Nukak Maku, en concurrencia con las entidades territoriales y con las entidades privadas autorizadas; pero en este caso se halla facultado para ejercer vigilancia sobre las actividades que respecto a la atención de la salud hagan, pues para asegurar la vigencia del principio de la eficiencia, el Estado debe controlar las condiciones en que se desarrolla el servicio, así como sus resultados (art. 49 C.P.).

 

De lo anterior se deriva que en este caso, el encargado de garantizar el derecho a la salud de la comunidad amparada es el departamento del Guaviare a través de la Secretaría de Salud, por ello ordenó concretamente a la Secretaría de Salud del Guaviare, que tome de inmediato las medidas necesarias y pertinentes para brindar este servicio de salud, atendiendo entre ellos los problemas de odontología y desnutrición que tanto aquejan a la población, de igual forma, realice campañas de higiene y salubridad en esta comunidad en especial la que se encuentra desplazada en el municipio de San José del Guaviare.    

 

1.7.   Por último, el Tribunal consideró del caso ordenar al Procurador y al Defensor del Pueblo Regional Guaviare que ejerzan protección y guarda de los derechos humanos de la etnia indígena Nukak Maku ante las autoridades que vulneren o amenacen dichos derechos, a fin de que puedan retornar a sus lugares de origen, de igual forma, que vigilen el estricto cumplimiento de este fallo por cada una de las autoridades públicas destinatarias de las órdenes impartidas, con base en sus funciones, atribuidas en los incisos 1 y 2 de los artículo 277 y 282 de la Constitución Política.

 

1.8.   De conformidad con las anteriores consideraciones el Tribunal resolvió  tutelar los derechos fundamentales a la salud, dignidad humana, igualdad, libre desarrollo de la personalidad y, principalmente, los derechos culturales, que se estiman fundamentales, de la comunidad indígena Nukak Maku, invocados por el señor Fidel Javela Rojas, y, en consecuencia, dispuso:

 

“SEGUNDO. ORDENAR a la Registraduría Nacional del Estado Civil, que gestione ante los organismos facultados, para que por intermedio de la Registraduría Municipal de San José del Guaviare, en el menor tiempo posible planee, organice y adelante una proactiva jornada de documentación, dirigida a proporcionar el registro civil de nacimiento, tarjetas de identidad y cédula de ciudadanía a la etnia indígena NUKAK MAKU, en las condiciones dichas en la parte motiva.

 

TERCERO. DECLARAR HECHO SUPERADO en la pretensión dirigida a que el I.C.B.F. reintegre la niña ERIKA CHAMAYORE, al seno de su familia, debido a que ello ya se produjo.  

 

CUARTO. ORDENAR a Acción Social Unidad Territorial del Guaviare para que con el acompañamiento de un traductor en caso de que los NUKAK MAKU no hablen el idioma español, reciban declaración de estos miembros para posible inclusión en el RUPD, así mismo orienten y guíen para el acceso a los programas que coordina dicha entidad.    

 

QUINTO. ORDENAR al señor Alcalde de San José del Guaviare, implementar en el menor tiempo posible políticas para que se cumpla el requisito faltante de la ley 715 de 2001, y así entre a ejecutar el presupuesto acumulado para atender las necesidades de la etnia NUKAK MAKU.

 

SEXTO. ORDENAR a la Secretaría de Salud Departamental del Guaviare, que tome las medidas necesarias y pertinentes para que brinde el servicio de salud, atendiendo entre ellos los problemas de odontología y desnutrición que tanto aqueja a la población NUKAK MAKU, de igual forma, realice campañas de higiene y salubridad en esta comunidad, en especial y con urgencia, la que se encuentra desplazada en el municipio de San José del Guaviare.

 

SÉPTIMO. ORDENAR al Procurador y Defensor del Pueblo Regional Guaviare que ejerzan protección y guarda de los derechos humanos de la etnia indígena NUKAK MAKU ante las presuntas autoridades que vulnere o amenace, a fin de que puedan retornar a sus lugares de origen y, de igual forma, que vigilen el estricto cumplimiento de este fallo por cada una de las autoridades públicas destinatarias de las órdenes impartidas.”

 

2.                Impugnación

 

Mediante escrito de 6 de diciembre de 2010 el accionante impugnó parcialmente la anterior decisión, a partir de la consideración de que hizo falta tutelar la tenencia, disfrute, goce, uso y posesión del territorio de los Nukak Maku, dado que si bien ese territorio está reservado en documentos gubernamentales, en la vida real y material, en la actualidad, no les pertenece, ni  lo poseen los Nukak Maku, aspecto en relación con el cual se incluyó en la acción de tutela una solicitud relacionada con la restitución y redefinición del territorio NUKAK MAKU.

 

3.      Segunda instancia

 

En providencia de 17 de febrero de 2011, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia resolvió confirmar la decisión impugnada y, en lo que es objeto de la apelación, declarar que el actor no demostró haber presentado solicitud alguna que acredite que las entidades accionadas se hayan negado a resolver sus peticiones, razón por la cual no existe presupuesto a partir del cual pueda deducirse que las mismas están en mora de atender requerimiento de Fidel Javela Rojas obrando en representación de la comunidad indígena.

 

4.      Actuaciones en sede de revisión

 

4.1.   Mediante oficio de 25 de mayo de 2011, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia remitió a la Corte Constitucional la documentación enviada por la Registraduría Nacional del Estado Civil, en la que se da cuenta del cumplimiento de las órdenes de tutela de primera instancia.   

 

En esa comunicación se alude a las jornadas de registro realizadas con el propósito de proporcionar el registro civil, tarjetas de identidad y cédulas de ciudadanía a los integrantes de la etnia indígena Nukak Maku habitantes en las veredas Aguabonita y Tomachipán, con los siguientes resultados: 255 registros civiles, 18 duplicados de cédula de ciudadanía, 7 renovaciones de tarjetas de identidad, 19 tarjetas de identidad nuevas y 100 cédulas primera vez.

 

Se expresa que la actividad se cumplió en coordinación con la Unidad de Atención a la Población Vulnerable UDAPV, la Gobernación Departamental y el ICBF. Se informa, así mismo, que la labor adelantada con el apoyo del ICBF para obtener los censos poblacionales enfrentó grandes dificultades, por la resistencia del personal de esa entidad, que se ha manifestado en contra de la identificación de la etnia, argumentando que ello puede dar lugar a afectaciones a las costumbres y a la cultura propias de los Nukak.  

 

Entre las objeciones, se menciona la que tiene que ver con la necesidad de adelantar un proceso de consulta previa, reparo, que, según la Registraduría, no tiene en cuenta la socialización que se llevó a cabo para evaluar las condiciones de realización de las jornadas.

 

Se relatan algunas dificultades logísticas que se han superado, en gran medida, gracias al interés de las comunidades.

 

Finalmente, se pone de presente la posibilidad de que haya más personas interesadas en la realización de las jornadas, en asentamientos cercanos a la vereda Tomachipán, no sólo de la etnia Nukak Maku, sino también de colonos.

 

4.2.   Javier Sánchez Reyes, obrando en calidad de Consejero de Territorio, Biodiversidad y Recursos Naturales de la Autoridad Nacional de Gobierno Indígena – ONIC, intervino ante la Corte Constitucional mediante escrito radicado el 17 de junio de 2011, para coadyuvar la acción de tutela de la referencia.

 

La intervención gira en torno a tres aspectos centrales:

 

4.2.1. La consideración conforme a la cual el no reconocimiento de las autoridades tradicionales del pueblo indígena Nukak, vulnera el derecho a la personalidad jurídica de ese pueblo en su dimensión colectiva, e impide que pueda beneficiarse de los recursos del Sistema General de Participaciones. Así mismo, la falta de reconocimiento de la personalidad jurídica, en su dimensión individual y colectiva, acentúa las condiciones de riesgo y vulnerabilidad que enfrenta este pueblo.

 

4.2.2. La necesidad de que el Estado tome medidas para proteger la vida y la integridad de este pueblo, en riesgo de extinción física y cultural, aspecto que ya fue advertido por la Corte Constitucional en el Auto 004 de 2009, en el que se ordenó la adopción de un Plan de Salvaguarda para los Nukak Maku. Sobre este último aspecto, se recalca la necesidad de que el plan supere modalidades de intervención que se han llevado a cabo sin la participación de las respectivas comunidades y sin las debidas consultas, lo cual ha incidido en que las mismas tengan efectos contraproducentes. 

 

4.2.3.   Un aspecto que fue objeto de análisis por la Corte Constitucional en el Auto 004 de 2009, que es el relacionado con el riesgo de prostitución y abuso sexual de mujeres niños y niñas nukak en Aguabonita, debido a la presencia de actores armados, legales e ilegales, en la zona.

 

III.    CONSIDERACIONES

 

1.      Competencia

 

Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

2.        Legitimación en la causa por activa - Agencia oficiosa

 

2.1.   De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política,“toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. (Negrilla fuera de texto).

 

De este modo, la Constitución ha previsto que, para la protección de los derechos fundamentales, la tutela puede interponerse, directamente por el afectado, o por un tercero que actúe en su nombre, sin necesidad de acreditar representación. En este sentido, en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 se establece que “[l]a acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”. (Subrayado fuera de texto).

 

De tal forma, es viable incoar una acción mediante el uso de la figura de la agencia oficiosa siempre y cuando el titular de los derechos agenciados se encuentre imposibilitado para defenderlos. Al respecto, en la Sentencia SU-707 de 1996,^[4] la Sala Plena de esta Corporación sostuvo:

 

“Para la procedencia de la agencia oficiosa es indispensable no sólo que el agente oficioso afirme actuar como tal, sino que además demuestre que el titular del derecho amenazado o vulnerado se encuentra en imposibilidad de promover su propia defensa, bien sea por circunstancias físicas, como la enfermedad, o por razones síquicas que pudieren haber afectado su estado mental, o en presencia de un estado de indefensión que le impida acudir a la justicia”.

 

La Corte ha señalado que, de este modo, para que resulte procedente la agencia oficiosa de derechos ajenos en materia de tutela, es preciso que estén presentes dos condiciones: Por un lado, que el afectado se encuentre en imposibilidad de defender sus propios derechos y, por otro, que en la acción de tutela el agente oficioso manifieste o deje en claro, directa o tácitamente, obrar en esa condición, explicando las razones que lo llevan a solicitar el amparo a nombre de un tercero.

 

La jurisprudencia constitucional ha recalcado que no se está ante requisitos puramente formales cuya aplicación pudiera tomarse como un obstáculo a la posibilidad de obtener una afectiva protección de los derechos fundamentales, sino de exigencias que tienen sustento en la dignidad misma de la persona. Así, en la Sentencia T-899 de 2001la Corte expresó:

 

“De acuerdo con lo dispuesto en esta norma y con la jurisprudencia de esta Corporación, en el agenciamiento de derechos ajenos, debe estar debidamente demostrado que realmente el interesado no está en condiciones de asumir la defensa de sus propios derechos. Esta exigencia no es resultado de un capricho del legislador, ni corresponde a una mera formalidad, encaminada a obstaculizar el acceso a la administración de justicia, especialmente cuando se trata de la defensa de un derecho fundamental. No. Esta exigencia es desarrollo estricto de la Constitución sobre el respeto a la autonomía personal (art. 16). Una de las manifestaciones de esta autonomía se refleja en que las personas, por sí mismas, decidan si hacen  uso o no, y en qué momento, de las herramientas que la Constitución y la ley ponen a su alcance, para la protección de sus derechos en general, trátese de los fundamentales o de los simplemente legales.

 

Esta concepción está ligada, también, al reconocimiento integral de la dignidad humana. Es decir, que a pesar de la informalidad que reviste la presentación de la acción de tutela, tal informalidad no puede llegar hasta el desconocimiento de lo que realmente desea la persona interesada. Pues, a pesar de las buenas intenciones del tercero, sus propósitos pueden no ser los mismos que los del interesado. El interesado puede no querer, por ejemplo, que personas distintas a su médico personal le ausculte, o que un juez conozca detalles de su enfermedad, que quiere que permanezcan dentro de su ámbito privado.

 

Además, si la persona puede iniciar la acción de tutela, el hecho de que un tercero lo haga por ella, a pesar de la apariencia de bondad del gesto, éste también puede tener un significado que lesiona la dignidad del propio interesado, pues, estaría siendo considerado, por dicho tercero, como alguien incapaz de defender sus propios derechos.”

 

Por otro lado, sin embargo, la Corte también se ha pronunciado sobre la necesidad de que los requisitos de procedencia de la agencia oficiosa se analicen  de forma flexible, porque lo que está en juego es la posibilidad de asegurar a todos los ciudadanos, aún a aquellos que se encuentran impedidos física o jurídicamente para actuar por sí mismos, la posibilidad de obtener de los jueces una determinación concreta acerca de la posible violación de sus derechos fundamentales y, de ser procedente, obtener un pronto remedio jurídico[5]. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, “[s]ólo en la medida en que los mecanismos de protección de los derechos fundamentales se puedan garantizar a todas las personas, haciendo flexibles las formalidades procesales aplicables, y permitiendo que quienes no pueden defender sus derechos presencialmente ante las autoridades, tengan todavía la posibilidad de ser oídas en sede de tutela, se concibe la supremacía de la Constitución como norma que estimula la convivencia social (artículo 4 C.P.) y se comprende cabalmente el principio de responsabilidad jurídica aplicable a los particulares y a la autoridad (artículo 6 C.P.).”[6]

 

Para la Corte, la validez de la norma que permite la agencia oficiosa se ve reforzada con tres principios constitucionales: “(…)el principio de eficacia de los derechos fundamentales^[7], que como mandato vinculante tanto para las autoridades públicas como para los particulares, impone la ampliación de los mecanismos institucionales para la realización efectiva de los contenidos propios de los derechos fundamentales. El principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas^[8] el cual en estrecha relación con el anterior está dirigido a evitar que por circunstancias artificiales propias del diseño de los procedimientos se impida la protección efectiva de los derechos. Y el principio de solidaridad^[9] que impone a los miembros de la sociedad colombiana velar por la defensa no sólo de los derechos fundamentales propios, sino también por la defensa de los derechos ajenos cuando sus titulares se encuentran en imposibilidad de promover su defensa.”[10]

 

En ese contexto, la Corte ha señalado que los requisitos de procedencia de la agencia oficiosa“… no puede interpretarse formalmente, es decir, su cumplimiento no está supeditado a la existencia, dentro de la petición de tutela, de frases sacramentales o declaraciones expresas que den cuenta de la agencia oficiosa, pues bien puede ocurrir -como en el caso que es objeto de estudio en esta oportunidad por parte de la Corte- que las circunstancias que impiden que una persona actúe a nombre propio, justificando la intervención oficiosa de otro, sean hechos que se desprenden naturalmente de la narración hecha por el petente, cuya veracidad y alcance deben ser valorados por el juez, pudiendo, incluso, desplegar sus atribuciones en materia probatoria para establecer la certeza de las afirmaciones hechas.”[11]  Este es un asunto sobre el que ya se ha pronunciado la Corte Constitucional, en los siguientes términos:

 

“A juicio de la Corte, corresponde al juez de tutela, ponderando las circunstancias del caso, definir si, en efecto, la persona de cuyos derechos fundamentales se trata podría haber presentado por sí misma la demanda, evento en el cual carecería de sustento jurídico la agencia oficiosa y se configuraría la ilegitimidad en la causa por el aspecto activo.

 

La norma legal es suficientemente comprehensiva y guarda relación con hechos de cualquier naturaleza o con situaciones que imposibilitan la comparecencia directa del interesado. No puede elaborarse de antemano una lista de circunstancias justificantes de la forma en que se ha llegado a los estrados. Empero, en el marco normativo encajan todas las eventualidades que limitan a quien se considera afectado para acudir ante el juez, siendo claro que debe tratarse de circunstancias que lleven razonada y fundadamente al agente oficioso a obrar sin poder expreso, como debería ocurrir normalmente.

 

Desde luego, una enfermedad que incapacita al individuo, en razón de su gravedad, haciendo que en la práctica le sea imposible actuar por su propia cuenta, vale como motivo para admitir al agente oficioso”^[12].

 

En tales circunstancias, el juez de tutela tiene el deber de identificar las razones y los motivos que conducen al actor a impetrar la acción a nombre de otro. Entonces si el agenciado sufre una enfermedad que limita el ejercicio de sus capacidades físicas y mentales, es evidente que se encuentra impedido para solicitar directamente el amparo de sus derechos.

 

Dado el perfil informal de la acción, en ocasiones excepcionales es admisible que se agencien derechos ajenos sin que se manifieste en el escrito el requisito exigido por el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, es decir, que no se aclaren las razones por las cuales el afectado  no puede acudir en su propia defensa. Es necesario tener en cuenta cada caso en concreto y es tarea del juez verificar la naturaleza de los derechos invocados y la gravedad o no del daño ocasionado.

 

Así, la Corte Constitucional ha sostenido que el requisito del artículo 10 en comento sólo se explica y resulta necesario en aquellos eventos en los cuales los derechos sometidos a debate interesan únicamente a su titular y, por tanto, éste es libre para exigir su defensa o abstenerse de hacerlo. Pero en el caso en que se agencien derechos ajenos que, en forma adicional, revistan un interés general o colectivo, es forzoso que razonablemente pueda suponerse que la persona directamente afectada no se opondría y que no existe manifestación en contrario por parte de ésta.

 

2.2.   A partir de las anteriores consideraciones, pasa la Sala a establecer si en el caso concreto se cumplen los requisitos definidos por la jurisprudencia para que proceda la agencia oficiosa en la acción de tutela, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 10 del Decreto 2591 de 1991.

 

2.2.1. En primer lugar se tiene que el accionante dice obrar en favor de la etnia de los Nukak Maku, pero no manifiesta pertenecer a la misma, ni acredita ejercer algún tipo de representación o vocería. Tampoco expresa obrar en condición de agente oficioso, ni hace consideración especial acerca de las razones por las cuales las personas en cuyo nombre se interpone la acción de tutela no están en condiciones de acudir al juez constitucional.

 

Dado que quien interpone la acción no expresa estar afectado directamente en sus derechos, ni acredita algún tipo de representación, forzoso es concluir que su actuación debe encuadrarse en el marco de la agencia oficiosa, contexto en el cual una aproximación exclusivamente formal impondría el rechazo de la acción, como quiera que el accionante no expresa obrar en calidad de agente oficioso, ni explica las razones que impiden a los interesado acudir directamente ante el juez.

 

Sin embargo, como se ha señalado, los requisitos jurisprudenciales deben analizarse de una manera flexible a la luz de los principios de prevalencia de lo sustancial sobre lo procedimental y de garantía de los derechos fundamentales, para dar curso ala agencia oficiosa, cuando no obstante las deficiencias formales, resulte evidente que quien dice obrar en nombre de un tercero, efectivamente presenta ante el juez constitucional una situación que, en principio, evidencia la necesidad de su intervención para la protección de un derecho fundamental de una persona que no está en condiciones o a quien no le resulta exigible actuar directamente.

 

2.2.2. En el presente caso, quien interpone la acción de tutela manifiesta actuar en nombre de la comunidad Nukak Maku. Ya la Corte Constitucional en oportunidad anterior había señalado que es posible agenciar los derechos de esa comunidad indígena cuando se advierta una afectación de sus derechos fundamentales, en razón a que, por el factor cultural, sus integrantes no están en capacidad de acudir directamente ante los jueces.

 

En ese contexto la tutela presentada por Fidel Javela Rojas resultaría admisible y así lo entendieron los jueces de instancia. Sin embargo, advierte  la Sala que no obstante que el accionante manifiesta no haber interpuesto otra tutela por los mismos hechos, lo cierto es que el problema central en torno al cual gira su solicitud de amparo ya ha sido planteado ante el juez constitucional, y, en particular, ha sido abordado por la Corte Constitucional y ha dado lugar a órdenes de protección dentro del proceso de seguimiento del cumplimiento de las órdenes impartidas en  la Sentencia T-025 de 2004.

 

En particular, observa la Sala que en el Auto 234 de 2007, dentro de las labores de seguimiento de lo dispuesto en la Sentencia T-025 de 2004 la Sala Segunda de Revisión, teniendo en cuenta que varias comunidades indígenas se encuentran sometidas a riesgos extraordinarios, sea en razón a desplazamientos masivos o a confinamientos, así como a condiciones socioeconómicas extremas, según información aportada por múltiples fuentes a la Corte Constitucional, identificó algunas comunidades indígenas específicas que se encuentran desplazadas o en riesgo de desplazamiento y que, por sus condiciones críticas de existencia material o de riesgo, constituyen ejemplos representativos de la grave situación de las comunidades aborígenes del país, entre las cuales se contaba la comunidad en ese momento desplazada en San José del Guaviare del pueblo Nukak Makú, por lo cual las seleccionó para ser invitadas a participar en una sesión pública de información técnica, convocada mediante Auto No. 207 del 13 de agosto de 2007, con el objeto de examinar las medidas adoptadas por las autoridades competentes para solventar el estado de cosas inconstitucional en el campo del desplazamiento forzado interno desde la perspectiva de los pueblos indígenas desplazados o en riesgo de desplazamiento.

 

En ese contexto, en el Auto 004 de 2009 se resolvió “ORDENAR al Director de Acción Social y al Ministro del Interior y de Justicia, - con la participación de la Directora del ICBF, la Ministra de Educación, el Ministro de la Protección Social, el Ministro de Defensa y el Director del Programa de Acción Integral contra las Minas Antipersonal - que, en el término máximo de seis (6) meses a partir de la notificación del presente auto, formulen e inicien la implementación de planes de salvaguarda étnica ante el conflicto armado y el desplazamiento forzado para cada uno de los pueblos identificados en la presente providencia. En el cumplimiento de esta orden deberán tener participación efectiva las autoridades legítimas de los pueblos indígenas enunciado de conformidad con lo señalado tanto en la parte motiva como en el anexo de la presente providencia.” En dicho auto, de manera específica se dispuso la necesidad de formular e implementar el Plan de Salvaguarda Étnica del pueblo Nukak-Makú.

 

La anterior circunstancia desvirtúa, en relación con las pretensiones que se inscriben en ese ámbito en el cual ya el juez constitucional ha abordado el problema que enfrentan los Nukak Bakú y que comporta afectación de sus derechos fundamentales, las condiciones de procedencia de la agencia oficiosa, y en general de una nueva solicitud de amparo constitucional, puesto que lo que procede es plantear ante la Sala Especial de Seguimiento de la Sentencia T-025 de 2004de la Corte Constitucional la necesidad de proseguir con las labores de seguimiento en orden a verificar el grado de cumplimiento de las órdenes impartidas y la eventual necesidad de expedir otras orientadas a materializar la protección de los derechos que se encuentran en juego.

 

Por la anterior razón, en relación con las pretensiones que se inscriben dentro de la problemática del desplazamiento forzado que afecta a los Nukak Maku, habrá de declararse la improcedencia de la acción, sin perjuicio de disponer que copia del expediente se remita a laSala Especial de Seguimiento de la Sentencia T-025 de 2004para que sirva de insumo dentro del proceso de verificación que en ella se adelanta en torno alas medidas adoptadas para la protección de los individuos de la etnia de los Nukak Maku que han sido víctimas del desplazamiento forzado. Esta decisión cobija las pretensiones que tienen que ver con la atención humanitaria de emergencia, que comprende los servicios médico asistenciales, odontológicos y de nutrición; los programas de vivienda, salud, educación, y crédito productivo previstos para la población desplazada; el derecho al retorno, así como la restitución del territorio y la redefinición cartográfica del mismo. En relación con esta última pretensión, observa la Sala que si bien, como se afirma por la Corte Suprema de Justicia, no hay evidencia de que el accionante se haya dirigido a las autoridades estatales competentes en orden a poner en marcha los trámites orientados a obtener una eventual revisión de la zona de reserva de los Nukak Maku, lo cierto es que tal aspiración encuadra dentro de los elementos que deben ser tenidos en cuenta para la formulación y la implementación delPlan de Salvaguarda Étnica del Pueblo Nukak-Maku dispuestas en el Auto 004 de 2009.

 

2.2.3. No obstante lo anterior, encuentra la Sala que junto con las pretensiones que se orientan a enfrentar de manera global los problemas de los Nukak Maku derivados del desplazamiento forzado, el accionante presenta otras, de carácter puntual y en relación con las cuales cabe un  pronunciamiento del juez de tutela, por fuera del marco del seguimiento de la Sentencia T-025 de 2004.

 

Dentro de tales pretensiones se encuentran, en primer lugar, las pretensiones relacionadas con las responsabilidades delegadas en los entes territoriales, para que, con recursos del Sistema General de Participaciones, adelanten las políticas orientadas a suplir las necesidades de esta comunidad en materia de salud, educación y vivienda, así como la intención inmediata en aspectos de nutrición. También tienen ese carácter puntuallas pretensiones relacionadas con la situación de la menor Erika Chamayore, y, vinculadas a las mismas, las que se orientan a obtener de la Registraduría Nacional del Estado Civil que se adelante una campaña a fin de que los integrantes de la comunidad Nukak Maku desplazados en San José del Guaviare queden debidamente registrados y obtengan su documento de identificación.

 

3.        Responsabilidades delegadas en los entes territoriales con recursos del Sistema General de Participaciones

 

Según lo expresado por el accionante, para la protección de los derechos fundamentales de los Nukak Maku, es preciso que se ordene a la Gobernación del Departamento del  Guaviare y a la Alcaldía del Municipio de San José del Guaviare, que procedan presupuestalmente a la asignación de recursos del Sistema General de Participaciones, así como de recursos propios, tendientes a brindar ayuda humanitaria y asistencial a los Nukak Maku, que se encuentran en estado de vulnerabilidad.

 

De acuerdo con la información suministrada por las entidades accionadas,

para la atención de la población Nukak, las transferencias del Sistema General de Participaciones al municipio de San José del Guaviare, ascienden a la suma de $73.432.614, las cuales, sumadas a las transferencias de los años anteriores, mantienen en cuenta individual un acumulado de $1.690.566.719,00, sin que la administración municipal haya podido adelantar su ejecución dada la limitante que impone la Ley 715 de 2001, esto es, la ausencia de autoridades (capitanes) indígenas para la suscripción de contratos interadministrativos, debido a que según los investigadores, los Nukak Maku se conforman por clanes, y cada clan tiene su “autoridad”, pero no conocen la figura del capitán. 

 

En relación con este punto, el Tribunal Superior de Villavicencio expresa que existe una estrecha relación entre las responsabilidades de las que son titulares cada una de las entidades de orden nacional y territorial, comprometidas con la misión de velar porque los recursos que le pertenecen a los resguardos indígenas en virtud de su participación en los ingresos corrientes de la Nación se inviertan en solventar las necesidades y aspiraciones de estos resguardos de acuerdo con sus propios usos, tradiciones e instituciones y la efectiva realización del derecho al reconocimiento y debida protección de la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas. Agrega que el derecho constitucional fundamental al reconocimiento y debida protección de la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas comprende varias facetas, algunas de las cuales se relacionan con la necesidad de proporcionar a los pueblos indígenas los instrumentos para que puedan participar de manera activa y autónoma en los asuntos susceptibles de afectarlos, objetivo para el cual es preciso disponer de recursos. Señala que ese es, justamente, el fin de la participación de los resguardos en los ingresos corrientes de la Nación, lo cual implica que los recursos no sólo han de ser suficientes sino que deben llegar efectivamente a su destino.

 

Para el Tribunal, la situación presente de los Nukak Maku exige que se les dispense -respetando su idiosincrasia y diferencia cultural- un trato excepcional y preferencial por parte del Estado, que logre realizar la  igualdad, material y jurídica, pues mientras no se cubran sus necesidades insatisfechas, no podrán superar los factores que han servido para estructurar una discriminación. Por ese motivo ordenó al Alcalde de San José del Guaviare, implementar en el menor tiempo posible, políticas ciertas y proactivas para que se cumpla el requisito faltante de la ley 715 de 2001, de modo que se pueda ejecutar el presupuesto acumulado para atender dichas necesidades.

 

Estima la Sala que, dada la amplitud de la anterior orden, es preciso complementarla, para disponer que, si aún no se ha previsto el mecanismo que permita la ejecución de los recursos disponibles del sistema General de Participaciones, las entidades territoriales concernidas procedan a poner en marcha, con el acompañamiento del Ministerio del Interior, de la Procuraduría General de la Nación y de la Defensoría del Pueblo, un proceso de consulta que permita, a la brevedad posible, definir los instrumentos a través de los cuales se podrá concertar con voceros representativos de la comunidad Nukak, la inversión de los recursos disponibles para la etnia de los Nukak Maku en el Sistema General de Participaciones. De dicho procedimiento habrá de darse cuenta detallada al Tribunal Superior de Villavicencio, juez de tutela de primera instancia.

 

Dadas las limitaciones excepcionales de comunicación que tiene el Estado colombiano con el pueblo Nukak Maku y el desconocimiento casi absoluto sobre su lengua, estructura organizativa, autoridades legítimas, que han retardado y continuarán retardando la realización de la consulta previa, como medida provisional, las autoridades podrán hacer utilización directa de tales recursos para la garantía de los derechos colectivos del pueblo Nuka kMaku, y también los derechos individuales de sus miembros en términos de atención y protección. La Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales harán seguimiento oportuno y permanente a la forma como se destinarán, presupuestarán y ejecutarán tales recursos nacionales y territoriales a favor del pueblo Nukak Maku, de tal forma que las falencias del Estado para comprender a esta etnia no posterguen de manera indefinida su protección y atención. Cuando el pueblo Nukak Maku considere que tiene la fortaleza suficiente para ejercer de manera autónoma sus derechos colectivos,  podrán solicitar la modificación de esta medida provisional y someter las decisiones sobre la utilización de tales recursos a la consulta previa y al plan de salvaguarda que desarrollen.

 

De manera simultánea, el gobernador del departamento del Guaviare y los alcaldes  de los municipios de San José del Guaviare y de El Resguardo, en el marco de sus responsabilidades constitucionales y legales deberán adoptarcomo medida cautelar un Plan Provisional de Contingencia, que atienda de manera inmediata e integral las necesidades más apremiantes de atención humanitaria con énfasis en atención en salud, nutrición, seguridad alimentaria, educación, refugio o alojamiento temporal y cualquier otra medida urgente requerida para asegurar la pervivencia del PuebloNukak Makú, de tal manera que ofrezca una respuesta de atención continua, temporal y congruente con la crisis humanitaria que padece esta etnia, tendiente a garantizar su vida física y cultural, su integridad, seguridad y dignidad, mientras, por las autoridades competentes, se avanza de manera acelerada en el cumplimiento de las órdenes impartidas por la Corte Constitucional en el Auto 004 de 2009.

 

4.        Situación de la menor Erika Chamayore

 

En el caso de la menor Erika Chayamore, la solicitud de amparo parte de dos situaciones distintas: Por un lado, la necesidad de acceder al tratamiento oftalmológico que requiere y, por otro, la pretensión de que la referida atención médica no implique separar a la menor de su ámbito familiar y comunitario. 

 

De acuerdo con la información obrante en el expediente, la menor Erika  Chayamore, hija biológica de Merube Chamayore, del Grupo Mujabe del Resguardo Nukak de Checamo en Tomachipan, sufrió un accidente en el ojo izquierdo a finales de marzo de 2010 y, luego de ser llevada a San José del Guaviare por el señor Alberto Cruz, fue remitida a la ciudad de Villavicencio, en donde fue puesta bajo custodia del ICBF, debido a que su acompañante no era el padre biológico. Cuando el padre biológico se trasladó desde Checamo a reclamar su menor hija, se le manifestó que la niña se encontraba en un Hogar Sustituto del I.C.B.F., en espera de que la Secretaria de Salud del Guaviare autorizase los procedimientos para realizar un trasplante de córnea, en la Clínica de Cirugía Ocular, en la ciudad de Villavicencio, así como de adelantar el Registro Civil para los trámites de identidad de la menor.

 

La Defensora de Familia Centro Zonal No. 2 del I.CB.F. Regional Meta, indicó que en audiencia pública de noviembre 10 de 2010, decidió sobre el traslado y el reintegro de la niña Erika Chamayore, perteneciente a la etnia indígena Nukak Maku, a su medio familiar, por considerar ese despacho y su equipo psicosocial que la niña debía retornar a su medio de inmediato y que por parte del Centro Zonal de San José del Guaviare debía continuarse con la gestión para que la Secretaría brinde el tratamiento a la niña de manera ambulatoria, previo compromiso del progenitor.

 

A partir de la anterior situación, el juez de tutela de primera instancia resolvió declarar hecho superado en la pretensión dirigida a que el I.C.B.F. reintegre la niña Erika Chamayore, al seno de su familia, debido a que ello ya se produjo.  

 

Sin embargo, como quiera que la restitución al medio familiar se produjo sin que hubiese sido posible realizar el trasplante de córnea recomendado por los médicos para la menor, y que el mismo depende de la disponibilidad de un donante compatible, habrá de disponerse, de manera complementaria, que la defensoría de familia del Centro Zonal San José del Guaviare del ICBF, en los términos de la resolución 007 de 10 de noviembre de 2010 de la Defensoría de Familia del Centro Zonal No. 2 de Villavicencio, por medio de la cual se dispuso el reintegro de la menor Erika Chamaroye a su medio familiar, realice el respectivo seguimiento, y, particularmente, esté pendiente de la disponibilidad de córnea compatible y de las diligencias necesarias para que la operación pueda realizarse de manera oportuna. Igual obligación se radica en cabeza de la Secretaría de Salud de San José del Guaviare. Tanto la defensoría de Familia como la Secretaría de Salud deberán reportar al juez de tutela de primera instancia cualquier novedad en la situación de la menor, hasta  tanto se logre el pleno restablecimiento de sus derechos.

 

5.        Derecho a la identificación – Responsabilidad de la Registraduría Nacional del Estado Civil

 

En criterio del accionante la falta del registro civil y de cédula de ciudadanía constituyen factores que  afectan la posibilidad que tienen los integrantes de la etnia de los Nukak Maku para acceder a distintos servicios del Estado, entre ellos los de salud y la asistencia que se brinda a la población desplazada.

 

En el fallo de tutela de primera instancia, el Tribunal Superior de Villavicencio estimó necesario que la Registraduría Nacional del Estado Civil, a través de la municipal de San José del Guaviare, adelantara una campaña a fin de que la comunidad Nukak Maku quede debidamente registrada y sus integrantes obtengan su documento de identificación, que es el instrumento para el reconocimiento de la personalidad jurídica y la identidad y se convierte en un mecanismo de acceso para el goce efectivo de derechos como la salud o la educación, entre otros.

 

En ese orden de ideas, el Tribunal ordenó a la Registraduría que gestione en el menor tiempo posible ante los organismos facultados, y por intermedio de la Registraduría Municipal de San José del Guaviare, una proactiva jornada de documentación, dirigida a proporcionar el registro civil de nacimiento, tarjetas de identidad y cédula de ciudadanía a la etnia indígena Nukak Maku, ubicada en ese departamento, y de ser el caso, utilizar personas de la etnia y/o de la región y el acompañamiento de un traductor.  La proactividad de la Registraduría del Estado Civil en este caso, estará encausada en buscar ella el acercamiento a esa comunidad, y no en esperar a que sus miembros se le acerquen.    

 

El registro es parte del derecho a  la identidad y es presupuesto de acceso a un conjunto de servicios prestados por el Estado.

 

En la Sentencia T-168 de 2005, la Corte hizo un recuento de la jurisprudencia constitucional en torno al derecho al nombre, al reconocimiento de la personalidad jurídica y al registro civil, del cual se destacan los siguientes aspectos:

 

Por un lado, remitiéndose a las sentencias T-1226 de 2001 y C-109 de 1995, expresa que la Corte ha reconocido la relación entre el nombre y el derecho a la personalidad jurídica, a partir del reconocimiento constitucional del derecho fundamental de todas las personas asu personalidad jurídica (Art. 14 C.P.). La Corte Constitucional, ha señalado el contenido de este derecho en los siguientes términos:

 

“La doctrina moderna considera que el derecho a la personalidad jurídica no se reduce únicamente a la capacidad de la persona humana a ingresar al tráfico jurídico y ser titular de derechos y obligaciones sino que comprende, además, la posibilidad de que todo ser humano posea, por el simple hecho de existir e independientemente de su condición, determinados atributos que constituyen la esencia de su personalidad jurídica e individualidad como sujeto de derecho. Son los llamados atributos de la personalidad. Por consiguiente, cuando la Constitución consagra el derecho de toda persona natural a ser reconocida como persona jurídica (CP art. 14) está implícitamente estableciendo que todo ser humano tiene derecho a todos los atributos propios de la personalidad jurídica.”

 

“Así, del derecho fundamental al reconocimiento de la personalidad jurídica se deducen necesariamente los derechos a gozar de una identidad ante el Estado y frente a la sociedad, tener un nombre y un apellido, ser reconocido como sujeto de derechos y obligaciones de conformidad con el ordenamiento jurídico.”

 

Por otro lado, la Corte destaca que, en la Sentencia T-277 de 2002 se puntualizó que la información del estado civil es indispensable para el reconocimiento de la personalidad jurídica, aspecto en relación con el cual expresó:

 

“Sobre el derecho a la personalidad jurídica, la Corte, acogiendo los criterios de la doctrina moderna, ha precisado que el mismo ‘no se reduce únicamente a la capacidad de la persona humana a ingresar al tráfico jurídico y ser titular de derechos y obligaciones sino que comprende, además, la posibilidad de que todo ser humano posea, por el simple hecho de existir e independientemente de su condición, determinados atributos que constituyen la esencia de su personalidad jurídica e individualidad como sujeto de derecho.’^[13]

 

“En este mismo contexto, señala la doctrina constitucional que el derecho a la personalidad jurídica guarda íntima relación con los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la identidad personal, en cuanto ambos representan expresiones de libertad; proyectada en valores o atributos de la individualidad personal y de la distinción del sujeto frente a los demás.^[14]

 

“Ahora bien, uno de los atributos o calidades jurídicas de las personas, que permite identificarlas y diferenciarlas en el conglomerado social, es el estado civil. Por su intermedio, los seres humanos definen ciertos hechos fundamentales de su personalidad y logran una ubicación jurídica en su núcleo familiar y social. Así, en lo que toca con la personalidad, se puede establecer si se trata de hombre o mujer, si es menor o mayor de edad y si esta vivo o ha fallecido. Por el lado de la familia y la sociedad, se determina si es hijo legítimo o extramatrimonial y si esta casado o es soltero.

 

“Dada la importancia de las calidades civiles de las personas, su constitución y prueba se realiza mediante la inscripción en el registro civil, siendo el de nacimiento la forma idónea de asegurar que en efecto el ser humano puede ejercer efectivamente sus derechos. Que se proceda a éste en forma inmediata es, entonces, un derecho del niño, indispensable para el reconocimiento de su personalidad jurídica.

 

“La importancia del registro es inmensa si se tiene en cuenta que mediante él se adquiere oficialmente otro de los atributos esenciales de la personalidad: el nombre.”

 

De las sentencias precitadas se concluye que la Corte Constitucional, en sede de tutela, ha considerado que los atributos de la personalidad jurídica y el derecho de las personas de poder inscribir o cambiar un nombre que le identifique personalmente, como expresión de su individualidad, son necesarios para proteger sus derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la personalidad jurídica.

 

Por otra parte, la Corte se ha pronunciado en varias oportunidades sobre la importancia de la cédula de ciudadanía en los siguientes términos^[15]:

 

“2.1. La Constitución y la ley han asignado a la cédula de ciudadanía, tres funciones particularmente diferentes pero unidas por una finalidad común, cual es la de identificar a las personas, permitir el ejercicio de sus derechos civiles y asegurar la participación de los ciudadanos en la actividad política que propicia y estimula la democracia.

 

Jurídicamente hablando, la identificación constituye la forma como se establece la individualidad de una persona con arreglo a las previsiones normativas. La ley le otorga a la cédula el alcance de prueba de la identificación personal, de donde se infiere que sólo con ella se acredita la personalidad de su titular en todos los actos jurídicos o situaciones donde se le exija la prueba de tal calidad. En estas condiciones, este documento se ha convertido en el medio idóneo e irremplazable para lograr el aludido propósito.

 

De otra parte, la cédula juega papel importante en el proceso de acreditación de la ciudadanía, que se ejerce por los nacionales a partir de los 18 años y que, en los términos del artículo 99 de la Constitución, es la ‘...condición previa e indispensable para ejercer el derecho de sufragio, para ser elegido y para desempeñar cargos públicos que llevan anexa autoridad y jurisdicción’.

 

La ciudadanía es pues el presupuesto esencial para el ejercicio de los derechos políticos y éstos, a su vez, se traducen en la facultad de los nacionales para elegir y ser elegidos, tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares, cabildos abiertos, revocatorias de mandatos, constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas, formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas, promover acciones de inconstitucionalidad en defensa de la integridad y supremacía de la Constitución y, en fin, desempeñar cargos públicos, etc. (CP. arts. 40, 99, 103, 107, 241).

 

Pero además de lo señalado, la cédula de ciudadanía constituye también un medio idóneo para acreditar la ‘mayoría de edad’, o sea, el estado en que se alcanza la capacidad civil total, circunstancia en que se asume por el legislador que la persona ha logrado la plenitud física y mental que lo habilita para ejercitar válidamente sus derechos y asumir o contraer obligaciones civiles.

 

En resumen, la cédula de ciudadanía representa en nuestra organización jurídica, un instrumento de vastos alcances en el orden social, en la medida en la que se considera idónea para identificar cabalmente a las personas, acreditar la ciudadanía y viabilizar el ejercicio de los derechos civiles y políticos.

 

(…)

 

“3.2.  Esta Corporación en sentencia T-532 de 21 de mayo de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño, al analizar las tutelas interpuestas por tres ciudadanos contra la Registraduría Nacional del Estado Civil, por los mismos hechos de las que ahora se estudian, exhortó a la entidad demandada para la implementación de una política que permitiera la oportuna prestación del servicio público de cedulación.

 

“Se dijo en la providencia mencionada lo siguiente: “[p]ero la cédula de ciudadanía no sólo se desenvuelve en esos tres ámbitos funcionales pues a través de éstos también se encuentra vinculada al principio democrático de derecho y, por esa vía, a la legitimidad del Estado contemporáneo.

 

“Esto es así en cuanto la cédula de ciudadanía, al constituir un presupuesto para el ejercicio de los derechos políticos, está ligada a la realización de la democracia, esto es, a la concurrencia de los ciudadanos a la configuración de las instancias del poder y del ordenamiento jurídico a través de unos procedimientos que posibilitan la confluencia de la voluntad y la opinión públicas. Son esos procedimientos los que permiten vincular a la ciudadanía a la constitución de los órganos de poder y del derecho de tal manera que ella pueda asumirse como autora de las instituciones jurídicas de las que luego es destinataria.

 

“De ese modo, la cédula de ciudadanía constituye un presupuesto para el ejercicio de derechos que conducen, en últimas, a legitimar el ejercicio del poder y del derecho pues viabiliza el acceso a los procedimientos mediante los cuales aquellos se configuran.

 

“4. Esos ámbitos funcionales de la cédula de ciudadanía y su vinculación a la realización del principio democrático como fundamento de legitimidad, son los que explican que el Estado se encuentre especialmente comprometido a su trámite, expedición, renovación y rectificación y que todo ese proceso, entre otros, se haya encomendado a una órbita especializada de la función pública como la Organización Electoral. De allí por qué la cedulación constituya un servicio público que debe prestarse con especial interés pues no se trata sólo de la expedición de un documento público cualquiera sino de la concreción, para el ciudadano, de sus posibilidades de acceso a los derechos civiles y políticos reconocidos por el ordenamiento”.

 

Observa la Sala que, si bien, por una parte, las comunidades indígenas como colectividades diferenciadas y sus integrantes, tienen derecho a mantener su identidad étnica y cultural, por otra, también tienen derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica, tanto individual como colectiva, como una forma de interactuar en el escenario de la comunidad nacional.   

 

En este sentido, destaca la Sala que, en los términos de la jurisprudencia que se ha reseñado, todo indígena tiene derecho a ser inscrito en el Registro Civil y a obtener los documentos públicos que permitan establecer su identidad jurídica.

 

Lo anterior implica que las autoridades estatales competentes deben desplegar las actividades que sean necesarias para la materialización de ese derecho, teniendo en cuenta para el efecto, no solo los principios que de manera general rigen el ejercicio de la actividad administrativa, sino también un conjunto de criterios orientados a permitir que el reconocimiento de la personalidad jurídica, particularmente en lo que tiene que ver con el registro civil, se realice con pleno respeto por la singularidad de las comunidades indígenas y de sus valores y tradiciones. Desde esta perspectiva surgen para los funcionarios públicos encargados del registro, especiales obligaciones de información, orientación y acompañamiento, en relación con todo el proceso, dentro del cual deberán respetar los nombres, apellidos y toponimias indígenas, y sin que puedan modificarlos, alterarlos o cambiarlos sin el expreso consentimiento de los interesados.

 

Así, el proceso de registro deberá llevarse a cabo de manera consultada y concertada con la comunidad y de un modo que resulte respetuoso de sus particularidades culturales.

 

En el presente caso se tiene que, según informe de la Registraduría Nacional del Estado Civil dirigido a la Corte Suprema de Justicia y allegado al expediente en sede de revisión, el proceso de registro de los integrantes de la comunidad indígena de los Nukak Maku habitantes en las veredas de Aguabonita y Tomachipán, ordenado por el Tribunal Superior de Villavicencio, obrando como juez de tutela de primera instancia,  se ha cumplido en dos jornadas, respetando los anteriores parámetros y con el acompañamiento de traductores aprobados por la comunidad.

 

Por las razones expuestas, habrá de confirmarse el fallo objeto de revisión recalcando que, tal como se dispuso por el Tribunal, las campañas de registro deben adelantarse en compañía de un traductor y que un informe detallado de las gestiones realizadas, con la relación de las personas registradas y a quienes se les expidió documento de identidad deberá hacerse llegar al Tribunal, a efectos de que éste, como juez de tutela de primera instancia, pueda constatar que la labor de registro se haya llevado a cabo respetando los parámetros que se han reseñado, en particular, en cuanto a la seriedad del registro y al respeto de las personas tanto en su individualidad, como en su condición de integrantes de una colectividad étnica y culturalmente diferenciada.  

 

6.        Las órdenes a emitir

 

No obstante que, como se ha señalado, buena parte de las pretensiones en esta acción de tutela se inscriben en el ámbito de las decisiones que la Corte Constitucional ha adoptado en el proceso de seguimiento de la Sentencia T-025 de 2004 y que, en ese sentido, lo que procede es remitirlas a la Sala Especial de Seguimiento, para que sean tenidas en cuenta dentro de ese proceso, en la medida en que en este caso, en las instancias, los jueces de tutela emitieron órdenes de protección en relación con esos aspectos y que tales órdenes hacen parte de las responsabilidades ordinarias de las entidades públicas concernidas, la Sala las confirmará, sin perjuicio de que, del cumplimiento de las mismas, tanto las entidades destinatarias, como el juez de tutela de primera instancia, deberán dar cuenta detallada a la Sala Especial de Seguimiento de la Sentencia T-025 de 2004 de la Corte Constitucional. 

 

Por ello, como quiera que la acción de tutela interpuesta por Fidel Javela Rojas y coadyuvada ante la Corte Constitucional por un vocero de la ONIC, pone en evidencia que los problemas asociados con el desplazamiento de la comunidad de los Nukak Maku en San José del Guaviare, en relación con los cuales se han emitido puntuales órdenes de protección en la Sala Especial de Seguimiento de la Sentencia T-025 de 2004, no se ha superado, se dispondrá que copia del presente expediente se remita a esa Sala para que sirva de insumo dentro del proceso de seguimiento en torno al grado de cumplimiento de esas órdenes.

 

En cuanto hace a los asuntos puntuales examinados por esta Sala habrá de confirmarse la providencia de la Corte Suprema de Justicia, que, a su vez, confirmó las órdenes emitidas por el Tribunal Superior de Villavicencio, con las disposiciones complementarias que se ha estimado necesario emitir para asegurar la efectiva protección de los derechos que se estima conculcados.

 

III.    DECISIÓN

 

Con fundamento en lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,              

 

 

RESUELVE:

 

 

Primero.     CONFIRMAR la sentencia proferida el 17 de febrero de 2011 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por medio de la cual se confirmó la sentencia del 30 de noviembre de 2010, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio - Sala de Decisión Penal, que concedió el amparo solicitado en la acción de tutela de la referencia.    

 

Segundo.   Por Secretaría, copia del presente expediente se remitirá a la Sala Especial de Seguimiento de la Sentencia T-025 de 2004, para que sea tenida en cuenta en la verificación de las órdenes de protección allí impartidas  en relación con la comunidad de los Nukak Maku desplazada en San José del Guaviare. 

 

Tercero.     COMPLEMENTAR las órdenes de protección emitidas en el presente caso por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de  Villavicencio - Sala de  Decisión Penal, de la siguiente manera:

 

a.     Disponer que, si no se han adoptado las medidas necesarias para que los recursos del Sistema Nacional de Participaciones de la etnia Nukak Makú que se encuentran disponibles puedan ejecutarse, los Municipios de San José del Guaviare y de El Resguardo, con el acompañamiento del Ministerio del Interior, de  la Procuraduría General de la Nación y de la Defensoría del Pueblo, en el plazo máximo de dos meses contados a partir de la comunicación de esta providencia, procedan a poner en marcha un mecanismo de consulta que permita concertar con las comunidades Nukak Makú un procedimiento tendiente a dicha ejecución, para lo cual, como resultado de ese proceso, podrán designar voceros de las comunidades habilitados para suscribir los convenios que sean necesarios.      

 

Como medida provisional, las referidas autoridades podrán hacer utilización directa de tales recursos para la garantía de los derechos colectivos del pueblo Nukak Makú, y también los derechos individuales de sus miembros en términos de atención y protección, efecto para el cual la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales harán seguimiento oportuno y permanente a la forma como se destinarán, presupuestarán y ejecutarán tales recursos nacionales y territoriales a favor del pueblo Nukak Makú.

 

b.     Disponer que, de manera simultánea, en el mismo término de dos meses, el gobernador del departamento del Guaviare y los alcaldes  de los municipios de San José del Guaviare y de El Resguardo, en el marco de sus responsabilidades constitucionales y legales deberán adoptar como medida cautelar un Plan Provisional de Contingencia, que atienda de manera inmediata e integral las necesidades más apremiantes de atención humanitaria con énfasis en atención en salud, nutrición, seguridad alimentaria, educación, refugio o alojamiento temporal y cualquier otra medida urgente requerida para asegurar la pervivencia del PuebloNukak Makú, de tal manera que ofrezca una respuesta de atención continua, temporal y congruente con la crisis humanitaria que padece esta etnia, tendiente a garantizar su vida física y cultural, su integridad, seguridad y dignidad, mientras, por las autoridades competentes, se avanza de manera acelerada en el cumplimiento de las órdenes impartidas por la Corte Constitucional en el Auto 004 de 2009.

 

c.      Disponer que la Defensoría de Familia del Centro Zonal San José del Guaviare del ICBF, en los términos de la resolución 007 de 10 de noviembre de 2010 de la Defensoría de Familia del Centro Zonal No. 2 de Villavicencio, por medio de la cual se dispuso el reintegro de la menor Erika Chayamore a su medio familiar, realice el respectivo seguimiento, y, en particular, esté pendiente de la disponibilidad de córnea compatible y de las diligencias necesarias para que la operación pueda realizarse de manera oportuna. Igual obligación se radica en cabeza de la Secretaría de Salud de San José del Guaviare. Tanto la defensoría de Familia como la Secretaría de Salud deberán reportar al juez de tutela de primera instancia cualquier novedad en la situación de la menor, hasta  tanto se logre el pleno restablecimiento de sus derechos.

 

d.     Disponer que, de las campañas de registro que se realicen o se hayan realizado, las cuales, tal como se dispuso por el Tribunal Superior de Villavicencio, deben adelantarse en compañía de un traductor de la lengua de los Nukak Makú, se presente, por la Registraduría Nacional del Estado Civil –Delegación Departamental del Guaviare- un informe detallado al Tribunal, con la relación de las personas registradas y a quienes se les haya expedido registro o documento de identidad.

 

Cuarto.      Por Secretaría líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.   

 

Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase

 

 

 

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

 

 

 

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

 

 

 

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General