Sentencia T-552/11

 

 

DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA POTABLE-Criterios jurisprudenciales

 

La Corte Constitucional desde sus primeras sentencias, ha sostenido que el agua potable constituye un derecho fundamental en la medida que, el agua constituye fuente de vida y la falta del servicio atenta directamente con el derecho fundamental a la vida de las personas. Así pues, el servicio público domiciliario de acueducto y la salubridad pública (CP art. 365 y 366) o la salud (CP art. 49), es un derecho constitucional fundamental y como tal ser objeto de protección a través de la acción de tutela.

 

DERECHO AL CONSUMO DE AGUA POTABLE-Línea jurisprudencial sobre el rango de fundamental

 

PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN LOS SERVICIOS PUBLICOS-Derecho a disponer y acceder a cantidades suficientes y de calidad, de agua apta para el consumo humano

 

DERECHO AL AGUA POTABLE-Desconexión, suspensión o racionalización del servicio público de acueducto supone una interferencia en este derecho, que debe ser justificada por quien la adelanta

 

DERECHO AL AGUA POTABLE-Orden a la Empresa METROAGUA S.A E.S.P. atender las órdenes dispuestas en la acción popular, tendientes a optimizar el servicio de acueducto

 

ACCION DE TUTELA CONTRA EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Caso en que METROAGUA S.A E.S.P. dio de baja del sistema de abonado a la póliza y retiró el medidor, cajilla, válvula, collarín y la acometida del predio de la accionante

 

 

 

 

Referencia: expediente T- 2.994.681

 

Acción de Tutela instaurada por Shirley Mireya Ospitia Hernández contra La Empresa METROAGUA S.A. E.S.P.

 

Magistrado Ponente:

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

 

 

Bogotá D.C.,  siete (7) de julio de dos mil once (2011)

 

 

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política,  ha proferido la siguiente

 

SENTENCIA

 

En el proceso de revisión del fallo de tutela adoptado el nueve (9) de noviembre de dos mil diez (2010), por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Santa Marta, mediante el cual se revocó la sentencia emitida el veintisiete (27) de septiembre de dos mil diez (2010), por el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control y Garantías de la misma ciudad.

 

1. ANTECEDENTES

 

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del Reglamento de la Corporación, la Sala de Selección Número Tres de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.

 

De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.

 

1.1.         SOLICITUD

 

El 10 de septiembre de 2010, Shirley Mireya Ospitia Hernández interpuso acción de tutela contra la Empresa METROAGUA S.A. E.S.P.  La peticionaria sostiene que la entidad demandada vulneró sus derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, al debido proceso en conexidad con los derechos a la salud, a un ambiente sano y al principio de la buena fe, al decidir dar de baja del sistema de abonado la póliza No.66865, perteneciente a su residencia, y retirar el medidor, la cajilla, la válvula, el collarín y la acometida de su predio, negándole de esta manera el derecho a tener el servicio público de agua potable.

 

La tutelante solicita al juez constitucional que ordene al representante legal de LA EMPRESA METROAGUA S.A. E.S.P., o a quien haga sus veces al momento de la notificación, revocar la decisión de fecha 28 de julio de 2010, mediante la cual se da de baja del Sistema de Abonados de la empresa, la póliza 66865 correspondiente a mi residencia, y que se ordene además suministrarme el servicio de agua potable ya que la vida, la salud y el ambiente sano se hallan en grave riesgo por la ausencia de tan preciado líquido.

 

1.2.         HECHOS Y ARGUMENTOS DE DERECHO

 

1.2.1. La demandante manifiesta que reside en el corregimiento de Taganga y que como suscriptora del servicio de acueducto que presta la empresa METROAGUA S.A. E.S.P., desde el año 2006 ha exigido a la entidad el abastecimiento de agua, ya que carece de tan indispensable elemento, a pesar de contar con las redes de conducción del servicio.

 

1.2.2. La empresa en las diversas contestaciones se ha sustraído de su obligación, aduciendo entre muchas cosas, que el suministro  se presta en las horas de la noche, que debido al fenómeno de la niña la planta de  tratamiento de Mamatoco se ha visto desabastecida  en su caudal lo que repercute en el bombeo de agua, que la empresa ha adoptado como plan de contingencia el envío de carrotanques a las zonas afectadas, en fin, un sin número de argumentos que finalmente no han dado solución de fondo a la falta de suministro de agua que durante tanto tiempo ha solicitado, pero sí continua facturando el cargo fijo cuando en realidad el servicio no se presta.

       

1.2.3. Para la demandante, la empresa ha incumplido lo preceptuado en los artículos 136 y 137 de la Ley 142 de 1994, incurriendo en una falla en la prestación del servicio. No obstante, la empresa mantiene su posición, en cuanto aduce que ha adoptado las medidas necesarias para prestar el servicio requerido, lo cual, es su opinión es contrario a la verdad.   

 

1.2.4. Tan arbitraria es la actuación de la empresa, que en respuesta a un derecho de petición elevado en julio de 2010, manifestó que existe una imposibilidad técnica para suministrar el servicio a través de las redes, por lo que decide dar de baja del sistema de abonado la póliza No.66865, perteneciente a mi residencia, enviando una comisión de funcionarios para que lleguen hasta mi casa y procedan a retirar el medidor, la cajilla, válvula (sic), collarín y la acometida.

 

1.2.5. Ante la decisión de la empresa de dar de baja la póliza correspondiente, que no es otra cosa que retirar la suscripción como usuaria de la empresa, y por tanto, negarle el derecho a tener un servicio de agua potable en óptimas condiciones que incidan en el mejoramiento en la calidad de vida de su núcleo familiar, la demandante interpone la acción de tutela, ya que la misma resulta aplicable en los casos en que los procedimientos administrativos dan lugar a afectar o amenazar los derechos Constitucionales de rango fundamental, que si bien existe otro medio de defensa, este resulta ineficiente para evitar un perjuicio irremediable, especialmente a los niños y a mi señora madre, que ya es una anciana.(sic)  

 

1.3.         INTERVENCION DE LA ENTIDAD ACCIONADA

 

Mediante oficio remitido el 20 de septiembre de 2010, la apoderada de la Compañía de Acueducto y Alcantarillado Metropolitano de Santa Marta -METROAGUA S.A. E.S.P.-, dio respuesta a la acción de tutela en los siguientes términos:

 

Informamos a su señoría, que ya se dio por terminado el contrato de servicios públicos y que por tanto la póliza 66865 ha sido dada de baja de nuestro sistema según acto administrativo emitido el 28 de julio de 2010, el cual ha sido aportado por la accionante.

 

Esta decisión ha sido tomada atendiendo a las múltiples solicitudes de la accionante en cuanto a la prestación del servicio se refiere.  Ahora bien, existen imposibilidades técnicas sumamente desfavorables que hacen imposible prestar el servicio a este predio.

 

Lo anterior en atención al artículo 7 del Decreto 302 del 2000 el cual establece las condiciones que deben cumplir los inmuebles para tener acceso a los servicios públicos, en todo caso las condiciones técnicas establecidas en el anexo 1 del contrato de condiciones uniformes no están dadas en el inmueble.

 

Ahora bien puede observar su señoría, que existe problemas de baja presión en el sector debido a los accidentes geográficos en el cual se encuentra el predio de la accionante, la distancia en que se encuentra el predio de la línea de abastecimiento principal y de la problemática que existe en el sector de conectar motobombas a las redes del sistema causando aún más la perdida de presión que existe.

 

Mediante acuerdos con la comunidad y en aras de dar solución definitiva al problema de abastecimiento del agua, mediante la ejecución del proyecto Mamatoco San Jorge, que dicho de una vez se está ejecutando, se han llegado a unos acuerdos con la comunidad que consisten en suministrar el preciado líquido a la alberca comunitaria, para que cada habitante se surta del líquido mientras se terminan los trabajos del mencionado proyecto.  Por lo anterior la empresa está garantizando el servicio y se está dando una solución definitiva al problema que presenta la comunidad de Taganga, con la ya ejecución del proyecto de abastecimiento denominado Mamatoco San Jorge. 

 

Por lo anterior, solicita se declare la improcedencia de la acción, pues la entidad, para garantizar el suministro de agua a la población afectada, realiza periódicamente el suministro a la alberca comunitaria y los gastos del carrotanque se dividen entre todos los habitantes del sector, lo que hace que los costos se disminuyan, ya que es un pago que asume toda la comunidad a un precio razonable y asequible.

 

1.4.     DECISIÓNES  JUDICIALES

 

1.4.1 Juzgado Tercero Penal Municipal de Santa Marta

 

En primera instancia, el Juzgado Tercero Penal Municipal de Santa Marta, en providencia del 27 de septiembre de 2010, concedió el amparo a los derechos fundamentales invocados.

 

Argumentó el juez de instancia que los servicios públicos, de conformidad con lo previsto en los artículos 365 a 370 de la Constitución, son inherentes a la finalidad social del Estado, uno de cuyos deberes primordiales es el de asegurar la prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. De manera que,  del material probatorio obrante en el expediente pudo establecer que la entidad demandada, encargada de prestar el servicio de suministro de agua potable en esa ciudad, no está cumpliendo con eficiencia su tarea, cuando menos en lo referente a la residencia de la accionante, presentándose una falla en el servicio, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 136 de la Ley 142 de 1994.

 

En consecuencia, para restablecer los derechos fundamentales de la peticionaria, ordenó a la entidad demandada suministrar y entregar en iguales cantidades, calidades y circunstancias, el servicio de agua potable a la residencia de la accionante, identificada con la póliza 66865 del corregimiento de Taganga.   

 

1.4.2. Impugnación

 

La apoderada de METROAGUA S.A. E.S.P., impugnó la decisión del Juez de instancia, alegando que en el análisis del caso no se examinó el problema de fondo que existe en el inmueble, el cual consiste en la existencia de imposibilidades de carácter técnico para suministrar el servicio, razón y fundamento de la terminación del contrato que el Juez de primera instancia reprochó en la sentencia.

 

Consideró igualmente necesario señalar que, el problema sufrido por la comunidad de Taganga y en especial el predio de la accionante, tiene su origen en la baja presión que presenta el sistema para llevar agua hasta el predio de la señora Ospitia. Existe una imposibilidad técnica para prestar el servicio de manera eficiente derivado de la topografía del lugar, cuya consecuencia normal es dar de baja el inmueble ya que se hace imposible en las actuales condiciones del sector, suministrarle el servicio de acueducto, ya que el inmueble no reúne los requisitos mínimos, para poder brindar el servicio en situaciones óptimas.(sic)  

 

Bajo estas circunstancias, concluye que se debe realizar un análisis mesurado de toda la problemática que se observa en Taganga, de manera que en los fallos no se aprecie un análisis de derechos fundamentales en teoría, sino que se analice verdaderamente todos los hechos que rodean la problemática del sector.

 

1.4.3. Juzgado Cuarto Penal del Circuito del Magdalena

 

El Juzgado Cuarto Penal del Circuito del Magdalena, revocó en segunda instancia el fallo impugnado.

 

El ad-quem consideró, que existe otro medio de defensa judicial mediante el cual la accionante puede hacer valer sus derechos, como es la acción popular. Este mecanismo fue utilizado por la población de Taganga, y en fallo del 5 de febrero de 2003, el Tribunal Administrativo del Magdalena ordenó a Metroagua proveer a la población de Taganga de un adecuado sistema de acueducto y alcantarillado, y al Distrito, a su vez, proveer a Metroagua de todos los elementos necesarios para la realización de dicha obra. Por lo tanto, la entidad está obligada a prestar un servicio eficiente de acueducto y alcantarillado, y a ejecutar obras tendientes a tal fin, contando con que el Distrito provea los recursos para tal efecto.

 

Teniendo en cuenta lo anterior, estimó el juez de instancia que la demandante debe valerse de ese medio para obtener la pronta solución al grave problema que la aqueja, seguir presionando a METROAGUA S.A. para que cumpla lo ordenado en el fallo de febrero 5 de 2003, al igual siga comunicándose con la línea 116, con el fin de obtener el servicio de agua al que tiene derecho y el cual bien cancelando (cargo fijo) de manera oportuna a Metroagua.(sic)

 

 

2. PRUEBAS DOCUMENTALES

 

En el trámite de la acción de amparo se aportaron como pruebas:

 

2.1.   Copia de la respuesta dada por la subgerencia Comercial de Metroagua S.A.E.S.P., al derecho de petición interpuesto por la demandante, con fecha del 22 de febrero de 2006. La empresa aclaró que según informe del área técnica en el sector de Taganga se han presentado inconvenientes debido a la cantidad de conexiones ilegales de las viviendas subnormales que se encuentran en la vía que comunica a la población de Taganga con Santa Marta, en donde de manera constante se han efectuado operativos por parte de nuestras cuadrillas para retirar mangueras conectadas de manera indiscriminada y antitécnica a la red de distribución, despresurizando la misma y disminuyendo el servicio. Igualmente se vienen adelantando trabajos para optimizar las bombas de impulsión que conducen el agua a los tanques que abastecen Taganga. Informó a la usuaria, que el predio fue incluido en la programación de envío de carro tanques para aprovisionar del precioso líquido y garantizar el suministro.^[1]

 

2.2.   Copia de derecho de petición, dirigido al Gerente de Metroagua por parte de Shirley Ospitia Hernández el 18 de mayo de 2010, pidiendo a la empresa sigan cumpliendo con el servicio de carro tanques de agua como lo venían haciendo, pues no llega el suministro de agua y en el inmueble habitan menores y personas de la tercera edad.^[2]

 

2.3.   Copia de la respuesta dada por la subgerencia comercial de Metroagua, con fecha del 27 de mayo de 2010. En ella se indicó, su solicitud se trasladó a los departamentos de técnica y operativa de la empresa los cuales informaron que en el sector de Taganga, donde se encuentra este predio, actualmente con el proyecto “Conducción Mamatoco San Jorge” que alimentará el tanque de 2.000 m³ ubicado en la parte alta de San Jorge, proyecto que está a cargo de Aguas del Magdalena, se espera que Taganga mejore las condiciones del servicio. Este proyecto finaliza su ejecución en el primer trimestre del 2011. Por otra parte se le informa que de acuerdo a lo ordenado por los jueces, la empresa debe llevar un número de carro tanques al sector más no está obligada a suministrar a un solo predio, por lo que le sugerimos estar pendiente a las personas encargadas de repartir los carro tanque para que le suministren.^[3] (sic)

 

2.4.  Copia del recurso de reposición y en subsidio de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos, elevado el 28 de mayo por Shirley Ospitia Hernández, instando a la prestación continua e ininterrumpida de los servicios públicos domiciliarios tal como lo establece la Ley 142 de 1994, y abstenerse de cobrar el cargo fijo de un servicio que no se presta.^[4]

 

2.5.   Copia del escrito que resolvió el recurso anterior, con fecha nueve de junio de 2010. Dentro de las consideraciones expuestas, la empresa manifestó que no aparece cambio alguno en los supuestos de hecho o de derecho, que permitan revocar o modificar su decisión de mayo 27/10, resaltó que si bien es obligación prestar un servicio continuo, lo es también que a la luz del contrato de condiciones uniformes se hace la salvedad que este se presta siempre y cuando no existan causas fortuitas y de fuerza mayor, el fuerte verano es ejemplo de ello e incidió en la baja presión del servicio. Así que no es cierto que estemos incumpliendo lo mandado por la ley sino todo lo contrario hemos estado prestos a colaborarle para que nuestro usuario no carezca de total ausencia del servicio de acueducto.^[5]

 

2.6.         Copia de peticiones realizadas por la accionante a la empresa Metroagua, en junio 30 de 2010 y 19 de julio de 2010, reiterando su inconformidad frente al abastecimiento de agua potable, alegando la falla en la prestación del servicio por parte de la empresa y  pidiendo revocar los cobros por concepto de acueducto y cargo fijo, teniendo en cuenta los artículos 137, 148 inciso 2 de la Ley 142 de 1994.^[6]

 

2.7.         Copia de las respectivas respuestas entregadas por la empresa en julio 12 de 2010 y julio 28 de 2010, en las cuales destacan lo siguiente: Teniendo en cuenta lo señalado por el usuario, que no tiene servicio a través de las redes, se envía inspección al inmueble de la póliza No.66865, dicha inspección se practica el 03 de julio de 2010, y se determina que el servicio de acueducto llega en horas de la noche, lo anterior teniendo en cuenta el gran número de conexiones irregulares que existen en el sector, las cuales reducen la presión que existe en las redes que conducen el agua a los inmuebles. Ahora bien, se deja constancia que si bien el servicio no se presta de manera continua a través de las redes, este es complementado a través del servicio de carro tanque, prueba de lo anterior es que el centro de operaciones indica que se prestó el servicio en las fechas 5-16-23 y 28 de junio de 2010, aproximadamente uno semanal.

 

En respuesta del 28 de julio de 2010, la empresa consideró, una vez revisado nuestro sistema físico, electrónico y las inspecciones practicadas en el inmueble de la póliza No.66865, en la actualidad al inmueble de la referencia se le prestaba el servicio de acueducto por carro tanque teniendo en cuenta que existe imposibilidad técnica para suministrar el servicio a través de las redes, lo anterior debido a las condiciones del sector donde se encuentra ubicado el inmueble. Teniendo en cuenta lo expuesto, se da de baja de nuestro sistema de abonados, la póliza No.66865, así nuestros funcionarios visitaran el inmueble de la referencia y realizarán el retiro del medidor, cajilla, válvula, collarín y la acometida de la póliza No.66865.^[7](sic)

 

2.8.         Copia de facturas de Metroagua, a nombre de Shirley Ospitia Hernández, correspondientes a la póliza No.66865, por los meses de noviembre y diciembre de 2009, enero a agosto de 2010, de las cuales junio y agosto, presentan cobro por consumo, en tanto las demás, cobro por cargo fijo.^[8]

 

2.9.   Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Shirley Mireya Ospitia Hernández.^[9]

 

2.1.  ACTUACIÓN SURTIDA EN LA CORTE CONSTITUCIONAL

 

Mediante Auto proferido el diecinueve (19) de mayo dos mil once (2011), la Sala Séptima de la Corte Constitucional ordenó oficiar a la empresa METROAGUA S.A. E.S.P., allegar un informe detallado de los problemas técnicos que presenta la vivienda de la señora Shirley Ospitia Hernández e indicar, cuáles podrían ser las posibles soluciones al problema que impide el suministro continuo del servicio de agua potable a la residencia de la accionante, así como el tiempo en que eventualmente se tomaría en restablecer y optimizar su prestación.

 

2.1.1. En respuesta a lo ordenado, el Director de Acueducto Zona I, informó lo siguiente^[10]:

 

Es necesario aclarar previamente, que la ubicación geográfica del inmueble lo localiza fuera del perímetro urbano y en límites de la Reserva Natural Dumbira.

Desde el año 2009 la empresa ha realizado distintos estudios técnicos que permitan optimizar la prestación del servicio en el corregimiento de Taganga.  Por ésta razón, y a mediados del mes de febrero de 2010 se dio inicio a un basto (sic) trabajo de sectorización, reposición e instalación de nuevas tuberías y redes de acueducto que permitieran mejorar sustancialmente la prestación del servicio en todo el sector.  Una vez terminados los trabajos se procedió a conectar el inmueble de la accionante a las nuevas redes, situación que mejoró la prestación del servicio no solo a ese inmueble en particular, sino a todo el sector.

 

Es importante poner en conocimiento de la Corte Constitucional que la principal dificultad que existe para prestar el servicio en la zona, son las conexiones fraudulentas.  En efecto, no puede haber tubería presurizada, no puede haber tubería con agua, por que inmediatamente las personas a las que se les ha suspendido el servicio proceden a conectarse ilegalmente.

 

En efecto, los trabajos realizados recientemente han sufrido seria afectación, pues los ubicados en la parte baja de Taganga y los asentamientos humanos ilegales que se encuentran en las inmediaciones del tanque de abastecimiento, ubicado en la parte alta de los cerros nororientales, han perforado el tubo de abastecimiento para conectar equipos de succión y manguera a fin de almacenar y vender el agua a los habitantes de la parte alta. Las conducciones que permiten abastecer los tanques de Taganga y las que los distribuyen, constantemente están siendo perforadas por cientos de mangueras. Constantemente estamos realizando operativos acompañados con la fuerza pública, pero en cuanto partimos nuevamente instalan las mangueras perforado el tramo reparado y causando más daños. Dicho fenómeno cultural, es el causante que los niveles de presión disminuyan y no sean los adecuados afectándose gravemente la prestación del servicio.

 

 

  3.   CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

 

3.1.         COMPETENCIA

 

         Esta Corte es competente, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, y con el Decreto 2591 de 1991, para revisar el presente fallo de tutela.

 

3.2.         CONSIDERACIONES JURIDICAS

 

3.2.1.  El problema jurídico

 

Corresponde a esta Sala Séptima de Revisión determinar si a la señora Shirley Mireya Ospitia Hernández, usuaria junto con su núcleo familiar del servicio público de acueducto y alcantarillado prestado por Metroagua S.A. E.S.P, se le está vulnerando los derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, al debido proceso en conexidad con los derechos a la salud y a un ambiente sano, por deficiencias en el suministro de agua potable. Así mismo, se analizará si la decisión de la entidad de ordenar dar de baja del sistema de abonado la póliza No.66865, perteneciente a la residencia de la accionante, se constituye en una medida contraria a sus derechos.

 

Para la resolución del caso, la Sala recordará (i) el alcance del derecho fundamental al agua potable, (ii) establecer si el mismo, puede ser objeto de protección mediante el ejercicio de la acción de tutela y (iii) examinará el material probatorio obrante en el expediente para verificar si en el presente caso se está o no frente a la vulneración de este derecho fundamental.

 

3.2.2.  Criterios jurisprudenciales reiterados sobre el alcance del derecho fundamental al agua potable

 

El Título II, Capítulo 2 de la Constitución Política, contempla los llamados Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Estos derechos conllevan una prestación por parte del Estado y por ende una erogación económica que, por lo general, depende de una decisión política. Igualmente, su mínima satisfacción es una condición indispensable para el goce de los derechos civiles y políticos, con lo cual adquieren el carácter de fundamentales^[11].

 

En principio, el agua constituye fuente de vida y la falta del servicio atenta directamente con el derecho fundamental a la vida de las personas. Así pues, el servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado en tanto que afecte la vida de las personas (CP art. 11), la salubridad pública (CP arts. 365 y 366) o la salud (CP art. 49), es un derecho constitucional fundamental y como tal debe ser objeto de protección a través de la acción de tutela^[12].

 

Los artículos 365 y 366 de la Constitución Política de Colombia, establecen que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que es deber del mismo, asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, propendiendo por el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población, cuyo objetivo fundamental es la solución de las necesidades insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable.

 

Ahora bien, según el artículo 430 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el Decreto 753 de 1956, se considera como servicio público toda actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídico especial, bien que se realice por el Estado directa o indirectamente, o por personas privadas. Una categoría de servicio público es el denominado domiciliario de acueducto llamado también servicio público domiciliario de agua potable^[13], que según el artículo 14.22 de la Ley 142 de 1994^[14], es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición.

 

El artículo 367 de la Constitución consagra:

 

La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos.

 

Los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirán la labor de apoyo y coordinación.

 

La ley determinará las entidades competentes para fijar las tarifas.

 

Se consagra en esta disposición que los servicios públicos domiciliarios, pueden ser prestados directamente o indirectamente por el Estado, por comunidades organizadas o por particulares, manteniendo éste la  regulación, el control y la vigilancia de los servicios.

 

Lo anterior impone al Estado la obligación de propender por el desarrollo social y de procurar que el conglomerado, en forma igualitaria, alcance las condiciones para llevar una vida digna, que, en nuestro caso, se traduce en la superación de la desigualdad y el atraso, en lo que concierne a la prestación de servicios públicos^[15].

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, mediante la Observación 15 de 2002, manifestó que, el agua es un recurso natural limitado y un bien público fundamental para la vida y la salud porque es una condición previa para la realización de otros derechos humanos.

De manera que, los Estados parte deben implementar las medidas adecuadas para garantizar la eficacia de los derechos y libertades implícitos al agua, de  forma tal, que todas las personas puedan gozar en igualdad de condiciones del derecho al suministro de agua para suplir sus necesidades alimenticias, agrícolas y tecnológicas, evitar los cortes arbitrarios del suministro, impedir la contaminación de los recursos hídricos y disfrutar del derecho al agua. Para alcanzar estos objetivos, el Comité señaló igualmente que el mencionado derecho debe reunir los siguientes requerimientos: i) debe ser adecuado a la dignidad, la vida y la salud humana, ii) el agua debe tratarse como un bien social y cultural y no como un bien económico, iii) el ejercicio del derecho al agua debe ser de tal forma que sea sostenible tanto para las generaciones actuales como para las futuras.

 

Conforme a las manifestaciones del Comité, el contenido concreto del derecho humano al agua, varía en función de distintas condiciones y en ellas deben estar presentes los siguientes criterios:

 

a) La disponibilidad. El abastecimiento de agua de cada persona debe ser continuo y suficiente para los usos personales y domésticos. Esos usos comprenden normalmente el consumo, el saneamiento, la colada, la preparación de alimentos y la higiene personal y doméstica. La cantidad de agua disponible para cada persona debería corresponder a las directrices de la Organización Mundial de la Salud (OMS).

 También es posible que algunos individuos y grupos necesiten recursos de agua adicionales en razón de la salud, el clima y las condiciones de trabajo.

 

 b) La calidad. El agua necesaria para cada uso personal o doméstico debe ser salubre, y por lo tanto, no ha de contener microorganismos o sustancias químicas o radiactivas que puedan constituir una amenaza para la salud de las personas. Además, el agua debería tener un color, un olor y un sabor aceptables para cada uso personal o doméstico.

 

c) La accesibilidad. El agua y las instalaciones y servicios de agua deben ser accesibles a todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado Parte. La accesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas:

 

 i) Accesibilidad física. El agua y las instalaciones y servicios de agua deben estar al alcance físico de todos los sectores de la población. Debe poderse acceder a un suministro de agua suficiente, salubre y aceptable en cada hogar, institución educativa o lugar de trabajo o en sus cercanías inmediatas. Todos los servicios e instalaciones de agua deben ser de calidad suficiente y culturalmente adecuados, y deben tener en cuenta las necesidades relativas al género, el ciclo vital y la intimidad. La seguridad física no debe verse amenazada durante el acceso a los servicios e instalaciones de agua.

 

ii) Accesibilidad económica. El agua y los servicios e instalaciones de agua deben estar al alcance de todos. Los costos y cargos directos e indirectos asociados con el abastecimiento de agua deben ser asequibles y no deben comprometer ni poner en peligro el ejercicio de otros derechos reconocidos en el Pacto.

 

iii) No discriminación. El agua y los servicios e instalaciones de agua deben ser accesibles a todos de hecho y de derecho, incluso a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna por cualquiera de los motivos prohibidos.

 

iv) Acceso a la información. La accesibilidad comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir información sobre las cuestiones del agua.

 

En el numeral 27 de la Observación comentada, el Comité señaló como mecanismo idóneo para garantizar la asequibilidad de la población al agua por parte de los Estados Partes, la adopción de  políticas adecuadas en materia de precios; como el suministro de agua a título gratuito o a bajo costo.

 

Entonces, por tratarse el acueducto de un servicio público domiciliario, es al legislador a quien le corresponde la facultad de fijar las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios (…), su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos, según como se vio, lo estipula el artículo 367 de la Constitución Política de Colombia.

 

Así, en desarrollo de este precepto, fue expedida la Ley 142 de 1994^[16], en cuyo artículo 2° se contemplan como fines:

 

2.1. Garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios.

 

2.2. Ampliación permanente de la cobertura mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios.

 

2.3. Atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico.

 

2.4. Prestación continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan.

 

2.5. Prestación eficiente.

 

2.6. Libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante.

 

2.7. Obtención de economías de escala comprobables.

 

2.8. Mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios y su participación en la gestión y fiscalización de su prestación.

 

2.9. Establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad.

 

Estos fines, como se observa, exigen que el servicio público domiciliario^[17] deba ser prestado en condiciones generales de eficiencia, continuidad, regularidad y calidad, ponderables a partir de los criterios técnicos indicados en ellas. Forjando a la vez, para las empresas, la obligación principal de proporcionar de manera continua un servicio de buena calidad, sin interrupciones, sin cortes y sin racionamientos, hasta donde los recursos económicos lo permitan. El incumplimiento de la empresa en la prestación continua del servicio genera, acorde con esta preceptiva, falla en la prestación del servicio (artículo 136, Ley 142 de 1994).

 

Igualmente, la Corte Constitucional desde sus primeras sentencias, ha sostenido que el agua potable constituye un derecho fundamental en la medida que, el agua constituye fuente de vida y la falta del servicio atenta directamente con el derecho fundamental a la vida de las personas. Así pues, el servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado en tanto que afecte la vida de las personas (CP art. 11), la salubridad pública (CP arts. 365 y 366) o la salud (CP art. 49), es un derecho constitucional fundamental y como tal ser objeto de protección a través de la acción de tutela^[18].

 

En la sentencia T-379 de 1995^[19], se dijo al respecto:

 

El agua en cualquiera de sus estados es un recurso natural que forma parte del llamado ambiente natural o entorno, el cual resulta insustituible para el mantenimiento de la salud y para asegurar la vida del ser humano, aparte de que es un elemento necesario para la realización de un sinnúmero de actividades útiles al hombre.

 

 Sobre este particular resultan significativas las valoraciones que en su oportunidad hizo la exposición de motivos al proyecto de ley de aguas española de 1985 (ley 29)^[20], en donde se expresó:

 

"El agua está presente en toda la actividad humana, por ello resulta lógico que a lo largo de la historia el hombre haya invertido gran parte de su tiempo en la búsqueda de soluciones para su aprovechamiento. El agua no sólo es indispensable para la vida, sino que también condiciona el desarrollo de los pueblos por ser necesaria en la mayoría de las actividades económicas. Es un recurso natural, escaso, limitado, aunque se renueve a través del ciclo hidrológico. No es ampliable y ha de ser considerado como un bien estimable cuya obtención y utilización debe ser optimizada y puesta al servicio de la comunidad. El agua debe ser un bien público.

 

De la lectura de estos preceptos puede colegirse que los servicios públicos, en un Estado Social de Derecho, son el medio básico dispuesto para obtener el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes. Así como que el agua, no obstante no ser un derecho fundamental autónomo, como derecho fundamental per se, supone facetas tanto positivas como negativas, que obligan la adopción de medidas tendientes a construir una infraestructura adecuada de acueductos y alcantarillados que no pongan en riesgo la dignidad y la vida de las personas, pero a la vez, que no se tomen medidas que impliquen, por ejemplo, la contaminación de aguas destinadas al consumo y vida de las personas.

 

Así lo manifestó esta Corporación en la sentencia T-418 de 2010:

 

.. las obligaciones derivadas del derecho fundamental al agua pueden implicar facetas positivas, que demanden medidas complejas por parte del Estado, como la realización de obras, o facetas negativas, que supongan la abstención por parte de la Administración. Así lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional.

  

Como ejemplo de protección a una faceta positiva del derecho, puede citarse la reciente sentencia T-974 de 2009^[21], en la cual la Corte Constitucional tuteló los derechos a la vida y la salud de una comunidad que se veía afectada ante las constantes inundaciones producidas por el desborde del río La Vieja. Los tutelantes alegaban que la no construcción de un colector interceptor de alcantarillado que evita la salida directa de las descargas al Río y la falta de mantenimiento de unos diques de protección en el mismo, eran la causa de las inundaciones que pongan en peligro los mencionados derechos constitucionales. La Corte Constitucional decidió conceder la acción de tutela, considerando que  (i) desde hacía más de 3 décadas –desde mediados de los años 70 del siglo pasado– la Administración conocía el problema y había decidido tratarlo;  (ii) que las normas, tanto constitucionales y legales como reglamentarias, territoriales y convencionales imponían el deber de tomar medidas; y (iii) que los derechos de los accionantes estaban en riesgo.

 

También se han tutelado facetas negativas del derecho al agua. La Corte consideró que se había irrespetado el derecho a acceder al agua, incluso en el caso de predios rurales, no urbanos, cuando por actos positivos de la Administración, así se encontraran justificados, se había afectado el acceso al agua a las personas que habitan permanente o temporalmente en los mismos. Así ocurrió, por ejemplo, en la sentencia T-381 de 2009^[22], caso en el que, luego de reconocer el impacto que una obra había tenido sobre el acceso a fuentes de agua para los predios de los tutelantes, la Corte resolvió ordenar que se adoptaran las medidas adecuadas y necesarias para asegurar que el problema encontrara una solución definitiva.

 

Examinados los contenidos mínimos del derecho al agua, pasa la Sala a reseñar la jurisprudencia constitucional sobre la protección del derecho al agua, en sus diferentes ámbitos.

 

3.2.3.  Protección del derecho al agua, mediante la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia

 

La jurisprudencia constitucional sobre la protección al derecho fundamental al agua ha sido constante y unánime, construyendo una sólida línea jurisprudencial recogida en la sentencia T-381 de 2009^[23]:

 

En sentencia T-406 de 1992, se concedió la tutela por violación de los derechos fundamentales a la vida, dignidad humana e igualdad del accionante y de los habitantes de un barrio en Cartagena que carecían por completo del servicio de alcantarillado. En este caso, la Corte protegió el derecho fundamental a un ambiente sano y a la salubridad pública, los cuales se vieron afectados por la construcción inconclusa de la red de alcantarillado, lo que permitía que las aguas negras se rebosaran expidiendo olores nauseabundos. En consecuencia, la Sala consideró que el derecho al servicio de alcantarillado, en aquellas circunstancias en las cuales afecte de manera evidente derechos y principios constitucionales fundamentales, como son los consagrados en los artículos 1 (dignidad humana), 11 (vida) y 13 (derechos de los disminuidos), debe ser considerado como derecho susceptible de ser protegido por la acción de tutela.

 

En igual sentido, la sentencia T-570 de 1992, dejó sentado la especial importancia del derecho al servicio de acueducto en aquellas circunstancias en las cuales se afecte de manera evidente e inminente derechos y principios constitucionales fundamentales, como la dignidad humana, la vida y los derechos de los disminuidos, razón por la cual, deben ser protegidos por la acción de tutela. El hecho de que la comunidad no tenga servicio de acueducto, o lo tenga pero no funcionando adecuadamente, se constituye en factor de riesgo grande para la salud de la comunidad expuesta a esa situación. En este caso, el acueducto oficial del corregimiento de Vado Real no prestaba un servicio óptimo y permanente, tan sólo cubría, y en forma deficiente, el 40% de la población urbana; la red de distribución no reunía las condiciones técnicas para el suministro de agua, por lo que no era adecuada para el consumo humano y la prestación de este servicio resultaba ineficiente por parte del corregimiento. La Sala concluyó que estas condiciones constituían un factor de riesgo para la salud de los habitantes de la comunidad y por  ende una clara violación a un derecho fundamental: la violación del derecho de los habitantes del corregimiento de Vado Real a la salubridad pública.

 

Así mismo, la sentencia T-539 de 1993 concedió la tutela y ordenó al prestador del servicio público de acueducto y alcantarillado del municipio de Lorica (Córdoba) adelantar las obras necesarias o tomar medidas para que el servicio de agua potable se preste con regularidad, presión y calidad aceptables y aptas para el consumo humano en algunos barrios de la localidad donde se afectaban los derechos fundamentales de los accionantes. Lo anterior, al encontrar probado que la empresa prestadora del servicio público de acueducto, no otorgaba con la regularidad y continuidad necesarias el agua requerida en las viviendas afectadas.

 

 Las sentencias T-244 de 1994 y T-092 de 1995 ordenaron la construcción de acueductos en los municipios de Aipe (Huila) y Guaduas (Cundinamarca) y, ante la notoria deficiencia de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado de la población de Taganga, la sentencia SU-442 de 1997 concedió la tutela de los derechos a la vida y al suministro de agua potable y ordenó al gerente de Metroagua y al Alcalde de Santa Marta que continúen con la licitación para la construcción de una nueva planta de tratamiento que permita llevarle agua a la comunidad en condiciones de potabilidad.

 

En sentencia T-413 de 1995, se concedió la tutela instaurada contra la Junta Administradora del Acueducto regional "La Cuchilla" situado en el municipio de San Agustín (Huila), la cual decidió autorizar la utilización del agua para regar predios, lavar vehículos y para el consumo de animales, pese a que se afectaba el servicio domiciliario de agua potable al accionante y a otros usuarios del acueducto. La Sala indicó que el operador del servicio público debía cumplir la orden dada en sede de tutela y  dar preferencia a la circulación del agua para el uso doméstico, orden que,  en su condición de operario de la junta, no podía ser contradicha por la junta administradora del acueducto de "La Cuchilla". A dicha junta, correspondería regular la distribución del agua que sobrara después de cubrirse las necesidades humanas. Dejó en claro que la orden de tutela obedecía al presupuesto de la existencia de escasez de agua para uso doméstico de los usuarios del citado acueducto de "La cuchilla", luego de encontrar probada tal situación.

 

De igual manera, en sentencia T-244 de 1994, se constató que la construcción de un muro en el predio de unos particulares represaba el agua que requerían los habitantes de una población para el consumo humano, pese a lo cual las autoridades competentes no habían tomado medidas al respecto. En esa ocasión, la Sala concedió la tutela y consideró que deben adoptarse como medidas tendientes a lograr la solución a los problemas señalados que ponen en peligro la vida tanto del accionante como de la misma comunidad, una de carácter transitorio para permitir la circulación o fluído del agua de la quebrada en forma libre, y otra de carácter permanente, la cual consiste en la orden de construcción de un acueducto para la vereda.

 

De la misma manera, en sentencia T-410 de 2003, la Corte ordenó al Alcalde del municipio de Versalles (Valle del Cauca) que, en un término no superior a 6 meses, garanticen el suministro efectivo del servicio público de acueducto, con los niveles de calidad, inmediatez y regularidad exigidos por la Constitución y la ley, por cuanto el agua potable constituye un derecho constitucional fundamental cuando está destinada para el consumo humano, pues es indispensable para la vida. Por lo tanto, como lo ha señalado esta Corporación, la vulneración de este derecho es amparable a través de la acción de tutela.

 

Igualmente, en sentencia T-1104 de 2005, se reiteró el carácter ius fundamental del derecho al agua potable, al advertir que el servicio público de acueducto tiene como finalidad la satisfacción de necesidades vitales de las personas, lo que exige, naturalmente, el suministro de agua apta para el consumo humano pues no podrá considerarse que el servicio se presta con el mero transporte del líquido, sin aplicarle ningún tipo de tratamiento cuando no reúne las condiciones físicas, químicas y bacteriológicas mínimas exigidas para su uso, sin que ponga en riesgo la salud y la vida de sus consumidores… la falta de prestación de éste servicio también está llamada a constituir una posible violación del derecho que tienen todas las personas  a vivir una vida digna. Se concluye entonces que el servicio público domiciliario de acueducto puede ser objeto de protección judicial a través de la acción de tutela.

 

En sentencia T-022 de 2008, se concedió la tutela del accionante y su familia, quienes se encontraban en una grave situación de insalubridad por la indebida construcción o falta de alcantarillado en su casa, lo cual producía desbordamiento de aguas negras y contaminación del agua que consumían. En esa ocasión, la Sala ordenó al Alcalde de Cartagena la construcción del alcantarillado en el sector afectado y “hasta tanto se dé la solución definitiva… ejecute medidas provisionales, idóneas y gratuitas, encaminadas a la cesación de las molestias y perjuicios que padecen el accionante Guillermo A. Quintero Montes y su grupo familiar…”

 

En recientes sentencias, la línea jurisprudencial se ha mantenido, por ejemplo.

 

En la sentencia T-796 de 2009, la Corte Constitucional resolvió no tutelar el derecho de una persona a la que se le había suspendido el servicio de agua reglamentariamente. La Corte consideró que la situación del accionante había sido debidamente contemplada por la Empresa de Servicios Públicos, en los siguientes términos: “encuentra la Sala que el 5 de enero de 2007, el señor Robles Carrillo celebró “convenio” con Metroagua S.A. ESP para cancelar el valor adeudado en ese momento, $730.786, de lo cual abonó $115.786, para quedar con saldo pendiente de $615.000, a pagar en 41 cuotas mensuales por valor fijo de $15.000, más el valor del consumo mensual. Advirtió que se le podía restablecer el servicio si éste se comprometía a respetar el convenio y a cancelar puntualmente el valor mensual,  con la cuota correspondiente a la deuda pendiente. En este caso no se constató afectación al mínimo vital del tutelante ni a otros derechos fundamentales de él o de terceros.

 

En la sentencia T-091 de 2010, por ejemplo, la jurisprudencia constitucional consideró que una Empresa de servicios públicos viola el derecho al acceso al agua de una persona y de su familia, en especial de sujetos de especial protección constitucional, cuando genera interrupciones graves, prolongadas y constantes a la prestación del servicio. En este caso la Corte ordenó a Aguas Kpital Cúcuta SA ESP, por conducto de su representante legal, procediera a optimizar la prestación del servicio de agua potable al sector del barrio Circunvalación de Cúcuta, en donde se encuentra la vivienda de quien fuera la accionante. Para tal efecto, se resolvió ejecutar los estudios y las obras conducentes a que el suministro sea continuo. Adicionalmente, se advirtió que la empresa accionada debía asesorar a la tutelante sobre la ubicación del tanque, o tanques, que pudieran contener la cantidad suficiente de agua, para que no se agote en los intervalos del suministro público.

 

La jurisprudencia constitucional también ha fijado un límite a la posibilidad de exigir mediante acción de tutela la protección del derecho al agua. En este sentido, la Corporación ha considerado que no procede el amparo, en los siguientes eventos:

 

(i) cuando la entidad encargada de prestar el servicio adopta la decisión de suspender el servicio de agua, dentro de las reglas establecidas y con el respeto debido a los derechos fundamentales de la persona y en especial a su mínimo vital, pues en tal caso no viola un derecho sino que cumple un deber; (ii) cuando el riesgo de las obras pendientes, inconclusas o deterioradas constituyen una amenaza que no representa un riesgo real para los derechos fundamentales de las personas; (iii) cuando se pretenda reclamaciones de carácter puramente económico, que pueden ser reclamadas por otros medios de defensa judicial, y no impliquen la afectación de derechos fundamentales; (iv) cuando no se constata que la calidad del agua a la que se accede no es adecuada para el consumo humano; (v) cuando una persona está disfrutando el servicio de agua, por medios ilícitos, reconectándose a la fuerza, y se encuentra disfrutando del goce efectivo de su derecho al agua, por ejemplo, pierde la posibilidad de reclamar su protección mediante la acción de tutela. En este caso la persona no pierde sus derechos, pero sí la posibilidad de legitimar a posteriori sus actos de hecho mediante el procedimiento constitucional de la tutela. (vi) cuando una persona pretende acceder por sus propios medios al agua disponible, pero de una forma irregular, desconociendo los procedimientos y afectando el acceso de las demás personas de la comunidad que dependen de la misma fuente de agua. (vii) cuando la afectación a la salubridad pública, como obstrucción a tuberías de alcantarillado, no afecta el mínimo vital en dignidad de las personas; en tal caso, se trata de una afectación que puede ser reclamada judicialmente, pero que no es objeto de acción de tutela.

 

No son pues, todos los ámbitos del derecho constitucional al agua, objeto de protección mediante acción de tutela, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional.[24]

 

Así las cosas, del anterior recuento puede extraerse las siguientes reglas jurisprudenciales: (i) el derecho al agua sólo tiene el carácter de fundamental cuando está destinada al consumo humano, pues únicamente entonces está en conexión con el derecho a la vida en condiciones dignas y a la salud; (ii) por lo anterior, la acción de tutela resulta procedente para hacer efectivo el derecho fundamental al agua potable, solamente cuando ella es necesaria para preservar la vida, la salud o la salubridad de las personas, pero no cuando está destinada a otras actividades, tales como la explotación agropecuaria o a terrenos deshabitados; (iii) cuando el agua es necesaria para preservar la vida, la salud o la salubridad de las personas, el derecho fundamental que recae sobre ella puede ser protegido a través de la acción de tutela, que resulta procedente tanto contra la autoridad pública como contra el particular o particulares que estén afectando arbitrariamente el derecho; (iv) el derecho al consumo humano de agua potable puede ser protegido por vía de tutela, que desplaza la acción popular, cuando existe afectación particular del derecho fundamental en cabeza de una, varias o múltiples personas, o cuando existe la amenaza de consumación de un perjuicio irremediable en la órbita de este derecho fundamental; (v) de conformidad con los criterios interpretativos sentados por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el contenido del derecho fundamental al agua implica la disponibilidad continua y suficiente de agua para los usos personales y domésticos, la calidad salubre del agua, y la accesibilidad física, económica e igualitaria a ella.[25]     

 

3.2.4.  La continuidad en la prestación de los servicios públicos. Reiteración de jurisprudencia

 

Toda persona tiene derecho fundamental prima facie a disponer y acceder a cantidades suficientes, y de calidad, de agua apta para el consumo humano. Por lo tanto, la desconexión, suspensión o racionalización del servicio público de acueducto supone una interferencia en ese derecho, que debe ser justificada por quien la adelanta.  

 

En la sentencia C-150 de 2003, al controlar la constitucionalidad de las disposiciones sobre suspensión del servicio público previstas en la Ley 142 de 1994^[26], la Corte encontró que, en determinadas hipótesis, el menoscabo que representa la suspensión de los servicios para ciertos derechos fundamentales es desproporcionado, por ello,  condicionó su exequibilidad en el siguiente sentido:

 

las normas acusadas serán declaradas exequibles, en el entendido de que se respetarán los derechos de los usuarios de los servicios públicos cuando se vaya a tomar la decisión de cortar el servicio. Tales derechos, como el respeto a la dignidad del usuario (art. 1° de la C.P.) son, entre otros: (i) el debido proceso y el derecho de defensa, que permite a los usuarios o suscriptores contradecir efectivamente tanto las facturas a su cargo^[27], como el acto mediante el cual se suspende el servicio^[28] y también obligan a las empresas prestadoras de servicios públicos a observar estrictamente el procedimiento que les permite suspender el servicio. El derecho al debido proceso incorpora también el derecho a que se preserve la confianza legítima del usuario de buena fe en la continuidad de la prestación del servicio si éste ha cumplido con sus deberes; y (ii) el derecho a que las empresas prestadoras de servicios públicos se abstengan de suspender el servicio cuando dicha interrupción tenga como consecuencia el desconocimiento de derechos constitucionales de sujetos especialmente protegidos o, impida el funcionamiento de hospitales y otros establecimientos también especialmente protegidos en razón a sus usuarios, o afecte gravemente las condiciones de vida de toda una comunidad.

 

Sin embargo, estas condiciones necesarias para que se considere legítima la suspensión no deben ser entendidas, en todos los casos, de forma absoluta o como condiciones suficientes. La Corte ha dicho que en algunas ocasiones, la suspensión del servicio público es legítima, incluso si se practica en la vivienda de un sujeto de especial protección constitucional y tiene como consecuencia el desconocimiento de sus derechos constitucionales, si es que esa consecuencia se produce precisamente porque el sujeto o quienes cuidan de él deciden voluntariamente no pagar los servicios públicos, pudiendo hacerlo. De manera que resulta indiscutiblemente inconstitucional la suspensión de los servicios públicos que reúna tres condiciones: 1) que efectivamente recaiga sobre un sujeto de especial protección constitucional, 2) que tenga como consecuencia directa, para él, un desconocimiento de sus derechos constitucionales, y 3) que se produzca por un incumplimiento de las obligaciones que pueda considerarse como involuntario, debido a circunstancias insuperables e incontrolables por el sujeto especialmente protegido o por quienes cuidan de él. La Corte Constitucional, en la sentencia T-546 de 2009^[29], al resolver la constitucionalidad de una suspensión del servicio de acueducto en una vivienda donde residían dos menores, consideró que si el incumplimiento de las obligaciones facturadas es involuntario u obedece a una fuerza insuperable; si, además, el domicilio a que se destinan está habitado por personas que merecen una especial protección constitucional; si el servicio es de aquellos indispensables para garantizar otros derechos fundamentales como la vida, la igualdad, la dignidad o la salud^[30]. Lo que puede hacer es, entonces, como lo señaló la Corte Constitucional en esta sentencia,  cambiar la forma en que se suministra el servicio y ofrecerle al destinatario final unas cantidades mínimas básicas e indispensables, en este caso, de agua potable.

 

3.3.         CASO CONCRETO

 

La señora Shirley Mireya Ospitia Hernández interpuso acción de tutela contra la Empresa METROAGUA S.A. E.S.P.  La peticionaria sostiene que la entidad demandada vulneró sus derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, al debido proceso en conexidad con los derechos a la salud, a un ambiente sano y al principio de la buena fe, al decidir dar de baja del sistema de abonado la póliza No. 66865, perteneciente a su residencia, y retirar el medidor, la cajilla, la válvula, el collarín y la acometida de su predio, negándole de esta manera el derecho a tener el servicio público de agua potable.

 

La empresa por su parte, en la contestación a la acción interpuesta informó que ya se dio por terminado el contrato de servicios públicos y que por tanto la póliza 66865 ha sido dada de baja de nuestro sistema según acto administrativo emitido el 28 de julio de 2010, el cual ha sido aportado por la accionante. Esta decisión ha sido tomada atendiendo a las múltiples solicitudes de la accionante en cuanto a la prestación del servicio se refiere.  Ahora bien, existen imposibilidades técnicas sumamente desfavorables que hacen imposible prestar el servicio a este predio. Además señaló, que existe problemas de baja presión en el sector debido a los accidentes geográficos en el cual se encuentra el predio de la accionante, la distancia en que se encuentra el predio de la línea de abastecimiento principal y de la problemática que existe en el sector de conectar motobombas a las redes del sistema causando aún más la perdida de presión que existe.

 

En primera instancia, el Juzgado Tercero Penal Municipal de Santa Marta, en providencia del 27 de septiembre de 2010, concedió el amparo a los derechos fundamentales invocados. Lo anterior al considerar que del material probatorio obrante en el expediente, se constató que la entidad demandada, encargada de prestar el servicio de suministro de agua potable en esa ciudad, no está cumpliendo con eficiencia su tarea, cuando menos en lo referente a la residencia de la accionante, presentándose una falla en el servicio, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 136 de la Ley 142 de 1994.

 

El Juzgado Cuarto Penal del Circuito del Magdalena, revocó en segunda instancia el fallo impugnado. El juzgador consideró, que existe otro medio de defensa judicial mediante el cual la accionante puede hacer valer sus derechos, como es la acción popular. Este mecanismo fue utilizado por la población de Taganga, y en fallo del 5 de febrero de 2003, el Tribunal Administrativo del Magdalena ordenó a Metroagua proveer a la población de Taganga de un adecuado sistema de acueducto y alcantarillado, y al Distrito, a su vez, proveer a Metroagua de todos los elementos necesarios para la realización de dicha obra.

 

A la luz de lo expuesto y estudiadas las pruebas allegadas al expediente, la Sala encuentra probado que:

 

La señora Shirley Mireya Ospitia, desde el año 2006 ha venido solicitando a la empresa Metroagua S.A.E.S.P., a través de derechos de petición, proveer el servicio de agua potable a su residencia, pues a pesar de contar con la acometida de redes para agua y alcantarillado, no llega a su predio de manera continua e ininterrumpida el indispensable líquido.

 

La empresa por su parte, en contestación a las múltiples solicitudes de la demandante, ha esgrimido una serie de argumentos que en su momento podrían justificar de alguna manera el desabastecimiento de agua en la población en la cual reside la accionante, no obstante, se ha abstraído de dar una solución de fondo a la problemática planteada concretamente por la peticionaria, quien ve vulnerados sus derechos fundamentales al no encontrar una medida de restablecimiento o una acción que de fin a la situación crítica que afronta ante el desabastecimiento de agua.

 

En estos términos, a juicio de la Sala, la actuación surtida por la empresa demandada ha sido vulneratoria de los derechos de la accionante y su núcleo familiar, pues simplemente ha limitado su deber a responder las peticiones de la accionante sin tomar medidas para remediar de fondo el problema planteado por tanto tiempo, al contrario, ante la inconformidad de la señora Ospitia, manifestada a través de los recursos de reposición y apelación, resolvió dar de baja del sistema de abonado la póliza No.66865, perteneciente a la accionante y enviar una comisión de funcionarios para  retirar el medidor, la cajilla, válvula, collarín y la acometida,  argumentando que existe una imposibilidad técnica para suministrar el servicio a través de las redes[31].  Esta medida de la empresa, se torna desproporcionada e interfiere el derecho que tiene toda persona a disponer y acceder a cantidades suficientes de agua apta para el consumo humano, que para la Sala no encuentra ninguna justificación de acuerdo a las consideraciones expuestas previamente en el acápite 3.2.4.

De la misma manera, se presentan las condiciones para que se considere vulneratorio de los derechos de la accionante, la suspensión del servicio y para ordenar la reactivación del mismo, esto es:

 

i) que recaiga sobre un sujeto de especial protección constitucional.  La accionante allega los registros civiles de dos menores de edad que residen en el predio, los cuales cuentan con 4 y 1 años de edad, por tanto, se encuentra demostrada esta primera condición.

 

 ii) que tenga como consecuencia directa, para él, un desconocimiento de sus derechos constitucionales. Pues no cuentan con la posibilidad de acceder autónomamente a cantidades suficientes diarias de agua potable para beber, para asearse y para que les preparen sus alimentos. En cuanto a la tercera condición.

 

iii) La suspensión no se produce por un incumplimiento de las obligaciones de la usuaria. Por el contrario, se encuentra suficientemente demostrado dentro del expediente que la usuaria Shirley Ospitia, paga el cargo básico registrado en las facturas que mensualmente llegan a su predio, a pesar de no recibir el servicio.

 

Ahora bien, la Sala encuentra que en efecto, la actuación surtida por la empresa vulnera flagrantemente el derecho fundamental al agua de la accionante y su grupo familiar, pues a pesar de que manifiesta que si bien el servicio no se presta de manera continua a través de las redes, este es complementado a través del servicio de carro tanque, prueba de lo anterior es que el centro de operaciones indica que se prestó el servicio en las fechas 5-16-23 y 28 de junio de 2010, aproximadamente uno semanal, para el sector. No obstante, consideramos que el líquido suministrado a través del carro tanque no suple la cantidad mínima esencial de agua diaria, que todo ser humano requiere para vivir, si se tiene en cuenta que según lo afirmado por la empresa se envía aproximadamente un carro tanque semanal para el sector.  Es decir que en el presente caso, el servicio programado por la empresa a través de los carro tanques, no garantiza el deber mínimo mencionado si se tiene en cuenta que la demandante no cuenta todos los días con una cantidad básica de agua, para el cuidado de la vida y la salud, tanto de ella como de las personas que viven con ella, incluyendo menores de edad, sino que debe esperar ocho días para aprovisionarse a través del mencionado medio.

 

La empresa Metroagua S.A.E.S.P., justifica su actuación argumentando i) que la entidad ha encaminado sus esfuerzos para optimizar la prestación del servicio en el corregimiento de Taganga a través de un vasto trabajo de sectorización, reposición e instalación de nuevas tuberías y redes de acueducto para mejorar sustancialmente la prestación del servicio en todo el sector, ii) pero que debido a la situación de orden social que se presenta, en cuanto a las conexiones fraudulentas llevadas a cabo por los asentamiento humanos ilegales que se encuentran en las inmediaciones del tanque de abastecimiento de Taganga, ubicado en la parte alta de los cerros nororientales, impiden el disfrute del servicio, pues debido a que se instalan equipos de succión y mangueras al tubo de abastecimiento, los niveles de presión disminuyen afectando gravemente la prestación del servicio.

 

No obstante, la Sala encuentra  probado en la presente acción, que tales esfuerzos han resultado insuficientes y que a pesar de que la accionante ha agotado todos los medios judiciales a su alcance, la situación que atenta contra sus derechos fundamentales persiste. En efecto, la Sala  comprobó que la deficiencia en los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en el municipio de Taganga fue estudiada y definida en la

acción popular iniciada por la Fundación Bioderecho contra el Distrito de Santa Marta, CORPAMAG y METROAGUA S.A.E.S.P., fallada en febrero de 2003, sin que a la fecha la mencionada deficiencia haya sido subsanada del todo.

 

Por lo tanto, la Sala considera necesario i) instar a la empresa Metroagua S.A.E.S.P., atender la orden dispuesta en el numeral 3 y 4[32] de la mencionada acción popular, en aras de alcanzar la realización material de la orden allí dada. Dado que la suspensión del servicio de agua potable a la población y cualquier acción que impidan el acceso al mismo, contrarían el ordenamiento legal y constitucional que propenden por la protección de los derechos fundamentales de las personas.

 

Así las cosas, para la Sala, a pesar de que la empresa accionada a tratado de optimizar la prestación del servicio de agua en el corregimiento de Taganga, la falta de suministro de cantidades suficientes del líquido diario que requiere la peticionaria constituyen una vulneración del derecho al agua, a la vida y a la dignidad humana, de la señora Shirley Mireya Ospitia  y su grupo familiar, por lo que se considera imperativo ii) que la entidad demandada  implemente medidas de contingencia que garanticen  la provisión efectiva de la cantidad esencial mínima de agua diaria, suficiente y apta para el consumo humano, la cual debe ser establecida por la empresa de servicios públicos. No obstante, para ello, la Sala estima conveniente acoger, para efectos de ilustrar cómo pueden ser adoptadas esas medidas mínimas de agua potable, la decisión tomada en la sentencia T-717 de 2010, en la cual se señaló:

 

En el Informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre el alcance y el contenido de las obligaciones pertinentes en materia de derechos humanos relacionadas con el acceso equitativo al agua potable y el saneamiento que imponen los instrumentos internacionales de derechos humanos. De acuerdo con este Informe,

 

 “[s]i bien incumbe a cada país determinar el volumen mínimo razonable de agua necesaria para satisfacer los usos personales y domésticos, las cifras suministradas en las publicaciones de la Organización Mundial de la Salud (OMS) pueden servir de orientación útil. Por consiguiente, se necesitan entre 50 y 100 litros de agua por persona por día para asegurar la satisfacción de todas las necesidades de salud (31). El umbral de 25 litros por persona por día representa el nivel mínimo para mantener la vida, pero esta cantidad plantea problemas de salud, ya que es insuficiente para atender las necesidades de higiene básica y consumo (32). En los casos de emergencia, tales como desastres naturales, conflictos o situaciones después de los conflictos, el Manual del Proyecto Esfera sugiere un abastecimiento básico de 7,5 a 15 litros mínimos por persona y por día, ya que puede no haber suficiente agua disponible para atender a todos los usos personales y domésticos (33). Estas diversas cantidades son indicativas, ya que pueden cambiar con arreglo a un contexto en particular, y pueden diferir en el caso de algunos grupos, debido a su estado de salud, trabajo, condiciones climáticas, exigencias culturales u otros factores”.

  

De acuerdo a lo expuesto, la Sala procederá a revocar la sentencia del Juzgado Cuarto Penal del Circuito del Magdalena, para en su lugar confirmar la decisión proferida por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Santa Marta, en tanto concedió el amparo a los derechos fundamentales invocados por la señora Shirley Mireya Ospitia Hernández, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

 

En consecuencia, ordenará a la empresa Metroagua S.A.E.S.P., i) atender la orden dispuesta en el numeral 3 y 4[33] de la mencionada acción popular, en aras de alcanzar la realización material de la orden allí dada., en un término de tiempo que no puede exceder de seis (6) meses contados a partir de la notificación de la presente sentencia, y  ii) que mientras implementa las medidas técnicas necesarias, incluyendo la adecuación requerida en la vivienda de la accionante, tendientes a optimizar el servicio de acueducto a que tiene derecho, adopte de manera inmediata las medidas de contingencia que garanticen  la provisión efectiva de la cantidad esencial mínima de agua diaria, suficiente y apta para el consumo humano, a la accionante y su grupo familiar.

    

4.       DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,

 

RESUELVE

 

PRIMERO.- REVOCAR la sentencia del Juzgado Cuarto Penal del Circuito del Magdalena, para en su lugar CONFIRMAR la decisión proferida por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Santa Marta, en tanto CONCEDIÓ el amparo a los derechos fundamentales invocados por la señora Shirley Mireya Ospitia Hernández, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

 

SEGUNDO.- En consecuencia, ORDENAR a METROAGUA S.A.E.S.P., i) atender la orden dispuesta en el numeral 3 y 4[34] de la mencionada acción popular, en aras de alcanzar la realización material de la orden allí dada., en un término de tiempo que no puede exceder de seis (6) meses contados a partir de la notificación de la presente sentencia, y  ii) que mientras implementa las medidas técnicas necesarias, incluyendo la adecuación requerida en la vivienda de la accionante, tendientes a optimizar el servicio de acueducto a que tiene derecho, adopte de manera inmediata las medidas de contingencia que garanticen  la provisión efectiva de la cantidad esencial mínima de agua diaria, suficiente y apta para el consumo humano, a la accionante y su grupo familiar.

 

TERCERO.- A través de la Secretaría General, REMITIR copia de la presente sentencia a la Alcaldía de Santa Marta, a la Procuraduría General de la Nación y a la Superintendencia de Servicios Públicos para lo de su competencia. Instar a la Alcaldía de Santa Marta, para que diseñe un plan que observe las medidas a adoptar para solucionar de manera definitiva las conexiones fraudulentas que impiden la distribución adecuada del agua a las personas que residen en la parte alta de Taganga.

 

CUARTO.- LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

 

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

 

 

 

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

 

 

 

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

Ausente con excusa

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General