Sentencia T-683/11

 

 

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Reiteración de jurisprudencia

 

ACCION DE TUTELA-Procedencia para proteger derecho a la salud

 

DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Sujeto de especial protección

 

DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Desarrollo de la atención primaria

 

DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Tratamiento integral 

 

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL-Objetivo/SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL-Conformación

 

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Tipos de afiliaciones

 

REGIMEN CONTRIBUTIVO-Naturaleza

 

REGIMEN CONTRIBUTIVO DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Afiliados son beneficiarios del POS

 

REGIMEN CONTRIBUTIVO-Afiliados pueden ser beneficiarios de los planes adicionales de atención en salud

 

SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Planes adicionales

 

PLANES COMPLEMENTARIOS DE SALUD-Naturaleza

 

SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Planes complementarios

 

PRINCIPIO DE EFICIENCIA DEL DERECHO A LA SALUD-Continuidad en la prestación del servicio

 

SALUD COMO DERECHO PRESTACIONAL-Sostenibilidad financiera

 

PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL DERECHO A LA SALUD-Alcance

 

DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE MENOR EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Tratamiento debe continuar hasta tanto subsistan las circunstancias que lo hagan indispensable

 

DERECHO A LA SALUD DEL MENOR EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Suministro de tratamiento integral y autorización de terapias físicas, ocupacionales y de lenguaje domiciliarias prescritas por médico tratante bajo el plan complementario bienestar

 

 

Referencia: expediente T-3.011.249

 

Demandante: Diego Fernando Azcárate Bejarano en representación de su hija menor de edad Mellany Azcárate Rengifo

 

Demandado: Servicio Occidental de Salud S.O.S. EPS.

 

Magistrado Ponente:

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

 

 

Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil once (2011)

 

 

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Elías Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente

 

SENTENCIA

 

Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela proferido por el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Cali, Valle del Cauca, al decidir la acción constitucional de tutela promovida por el señor Diego Fernando Azcárate Bejarano en representación de su hija menor de edad Mellany Azcárate Rengifo, contra el Servicio Occidental de Salud S.O.S. EPS.

 

El presente expediente fue escogido para revisión por medio de auto del veinte (20) de mayo de 2011, proferido por la Sala de Selección número Cinco y repartido a la Sala Cuarta de Revisión.

 

I. ANTECEDENTES

 

1. La solicitud

 

El señor Diego Fernando Azcárate Bejarano, presentó acción de tutela contra el Servicio Occidental de Salud S.O.S. EPS, con el fin de que le fueran protegidos los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y al libre desarrollo de la personalidad de su hija menor de edad, Mellany Azcárate Rengifo, quién padece de múltiples enfermedades y requiere de un tratamiento integral, el cual le está siendo presuntamente negado por la entidad accionada.

 

2. Reseña Fáctica

 

2.1. La niña, Mellany Azcárate Rengifo, nació el 24 de julio de 2006. Desde su nacimiento, se encuentra afiliada como beneficiaria de su padre al Servicio Occidental de Salud S.O.S. EPS, Plan Bienestar.

 

2.2. A la edad de tres meses le fue diagnosticada una enfermedad llamada “tronco arterioso tipo 1”, por la cual tuvo que ser intervenida quirúrgicamente en varias oportunidades.

 

2.3. Antes de cumplir el primer año de edad, la niña presentaba ausencia de movimientos en las extremidades superior e inferior derechas y un retraso en su desarrollo psicomotor y de lenguaje, por lo que fue remitida a valoración neurológica.

 

2.4. En aquella oportunidad el neurólogo le ordenó varios exámenes, de los cuales se pudo diagnosticar que la menor padecía de una “hemiatrofia del lóbulo cerebral izquierdo”, la cual le impedía tener un desarrollo físico, psicomotor y de lenguaje normal.

 

2.5. Como consecuencia de dicho diagnóstico, el médico tratante ordenó que se le practicaran, sin interrupción, terapias físicas, ocupacionales y de lenguaje en su domicilio, pues es difícil desplazarla debido a que, además, padece de “displacia de cadera tipo II”.

 

2.6. Dichas terapias le han venido siendo practicadas a través de la entidad Mastersalud Terapias Integradas Cárdenas Arias y CIA, sin embargo, a principios del mes de agosto de 2010, éstas le fueron negadas por la entidad accionada bajo el argumento de que “se había cumplido con el tope de terapias que la entidad podía autorizarle”.

 

2.7. El neurólogo tratante, le prescribió un medicamento llamado Toxina Botulínica tipo A, el cual debe ser aplicado en los músculos de las extremidades superior e inferior derechas, para obtener una relajación muscular y, concomitantemente, realizar las terapias físicas para el restablecimiento de la movilidad.

 

2.8. Además de padecer las patologías referidas, también presenta “hiperplasia Suprarrenal Congénita” que es un trastorno que afecta las glándulas suprarrenales que producen hormonas, el cortisol y la aldosterona, por el cual, también se encuentra recibiendo tratamiento.

 

2.9. En razón de los anteriores hechos, el señor Diego Fernando Azcárate Bejarano interpuso acción de tutela contra el Servicio Occidental de Salud S.O.S. EPS, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social, al libre desarrollo de la personalidad y a la vida en condiciones dignas de su hija, menor de edad, Mellany Azcárate Rengifo, por negar la autorización de las terapias por ella requeridas.

 

3. Consideraciones de la parte actora

 

El demandante aduce que la entidad accionada se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de su hija, al negar, de manera injustificada, las terapias físicas, ocupacionales y de lenguaje que esta requiere, debido a la enfermedad que padece.

 

Señala que las terapias ordenadas por el médico tratante son esenciales para el desarrollo de la menor, razón por la cual la negación de las mismas le impide gozar de un tratamiento integral y, por ende, del restablecimiento de su salud.

 

Afirma, que tanto para él como para su esposa, sobrellevar las múltiples enfermedades de su hija no ha sido fácil, pues no poseen los recursos suficientes al no contar con un trabajo estable. Señala que su ingreso asciende al salario mínimo legal vigente, dinero con el que apenas cubre el pago de la seguridad social de su hija, los copagos y el costo de los medicamentos, además de los gastos de educación y los de manutención del hogar. Por ello, le es imposible costear las terapias y tratamientos requeridos por la menor, pues el valor de éstas, mensualmente, es de $750.000 pesos.  

 

4.  Pretensiones

 

El actor solicita que se ordene al Servicio Occidental de Salud S.O.S. EPS, Plan Bienestar, brindar atención integral a la niña Mellany Azcárate Rengifo y, en consecuencia, autorizar las terapias físicas, ocupacionales y de lenguaje ininterrumpidamente y de forma domiciliaria. Así mismo, solicita que se advierta a la entidad accionada que de ningún modo puede negar los servicios de salud a la menor, tales como las cirugías, los medicamentos, la atención especializada, los tratamientos, las hospitalizaciones, el transporte y demás servicios que ésta requiera, con el fin de tratar todas sus patologías físicas, neurológicas, psicomotoras, cardiacas, fisiológicas, funcionales y las que se le llegaren a diagnosticar.

 

5. Pruebas

 

En el expediente obran las siguientes pruebas:

 

-         Copia de Registro Civil de Nacimiento de la niña Mellany Azcárate Rengifo (Folio 1).

-         Copia del Carné de afiliación de la niña Mellany Azcárate Rengifo al Servicio Occidental de Salud S.O.S. EPS, Plan Bienestar, en calidad de beneficiaria de su padre, Diego Fernando Azcárate (Folio 2).

-         Copia de las cédulas de ciudadanía del señor Diego Fernando Azcárate Bejarano y la señora Diana María Rengifo Valencia (Folios 3 y 4).

-         Copia del formulario de afiliación al Servicio Occidental de Salud S.O.S. EPS de la niña Mellany Azcárate Rengifo (Folio 5).

-         Copia del formulario de afiliación del grupo familiar del señor Diego Fernando Azcárate Bejarano, al plan complementario Bienestar (Folio 6).

-         Copia de las prescripciones médicas en las cuales se ordenan las terapias físicas, ocupacionales y de lenguaje a la niña Mellany Azcárate Rengifo, en su domicilio (Folios 7 a 11).

-         Copia de las diferentes historias clínicas de la niña Mellany Azcárate Rengifo en la que constan las múltiples enfermedades por las que ha sido tratada (Folios 12 a 26).

-         Copia de valoración fonoaudiológica, realizada a la niña Mellany Azcárate Rengifo,  por la Escuela Maternal Mi Gran Mundo, en la que se evidencia un retraso psicomotor (Folio 27).

-         Copia de certificación expedida por Master Salud, en la cual se relacionan las terapias físicas, ocupacionales y de lenguaje realizadas desde el mes de abril de 2008 al mes de abril de 2010 (Folio 28).  

 

6. Respuesta del ente accionado

 

La entidad Servicio Occidental de Salud S.O.S. EPS, en el escrito de contestación de la tutela, señaló que efectivamente la niña Mellany Azcárate Rengifo se encuentra afiliada al régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, en calidad de beneficiaria.

 

Afirma, que la paciente cuenta “con reparo de injerto pulmonar con reconstrucción del tracto de salida del ventrículo derecho, antecedentes de corrección de tronco arterioso Tipo I con homoinjerto pulmonar en el 2008, estenosis severa de homoinjerto, valvuloplastia pulmonar por cateterismo fallida, hiperplasia suprarrenal, síndrome febril resuelto.”

 

Indica que la niña ha contado con el debido manejo médico por endocrinología y cardiología. Así mismo, le han sido autorizadas terapias físicas, ocupacionales y del lenguaje por el Plan Bienestar. Sin embargo, éstas no se pueden seguir prestando pues ya superó el tope por año, tal como lo establece el contrato de prestación de servicios del plan complementario Bienestar.

 

Respecto de la autorización de las terapias físicas, ocupacionales y de lenguaje, solicitada por el padre de la niña Azcárate, la entidad le informó que debía acudir a la EPS. Por ello, el padre de la menor, debe solicitarlas por el POS, y si éstas no llegasen a estar incluidas dentro de éste, debe realizar el trámite ante el Comité Técnico Científico.

 

Adicionalmente, dicha entidad señaló que desconoce las ordenes médicas que prescriben las terapias físicas, ocupacionales y de lenguaje de carácter domiciliario, razón por la cual, no se encuentran vulnerados los derechos fundamentales de la menor, aludidos en la presente tutela.  

 

La entidad demandada agregó, que a la paciente no se le ha negado ningún servicio, por el contrario se le ha autorizado todo lo que sus gestores han solicitado por las múltiples enfermedades que padece. No obstante, aclara, que si bien por el Plan Bienestar se superó el tope de las terapias permitidas, tiene el POS para acceder a dichos servicios.

 

II.      DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN

 

1. Decisión de Primera Instancia

 

Mediante sentencia del 19 de noviembre de 2010, el Juzgado Treinta y Uno Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, concedió el amparo solicitado por el actor y ordenó a la entidad accionada autorizar sin retraso injustificado las terapias físicas, ocupacionales y de lenguaje ordenadas por el médico tratante, las cuales deberán ser realizadas en su domicilio. Así mismo, ordenó a dicha entidad otorgar a la niña Mellany Azcárate Rengifo un tratamiento integral para superar sus quebrantos de salud.

 

El Despacho Judicial fundamentó su decisión en que la entidad Servicio Occidental de Salud S.O.S. EPS sometió a la niña a dilaciones innecesarias, puesto que “si dicha entidad es consciente que por el Plan Bienestar no se pueden autorizar las terapias requeridas, lo mínimo que debe hacer para proteger, su derecho a una vida digna en conexidad con el derecho a la salud, es autorizárselas por el plan obligatorio de salud, a más que, en la referida EPS reposa la historia clínica de la paciente y son conocedores de las enfermedades que la agobian y la urgencia con que la misma necesita dichas terapias”.

 

2. Impugnación

 

La entidad Servicio Occidental de Salud S.O.S.  EPS impugnó la providencia del juez de primera instancia al considerar que hubo una errónea interpretación por parte de éste, del escrito de contestación de la acción de tutela.

 

Señaló que el Plan Bienestar es un plan complementario de salud o PAC que es adicional al plan obligatorio de salud. En este caso, a la niña Azcárate Rengifo no se le ha negado ningún servicio cubierto por el POS, el cual puede  solicitar de acuerdo con lo prescrito por el médico tratante.

 

Afirmó que no existe prueba del formato de negación de servicios de la EPS Servicio Occidental de Salud S.O.S., lo que indica que el actor no ha acudido a la entidad correspondiente a solicitar, por el POS, los servicios que pretende.

 

3. Decisión de Segunda Instancia

 

Mediante sentencia del 1° de febrero de 2011, el Juzgado Décimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali revocó el fallo del juez de primera instancia y, en su lugar, denegó el amparo solicitado.

 

El Ad quem, adujó, en respuesta a lo solicitado por el actor, que “para que su hija reciba atención por parte de la entidad demandada y que echa de menos, debe acudir a solicitar los servicios para que sean los médicos especialistas adscritos a la misma quienes estudien la situación de salud de su pequeña hija y determinen cuál es el tratamiento adecuado a seguir y la atención que ésta requiere para las diversas patologías que la afectan, o en el caso de tener en su poder prescripción u orden de los galenos que la atienden en el plan complementario de salud que tiene suscrito con la misma entidad, la presente a la demandada para que ésta tenga la posibilidad de estudiar la viabilidad de su autorización o proceda a su remisión donde sus propios médicos para convalidar la necesidad de los servicios”.

 

Así mismo, previno a la entidad demandada para que, de existir órdenes médicas en las cuales consten los servicios solicitados, proceda de inmediato a realizar, a la niña Mellany Azcárate, una valoración ante los médicos de la institución o someta las prescripciones, a consideración del Comité Técnico Científico para que procedan a expedir la autorización.

 

Tal decisión se fundamentó en que para proteger los derechos fundamentales de una persona debe existir certeza de la acción u omisión violatoria de estos. Es decir, que sólo, si se está frente a circunstancias fácticas comprobadas procederá el amparo constitucional.

 

El Despacho Judicial consideró que en el presente caso no existe certeza que la entidad Servicio Occidental de Salud S.O.S. EPS le haya negado los servicios a la menor, por lo que no se puede asegurar que le hayan desconocido su derecho a recibir un tratamiento integral.  

 

III.    FUNDAMENTOS JURIDICOS

 

1. Competencia

 

A través de esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

2. Procedibilidad de la Acción de Tutela

 

2.1. Legitimación activa

 

El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales. En esta oportunidad, el señor Diego Fernando Azcárate Bejarano en representación de su hija menor de edad, Mellany Azcárate Rengifo, actúa en defensa de los derechos e intereses de esta, razón por la que se encuentra legitimado para promover la acción de tutela.

 

2.2. Legitimación pasiva

 

Servicio Occidental de Salud S.O.S. EPS es una entidad de carácter privado que se ocupa de prestar el servicio público de salud, por lo tanto, de conformidad con el numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, está legitimada, como parte pasiva, en el proceso de tutela bajo estudio, en la medida en que se le atribuye la supuesta violación de derechos fundamentales.

 

3. Problema Jurídico

 

Corresponde a la Sala Cuarta de Revisión determinar si la entidad Servicio Occidental de Salud S.O.S. EPS vulneró los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social, al libre desarrollo de la personalidad y a la vida en condiciones dignas de la niña Mellany Azcárate Rengifo, quién se encuentra afiliada a dicha entidad en el Plan Bienestar como beneficiaria de su padre, al negarle la autorización de las terapias físicas, ocupacionales y de lenguaje, prescritas por el médico tratante, para mejorar su padecimiento.

 

Antes de abordar el caso concreto, esta Sala realizará un repaso jurisprudencial de temas como, (I) El derecho fundamental a la salud tratándose de menores de edad, (II) la naturaleza de los planes complementarios de salud, (III) el principio de continuidad de tratamiento que debe brindar una entidad de salud y (iv) la integralidad del derecho a  la salud.

 

4. Derecho fundamental a la salud. Reiteración de jurisprudencia

 

En la Constitución Política, la salud viene definida como un servicio público, el cual puede ser prestado por entidades públicas o privadas. Sin embargo, la salud también es considerada como un derecho, el cual, según la Corte Constitucional, a pesar de tener un carácter prestacional, se estima fundamental en sí mismo en algunos eventos y, por ende, es exigible por vía de la acción de tutela.

 

Siguiendo la línea anterior, esta Corporación ha protegido este derecho por tres vías, “(I) estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad; (II) reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; (III) afirmando, en general, la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna”^[1].

 

Lo anterior no significa que en todos los casos el derecho a la salud pueda ser protegido a través del mecanismo de amparo pues, como se señaló, éste tiene un alcance prestacional, razón por la cual deben atenderse criterios de racionalidad en el manejo de los recursos con los que cuenta el sistema general de seguridad social en salud, para sufragar las demás contingencias que se puedan presentar^[2].

 

En síntesis, se reconocerá la protección del derecho fundamental a la salud por vía de tutela cuando se logre demostrar que la falta de reconocimiento de éste “(i) significa, a un mismo tiempo, lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la persona afectada con la vulneración del derecho; (ii) afectar a un sujeto de especial protección constitucional^[3] y/o (iii) poner a la persona afectada en una condición de indefensión por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho”^[4].

 

Con respecto al derecho a la salud de los menores de edad, la Constitución Política establece, en su artículo 44,  que “son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separado de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión”. Derechos que prevalecen sobre los derechos de los demás.

 

Así mismo, por disposición del referido artículo constitucional, los encargados de materializar dichos derechos y de hacerlos efectivos son, en primer lugar, la familia como núcleo fundamental; en segundo lugar, la sociedad; y; en tercer lugar, el Estado. 

 

La Corte Constitucional, en múltiple jurisprudencia, ha reiterado que los niños, las niñas y los adolescentes son sujetos protegidos de manera especial por la Constitución. Así pues, uno de los derechos que merece un trato preferencial es el de la salud, pues de ésta depende su adecuado desarrollo físico e intelectual. Al respecto, la Ley 12 de 1991^[5] en su artículo 24 señala que “los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a los servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios”.

 

A su vez, establece que los Estados Partes están en la obligación de asegurar el pleno disfrute del derecho a la salud y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para “asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud”^[6].

 

Posteriormente, el legislador profirió la Ley 1098 de 2006^[7], en la cual se estableció que “todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la salud integral. La salud es un estado de bienestar físico, síquico y fisiológico y no solo la ausencia de enfermedad. Ningún Hospital, Clínica, Centro de Salud y demás entidades dedicadas a la prestación del servicio de salud, sean públicas o privadas, podrán abstenerse de atender a un niño, niña que requiera atención en salud”^[8].

 

En observancia de lo expuesto, la Corte ha estimado que el derecho a la salud de la niñez debe atenderse de manera prioritaria y no puede, por ningún motivo, ser obstaculizado, en razón del estado de debilidad manifiesta en el que se encuentra este grupo de la población^[9].

 

5. Naturaleza de los planes complementarios de salud (PAC). Reiteración de jurisprudencia 

 

El derecho a la salud está consagrado en la Constitución Política como un servicio público, el cual se encuentra a cargo del Estado, por lo que es deber de éste organizarlo, dirigirlo y reglamentarlo^[10]. En virtud del anterior postulado, el legislador profirió la Ley 100 de 1993, la cual creó el sistema de seguridad social integral, cuyo objetivo es garantizar a los individuos un nivel y calidad de vida digna. Esta ley establece que dicho sistema de seguridad social integral está conformado por (i) el sistema general de pensiones, (ii) el sistema de seguridad social en salud, (iii) el sistema general de riesgos profesionales y (iv) el de servicios sociales complementarios.

En cuanto al sistema de seguridad social en salud, dicha ley establece tres tipos de afiliaciones al sistema, a saber: (i) los afiliados al régimen contributivo, (ii) los afiliados al régimen subsidiado y (iii) los participantes vinculados^[11]. Cada régimen de afiliación, cuenta con su respectivo manual, en donde se establecen las prestaciones a las que pueden acceder los afiliados de cada uno de los sistemas previstos en la Ley 100 de 1993.

 

El régimen contributivo, fue concebido como un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y sus familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud cuando tal vinculación se realiza a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo, financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador.^[12] Los afiliados a este régimen son beneficiarios de los servicios incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud (POS).

 

No obstante, el artículo 18 del Decreto 806 de 1998^[13] contempla que los afiliados al régimen contributivo pueden ser beneficiarios, a su vez, de los Planes Adicionales de Atención en Salud (PAS). Estos planes se han definido como el conjunto de beneficios opcionales y voluntarios, financiados con recursos diferentes a los de la cotización obligatoria. Pero, es considerado como un servicio privado de interés público, cuya prestación no le corresponde al Estado, sino que el acceso al mismo será de responsabilidad exclusiva del particular.

 

Dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud se pueden encontrar  como planes adicionales^[14]: (i) los planes de atención complementaria en salud, (ii) los planes de medicina prepagada, que se regirán por las disposiciones especiales previstas en su régimen general y (iii) las pólizas de salud, que se regirán por las disposiciones especiales previstas en su régimen general.

 

Los planes complementarios de salud están concebidos en el artículo 169 de la Ley 100 de 1993 como aquellos que contemplan prestaciones adicionales a las contenidas en el plan obligatorio de salud, los cuales serán financiados en su totalidad por el afiliado con recursos distintos a las cotizaciones obligatorias. Así mismo, el Decreto Reglamentario 806 de 1998^[15], señala en el artículo 23 que el plan complementario de salud es:

 

 “Aquel conjunto de beneficios que comprende actividades, intervenciones y procedimientos no indispensables ni necesarios para el tratamiento de la enfermedad y el mantenimiento o la recuperación de la salud ó condiciones de atención inherentes a las actividades, intervenciones y procedimientos incluidas dentro del Plan Obligatorio de Salud. Tendrán uno o varios de los siguientes contenidos:

 

1. Actividades, intervenciones y procedimientos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud o expresamente excluidos de éste.

 

2. Una o varias condiciones de atención diferentes que permitan diferenciarlo del POS tales como comodidad y red prestadora de servicios.

 

Parágrafo. Sólo podrán ofrecerse los contenidos del POS en las mismas condiciones de atención cuando éstos están sometidos a periodos de carencia, exclusivamente durante la vigencia de éste periodo”.

 

Esta Corporación al referirse a la complementariedad del plan obligatorio de salud, ha señalado que “[s]e trata de dos relaciones jurídicas distintas, una derivada de las normas imperativas propias de la seguridad social y otra proveniente de la libre voluntad del afiliado, quien, con miras a mejorar la calidad de los servicios que recibe de la EPS, resuelve incurrir en una mayor erogación, a su costa y por encima del valor de las cuotas a las que legalmente está obligado, para contratar la medicina prepagada a manera de plan de salud complementario del básico”^[16].

 

En conclusión, los planes complementarios de salud hacen parte del sistema de seguridad social en salud, y tienen como objetivo fundamental suministrar al usuario, que tiene la capacidad económica para acceder voluntariamente a ellos una prestación en salud más benéfica pues ofrecen una mayor cobertura y/o calidad frente al plan obligatorio de salud. Estos contratos surgen dentro de un esquema de contratación particular y su financiación se hace a través de recursos distintos de las cotizaciones obligatorias de la seguridad social.

 

Ahora bien, los contratos surgidos de los planes complementarios de salud se rigen por las normas del derecho privado, por derivarse estos de la voluntad privada de las partes contratantes. Sin embargo, el Decreto Reglamentario 806 de 1998 establece los presupuestos contractuales mínimos que debe contener un contrato de esta naturaleza, a saber: “(i) la identificación del contratista y de los beneficiarios del plan; (ii) La definición de los contenidos y características del plan; (iii) La descripción detallada de los riesgos amparados y las limitaciones; (iv) El término de duración del contrato; (v) El costo y forma de pago del Plan incluyendo cuotas moderadoras y copagos; (vi) Las condiciones de acceso a la red de prestadores de servicios y listado anexo de los prestadores; y (vii) Los derechos y deberes del contratista y beneficiarios del plan.”

 

En efecto, los contratos que tienen por objeto prestar servicios complementarios al plan obligatorio de salud celebrados entre una entidad y los usuarios deben estar regidos por el principio de buena fe, más aún, tratándose de contratos de adhesión en los que una de las partes no tiene la posibilidad de entrar a discutir el clausulado de éste, por ello se demanda, de la parte dominante del acuerdo una mayor exigencia de este principio. Así las cosas, una vez firmado el acuerdo de voluntades, la entidad no puede oponerse a prestar determinados servicios si éstos no se encuentran excluidos de manera expresa del contrato. 

 

6. Continuidad de tratamiento. Reiteración de jurisprudencia

 

El artículo 48 de la Constitución Política dispone que el servicio público de salud debe ser prestado por el Estado bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Una de las maneras de materializar el principio de eficiencia, es que exista continuidad en el servicio, lo cual implica que debe prestarse de manera ininterrumpida, permanente, y constante^[17].

 

Por otro lado, no puede desconocerse que la salud es un derecho de contenido prestacional, por lo que, aparte de propender por un servicio eficiente, se debe tener en consideración el principio de sostenibilidad financiera.

 

No obstante, la Corte ha reiterado que el postulado transcrito tiene límites y que, en casos en los que se comprometan los derechos fundamentales de las personas, el servicio de salud no puede ser suspendido, sino que, por el contrario, se debe continuar su prestación en aras de garantizar la atención en forma ininterrumpida.

 

Al respecto esta Corporación ha mencionado que “la continuidad en la prestación de los servicios de salud comprende el derecho de los ciudadanos a no ser víctimas de interrupciones o suspensiones en la prestación de los tratamientos, procedimientos médicos, suministro de medicamentos y aparatos ortopédicos que se requieran, según las prescripciones médicas y las condiciones físicas o psíquicas del usuario, sin justificación válida. Por lo que es claro que el principio de continuidad en la prestación del servicio de salud, exige entonces que tanto las entidades públicas como las privadas que tienen la obligación de satisfacer su atención, no pueden dejar de asegurar la prestación permanente y constante de sus servicios, cuando con dicha actuación pongan en peligro los derechos a la vida y a la salud de los usuarios”^[18].

En el mismo sentido, este Tribunal ha reiterado que “dentro de la eficiencia está la continuidad en el servicio, es decir que no debe interrumpirse la prestación salvo cuando exista una causa legal que se ajuste a los principios constitucionales...” ^[19]

 

Tratándose de menores de edad, la continuidad en el servicio de salud debe ser más exigente, pues de ésta depende su desarrollo y crecimiento físico y mental, razón por la cual las entidades de salud, sean públicas o privadas, están en la obligación de garantizarles un tratamiento integral, sin oponerse a ello, porque siempre debe propenderse por sanar sus afecciones o procurar restablecer su salud para que puedan gozar de un nivel de vida digno.

 

7. Principio de integralidad del derecho a la salud. Reiteración de jurisprudencia

 

En el capítulo anterior, se señaló que una de las perspectivas de la eficiencia en la prestación del servicio de salud es el de la continuidad del servicio. Esta Corporación, también ha considerado que el principio de integralidad en materia de salud constituye otra faceta de la misma.

 

El principio de integralidad consiste en garantizar al usuario del sistema de salud la autorización y, por ende, la prestación de los tratamientos, medicamentos, intervenciones, procedimientos, exámenes, controles, seguimientos y demás que el paciente requiera con ocasión del cuidado de las enfermedades que padece y que sean considerados esenciales por el médico tratante.

 

Al respecto, esta Corte ha expresado que “ la atención y el tratamiento a que tienen derecho el afiliado cotizante y su beneficiario son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de droga, intervención quirúrgica, práctica de rehabilitación, examen para el diagnóstico y el seguimiento, y todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento del estado de salud del paciente que se le ha encomendado, dentro de los límites establecidos en la ley.^[20]”^[21]

 

Así mismo, este Tribunal ha reiterado que existen casos en los que las entidades de salud deben brindar al usuario todas las prestaciones que ordene el médico tratante para restablecer la salud del paciente, así éstas no se encuentren incluidas dentro del plan obligatorio de salud.

 

Al respecto ha manifestado que “tratándose de: (i) sujetos de especial protección constitucional^[22] (menores, adultos mayores, desplazados(as), indígenas, reclusos(as), entre otros), y de (ii) personas que padezcan enfermedades catastróficas^[23] (sida, cáncer, entre otras), se debe brindar atención integral en salud, con independencia de que el conjunto de prestaciones requeridas estén excluidas de los planes obligatorios.”^[24]

 

De acuerdo con lo expuesto, esta Sala entrará a decidir el caso concreto.

 

8. Caso Concreto

 

El señor Diego Fernando Azcárate Bejarano interpuso acción de tutela con el fin de que le sean protegidos los derechos fundamentales a su hija menor de edad, Mellany Azcárate Rengifo, los cuales considera vulnerados por la entidad Servicio Occidental de Salud S.O.S. EPS al negarle la continuidad en la prestación de unas terapias físicas, ocupacionales y de lenguaje prescritas por el médico tratante, bajo el argumento de que la niña Azcárate Rengifo ya hizo uso del cupo total de terapias por año contenidas dentro del contrato del plan complementario de salud, por lo que no es posible seguírselas autorizando.

 

Dentro del expediente se observa que la menor es una niña de 5 años de edad, quien, a causa de las múltiples enfermedades que padece y que le han impedido tener un desarrollo normal, ha tenido que ser sometida a varias operaciones para restablecer su salud.

 

Como consecuencia del retraso físico, psicomotor y de lenguaje que le ha generado la “hemiatrofia del lóbulo cerebral izquierdo” y que le ha impedido la movilidad de las extremidades superior e inferior derecha, el médico tratante le ordenó terapias físicas, ocupacionales y de lenguaje de manera ininterrumpida, prescripciones que se encuentran dentro del expediente.

 

Esta Sala observa que la menor Mellany Azcárate Rengifo se encuentra afiliada en calidad de beneficiaria de su padre, Diego Fernando Azcárate Bejarano, a la entidad de salud Servicio Occidental de Salud S.O.S. EPS, así como al plan complementario de Salud Bienestar, prestado por la misma entidad.

 

Según la minuta del contrato del plan complementario de salud Bienestar, allegado por la entidad demandada, éste tiene como objetivo prestarle a los usuarios que se hayan inscrito como tales y sean aceptados previo examen de ingreso, los servicios de salud, cuando así lo requieran dentro de los términos, condiciones y con las exclusiones allí previstas.

 

Dentro del clausulado del contrato, el numeral 1.7 hace referencia a las “terapias”, que señala: “ [A] partir del primer día de la fecha de iniciación del contrato para cada usuario y durante su permanencia en el contrato del PLAN BIENESTAR, SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD S.A., prestará los servicios de terapia física, respiratoria, del lenguaje, puvaterapia, ortópica, psicología y ocupacional, esta última sólo en menores de doce (12) años, por solicitud escrita de un médico tratante perteneciente a la Red de Prestadores, como tratamiento de afecciones recuperables iniciadas con posterioridad a la afiliación a este plan. La terapia física y respiratoria se prestan hasta por cuarenta (40) sesiones por año; la terapia del lenguaje psicología y ocupacional, hasta por veinte (20) sesiones año. Estos servicios se prestarán en las entidades adscritas que se refieren en el Directorio Médico, siempre y cuando hayan sido solicitados por médico adscrito en la red de este plan.

 

PARAGRAFO: El acceso a los servicios de terapia, serán (sic) prestados al usuario del PLAN BIENESTAR en la red de instituciones y profesionales que para tal efecto ha contratado la EPS.”

 

El fundamento de la entidad demandada para negarle los servicios a la menor consiste en que, dentro del contrato del plan complementario de salud Bienestar, estaba estipulado el límite de las terapias, por lo que al haber llegado al tope, le es imposible seguirle autorizando los servicios solicitados por dicho plan; sin embargo, le informa al señor Azcárate, que puede acudir a la EPS para que el Comité Técnico Científico, en el evento de que éstas no estén incluidas dentro del POS, las autorice.

 

Esta Sala considera que están de por medio los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de la menor de edad Mellany Azcárate Rengifo, los cuales deben prevalecer ante cualquier estipulación contractual. Por lo que, una vez iniciado el tratamiento, éste debe continuar hasta tanto subsistan las circunstancias que lo hagan indispensable, en razón de la protección que la entidad debe brindar a una niña que está en proceso de desarrollo y se encuentra aquejada por múltiples enfermedades.

 

En casos análogos al aquí examinado, esta Corporación ha señalado que “[E]l derecho a la salud en el caso de los niños, en cuanto derivado necesario del derecho a la vida y para garantizar su dignidad, es un derecho fundamental prevalente y por tanto incondicional y de protección inmediata cuando se amenace o vulnere su núcleo esencial. En consecuencia, el Estado tiene en desarrollo de la función protectora que le es esencial dentro del límite de su capacidad, el deber irrenunciable e incondicional de amparar la salud de los niños”.^[25]

 

En concordancia con lo expuesto, esta Corte ha reiterado en varias ocasiones que los criterios que permiten la protección constitucional del derecho a la salud, a través de la acción de tutela, son: “(i) que exista un atentado grave contra la salud de los menores; (ii) que la situación que se reprocha no pueda conjurarse por la persona afectada; (iii) que la ausencia de prestación del servicio ponga en alto riesgo la vida, las capacidades físicas o psíquicas del infante o su proceso de aprendizaje o socialización^[26]. Igualmente ha dicho la Corporación que las instituciones de salud que prestan los servicios de salud: (i) no pueden anteponer obstáculos, de tipo legal ni económico, para el tratamiento médico de un niño que padece enfermedades catalogadas como ruinosas o catastróficas; (ii) tienen la obligación de brindar atención preferente y especializada a los niños cuando exista un pronóstico no favorable de curación; (iii) deben prestar los servicios médicos de salud bajo el  principio de continuidad^[27].”^[28]

 

A pesar de que en el presente caso se está en presencia de un contrato privado, como es el suscrito entre el usuario y la entidad demandada, para la prestación de servicios adicionales a los incluidos dentro del plan obligatorio de salud, y dentro del cual, no cabría un pronunciamiento en sede de tutela, por tratarse de una controversia privada; esta Sala encuentra que es menester el pronunciamiento del juez constitucional, toda vez que lo que se pretende proteger son los derechos fundamentales de una niña menor de edad que, además del estado de indefensión en la que se encuentra, tiene el agravante de ser discapacitada en razón de las múltiples enfermedades que padece.

 

En efecto, se considera que si bien dentro del expediente se encuentra probado que la entidad demandada justifica su actuación invocando una razón jurídica expresada dentro del contrato de prestación de servicios complementarios, tal estipulación contradice los preceptos constitucionales de los derechos de los niños, en razón a que deja en una situación de extrema vulnerabilidad a la menor al negarle la continuidad de las terapias ordenadas por el médico tratante para ayudar a restablecer su salud y para que siga desarrollando, en las mejores condiciones posible.

 

Es importante reiterar que tratándose de una menor de edad, la entidad de salud, sin importar qué clase de afiliación tenga, también es responsable de ayudar a restablecer su salud en razón a su indefensión y debilidad manifiesta.

 

Esta Sala considera que el argumento dado por la entidad demandada al señor Azcárate Bejarano que le recomienda acudir a la EPS a solicitar las terapias prescritas y, que en caso de que éstas no estén incluidas dentro del plan obligatorio de salud, diligenciar el formato no POS y presentarlo ante el Comité Técnico Científico para someterlo a su consideración, resulta totalmente desproporcionado, toda vez que la niña Mellany Azcárate padece graves enfermedades y requiere con urgencia dichas terapias, pues es su desarrollo físico y mental el que está de por medio. Razón por la cual, la entidad demandada, bajo el Plan Bienestar, debe seguir proporcionando la atención que venía brindando a la menor, ya que es inadmisible que su salud dependa de trámites administrativos que desconozcan lo urgente o apremiante de la atención que debe recibir.

 

Con base en lo expuesto, esta Sala ordenará a la entidad de salud Servicio Occidental S.O.S. EPS que continúe con la prestación de las terapias físicas, ocupacionales y de lenguaje por el Plan Bienestar, sin oponer ningún obstáculo para ello, según la periodicidad y condiciones que establezca el médico tratante hasta que su salud se encuentre restablecida o alcance el mayor nivel de bienestar posible.

 

Así mismo, siguiendo el principio de integralidad de tratamiento, la entidad Servicio Occidental de Salud S.O.S. EPS deberá autorizar, con el fin de restablecer la salud de la niña Mellany Azcárate Rengifo, todos los procedimientos, medicamentos, cirugías, exámenes y terapias que ordene el médico tratante.

 

Adicionalmente, en caso de que por razones atribuibles a los padres de la niña Azcárate, no puedan seguir con el vínculo contractual del plan complementario Bienestar, la encargada de prestar las terapias físicas, ocupaciones y de lenguaje ordenadas por el médico tratante, así como todos los servicios que la niña requiera, con el fin de prestar un tratamiento integral para restablecer su salud, es la EPS Servicio Occidental de Salud S.O.S.

 

IV.    DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

 

RESUELVE

 

PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, el primero (1°) de febrero de 2011 y, en su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la vida, a la salud, y a la vida en condiciones dignas de la menor Mellany Azcárate Rengifo, por las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO.- ORDENAR a la entidad Servicio Occidental de Salud S.O.S. EPS, que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, autorice a la menor Mellany Azcárate Rengifo, las terapias físicas, ocupacionales y de lenguaje por el Plan Bienestar, prescritas por el médico tratante según la periodicidad y condiciones que éste establezca, hasta que su salud se encuentre restablecida o alcance el mayor nivel de bienestar posible.

 

TERCERO.- ORDENAR a la entidad Servicio Occidental de Salud S.O.S EPS, autorizar a la menor Mellany Azcárate Rengifo, las prestaciones a las que haya lugar como consecuencia de las enfermedades que padece, con el fin de garantizarle un tratamiento integral que incluya procedimientos, cirugías, medicamentos, exámenes, conforme lo prescriba expresamente el médico tratante.

 

CUARTO.- En caso de que los padres de la niña Mellany Azcárate Rengifo no puedan seguir con el vínculo contractual del plan complementario de salud Bienestar, la encargada de prestar las terapias físicas, de lenguaje y ocupacionales, así como todos los tratamientos, procedimientos, exámenes, citas y demás servicios que requiera la niña Azcárate Rengifo con el fin de garantizarle un tratamiento integral es la EPS Servicio Occidental de Salud S.O.S.  

 

QUINTO.- Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Notifíquese, comuníquese, cópiese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

 

 

 

JORGE IVAN PALACIO PALACIO

Magistrado

 

 

 

NILSON ELIAS PINILLA PINILLA

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General