Sentencia T-798/11

 

 

DICTAMEN QUE CALIFICA PERDIDA DE CAPACIDAD LABORAL-Improcedencia de la acción de tutela

 

De conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación la acción de tutela no procede, en principio, para cuestionar los dictámenes de pérdida de la capacidad laboral, sean ellos expedidos por juntas de calificación de invalidez o por las juntas o tribunales médicos de la Policía Nacional o de las Fuerzas Militares. La razón para ello es el carácter subsidiario que posee el mecanismo judicial previsto en el artículo 86 de la Constitución, pues existe un escenario judicial concreto para resolver los conflictos que surjan a propósito de expedición de los dictámenes de pérdida de la capacidad laboral. Este, en el caso de aquellos expedidos por la Junta Médica Laboral de la Policía y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, es la jurisdicción contencioso administrativa.

 

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA Y SUS EXCEPCIONES EN MATERIA DE DICTAMENES DE PERDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL-Procedencia cuando afecta derechos fundamentales

 

ACCION DE TUTELA Y PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-No es exigible de manera estricta el principio de inmediatez cuando la vulneración ha continuado en el tiempo

 

La jurisprudencia constitucional ha considerado que no es procedente alegar la inmediatez en la interposición de la acción de tutela cuando el juez constitucional puede constatar que el desconocimiento del derecho fundamental alegado efectivamente subsiste a pesar del paso del tiempo, pues la inmediatez en ningún caso puede entenderse como una suerte de caducidad que la Constitución no ha previsto para el mecanismo contenido en el artículo 86 de la misma, argumento que se refuerza en el caso de los derechos pensionales que son irrenunciables (artículo 53 de la Constitución). 

 

DEBIDO PROCESO EN LA EXPEDICION DE LOS DICTAMENES DE PERDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL-Reiteración de jurisprudencia

 

La jurisprudencia constitucional ha señalado que el cumplimiento de las normas que regulan la adopción de decisiones por parte de las juntas de calificación de invalidez o las juntas o tribunales médicos de la Policía Nacional o de las Fuerzas Militares son parte integrante del derecho fundamental al debido proceso de las personas que están surtiendo los trámites para la determinación de su porcentaje de pérdida de la capacidad laboral. En el caso de las juntas de calificación de invalidez este aspecto está prescrito en los artículos 38 a 43 de la Ley 100 de 1993, desarrollados por el Decreto 917 de 1999 -que corresponde al Manual Único para la Calificación de la Invalidez- y por el Decreto 2463 de 2001 -por el cual se reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez-; mientras que en el caso de las juntas o tribunales médicos de la Policía Nacional o de las Fuerzas Militares, está contenido en el decreto 1796 de 2000. Además del cumplimiento de las mencionadas normas, de manera general esta Corte ha resaltado que, en virtud del respeto al derecho al debido proceso, los dictámenes de pérdida de capacidad laboral “deben ser motivados, en el sentido de manifestar las razones que justifican en forma técnico-científica la decisión”, las cuales deben tener pleno sustento probatorio y basarse en un diagnóstico integral del estado de salud.

 

REGLAS BASICAS EN LA ACTUACION DE LAS JUNTAS DE CALIFICACION DE INVALIDEZ-Deben respetar el debido proceso

 

PENSION DE INVALIDEZ PARA LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Régimen jurídico aplicable

 

DICTAMENES DE LAS JUNTAS DE CALIFICACION DE INVALIDEZ-Motivación técnico-científica de la decisión

 

VIA DE HECHO POR CONSECUENCIA-El dictamen de pérdida de capacidad del actor y por la cual se le negó el derecho a la pensión de invalidez, es violatorio del debido proceso

 

DERECHO A LA SALUD Y A LA SEGURIDAD SOCIAL-Vulneración por dictamen del Ministerio de Defensa, Junta Médica de la Policía y Tribunal Médico laboral de Revisión Militar que no tuvo en cuenta dictamen de la Junta Regional de Calificación y sentencia de interdicción del actor y lo calificó con un porcentaje inferior al 50%

 

JUNTA MEDICA LABORAL DE LA POLICIA NACIONAL-Orden de emitir un nuevo dictamen teniendo en cuenta el emitido por la Junta Regional de Invalidez, sentencia de interdicción por demencia y demás exámenes que se estimen necesarios

 

 

 

Referencia: expediente T-3.101.661

 

Acción de tutela instaurada por María Teresa Yepes de Romero en calidad de guardadora de su hijo José Leonardo Romero Yepes en contra del Ministerio de Defensa Nacional, la Junta Médica de la Policía Nacional y el Tribunal de Médico de Revisión Militar y de Policía

 

Magistrado Ponente:

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

 

 

Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil once (2011)

 

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los por los Magistrados María Victoria Calle Correa, Luis Ernesto Vargas Silva y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente

 

SENTENCIA

 

Dentro del proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en primera y segunda instancia respectivamente, en la acción de tutela interpuesta por María Teresa Yepes de Romero en calidad de guardadora de su hijo José Leonardo Romero Yepes en contra del Ministerio de Defensa Nacional.

 

I. ANTECEDENTES

 

El pasado veintidós (22) de febrero de dos mil once (2011) la ciudadana María Teresa Yepes de Romero interpuso acción de tutela en calidad de guardadora de su hijo José Leonardo Romero Yepes solicitando el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la salud y a la seguridad social los cuales, en su opinión, están siendo amenazados y vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional.

 

De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, la accionante sustenta su pretensión en los siguientes

 

Hechos

 

1.- El señor José Leonardo Romero Yepes, de cuarenta y un (41) años de edad[1], se desempeñaba como subintendente de la Policía Nacional cuando sufrió un accidente de tránsito el cinco (5) de junio de 2004[2]. Como consecuencia del mismo se produjo un “trauma cráneo encefálico”[3] que le generó un “síndrome post conmocional” con secuelas tales como “alteraciones de la memoria, ansiedad, depresión y dificultad para concentrarse”[4].

 

2.- Con el objetivo de efectuar una reclamación a una aseguradora en razón del accidente descrito, la peticionaria solicitó a la Junta Regional de Invalidez de Norte de Santander la expedición de un dictamen de pérdida de la capacidad laboral del señor Romero Yepes, emitido el dos (2) de agosto de 2005. Determinó un porcentaje de pérdida del 74.95% que lo hace inválido y señaló que “requería de una tercera persona”. Para llegar a esta conclusión se tuvo en cuenta la historia clínica completa y una “valoración y entrevista ante la Junta”. La junta estaba integrada por tres médicos, uno de los cuales era psicólogo[5].

 

3.- Después del accidente el señor Romero Yepes “fue reubicado en labores que no implicaran el uso de uniforme ni porte de armamento siendo destinado al Grupo de Bienestar Social del Departamento de Policía de Norte de Santander” cumpliendo “oficios varios en la sede social de la Policía Nacional corral de piedra”; ello mientras se definía su situación médico laboral[6].

 

El veintiséis (26) de enero de 2007 el señor Romero Yepes sufrió un nuevo accidente al resbalarse cuando se encontraba haciendo labores de limpieza en la mencionada sede, lo que le produjo una “fractura abierta del hallux pie derecho consolidado sin secuelas”[7].

 

4.- El veintiuno (21) de abril de 2007 el señor Romero Yepes fue valorado por la Junta Médica Laboral de la Policía Nacional la cual dictaminó que, a raíz de los dos accidentes sufridos, se presentaba una “incapacidad permanente parcial” que lo hacía “NO APTO” para el servicio, con una disminución de la capacidad laboral del 23%. También se señaló que no había lugar a reubicación y que ambos eventos eran accidente común pues, aunque habían sucedido en el servicio, no eran “por razón y causa del mismo”. Para llegar a estas conclusiones “le fue efectuado examen sicofísico general (…) verificado con el concepto y la intervención del especialista”. La junta estuvo integrada por tres médicos, entre los cuales se encontraban un médico psiquiatra y un médico ortopedista[8].

 

Indica la accionante que la referida Junta no tuvo en cuenta el dictamen emitido por la Junta Regional de Invalidez de Norte de Santander que fijó una pérdida de la capacidad laboral del 74.95% a pesar de que el día de la valoración se le presentó, debido a que se le informó que “no era necesario”[9].

 

5.- El once (11) de mayo de 2007 el Juzgado Segundo de Familia de Cúcuta declaró la interdicción por demencia del señor Romero Yepes y nombró como guardadora a su madre[10]. Fundó la declaración en el examen practicado por un médico psiquiatra del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses Seccional Norte de Santander ordenado como prueba dentro del proceso. Este determinó que padece de “ENFERMEDAD TRAUMATICA CEREBRAL, Es un estado caracterizado especialmente por lesiones en el sistema NERVIOSO CENTRAL que conlleva una pérdida de funciones de la vida de relación, alteraciones físicas, y alteraciones de las capacidades que contribuyen al nivel global de la inteligencia, por ejemplo, las funciones cognoscitivas, el lenguaje y las habilidades motrices o sociales”. Además, precisó que “el pronóstico en el caso que nos ocupa es irreversible y permanente por la magnitud de la lesión cerebral. No hay tratamiento específico (…) una vez se lesiona la masa encefálica, este se reduce a evitar los factores de riesgo y de tipo”[11].     

 

La decisión fue confirmada en grado de consulta por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cúcuta el veinticinco (25) de julio de 2007[12].

6.- El veinticinco (25) de junio de 2007 la accionante interpuso recurso contra el dictamen de la Junta Médica Laboral de la Policía Nacional ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía al estar inconforme con el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral[13].

 

7.- El diecisiete (17) de julio de 2008 la peticionaria interpuso a nombre de su hijo una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional con el objeto de obtener el reconocimiento de una pensión de invalidez. La demanda fue rechazada el dos (2) de septiembre de 2008 por falta de corrección de la misma[14].

 

8.- Durante el trámite ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía se expide un “concepto de neuropsicología” el diez (10) de septiembre de 2009, en el cual “se encontraron algunos síntomas cognitivos que no funcionan con normalidad según la edad y el nivel de escolaridad, es el caso de alteraciones en la selectividad atencional, memoria semántica a corto y largo plazo y desde modalidades auditivo visuales, así mismo como disfunción ejecutiva metacognitiva y emocional, velocidad de procesamiento, aun cuando el paciente tiene una historia clínica de trauma craneoencefálico severo ha tenido una recuperación adecuada y las quejas subjetivas son sobredimensionadas por el paciente, no hay sintomatología neuropsicológica”[15].

 

Se emite también concepto de psiquiatría practicado el dos (2) de octubre de 2009 en el que se consigna “sintomatología ansiosa y depresiva recurrente, para este momento tiene un examen mental dentro de parámetros normales, diagnostico: síndrome postconmocional, resuelto, trastorno de ansiedad y depresión resuelta: tratamiento controles psiquiátricos periódicos con el fin de evaluar cambios a futuro”[16]. 

 

El diecinueve (19) de octubre de 2009, con base en “lo evaluado, la historia clínica, el concepto reciente de psiquiatría y el concepto reciente de neuropsicología, donde se evidencia que ha evolucionado de manera satisfactoria, aunque persistan algunos síntomas secundarios al trauma craneoencefálico, como los episodios depresivos recurrentes”, el Tribunal decidió ratificar el dictamen emitido por la Junta Médica de la Policía Nacional[17].

 

Aduce la peticionaria que “intentaron en vano allegar el dictamen de la Junta Regional de Invalidez de Norte de Santander (…) obteniendo como respuesta que el único soporte válido para rendir el dictamen eran los conceptos de los galenos que conformaban el Tribunal Médico Laboral”[18].

 

9.- El dieciséis de mayo de 2010 el señor Romero Yepes fue retirado de la Policía Nacional por resolución 01493 al haber sido declarado no apto para el servicio[19].

 

10.- El veinte (20) de agosto de 2010 la actora solicitó mediante derecho de petición que su hijo fuera valorado nuevamente por la Junta Medica Laboral de la Policía o el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía teniendo en cuenta el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander[20].

 

El once (11) de noviembre de 2010 el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía respondió negativamente su petición. Argumentó que “las afecciones, secuelas y patologías ya fueron objeto de revisión en última instancia por parte del Tribunal Médico Laboral (…) por tanto y tal como lo establece el artículo 22 del Decreto 1796 de 2000: las decisiones del Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas solo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes”[21].

 

11.- Señala la peticionaria que se produjo una violación al debido proceso de su hijo cuando la Junta Medica Laboral de la Policía y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía se negaron a “recibir” el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander, lo que a su juicio era necesario para determinar su porcentaje de perdida de la capacidad laboral.

 

Así mismo, indica que se incurrió en “una flagrante violación de los derechos fundamentales” de su hijo “al considerar que las lesiones y secuelas que padecía sólo ameritaban una disminución del 23%, dejando de lado el dictamen de la Junta Regional e Invalidez de fecha 2 de agosto de 2005, que le había dado una disminución del 74.95%., al punto que el Tribunal Superior del Distrito de Cúcuta, Sala Civil Familia, en sentencia de fecha 25 de julio de 2007, lo declaró interdicto por demencia, por padecer Trastorno Mental Orgánico, síndrome postconmocional secundario a tec severo, situación que le impide laborar y suministrarse su propio sustento”[22]. Explica que a su hijo “todo se le olvida depende totalmente de mí, no maneja carro, no maneja moto, bota papeles bota las cosas, malgeniado, vive nervioso hiperactivo, lo mantengo haciendo deporte el otro hermano es el que nos ayuda porque él también tiene sus gastos el no coordina no es coherente en nada, no puede uno ponerlo a trabajar en nada porque él ni siquiera maneja”[23].    

 

12.- Agrega que su hijo “no tiene servicio de SANIDAD de la Policía Nacional desde que lo echaron el año pasado en mayo, le dieron ese mes y no más”[24].

 

13.- Relata que los ingresos del núcleo familiar están conformados por “la pensión de mi esposo [que] es de $500.000 obtenida a través del seguro social, la pensión de mi hijo Luis Fernando Romero Yepes no se, sólo sé que me ayuda con $150.000 mensuales, porque él tiene los gastos de su menor hijo (…)”[25].  

 

14.- Alega que “en el presente caso debe tenerse en cuenta la condición especial que tiene el señor José Leonardo Romero Yepes y por consiguiente la protección constitucional reforzada de que goza por ser una persona discapacitada”[26].

 

Solicitud de Tutela

 

15.- Con fundamento en los hechos narrados la ciudadana María Teresa Yepes de Romero, en calidad de guardadora, solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la salud y a la seguridad social de su hijo José Leonardo Romero Yepes los cuales considera están siendo vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional.

 

En consecuencia solicita ordenar al demandado “que autorice una nueva valoración al señor José Leonardo Romero Yepes, en la cual se tenga en cuenta el dictamen médico realizado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander No. 288/2005 de fecha 2 de agosto de 2005”[27]. En la diligencia de ampliación de la tutela la peticionaria agregó que “me gustaría que lo pensionaran, o por lo menos que le cubrieran la salud, que el día de mañana donde los papás faltemos y donde su hermano se organice que va a hacer ese muchacho, necesita una droga porque convulsiona cuando está muy nervioso”[28].

 

Respuesta de las entidades demandadas

 

16.- Mediante auto del veintitrés (23) de febrero de 2011, el juez de primera instancia ordenó integrar como parte demandada a la Junta Médica Laboral de la Policía y al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía.

 

17.- La Junta Médica Laboral de la Policía contestó la acción de tutela el primero (1) de marzo de 2011. Manifestó que no tuvo conocimiento del dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de invalidez de Norte de Santander porque “los soportes requeridos de la Junta medico laboral son conceptos médicos de especialistas, informe administrativo y exámenes paraclínicos si se considera necesario. Una vez revisado los antecedentes médicos laborales del señor José Leonardo Romero Yepes no se observa Junta Regional de Invalidez de Norte de Santander”[29].

 

18.- El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía contestó la acción de tutela el dos (2) de marzo de 2011.

 

Explicó que ratificó el dictamen expedido por la Junta Médica Laboral de la Policía debido a que el “peritaje por la especialidad de neuropsicología” dio cuenta de que “aun cuando el paciente tiene una Historia Clínica de trauma craneoenfálico ha tenido una recuperación adecuada y las quejas subjetivas son sobredimensionadas por el paciente, no hay sintomatología neuropsicológica”[30].

 

Indicó que no tuvo conocimiento del dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de invalidez de Norte de Santander pues “el accionante no lo mencionó en su escrito de convocatoria al TML, no lo anexó y tampoco lo arrimó durante su trámite (….) tan sólo vino a adjuntarlo con una petición que presentó en el año 2010, cuando ya su situación medico laboral estaba totalmente definida (…) En gracia de discusión, no hubiese sido tenido en cuenta en virtud de que dicho dictamen es propio del régimen común, el cual no puede acogerse para el subsector defensa, ya que los uniformados se les establece es un porcentaje de discapacidad pero para la actividad policial, la cual no necesariamente coincide con el porcentaje para laborar en la vida civil (…) En todo caso se observa que el dictamen de la Junta Regional de Invalidez se soporta en el concepto de un profesional de la psicología y no como requiere la rigurosidad científica para estos casos, que demanda es un concepto no sólo de psiquiatría sino de neuropsiquiatría (…)”[31].

 

Por lo anterior, arguyó que “al señor Romero Yepes no se le ha violado el derecho al debido proceso, lo cual pudiera entenderse en caso de que se hubiese hecho caso omiso a su solicitud de convocar a algunos de los organismos médicos laborales que en Derecho definieron su situación medico laboral, o que no se hubiese considerado alguna prueba o que la práctica de alguna de ellas se hubiese negado a pesar de su pertinencia, o que se le hubiera negado el ejercicio de contradicción (…) Contrario sensu, lo que se tiene en que si solicitud de TML le fue recibida, le fue atendida, contestada, autorizada y realizada (…). [32]

 

Finalmente señaló que solicita que se declare improcedente la acción de la referencia pues “no es la vía de la tutela el camino ni la jurisdicción para revivir términos de los cuales no hizo uso el accionante un (1) año, que riñe con el principio de inmediatez que es el objeto de un amparo constitucional”[33].

 

Decisiones judiciales objeto de revisión

 

Sentencia de primera instancia

 

19.- El siete (7) de marzo de 2011 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander tuteló los derechos fundamentales de José Leonardo Romero Yepes al debido proceso, a la salud y a la vida digna.

 

Estimó que “la acción de tutela no es procedente cuando exista otro medio de defensa judicial: no obstante, de manera excepcional, el juez de tutela puede conocer del caso en todos aquellos casos en que el titular de los derechos fundamentales vulnerados sea un sujeto cobijado por una protección constitucional reforzada cuya situación particular de debilidad manifiesta e indefensión, implique la falta de idoneidad e ineficacia del mecanismo ordinario de defensa judicial para proteger sus derechos fundamentales. En el caso en estudio, es claro que la persona a quien se dice se están vulnerando sus derechos fundamentales tiene la condición de interdicto (…) por tanto es sujeto de protección constitucional. Es claro además que mediante la vía de la jurisdicción contenciosa se puede controvertir el dictamen del Tribunal Médico Laboral (…) pero pese a esto, en razón a la condición advertida del accionante y a que la vulneración del derecho al debido proceso continúa, entraremos a proteger los derechos fundamentales del señor Romero Yepes”[34].

 

Fundamentó el amparo en que, de conformidad con el acervo probatorio, la familia del señor Romero Yepes intentó en vano que el dictamen de la Junta Regional de Invalidez de Norte de Santander “se tuviera en cuenta al momento de resolver por el TML, pero estos se negaron a recibirlo”. A ello agregó “el estado en que se encuentra el señor José Leonardo Romero, el que se encuentra sin servicio de salud desde hace un mes que lo desvincularon de la policía, aunado a la situación económica crítica de este, en tanto se encuentra a cargo de su progenitora, quien vive de la pensión de su esposo por valor de $500.00 y $150.000 que le dona su otro hijo. Así las cosas (…) todavía puede interponerse la acción contencioso administrativa, pero pese a ello, ante la evidente vulneración de los derechos fundamentales de José Leonardo Romero Yepes, por parte de la Policía Nacional y del Tribunal Médico en tanto que (…) se tomó decisión sin tener en cuenta no sólo el dictamen de la Junta Regional de Invalidez, sino la especial condición de éste, y tal vulneración persiste, aunado a que esta situación conlleva para el mismo el cercenar por ahora su derecho a una pensión acorde con su condición, que permitiría el mejoramiento de su vida (…)”[35].

 

Como consecuencia de lo anterior, ordenó que los accionados tomen “las medidas necesarias para que dentro de sus competencias legales, se autorice una nueva valoración al señor José Leonardo Romero Yepes por el Tribunal Médico Laboral (…) en la cual además de los factores médicos necesarios se tome en consideración el dictamen de la junta regional de calificación de invalidez de Norte de Santander de fecha 2 de agosto de 2005 como la situación de interdicción de este (…) Así mismo, se le brindará por parte del Ministerio de Defensa al señor Romero Yepes, si es que no la está recibiendo, la protección adecuada mediante la asistencia médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéutica a que tiene derecho como consecuencia de la lesión sufrida durante la prestación del servicio”[36].

Impugnación

 

20.- La Junta Médico Laboral interpuso recurso de apelación contra el fallo de primer grado con los siguientes argumentos.

 

Indicó que el señor Romero Yepes “actualmente se encuentra pendiente en terminar sus exámenes de retiro como son audiometrías para luego ser llevado [a] una Junta Médico Laboral por retiro donde se evaluarán las patologías que presente y que no hayan sido calificadas en juntas o tribunales anteriores; al personal retirado sin derecho a pensión se le prestan los servicios médicos solamente por las patologías pendientes a evaluar en Junta Médico Laboral por retiro; no se puede suministrar servicios médicos asistenciales sino a quien por ley este obligado a hacerlo, pues los respectivos recursos tienen destinación específica, esto es, atender las necesidades de salud de sus afiliados y beneficiarios claramente determinados en los artículos 23 y 24 del Decreto 1795 del 2000, so pena de incurrir en el delito de peculado por indebido uso de los recursos”[37].

 

Agregó que “la pérdida de la capacidad psicofísica sufrida en los dos accidentes en distintos tiempos ya fue valorada y calificada por una junta médico laboral y tribunal médico laboral, esto da lugar a una indemnización, prestación con la cual el Estado, en calidad de empleador, asume y compensa su responsabilidad al respecto con base en las lesiones valoradas por los organismos médicos laborales según las tablas de valoración (índices de lesión) establecidas en el Decreto 094 de 1989, procedimiento que se cumplió con el actor (…) De acuerdo a la normatividad vigente Artículo 22 del Decreto 1796 del 2000 (…) las decisiones del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas solo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes (…) En este orden de ideas no es posible que el accionante sea nuevamente valorado por el Tribunal Médico Laboral; por patologías que ya han sido valoradas anteriormente (…) así las cosas, es forzoso concluir que las definición de la situación del accionante corresponde a la Jurisdicción administrativa dentro del trámite de las acciones pertinentes y no por vía de tutela”[38].

 

Sentencia de segunda instancia

 

21.- La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura revocó la decisión del ad quo para en su lugar declarar improcedente la acción de tutela al estimar que “resulta improcedente a la luz de su carácter residual o subsidiario, pues el petente de amparo a través de su progenitora señora María Teresa Yepes de Romero (…) instauró demanda contra la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, cuyo objeto era ordenar a la demanda a reconocer la pensión de invalidez de José Leonardo Romero Yepes, la cual fue radicada el 17 de julio de 2008, siendo inadmitida el 19 de agosto de 2008 para ser corregida, el 2 de septiembre de la misma anualidad fue rechazada y archivada definitivamente el 20 de octubre de 2008”[39].

 

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

 

Competencia

 

1.- Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

 

Problema jurídico

 

2.- En atención a lo expuesto, esta Sala de Revisión debe determinar si  el Ministerio de Defensa, la Junta Médica Laboral de la Policía y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía vulneraron los derechos al debido proceso, a la salud y a la seguridad social del señor José Leonardo Romero Yepes al determinarle un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 23% sin tener en cuenta el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander que lo fijó en el 74.95% y la sentencia de interdicción por demencia emitida por el Juzgado Segundo de Familia de Cúcuta y confirmada por la Sala Civil y de Familia del Tribunal Superior del Distrito de Cúcuta.

 

3.- En consecuencia, la Sala se referirá (i) al principio de subsidiariedad de la acción de tutela y sus excepciones en materia de dictámenes de pérdida de la capacidad laboral, (ii) al requisito de la inmediatez, (iii) al debido proceso en la expedición de los dictámenes de pérdida de la capacidad laboral y (iv) al régimen jurídico aplicable en materia de pensión de invalidez para miembros de la Fuerza Pública, para luego (v) resolver el caso concreto.

 

El principio de subsidiariedad de la acción de tutela y sus excepciones en materia de dictámenes de pérdida de la capacidad laboral

4.- De conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación la acción de tutela no procede, en principio, para cuestionar los dictámenes de pérdida de la capacidad laboral[40], sean ellos expedidos por juntas de calificación de invalidez o por las juntas o tribunales médicos de la Policía Nacional o de las Fuerzas Militares.

 

La razón para ello es el carácter subsidiario que posee el mecanismo judicial previsto en el artículo 86 de la Constitución[41], pues existe un escenario judicial concreto para resolver los conflictos que surjan a propósito de expedición de los dictámenes de pérdida de la capacidad laboral. Este, en el caso de aquellos expedidos por la Junta Médica Laboral de la Policía y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, es la jurisdicción contencioso administrativa[42].

 

5.- Sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación, con base en el artículo 86 de la Constitución, también ha indicado dos excepciones a la regla general de la improcedencia[43].

 

En primer lugar, la acción de tutela procederá como mecanismo definitivo en el evento en que el medio judicial previsto para este tipo de controversias no resulte idóneo y eficaz en el caso concreto, lo cual deberá ser analizado por el juez de tutela atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante[44].

 

Por ejemplo, en la sentencia T-108 de 2007, la Sala Cuarta de Revisión concluyó que el proceso ordinario laboral no era idóneo y eficaz en el caso de una persona a la cual se le había suspendido el pago de su pensión de invalidez en virtud de que una junta de calificación de invalidez, con violación del debido proceso, determinó que su incapacidad laboral había disminuido de forma tal que ya no alcanzaba el porcentaje a partir del cual la legislación otorga tal prestación.  Lo anterior, debido a su edad -62 años-, su estado de salud –sufría de varios padecimientos tales como artrodesis de tobillo y rodilla, hipertensión arterial, dermatosis, insuficiencia venosa crónica de miembros inferiores, etc.-, la consecuente imposibilidad de obtener un trabajo y la ausencia de otro ingreso que le permitiera procurarse una subsistencia digna para él y su familia.

 

Más recientemente, esta Sala en la sentencia T-773 de 2009 estimó que por la edad, estado de salud y situación económica del peticionario el mecanismo judicial ordinario no aparecía como adecuado y la tutela era procedente de forma definitiva para obtener un nuevo pronunciamiento sobre la fecha de estructuración de su invalidez, que había sido determinada por una junta de calificación sin motivación ni sustento probatorio alguno. Indicó que “para el juez constitucional no debe ser ajenas las difíciles circunstancias económicas y de salud por la que ha estado atravesando (…) [un] sujeto de especial protección en razón de su edad -66 años- y de su invalidez física. Como está probado en el expediente, sufre desde hace varios años de una distrofia muscular generalizada que le impide realizar sus actividades habituales y lo ha llevado a un estado de invalidez –su porcentaje de pérdida de capacidad laboral es del 69,40%-, producto del cual en la actualidad requiere de ayuda mecánica y de oxigeno medicinal para respirar. Tal es el estado de postración (…) que se ha visto obligado a actuar siempre por medio de su hermana y de su hija. Además, ésta última aduce que prácticamente viven de la caridad de su tía pues tanto ella como su padre carecen de recursos económicos propios que les permitan atender sus necesidades básicas y de salud”.

 

De forma similar, en un caso resuelto mediante sentencia T-436 de 2005, la Sala Novena de Revisión estimó que era procedente conceder el amparo de forma definitiva en vista de que el medio judicial ordinario no era lo suficientemente expedito en relación con la urgencia de la protección que ameritaba una persona a la que repentinamente se le despojó de una pensión de invalidez que venía disfrutando por la reducción del porcentaje de pérdida de la capacidad laboral, determinado por una junta de calificación de invalidez con violación del debido proceso. En esta oportunidad, como fundamento para la procedencia del amparo, resaltó también la Sala el hecho de que, en realidad, “no se trata (…) de un debate jurídico en torno a la calificación misma de la invalidez del accionante, sino de una omisión de los procedimientos respectivos que afecta los derechos fundamentales del actor”, de forma tal que lo que se buscaba no era que el juez de tutela variara el porcentaje de incapacidad laboral sino que ordenara que la junta de calificación expidiera un nuevo dictamen con observancia del derecho al debido proceso. 

 

6.- En segundo lugar, procederá la tutela como mecanismo transitorio, a pesar de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo y eficaz, cuando es necesaria para evitar un perjuicio irremediable para lo cual también resulta necesario considerar la situación concreta del solicitante[45]. 

 

Así, en la sentencia T-859 de 2004, la Sala Novena de Revisión consideró que era procedente conceder el amparo en forma transitoria a una persona con discapacidad mental calificada como inválida a quien se le había negado el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con base en que la fecha de estructuración de la invalidez determinada por la junta de calificación era posterior a la muerte de su padre, a pesar de que su enfermedad se había manifestado desde los dos años. Se indicó que “ni la accionante ni su representada disponen de recursos suficientes para asumir por su cuenta el tratamiento médico (…) sin el cual su salud y calidad de vida amenazan con deteriorarse más. Aunado a lo anterior, es importante recordar que (…) es una persona con una discapacidad física mayor al cincuenta (50%) por ciento, lo que le impide laborar y por ende procurarse un ingreso propio. De todo lo anterior se infiere que la afectada se encuentra frente a un perjuicio irremediable que hace viable la protección de sus derechos fundamentales”.

 

7.- Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional[46] ha estimado que en este tipo de casos los requisitos de procedibilidad excepcional de la acción de tutela deben ser analizados de manera menos estricta por cuanto se encuentran involucrados los derechos fundamentales de personas en situación de debilidad manifiesta por su discapacidad física o psíquica, las cuales son sujetos de especial protección.

 

Lo anterior se justifica “en virtud del deber positivo en cabeza del Estado y sus diferentes organismos de tomar las medidas necesarias y favorables para que las personas con discapacidad física o mental puedan ejercer sus derechos en condiciones de igualdad con los demás. Así mismo, resulta acorde con los principios y valores constitucionales favorecer a las personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta.  Tal deber se deduce de los principios y valores constitucionales.  En efecto, la Constitución Política impone al Estado la obligación de ejercer un trato diferente respecto de estas personas a fin de garantizar, de conformidad con el artículo 2º de la Constitución, la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución.   Así mismo, del contenido del artículo 13 Superior se deriva la obligación de proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y, el deber de sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”[47].

 

El requisito de la inmediatez

 

8.- El artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1° del Decreto 2591 de 1991, consagra la acción de tutela como un mecanismo que tiene toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por si misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que los mismos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos señalados constitucional y legalmente.

 

Así pues, se entiende que la solicitud de amparo debe ser elevada dentro de un término razonable y proporcionado a partir del momento en que acaeció el hecho presuntamente vulnerador de los derechos que se quieren hacer valer, pues, de lo contrario, se desdibuja su naturaleza como mecanismo de protección inmediata de derechos que se han visto comprometidos o se encuentran ante la amenaza inminente de serlo[48].

 

9.- En últimas, la razón de ser de la exigencia de la inmediatez estriba en que la real configuración de una trasgresión a los derechos fundamentales y la necesidad urgente de su protección se pone en duda cuando la demanda de tutela se interpone en un momento demasiado alejado de la ocurrencia del hecho que supuestamente la generó[49].

 

Empero, siguiendo esta misma lógica, la jurisprudencia constitucional también ha considerado que no es procedente alegar la inmediatez en la interposición de la acción de tutela cuando el juez constitucional puede constatar que el desconocimiento del derecho fundamental alegado efectivamente subsiste a pesar del paso del tiempo[50], pues la inmediatez en ningún caso puede entenderse como una suerte de caducidad que la Constitución no ha previsto para el mecanismo contenido en el artículo 86 de la misma, argumento que se refuerza en el caso de los derechos pensionales que son irrenunciables (artículo 53 de la Constitución). 

 

El debido proceso en la expedición de los dictámenes de pérdida de la capacidad laboral

 

10.- La jurisprudencia constitucional ha señalado que el cumplimiento de las normas que regulan la adopción de decisiones por parte de las juntas de calificación de invalidez o las juntas o tribunales médicos de la Policía Nacional o de las Fuerzas Militares son parte integrante del derecho fundamental al debido proceso de las personas que están surtiendo los trámites para la determinación de su porcentaje de pérdida de la capacidad laboral[51].

 

En el caso de las juntas de calificación de invalidez este aspecto está prescrito en los artículos 38 a 43 de la Ley 100 de 1993, desarrollados por el Decreto 917 de 1999 -que corresponde al Manual Único para la Calificación de la Invalidez- y por el Decreto 2463 de 2001 -por el cual se reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez-; mientras que en el caso de las juntas o tribunales médicos de la Policía Nacional o de las Fuerzas Militares, está contenido en el decreto 1796 de 2000.

 

11.- Además del cumplimiento de las mencionadas normas, de manera general esta Corte ha resaltado que, en virtud del respeto al derecho al debido proceso, los dictámenes de pérdida de capacidad laboral “deben ser motivados, en el sentido de manifestar las razones que justifican en forma técnico-científica la decisión”[52], las cuales deben tener pleno sustento probatorio[53] y basarse en un diagnóstico integral del estado de salud[54].

 

Así, en varias oportunidades distintas Salas de Revisión han detectado violaciones del derecho al debido proceso en la emisión de dictámenes de pérdida de la capacidad laboral.

 

En la sentencia T-762 de 1998 la Sala Séptima de Revisión encontró vulnerados los derechos fundamentales de un soldado a quien se le señaló una incapacidad laboral del 74.17% sin tener en cuenta una dolencia lumbar que padecía y un dictamen de Medicina Legal de conformidad con el cual esta ascendía al 80.2%.

 

En la sentencia T-859 de 2004, la Sala Novena de Revisión cuestionó la fecha de la estructuración de la invalidez establecida por una junta de calificación por haber sido determinada sin tener en cuenta las pruebas. Dijo: “no tiene sentido establecer como fecha de estructuración de la invalidez de una persona que presenta una enfermedad mental con las características de la que padece la accionante, la cual le representa una pérdida de capacidad laboral del 71.45%, casi en la misma fecha en la cual se realiza el diagnóstico y máxime cuando se trata de una enfermedad de origen común que, según otras pruebas aportadas por la accionante ha venido evolucionando notablemente desde sus dos años de edad.  Al respecto, cabe advertir que para efectos de establecer la fecha de estructuración de la enfermedad, deben tenerse en cuenta pruebas como la historia clínica del afectado y demás exámenes practicados, los cuales, al parecer, en el presente caso no se valoraron”.

 

En la sentencia T-436 de 2005, la misma Sala Novena estimó que una junta de calificación había vulnerado el derecho al debido proceso al fijar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral pues pretermitió  algunas partes del procedimiento reglamentario y existían  falencias en la motivación. En específico, indicó que la junta (i) no acreditó que el accionante hubiera sido sometido a examen físico, (ii) no aportó información acerca de porqué al proferir el dictamen no valoró en su integridad el estado de salud del peticionario sino tan solo una de las patologías y, finalmente, (iii) no informó acerca de la realización del proceso de rehabilitación integral que hubiera recibido el accionante o sobre la improcedencia del mismo, lo cual es exigido por las normas reglamentarias para darle trámite a las solicitudes de certificación de pérdida de capacidad laboral. A similares conclusiones arribó la Sala Cuarta de Revisión en la sentencia T-108 de 2007, ocasión en la que la junta demandada tampoco tuvo en cuenta todas las patologías que sufría el peticionario ni ofreció sustentación alguna respecto de su exclusión. 

 

En la sentencia T-328 de 2008 la Sala Segunda de Revisión consideró que el hecho de no tener en cuenta todos los exámenes médicos realizados al actor para determinar el porcentaje de la incapacidad laboral y no justificarlo desconoce el derecho al debido proceso. Además, recordó a la junta accionada que, en caso de no tener certeza sobre el diagnóstico de la accionante, la conducta a seguir es ordenar la práctica de exámenes complementarios, facultad contemplada en los artículo 13-7 y 36 del Decreto 2463 de 2001, en vez de simplemente omitir la dolencia en el dictamen.

 

Más recientemente esta Sala, en la sentencia T-773 de 2009, encontró violado el debido proceso del actor ya que “en el dictamen de pérdida de la capacidad laboral no existe ningún tipo de motivación técnico-científica en relación con la fecha fijada como estructuración de la invalidez (…) estos documentos no pueden ser simples formatos en los cuales se llenan para el caso los espacios en blanco, cada una de estas opciones deben estar fundamentadas expresamente en un criterio técnico o médico (…)”. También advirtió que “existen dentro del expediente varios conceptos de médicos tratantes que sugieren que la fecha de estructuración de la invalidez podría ser muy anterior, los cuales no fueron considerados ni refutados con argumentos científicos o técnicos por la junta, lo cual indica que el dictamen carece de fundamento probatorio”.

 

Régimen jurídico aplicable en materia de pensión de invalidez para miembros de la Fuerza Pública. Reiteración de jurisprudencia

 

12.- En relación con este punto, se debe afirmar que anteriormente este tema era regulado por el Decreto 094 del 11 de enero de 1989 “Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalidez e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional”. El citado Decreto disponía en su artículo 90 lo relativo a la pensión de invalidez de la siguiente manera:

 

“Artículo 90. Pensión de invalidez del personal de soldados y Grumetes. A Partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de soldados Grumetes de las Fuerzas Militares , adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75 % de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público liquidada así:

 

a) El 75% del sueldo básico de un Cabo superior o su equivalente, cuando en índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75 % y no alcance al 95%.

 

b) El 100 % del sueldo básico de un cabo segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%” (subrayas fuera del texto original).

 

Con posterioridad se expidió el Decreto Ley 1796 del 2000, “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos  por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos  de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la  Policía Nacional, personal civil al servicio del  Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley”[55]. En materia de pensión de invalidez dispone:

 

“ARTICULO 38. Liquidación de pensión de invalidez para el personal de oficiales, suboficiales, agentes, y personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional. Cuando mediante Junta Médico-Laboral o Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, haya sido determinada una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, ocurrida durante el servicio, el personal a que se refiere el presente artículo, tendrá derecho, mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual, valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida para el efecto el Gobierno Nacional, liquidada con base en las partidas establecidas en las normas que regulen la materia y de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan:

 

a. El setenta y cinco por ciento (75%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%).

 

b. El ochenta y cinco por ciento (85%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%).

 

c. El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

 

PARAGRAFO 1o. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75%, no se generará derecho a pensión de invalidez” (subrayas fuera del texto original).

 

Finalmente, en el año 2004 se expidió la Ley 923 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, ésta en su artículo 3.5 dispone lo siguiente:

 

“3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico ­Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro” (subrayas fuera del texto original).

 

13.- La anterior disposición ha sido objeto de interpretación de esta Corporación, la cual ha señalado que para acceder a la pensión de invalidez por parte de los miembros de la fuerza pública se establece un parámetro mínimo de protección que es el 50% de disminución en la capacidad laboral.

 

Esta interpretación fue acogida por la Corte inicialmente en la sentencia  T-829 de 2005, cuando se estudió el caso de un agente del escuadrón antimotín que sufrió una disminución de la capacidad laboral del 62.44% a consecuencia de la prestación del servicio y, al cual se le negaba el reconocimiento de la pensión de invalidez por ser la pérdida de capacidad laboral inferior al 75%. En dicha ocasión expresó la Corte:

 

“En consecuencia, aunque el régimen legal anterior no generaba el derecho a la pensión de invalidez a favor del miembro de la fuerza pública que tuviese una disminución de la capacidad laboral menor del 75%, y por tanto, solo se podía acceder a la misma cuando el porcentaje fuese igual o superior al 75%, a partir de la ley 923 de 2004, debe entenderse que esta situación se modificó, pues se reconoce que los miembros de la fuerza pública pueden optar por una pensión cuando la invalidez sea igual o superior al 50%.”

 

En otras palabras, la normatividad vigente para los miembros de la fuerza pública, contempla una situación distinta en el sentido de reconocer la pensión de invalidez cuando la disminución de la capacidad laboral sea superior al 50%” (subrayado ausente en texto original).

 

14.- Este ha sido el criterio utilizado por esta Corte para dar solución a distintos casos, entre los que se cuentan el de un soldado profesional de la Armada Nacional al que le fue reconocida la pensión de invalidez tras haber sido diagnosticada una disminución del 62.80% de su capacidad laboral, esta vez en aplicación de la ley 923 de 2004 y el decreto 4433 del mismo año[56].

 

También se destaca el caso resuelto por la sentencia T-595 de 2007, ocasión en que la Corte fue clara en afirmar la procedencia del reconocimiento de la pensión de invalidez para miembros de la fuerza pública cuando quiera que la incapacidad permanente supere el 50% y llama la atención sobre la reticencia del Ministerio de Defensa para aplicar las normas pertinentes contenidas en la ley 923 de 2004[57]. En dicha ocasión se estudió el caso de un miembro del Ejercito Nacional  padecía una disminución del 62.3% de capacidad laboral y no se le reconocía la pensión por no contar con 75% de pérdida de la capacidad laboral como lo disponía el Decreto Ley 1796 del 2000.

 

Finalmente, se destaca la sentencia T-431 de 2009, en la cual se estudió el caso un funcionario civil vinculado a la Fuerza Aérea Colombiana que vio deteriorado su estado de salud durante el período de prestación de sus servicios, hasta el punto de serle diagnosticada una disminución de la capacidad laboral equivalente al 73.20%, y al cual el Establecimiento de Sanidad Militar de la Fuerza Aérea le negaba el reconocimiento de la pensión al actor por no cumplir con la disminución de la capacidad laboral mínima para acceder a una pensión de invalidez. En dicha ocasión esta Corporación afirmó que en ese caso procedía el reconocimiento de la pensión de invalidez para civiles al servicio de la fuerza pública, cobijados por un régimen especial, cuando quiera que la incapacidad permanente supere el 50%.

 

Como se puede ver la jurisprudencia de esta Corporación ha sido uniforme al momento de proteger el derecho a la seguridad social y al mínimo vital en casos en los cuales se les ha negado el reconocimiento de la pensión de invalidez a miembros de la fuerza pública que perdieron más del 50% de la capacidad laboral durante la prestación del servicio.

 

Con base en las anteriores consideraciones, pasa la Sala a resolver el caso concreto.

 

Caso concreto

 

15.- En el presente asunto, la guardadora del señor José Leonardo Romero Yepes considera vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la salud y a la seguridad social por parte del Ministerio de Defensa, la Junta Médica de la Policía Nacional y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al determinarle un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 23% sin tener en cuenta el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander que lo fijó en el 74.95% y la sentencia de interdicción por demencia emitida por el Juzgado Segundo de Familia de Cúcuta y confirmada por la Sala Civil y de Familia del Tribunal Superior del Distrito de Cúcuta.

 

Solicita entonces que se le haga una nueva valoración teniendo en cuenta lo que se omitió. Adicionalmente, en la diligencia de ampliación de la tutela la peticionaria agregó que “me gustaría que lo pensionaran, o por lo menos que le cubrieran la salud”[58].

 

16.- La primera verificación que se debe realizar en este caso es la relativa a la procedibilidad de la acción de tutela pues el artículo 86 de la Constitución prescribe que ésta sólo procederá cuando no exista otro mecanismo de defensa judicial idóneo salvo que se interponga de forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable.

 

De conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, como ya se señaló, la acción de tutela no procede, en principio, para atacar los dictámenes de pérdida de la capacidad laboral pues existe para ello un escenario judicial concreto, que en el caso de aquéllos expedidos por la Junta Médica de la Policía Nacional y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía es la jurisdicción contencioso administrativa.

 

Observa la Sala que el señor Romero Yepes ya no cuenta con este mecanismo judicial ordinario pues ha operado la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En efecto, el dictamen realizado por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía que presuntamente desconoce el derecho fundamental al debido proceso fue emitido el diecinueve (19) de octubre de 2009[59] y la caducidad de la referida acción es de cuatro meses según el Código Contencioso Administrativo.

 

Lo anterior parecería imponer la negación de las pretensiones de la presente acción de tutela pues ésta última no puede ser usada para revivir términos fenecidos. Sin embargo, estima la Sala que el señor Romero Yepes dispone aún de otra vía judicial ordinaria: solicitar la pensión de invalidez a la Policía Nacional, agotar la vía gubernativa frente a este acto administrativo y posteriormente demandarlo por vía judicial, proceso en el cual también puede discutir el dictamen proferido por la Junta Médica de la Policía Nacional y confirmado por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. Aclara la Sala que, contrario a lo sostenido por el juez de segunda instancia, el rechazo de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por la actora en nombre de su hijo con el objeto de obtener el reconocimiento de una pensión de invalidez a cargo de la Policía Nacional no impide usar este mecanismo de nuevo pues tal decisión no hace tránsito a cosa juzgada ya que su fundamento fue la falta de corrección de la demanda[60].

 

La conclusión antedicha implica para esta Sala analizar la existencia de alguna de las dos excepciones al principio de subsidiariedad de la acción de tutela. Al respecto, a juicio de la Sala, tal como lo expresó el juez de primera instancia, resulta innegable que el estado de salud y la precaria situación económica del señor Romero Yepes hacen que el mecanismo judicial referido no sea adecuado y que la tutela de la referencia sea procedente de forma definitiva. Con antelación se reseñaron algunos casos en los cuales esta Corporación tomó en consideración las variables mencionadas para llegar a ésta conclusión[61].

 

El juez constitucional no puede desconocer la gravedad del estado de salud del señor Romero Yepes reflejado en que, de acuerdo con las declaraciones de su guardadora[62], corroboradas por el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander[63], requiere de la ayuda permanente de una tercera persona. Según la prueba practicada en el proceso de interdicción por demencia esto se debe a que el trauma cráneo encefálico sufrido como consecuencia del accidente de tránsito le produjo secuelas tales como la “pérdida de funciones de la vida de relación, alteraciones físicas, y alteraciones de las capacidades que contribuyen al nivel global de la inteligencia, por ejemplo, las funciones cognoscitivas, el lenguaje y las habilidades motrices o sociales”[64]. Incluso ello tiene plena correspondencia con el “concepto de neuropsicología”  realizado durante el trámite ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía según el cual “se encontraron algunos síntomas cognitivos que no funcionan con normalidad según la edad y el nivel de escolaridad”[65]. Además, de conformidad con las declaraciones de la accionante, ella y su esposo, de quienes depende el señor Romero Yepes, se encuentran en una precaria situación económica que los obliga a sobrevivir con apenas $650.000 pesos mensuales derivados de una pensión y de la ayuda de su otro hijo[66]. 

 

Así mismo, ya se demostró que la jurisprudencia constitucional ha indicado que en este tipo de casos los requisitos de procedibilidad excepcional de la acción de tutela deben ser analizados de manera menos estricta por cuanto se encuentran involucrados los derechos fundamentales de personas en situación de debilidad manifiesta por su discapacidad física o psíquica[67], lo que se justifica “en virtud del deber positivo en cabeza del Estado y sus diferentes organismos de tomar las medidas necesarias y favorables para que las personas con discapacidad física o mental puedan ejercer sus derechos en condiciones de igualdad con los demás (…)  En efecto, la Constitución Política impone al Estado la obligación de ejercer un trato diferente respecto de estas personas a fin de garantizar, de conformidad con el artículo 2º de la Constitución, la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución.   Así mismo, del contenido del artículo 13 Superior se deriva la obligación de proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y, el deber de sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”[68].

 

Debe recordarse que el objetivo de la presente acción solo es lograr que se expida un dictamen de pérdida de la capacidad laboral respetuoso del derecho al debido proceso y no que el juez de tutela lo modifique, lo que coadyuva a la procedencia del amparo, según las sentencias T-426 de 2005 y T-773 de 2009. 

 

17.- Ahora debe verificar la Sala si se cumple con otro de los requisitos de procedencia de la acción de tutela: la inmediatez. Ello por cuanto uno de los demandados argumenta que la decisión del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía se emitió el diecinueve (19) de octubre de 2009[69] y la tutela fue interpuesta el pasado veintidós (22) de febrero de 2011[70], más de un año después. 

 

Frente a ello, se reitera la jurisprudencia constitucional de acuerdo con la cual no es procedente alegar la inmediatez en la interposición de la acción de tutela cuando el juez constitucional puede constatar que el desconocimiento del derecho fundamental alegado efectivamente subsiste a pesar del paso del tiempo[71], pues en ningún caso puede entenderse como una suerte de caducidad que la Constitución no ha previsto para el mecanismo contenido en el artículo 86 de la misma.

 

En el asunto de la referencia es manifiesto que la posible afectación de los derechos fundamentales del señor Romero Yepes subsiste pues se trata de un discapacitado mental que se encuentra sin una pensión que le permita proveerse los recursos económicos necesarios para costearse su salud y sus otras necesidades básicas a causa de que su porcentaje de incapacidad laboral se fijó en un 23% con supuesta violación del debido proceso, lo que conlleva a que la tutela siga siendo procedente a pesar del paso del tiempo.

 

18.- Superadas las cuestiones acerca de la procedibilidad, en adelante la Sala analizará si los demandados vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, a la salud y a la seguridad social del señor Romero Yepes al determinar su porcentaje de pérdida de la capacidad laboral -23%- sin tener en cuenta el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander -que lo fijó en el 74.95%- y la sentencia de interdicción por demencia emitida por el Juzgado Segundo de Familia de Cúcuta y confirmada por la Sala Civil y de Familia del Tribunal Superior del Distrito de Cúcuta.

 

En lo que respecta al debido proceso, lo primero que advierte la Sala es que se encuentra probado que las mencionadas pruebas no fueron tenidas en cuenta ni por la Junta Médica de la Policía Nacional ni por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía pues así lo manifestaron en sus escritos de contestación a la acción de tutela de la referencia[72].

 

También se encuentra que existe una discusión entre las partes sobre si la peticionaria y su hijo solicitaron a estos dos organismos tener en cuenta tales pruebas -como lo afirman en el escrito de tutela- o si ello no sucedió -como lo aseveran los demandados en sus escritos de contestación-. A juicio de la Sala tal discusión pierde importancia porque resulta claro que, en caso de que lo hubieran solicitado, se habría negado su petición.  Nótese que la Junta interpreta el artículo 16 del decreto 1796 de 2000 en el sentido de que los únicos soportes que debe tener en cuenta son el concepto médico del especialista, los exámenes paraclínicos adicionales y el informe administrativos por lesiones personales[73]. A su turno el Tribunal considera que “en gracia de discusión, no hubiese sido tenido en cuenta en virtud de que dicho dictamen es propio del régimen común, el cual no puede acogerse para el subsector defensa, ya que los uniformados se les establece es un porcentaje de discapacidad pero para la actividad policial, la cual no necesariamente coincide con el porcentaje para laborar en la vida civil”[74].

 

De forma similar a lo expresado por el juez de primera instancia, la Sala no comparte las razones de los demandados, por el contrario estima que tanto el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander como la sentencia de interdicción por demencia han debido ser tenidos en cuenta a efectos de determinar el porcentaje de invalidez del señor Romero Yepes pues ambos documentos dan cuenta de la capacidad laboral del mismo y, en ese sentido, son pruebas conducentes y pertinentes para hacer un análisis completo al respecto.

 

Además, si estos documentos sugerían que el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del señor Romero Yepes era mucho mayor, ambos organismos han debido ofrecer en el dictamen razones técnico-científicas expresas por las cuales se inclinaron a darle más valor a los exámenes practicados ante la Junta y el Tribunal. Como ya ha resaltado la Corte, los dictámenes de pérdida de capacidad laboral, para ser respetuosos del debido proceso, “deben ser motivados, en el sentido de manifestar las razones que justifican en forma técnico-científica la decisión”[75], tener pleno sustento probatorio[76] y basarse en un diagnóstico integral del estado de salud[77], características con las que no cumple el dictamen emitido respecto del señor Romero Yepes. A similar conclusión  se llegó en las sentencias T-762 de 1998, T-859 de 2004 y T-773 de 2009 en las que se encontraron  vulnerados los derechos fundamentales de personas a las que se les señaló el porcentaje de incapacidad laboral o la fecha de estructuración de la invalidez sin tener en cuenta otras pruebas que sugerían un porcentaje mayor o una fecha distinta.

 

Considera la Sala que la Junta hace una interpretación errada del artículo 16 del decreto 1796 de 2000 cuando entiende que los únicos soportes que debe tener en cuenta son el concepto médico del especialista, los exámenes paraclínicos adicionales y el informe administrativos por lesiones personales. Si se atiende al tenor literal de la norma ésta enlista ciertos soportes que debe tener en cuenta la Junta pero en ningún momento excluye otros.

 

Aunque es cierto que, como indica el Tribunal, el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral puede ser distinto para la actividad policial y la civil, es extraño que una discapacidad mental –como la que sufre el señor Romero Yepes- represente una incapacidad laboral mayor para la actividad civil que para la actividad policial, siendo esta última mucho más exigente desde el punto de vista mental y físico, al menos en principio. Ello significaría que una persona con discapacidad mental es más apta para ejercer la actividad policial que una civil. Si ello es así, también ha debido ser motivado expresamente en el dictamen con base en razones técnico-científicas. 

 

En opinión de la Sala, lo anterior produjo también una vulneración al derecho a la seguridad social y a la salud del señor Romero Yepes pues un porcentaje de incapacidad del 23%, determinado con violación del debido proceso, le impidió el acceso a una pensión de invalidez y a seguir disfrutando de la atención en salud a cargo del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

 

19.- La comprobación de que el dictamen de pérdida de capacidad laboral es violatorio del derecho fundamental al debido proceso produce una vía de hecho por consecuencia en la resolución 014939 del dieciséis (16) de mayo de 2010 mediante la cual el señor Romero Yepes fue retirado de la Policía Nacional pues el primero fue el fundamento de la segunda.

 

La jurisprudencia constitucional ha indicado que este fenómeno opera cuando “(…) la decisión judicial (i) se bas[a] en la apreciación de hechos o situaciones jurídicas, en cuya determinación los órganos competentes hayan violado derechos constitucionales, y (ii) que tenga como conse­cuencia un perjuicio iusfundamental”[78]. Así mismo  ha precisado que “este concepto puede ser igualmente aplicable a las actuaciones administrativas, en aquellos eventos en los cuales la decisión de la Administración es resultado de la inducción al error de que es víctima el funcionario que la profiere. En estos casos el acto es producto de la actuación negligente de las autoridades administrativas, quienes provocan un actuar equivocado de la Administración que vulnera los derechos fundamentales de las personas involucradas, en especial el derecho fundamental al debido proceso administrativo”[79], que fue precisamente lo que aconteció en el presente asunto.

 

20.- De acuerdo con lo anterior, la Sala de Revisión revocará el fallo de segunda instancia proferido la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en la acción de tutela instaurada por María Teresa Yepes de Romero en calidad de guardadora de su hijo José Leonardo Romero Yepes en contra del Ministerio de Defensa Nacional y concederá el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y a la salud de éste último.

 

En consecuencia, dejará sin efectos el dictamen de pérdida de capacidad laboral expedido el veintiuno (21) de abril de 2007 por la Junta Médica Laboral de la Policía Nacional en el caso del señor José Leonardo Romero Yepes y ordenará a la misma expedir un nuevo dictamen teniendo en cuenta el emitido por la Junta Regional de Invalidez de Norte de Santander el dos (2) de agosto de 2005, el proceso de interdicción por demencia y su respectiva sentencia expedida por el Juzgado Segundo de Familia de Cúcuta y todos los demás exámenes que se estimen necesarios. De conformidad con el artículo 21 del decreto 1796 de 2000 este nuevo dictamen podrá ser objeto de reclamo ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía.

 

Las decisiones de ambos organismos deberán ser motivadas en el sentido de manifestar expresamente las razones que las justifican en forma técnico-científica, tener pleno sustento probatorio y basarse en un diagnóstico integral del estado de salud del señor Romero Yepes. Especialmente, si se determina que el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral es menor que el señalado por la Junta Regional de Invalidez de Norte de Santander se deberá explicar expresamente, mediante argumentos técnico-científicos, por qué la discapacidad mental que sufre el señor Romero Yepes representa una incapacidad laboral mayor para la actividad civil que para la actividad policial.

 

Adicionalmente, una vez emitido el nuevo dictamen, el Ministerio de Defensa deberá aplicar estrictamente las consecuencias jurídicas que se deriven de dicho resultado para efectos de decidir la situación del señor Romero Yepes en relación con su acceso a la pensión de invalidez; lo cual indica el reconocimiento de la pensión si el resultado de la nueva valoración llega a ser una disminución psicofísica de más del 50%. Pues, recuérdese que la jurisprudencia vigente a este respecto ha sido uniforme al momento de proteger el derecho a la seguridad social en casos en los cuales se les ha negado el reconocimiento de la pensión de invalidez a miembros de la fuerza pública que perdieron más del 50% de la capacidad laboral durante la prestación del servicio. Criterio que surgió de la interpretación del artículo 3.5 de la Ley 923 de 2004, frente al cual sostiene esta Corporación que debe “entenderse que esta situación se modificó, pues se reconoce que los miembros de la fuerza pública pueden optar por una pensión cuando la invalidez sea igual o superior al 50%”. Así mismo, la calidad de pensionado le dará acceso al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional de conformidad con el artículo 23 del decreto 1795 de 2000.

 

En virtud de la vía de hecho por consecuencia ya explicada, se dejará también sin efectos la resolución 014939 del dieciséis (16) de mayo de 2010 mediante la cual José Leonardo Romero Yepes fue retirado de la Policía Nacional, lo que le dará acceso al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional mientras se determina su situación laboral de forma definitiva.

 

III. DECISION

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

 

RESUELVE

 

Primero.- REVOCAR el fallo proferido por Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por María Teresa Yepes de Romero en calidad de guardadora de su hijo José Leonardo Romero Yepes en contra del Ministerio de Defensa Nacional, para en su lugar CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y a la salud de éste último.

 

Segundo.- DEJAR SIN EFECTO el dictamen de pérdida de capacidad laboral expedido el veintiuno (21) de abril de 2007 por la Junta Médica Laboral de la Policía Nacional en el caso del señor José Leonardo Romero Yepes y ORDENAR a la misma que, dentro del mes siguiente a la notificación de la presente sentencia, expida un nuevo dictamen teniendo en cuenta el emitido por la Junta Regional de Invalidez de Norte de Santander el dos (2) de agosto de 2005, el proceso de interdicción por demencia y su respectiva sentencia expedida por el Juzgado Segundo de Familia de Cúcuta y todos los demás exámenes que se estimen necesarios. De conformidad con el artículo 21 del decreto 1796 de 2000 este nuevo dictamen podrá ser objeto de reclamo ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía.

 

Las decisiones de ambos organismos deberán ser motivadas en el sentido de manifestar expresamente las razones que las justifican en forma técnico-científica, tener pleno sustento probatorio y basarse en un diagnóstico integral del estado de salud del señor Romero Yepes. Especialmente, si se determina que el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral es menor que el señalado por la Junta Regional de Invalidez de Norte de Santander se deberá explicar expresamente, mediante argumentos técnico-científicos, por qué la discapacidad mental que sufre el señor Romero Yepes representa una incapacidad laboral mayor para la actividad civil que para la actividad policial.

 

Tercero.- ORDENAR al Ministerio de Defensa que, si el resultado de la nueva valoración al señor José Leonardo Romero Yepes llega a ser una disminución psicofísica de más del 50%, dentro del mes siguiente a la emisión del dictamen de pérdida de la capacidad laboral, le reconozca y pague la pensión de invalidez de conformidad con la interpretación jurisprudencial vigente del artículo 3.5 de la Ley 923 de 2004 explicada en los fundamentos jurídicos 12 a 14 de la parte motiva de esta sentencia. Así mismo, la calidad de pensionado le dará acceso al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional de conformidad con el artículo 23 del decreto 1795 de 2000.

 

Cuarto.- DEJAR SIN EFECTO la resolución 014939 del dieciséis (16) de mayo de 2010 mediante la cual José Leonardo Romero Yepes fue retirado de la Policía Nacional y ORDENAR al Ministerio de Defensa que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, le dé acceso al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional mientras se determina su situación laboral de forma definitiva.

 

Quinto.- Por Secretaría General, líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.

 

 

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

 

 

 

MARIA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

 

 

 

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General