T-258A-12


Sala Sexta de Revisión

Sentencia T-258A/12

 

 

DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Protección constitucional

 

Este tribunal constitucional ha sido consecuente en sostener que, en el caso de las personas que tienen retardo mental o déficit cognitivo, no cabe duda de que sus condiciones representan una situación de vulnerabilidad que les dificulta el ejercicio de sus derechos fundamentales, en tanto su particular realidad dista de la de sus congéneres, quienes disfrutan de aptitudes físicas naturales suficientes para participar activamente en sociedad y ejercer sus derechos personalísimos, con mayor probabilidad de que sean respetados. Así las cosas, esta Corte ha entendido que la protección constitucional especial que se debe a estas personas, por virtud de lo establecido en el artículo 13 de la carta, no puede limitarse al otorgamiento o práctica de los medicamentos o tratamientos explícitamente dispuestos en el Plan Obligatorio de Salud, sino que, al tratarse de una protección de carácter especial, es imperativo poner en marcha los esfuerzos necesarios para buscar la plena protección efectiva de la persona, aun cuando ello implique el suministro y prestación de un determinado servicio médico que no esté incluido en dicho plan.

 

TRATAMIENTOS ALTERNATIVOS PARA SINDROME DE DOWN

 

Sin desechar el tratamiento tradicional, en los últimos años se han intentado terapias alternativas para atender el síndrome de Down, el cual se produce cuando hay cromosomas anormales en un organismo humano, con transporte de información genética a las células, determinante en el aspecto de la persona y en la realización  de sus funciones. Debe advertirse que, si bien hasta el momento solo existen tratamientos paliativos frente al síndrome de Down, los medios alternativos han mostrado cierta efectividad en el propósito de mejorar el comportamiento y ayudar a quienes lo padecen a sobrellevarlo y a relacionarse, lo cual es especialmente útil desde temprana edad y frente a otros niños, pues estimula la autoestima y la aprehensión de valores importantes para vivir en sociedad, compartiendo con su familia y con otras personas de similar o diferente condición, ayudándoles a desarrollar aptitudes en múltiples esferas, con lo cual se fomenta su incorporación y se procura la mayor autonomía posible.

 

DERECHO A LA SALUD DEL MENOR CON SINDROME DE DOWN-Orden a EPS autorice y haga realizar tratamiento integral, incluidas las terapias convencionales y no convencionales

 

La entidad demandada deberá suministrar las terapias medicamente ordenadas, encuéntrense o no dentro del POS, que no fueron aprobadas por el Comité Técnico Científico, tales como hipoterapia, integración sensoromotriz, neurodesarrollo, terapia miofuncional, musicoterapia, acuaterapia, terapia asistida con perros, terapia ocupacional y de lenguaje

 

INCAPACIDAD ECONOMICA PARA ASUMIR EL COSTO DE CUOTAS MODERADORAS-Reglas respecto a la carga de la prueba

 

 

 

Referencia: expediente T-3282188

 

Acción de tutela instaurada por Enilda Meriño Sarmiento, en representación de su hija Emelin Margarita Suárez Meriño, contra Comparta EPS.

 

Procedencia: Juzgado Segundo Civil Municipal de Riohacha, La Guajira.

 

Magistrado Ponente:

NILSON PINILLA PINILLA

 

 

Bogotá D. C., veintinueve (29) de marzo de dos mil doce (2012)

 

 

La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha proferido la siguiente

 

SENTENCIA

 

En la revisión del fallo emitido en primera instancia por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Riohacha, en agosto 11 de 2011, dentro de la acción de tutela incoada por la señora Enilda Meriño Sarmiento, en representación de su hija menor de edad, Emelin Margarita Suárez Meriño, contra Comparta EPS.

 

El expediente llegó a la Corte Constitucional por remisión que hizo el mencionado juzgado, en virtud de lo ordenado por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. La Décima Primera Sala de Selección de la Corte, en auto de noviembre 30 de 2011, escogió el asunto de la referencia para su revisión.

 

I. ANTECEDENTES

 

La señora Enilda Meriño Sarmiento, actuando en representación de su hija menor de edad, Emelin Margarita Suárez Meriño, presentó acción de tutela contra Comparta EPS, por la presunta vulneración de su derecho a la salud, en conexidad con el derecho a la vida digna.

 

A.     Hechos y relato contenidos en la demanda

 

1. Como fundamento fáctico de la acción incoada, sostuvo que su hija Emelin Margarita Suárez Meriño, de 8 años, padece síndrome de Down, lo cual “le ha generado trastornos en el desarrollo psicomotor, lo que le impide tener una buena calidad de vida” (f. 1 cd. inicial), siendo la niña beneficiaria de Comparta EPS.

 

2. Sostuvo que su hija fue valorada por el médico neuropediatra Heriberto Arias Lubo, quien le prescribió, en julio 12 de 2011, terapia de neurodesarrollo, acuaterapia, musicoterapia, hipoterapia, terapia miofuncional, terapia de lenguaje, terapia ocupacional e integración sensoromotriz, con una frecuencia de 2 sesiones diarias por 20 días al mes, durante 3 meses.

 

3. Expuso que la entidad accionada no autorizó dichos procedimientos por no encontrarse dentro del Plan Obligatorio de Salud, por lo cual solicitó tutelar el derecho a la salud de su hija, en conexidad con sus derechos a la vida e integridad personal, ordenando a Comparta EPS, en consecuencia, que en un término inferior a 48 horas autorice “la práctica de los procedimientos prescritos, en el Centro de Rehabilitación Pasos, en donde cuenta con todos los servicios ordenados e incluso con transporte”, a lo cual añadió la solicitud de atención “integral, permanente y oportuna” para su hija (f. 3 ib.).

 

B. Contestación de la entidad accionada

 

Mediante escrito de agosto 4 de 2011, la entidad accionada solicitó declarar la improcedencia de la acción incoada, argumentando que “en ningún momento Comparta EPSS ha negado prestar los servicios del POS y los que no están incluidos en el POS”, teniendo a disposición de sus usuarios “un procedimiento de consulta ante el Comité Técnico Científico… quienes se encargan de darle trámite a este tipo de solicitudes en los tiempos que ordena la norma”. Añadió que durante 2011, la señora Enilda Meriño Sarmiento no había solicitado ningún servicio no POS, por lo cual no había razones para la presentación de la acción (f. 30 ib.).

 

C. Documentos relevantes cuya copia obra dentro del expediente

 

-   Copia del carné de afiliación de la menor Emelin Margarita Suárez Meriño a Comparta EPS (f. 7 ib.).

 

-   Diagnóstico emitido en julio 12 de 2011 por el doctor Heriberto Arias Lubo, del Centro Diagnóstico de Especialistas Ary Acosta Ltda., donde a Emelin Margarita Suárez Meriño se le reconoce “síndrome de Down, retardo psicomotor, cardiopatía valvular” y se prescribe como plan de tratamiento “terapia de rehabilitación alternativa” (f. 8 ib.).

 

-   Prescripción médica expedida por el mismo médico del Centro Diagnóstico de Especialistas Ary Acosta Ltda., en la que se ordena practicar a Emelin Margarita Suárez Meriño los tratamientos de integración sensoromotriz, neurodesarrollo, terapia miofuncional, musicoterapia, acuaterapia, terapia asistida con perro, terapia del lenguaje, terapia ocupacional e hipoterapia, para llevar a cabo, todas ellas, en dos sesiones diarias por 20 días al mes, durante 3 meses (f. 9 ib.).

 

-   Formato de negación de servicios de salud y/o medicamentos Nº 1456 de Comparta EPS, de julio 7 de 2011, donde no se autorizan los servicios de “hipoterapia, integración sensoromotriz, neurodesarrollo, miofuncional, musicoterapia, acuaterapia, terapia asistida con perros, terapia de lenguaje y terapia ocupacional” para la solicitante Emelin Margarita Suarez Meriño, debido a que se trataba de “procedimientos no amparados en el acuerdo 008 de 2002” (f. 10 ib.). 

 

 

II. ACTUACIÓN PROCESAL

 

A. Sentencia única de instancia

 

Después de haber recibido la declaración de la demandante sobre los hechos que motivaron la presentación de la acción y solicitar el concepto médico sobre las consecuencias de no practicarle a la menor los procedimientos prescritos, el Juzgado Segundo Civil Municipal de Riohacha, en sentencia de agosto 11 de 2011, declaró “no tutelados los derechos a la salud, a la seguridad social, en conexidad con el derecho a la vida digna”, solicitados por la accionante en representación de su hija menor de edad.

 

Para tales efectos, el citado despacho argumentó, principalmente, que el médico que sugirió el procedimiento solicitado por vía de amparo, no hacía parte de la red de servicios de la EPS accionada, razón por la cual el diagnóstico y la prescripción emitidos por él respecto de la niña no resultaban vinculantes para dicha entidad; agregó que no era posible acceder al amparo solicitado, si se tenía en cuenta que “en ningún momento la señora Enilda Meriño Sarmiento en representación de su hija menor (Emelin Margarita Suárez Meriño), ha requerido los procedimientos” ante la EPS (f. 36 ib.).

 

 

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

 

Primera. Competencia

 

Esta corporación es competente para examinar las actuaciones referidas, en Sala de Revisión, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Segunda. El asunto objeto de análisis

 

Se determinará si la empresa demandada ha conculcado los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de la niña Emelin Margarita Suárez Meriño, hija de la accionante, a consecuencia de su negativa a prestarle los tratamientos alternativos ordenados por un médico no adscrito a su red de servicios, bajo el argumento de que tales tratamientos, además de no haber sido solicitados por la demandante, no se encuentran incluidos en el POS.

 

Tercera. Protección especial a los niños, niñas y adolescentes en situación de discapacidad. Reiteración de jurisprudencia

 

En apropiado desarrollo de la preceptiva constitucional, el derecho a la salud de los niños, niñas y adolescentes ha sido defininido por esta corporación como fundamental en sí mismo, teniendo carácter prevalente respecto de los derechos de los demás, por expresa disposición de la carta.[1] En este sentido, recuérdese que el artículo 44 superior prescribe: “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social (…). La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. (…) Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.

 

Adicionalmente, en cuanto a las personas en situación de discapacidad, el artículo 47 de la Constitución ordena al Estado adelantar “una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”, lo cual deja en evidencia el propósito concreto del constituyente de promover la recuperación y la protección especial de quienes padecen este tipo de disminuciones, incentivando así el ejercicio real y efectivo de la igualdad de la que también gozan, por virtud del reconocimiento consagrado en el artículo 13 de la carta[2].

 

Ahora bien, como respaldo al tratamiento especial del derecho fundamental per se a la salud de niños, niñas y adolescentes, existen varios instrumentos jurídicos internacionales que les otorgan estatus de sujetos de protección especial, entre los cuales se puede destacar[3]:

 

1. La Convención sobre los Derechos del Niño, cuyo artículo 24 reconoce “el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho, y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: … b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud”.

 

2. La Declaración de los Derechos del Niño, artículo 4°: “… el niño debe gozar de los beneficios de la seguridad social. Tendrá derecho a crecer y desarrollarse en buena salud, con este fin deberán proporcionarse tanto a él como a su madre, cuidados especiales, incluso atención prenatal y postnatal. El niño tendrá derecho a disfrutar de alimentación, vivienda, recreo y servicios médicos adecuados.”

 

3. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, algunos de cuyos parámetros también propenden por la protección de los derechos fundamentales de los niños, como el numeral 2° del artículo 12, “a) es obligación de los Estados firmantes adoptar medidas necesarias para la reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños”, y el literal d) del mismo artículo, que dispone adoptar medidas necesarias para “la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”.

 

4. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 24: “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado.”

 

5. La Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 19: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.”

 

6. La Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 25.2: “La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados de asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social.”

 

7. La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en diciembre 13 de 2006, aprobada por Colombia en la Ley 1346 de julio 31 de 2009, ambas declaradas exequibles mediante sentencia C-293 de abril 21 de 2010, M. P. Nilson Pinilla Pinilla, en su artículo 1° establece como propósito “promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente”.

 

Así mismo, en el artículo 26 obliga a los Estados Partes a adoptar medidas efectivas y pertinentes, aún contando con “el apoyo de personas que se hallen en las mismas circunstancias, para que las personas con discapacidad puedan lograr y mantener la máxima independencia, capacidad física, mental, social y vocacional, y la inclusión y participación plena en todos los aspectos de la vida”, organizando, intensificando y ampliando servicios y programas generales de habilitación y rehabilitación, en particular en los ámbitos de la salud, el empleo, la educación y los servicios sociales, comenzando en la etapa más temprana posible ” (no está en negrilla en el texto original).

 

Bajo el anterior lineamiento, este tribunal constitucional ha sido consecuente en sostener que, en el caso de las personas que tienen retardo mental o déficit cognitivo, no cabe duda de que sus condiciones representan una situación de vulnerabilidad que les dificulta el ejercicio de sus derechos fundamentales, en tanto su particular realidad dista de la de sus congéneres, quienes disfrutan de aptitudes físicas naturales suficientes para participar activamente en sociedad y ejercer sus derechos personalísimos, con mayor probabilidad de que sean respetados.

 

Así las cosas, esta Corte ha entendido que la protección constitucional especial que se debe a estas personas, por virtud de lo establecido en el artículo 13 de la carta, no puede limitarse al otorgamiento o práctica de los medicamentos o tratamientos explícitamente dispuestos en el Plan Obligatorio de Salud, sino que, al tratarse de una protección de carácter especial, es imperativo poner en marcha los esfuerzos necesarios para buscar la plena protección efectiva de la persona, aun cuando ello implique el suministro y prestación de un determinado servicio médico que no esté incluido en dicho plan. Así lo ha reiterado esta Corte, por ejemplo en sentencia T-478 de mayo 15 de 2008,  M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra:

 

“Así pues, el retardo mental constituye una condición de debilidad manifiesta que, desde la perspectiva constitucional, exige que la persona afectada sea objeto de medidas de protección especiales. Por lo anterior, cuando alguien que padece retardo mental encuentra afectada su salud física y acude a solicitar atención ante la entidad de seguridad social a la que se encuentra afiliado y de quien legalmente puede demandar protección, ésta debe dispensarle un tratamiento preferencial. Preferencia que se concreta en el derecho a reclamar aquella atención que requiera para reestablecer su salud física, independientemente de si la prestación se encuentra o no incluida en el Plan obligatorio de salud que le corresponda.”

 

Ahora bien, cuando es un niño quien padece tales condiciones, la protección constitucional especial de la que son destinatarios se enfatiza en sus características palmarias e inexorables, al concurrir las condiciones físicas que pueden dificultar el ejercicio de sus derechos fundamentales, con la prevalencia de sus derechos y la mayor exigencia al Estado, a la sociedad y a la familia de asistirlos y protegerlos para garantizar su pleno desarrollo.

 

Los anteriores argumentos resultan suficientes para realzar la protección que debe otorgarse a niños, niñas o adolescentes, máxime si padecen discapacidad, en tanto es patente la debilidad en que se encuentran, que amerita una protección especial que, de no otorgarse, conllevaría a la consolidación de situaciones de desigualdad injustificada, evidentemente proscritas por la preceptiva superior.

 

Así, la jurisprudencia de esta Corte ha sido uniforme en deducir que la negativa de las empresas promotoras de salud a suministrar a menores de 18 años de edad servicios, intervenciones, tratamientos, elementos y medicamentos prescritos por el médico tratante y/o necesarios para preservar, mejorar o recuperar su salud y calidad de vida vulnera ostensiblemente sus derechos fundamentales, que en materia de salud deben ser atendidos, encuéntrense o no incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud.

 

En este orden de ideas, una vez recordado que la salud y particularmente la de niños, niñas y adolescentes está erigida como derecho fundamental, siendo manifiesto el deber de protección especial cuando padecen de alguna situación de discapacidad, por virtud de los artículos 13, 44 y 47 de la carta, es posible reafirmar que el estudio que el juez de tutela efectúe sobre la viabilidad jurídica del otorgamiento de un tratamiento integral y/o especializado no incluido en el POS, encaminado a lograr la recuperación del niño en sus condiciones de salud, resultará mucho menos estricto respecto del que se haría en caso de tratarse de un sujeto de derecho de otras condiciones.

 

Así, debe ser posible ofrecer al niño, niña o adolescente en situación de discapacidad lo que esté al alcance de las entidades promotoras del servicio público de salud, a fin de obtener su rehabilitación, teniendo en cuenta, además, que en este tipo de procesos pueden existir medios científicos que comprobadamente coadyuven a la obtención de mejorías notorias en su salud, como es el caso de los tratamientos alternativos que la medicina contemporánea ha desarrollado para la rehabilitación y mejoría de los niños que padecen síndrome de Down.

 

En este sentido, cabe resaltar lo afirmado por esta corporación en sentencia T-765 de octubre 10 de 2011, con ponencia de quien ahora funge en la misma función, en la cual se argumentó:

 

“De otra parte, esta Corte ha reiterado que si por la aplicación estricta de la reglamentación que excluye ciertos tratamientos, procedimientos o medicamentos del POS, resultan amenazados o vulnerados derechos fundamentales de afiliados o beneficiarios de una entidad de previsión social, la acción de tutela se torna procedente para proteger el derecho a la salud, siempre y cuando se atiendan los criterios establecidos por la jurisprudencia constitucional para dar aplicación directa a los mandatos de orden superior (art. 4 Constitución), sobre las normas infraconstitucionales que vulneren en el caso concreto derechos fundamentales, lo cual es posible debido al efecto normativo de la carta política, que irradia su contenido sobre todo el ordenamiento jurídico.

 

Tales criterios son: (i) la falta del servicio médico afecta los derechos a la vida, la salud, la integridad personal y la seguridad social del solicitante; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que sí se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el tratamiento ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio.”

 

La Sala debe precisar, respecto del último requisito mencionado (que la prescripción provenga del médico tratante adscrito a la EPS del paciente), que en la sentencia T-760 de julio 31 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, se determinó que en los eventos en que exista un concepto de un médico que no esté adscrito a la entidad encargada de la prestación del servicio, y se trate un profesional reconocido que hace parte del Sistema de Salud, “corresponde a la entidad someter a evaluación médica interna al paciente en cuestión y, si no se desvirtúa el concepto del médico externo, atender y cumplir entonces lo que éste manda”, cuando quiera que la entidad no haya desvirtuado dicho concepto, con base en razones científicas que consideren el caso específico.

 

En ese fallo también se destacó que, ante incumplimiento y tratándose de un caso de especial urgencia, el juez de tutela puede ordenar directamente a la entidad encargada que garantice el acceso al servicio de salud dispuesto por el médico, así sea externo, sin ser indispensable que el servicio sea avalado por algún profesional que sí esté adscrito a la entidad respectiva.

 

Cuarta. Tratamientos alternativos para el síndrome de Down. Reiteración de jurisprudencia

 

Sin desechar el tratamiento tradicional, en los últimos años se han intentado terapias alternativas para atender el síndrome de Down, el cual se produce cuando hay cromosomas anormales en un organismo humano, con transporte de información genética a las células, determinante en el aspecto de la persona y en la realización  de sus funciones.[4]

Debe advertirse que, si bien hasta el momento solo existen tratamientos paliativos frente al síndrome de Down, los medios alternativos han mostrado cierta efectividad en el propósito de mejorar el comportamiento y ayudar a quienes lo padecen a sobrellevarlo y a relacionarse, lo cual es especialmente útil desde temprana edad y frente a otros niños, pues estimula la autoestima y la aprehensión de valores importantes para vivir en sociedad, compartiendo con su familia y con otras personas de similar o diferente condición, ayudándoles a desarrollar aptitudes en múltiples esferas, con lo cual se fomenta su incorporación y se procura la mayor autonomía posible. Así se ha pronunciado la doctrina médica (no está en negrilla en el texto original)[5]:

 

Los únicos tratamientos que han demostrado una influencia significativa en el desarrollo de estos niños son los programas de Atención Temprana, orientados a la estimulación precoz del sistema nervioso central durante los seis primeros años de vida. Especialmente durante los dos primeros años el SNC presenta un grado de plasticidad muy alto lo que resulta útil para potenciar mecanismos de aprendizaje y de comportamiento adaptativo[6].

 

Los individuos con grandes dificultades para el aprendizaje a menudo han sido internados en instituciones, pero se ha comprobado que deben vivir en su domicilio, donde desarrollan de forma más completa todo su potencial. La adaptación curricular permite en muchos casos una integración normalizada en colegios habituales, aunque deben tenerse en cuenta sus necesidades educativas especiales.

 

La edad mental que pueden alcanzar está todavía por descubrir, y depende directamente del ambiente educativo y social en el que se desarrollan. Cuando éste es demasiado protector, los chicos y chicas tienden (al igual que ocurriría en una persona sin SD) a dejarse llevar, descubriendo escasamente sus potencialidades.

 

Los contextos estimulantes ayudan a que se generen conductas de superación que impulsan el desarrollo de la inteligencia. Como consecuencia, es imposible determinar los trabajos y desempeños que pueden conseguir durante la vida adulta. Potenciar sus iniciativas y romper con los planteamientos estáticos que históricamente les han perseguido son compromisos sociales ineludibles que las sociedades actuales deben atender.”

 

“Todos los niños precisan de estímulos para el correcto desarrollo de sus capacidades motrices, cognitivas, emocionales y adaptativas. Los niños con SD no son una excepción, aunque sus procesos de percepción y adquisición de conocimientos son algo diferentes a los del resto de la población: Las capacidades visuales de los niños con SD son, por ejemplo, superiores a las auditivas, y su capacidad comprensiva es superior a la de expresión, por lo que su lenguaje es escaso y aparece con cierto retraso, aunque compensan sus deficiencias verbales con aptitudes más desarrolladas en lenguaje no verbal, como el contacto visual, la sonrisa social o el empleo de señas para hacerse entender. La atonía muscular determina también diferencias en el desarrollo de la habilidad de caminar, o en la motricidad fina. Todos esos aspectos deben ser contemplados en programas específicos de atención temprana (durante los primeros seis años de vida) para estimular al máximo los mecanismos adaptativos y de aprendizaje más apropiados. Intentar enseñar a leer a un niño con SD utilizando métodos convencionales, por ejemplo, puede convertirse en una tarea muy difícil, si no se tiene en cuenta su superior capacidad visual. Hoy día existen métodos gráficos (a partir de tarjetas, o fichas, que asocian imagen y palabra) que están consiguiendo resultados muy superiores al clásico encadenado de letras en estos niños.”[7]

 

Dimana claro entonces, que la prestación de tratamientos médicos alternativos que puedan redundar en la rehabilitación de los niños con síndrome de Down, no solo es una práctica ajustada a la carta, sino que resulta imperativa para quienes tienen a su cargo la promoción y prestación del servicio público de salud, en los eventos en que así se requiera para mejorar la condición y calidad de vida de los afectados, en tanto es palmario que existe un deber de protección superior especial a favor de quienes son diagnosticados con este tipo de limitaciones físico-sensoriales.

 

Quinta. Caso concreto

 

En el caso bajo examen, la señora Enilda Meriño Sarmiento pretende la realización de las terapias alternativas prescritas para su hija menor de edad, quien padece síndrome de Down y a quien la EPS encargada de prestarle los servicios de salud se niega a hacerlo, por tratarse, según sostuvo, de servicios no incluidos en el POS.

 

Sea lo primero advertir que carecen de credibilidad las afirmaciones efectuadas por la entidad accionada, en virtud de las cuales “en ningún momento Comparta EPSS ha negado prestar los servicios del POS y los que no están incluidos en el POS” (f. 30 ib.), arguyendo que tales servicios no fueron solicitados, en el caso bajo examen.

 

En este punto, a folio 10 del expediente se observa el formato de negación de servicios de salud y/o medicamentos Nº 1456 de Comparta EPS, de fecha julio 7 de 2011, en el que no se autorizan los servicios de “hipoterapia, integración sensoriomotriz, neurodesarrollo, miofuncional, musicoterapia, acuaterapia, terapia asistida con perros, terapia de lenguaje y terapia ocupacional” para la solicitante Emelin Margarita Suarez Meriño, debido a que se trataba de “procedimientos no amparados en el acuerdo 008 de 2002”, con lo cual se prueba que los servicios objeto de discusión sí fueron solicitados ante la EPS accionada, quedando rebatidas así sus afirmaciones, que insinúan negligencia de la parte demandante para la obtención de tales servicios.

 

Ahora bien, al tratarse de servicios no incluidos en el POS, la Sala estudiará los requisitos que jurisprudencialmente se han desarrollado para acceder a ellos, a fin de resolver lo pertinente:

 

5.1. En primer término, resulta innegable que la falta del tratamiento quebranta derechos fundamentales de la niña Emelin Margarita Suárez Meriño, en cuanto le impide acceder a un tratamiento que ha sido prescrito con el fin de mejorar su condición de salud, afectando también el acceso a las garantías necesarias para obtener un desarrollo integral que pueda mejorar su calidad de vida, según imponen los mandatos constitucionales y trasnacionales antes expuestos.

 

5.2. Los servicios solicitados no pueden ser sustituidos por otros que se encuentren incluidos en el POS, tal como se infiere del contenido mismo del Acuerdo 029 de diciembre 28 de 2011 de la Comisión de Regulación en Salud, por el cual se sustituyó el Acuerdo 028 de 2011 que había definido y actualizado el Plan Obligatorio de Salud, y se derogó, en su integridad, el Acuerdo 008 de 2009, al cual hizo referencia la parte accionada al momento de contestar la demanda.

 

Cabe aclarar que, de los procedimientos ordenados, dos aparecen relacionados en el referido Acuerdo 029 de 2011. Tal es el caso de la terapia ocupacional y la terapia de lenguaje (o terapia fonoaudiológica) ordenadas por el médico Heriberto Arias Lubo, las cuales se encuentran enumeradas en el mencionado acto administrativo con el correspondiente código de clasificación única de procedimientos de salud.

 

De otra parte, los tratamientos prescritos que no están dentro del POS no tienen un equivalente dentro de dicho plan que pueda sustituirlos, resultando ineludible aplicarlos de acuerdo con el criterio del científico de la medicina, para paliar la situación y brindar mejor calidad de vida. Esta es la finalidad de las terapias alternativas que se están desarrollando, que arrojan como resultado creciente adaptación e integración social, con mejor desempeño físico, social, familiar y de expresión, dependiendo cada caso concreto del respectivo grado y naturaleza de la discapacidad.

 

Así, la entidad demandada deberá suministrar las terapias medicamente ordenadas, encuéntrense o no dentro del POS, que no fueron aprobadas por el Comité Técnico Científico, tales como hipoterapia, integración sensoromotriz, neurodesarrollo, terapia miofuncional, musicoterapia, acuaterapia, terapia asistida con perros, terapia ocupacional y de lenguaje .

 

5.3. En cuanto a la incapacidad económica de los padres para sufragar los respectivos costos, debe tenerse en cuenta lo establecido por la jurisprudencia, referente a que sus asertos constituyen una negación indefinida, que invierte la carga de la prueba hacia el demandado, quien deberá probar en contrario y en este caso no lo rebatió.

 

5.4. En cuanto al carácter vinculante de la prescripción de los tratamientos, se advierte que si bien fueron ordenados por un médico no adscrito a la red de servicios de Comparta EPS, a la cual se encuentra afiliada la accionante, dicha entidad no desvirtuó bajo algún criterio, razonamiento o argumento médico, dicha prescripción.

 

En este orden de ideas, el diagnóstico y la prescripción médica que verificó el doctor Heriberto Arias Lubo respecto de la niña Emelin Margarita Suárez Meriño, son vinculantes en cuanto, además, no fueron controvertidos científicamente por la EPS accionada.

 

5.5. Por consiguiente, esta Sala de Revisión revocará el fallo proferido por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Riohacha en agosto 11 de 2011, que negó la protección solicitada. En su lugar, se dispondrá tutelar el derecho fundamental a la salud de la niña Emelin Margarita Suárez Meriño y se ordenará a Comparta EPS, por conducto de su representante legal o quien haga sus veces, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, si aún no lo ha realizado, autorice y haga practicar los tratamientos prescritos a la referida niña por el médico especialista Heriberto Arias Lubo, al igual que los que sean dispuestos en el futuro, en la atención científica integral del síndrome de Down que le afecta.

 

III. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE

 

Primero.- REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Riohacha en agosto 11 de 2011 y, en su lugar, TUTELAR el derecho a la salud de la niña Emelin Margarita Suárez Meriño.

Segundo.- En consecuencia, ORDENAR a Comparta EPS, por conducto de su representante legal o quien haga sus veces que, si todavía no lo ha realizado, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente sentencia autorice y haga practicar, a través de una institución idónea prestadora del servicio, los tratamientos prescritos a la niña Emelin Margarita Suárez Meriño por el médico especialista Heriberto Arias Lubo, al igual que los que sean dispuestos en el futuro, en la atención científica integral que se le debe seguir prestando en razón a la discapacidad cognitiva que tiene.

 

Tercero.- Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase,

 

 

 

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

 

 

 

JORGE  IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

 

 

 

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General

 

 

 



[1] Cfr., entre otros fallos sobre la protección especial a los niños, T-397 de 2004, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-943 de 2004, M. P. Álvaro Tafur Galvis; T-510 de 2003, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-864 de 2002, M. P. Alfredo Beltrán Sierra y T-550 de 2001, M. P. Alfredo Beltrán Sierra, recientemente reiterado en sentencia T-765 de octubre 10 de 2011, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.

[2] Cabe recordar que el artículo 13 superior ordena al Estado la protección especial de las personas que por sus condiciones físicas o mentales se hallan en condiciones de debilidad manifiesta: “… El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.”

[3] Cfr. T-765 de octubre 10 de 2011, precitada.

[4] Normalmente, las células llevan dos juegos de veintitrés cromosomas de cada progenitor, para un total de cuarenta y seis; en personas con Síndrome de Down, un par de cromosomas está alterado, generando “síntomas de comportamiento, tales como retirada y calma inusual” y tendencia “a ser pasivos, indiferentes y débiles”, sin que hasta ahora se haya logrado cura para esta condición. Al respecto, puede verse http://discapacidadcolombia.com/modules.php?name=Content&pa=showpage&pid=14 Declaración de los Derechos de los Impedidos. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Ginebra, Suiza.

[5] Cfr. T-765 de 2011 M. P. Nilson Pinilla Pinilla

[6] Formación de las personas con SD: Para la autonomía y no para la dependencia. Flórez, J. Troncoso, M. V. y Dierssen, M. (1997)  y Santoyo Velasco, C. (1991). Notas sobre la plasticidad del desarrollo psicológico y las interacciones tempranas. Revista Intercontinental de Psicología y Educación, Vol. 4, N° 2, 175-183.