Sentencia T-729/12

 

 

ACCION DE TUTELA CONTRA EPS Y FONDO DE PENSIONES-No reconocimiento de incapacidades laborales expedidas por médico tratante superiores a 180 días por enfermedad de origen común

 

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Fundamental

 

ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para el pago de incapacidades laborales

 

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Ambito internacional

 

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Protección de personas que están en imposibilidad física o mental para obtener medios de subsistencia por vejez, desempleo o enfermedad o incapacidad laboral que les permitan llevar una vida digna

 

DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES-Protección a través de la acción de tutela

 

DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES-Carácter fundamental

 

ACCION DE TUTELA FRENTE A MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL EN MATERIA LABORAL-Procedencia excepcional para evitar un perjuicio irremediable

 

DERECHO AL PAGO DE INCAPACIDAD LABORAL-Faceta prestacional

 

INCAPACIDAD LABORAL POR ENFERMEDAD COMUN QUE SUPEREN 180 DIAS-Análisis normativo y jurisprudencial

 

INCAPACIDAD LABORAL-Reconocimiento según Ley 100/93

 

INCAPACIDADES LABORALES EXPEDIDAS POR MEDICO TRATANTE QUE NO SUPEREN LOS 180 DIAS-Pago por Empresa Promotora de Salud/INCAPACIDADES LABORALES EXPEDIDAS POR MEDICO TRATANTE QUE SOBREPASEN LOS 180 DIAS-Pago por Fondo de Pensiones

 

DERECHO AL MINIMO VITAL, VIDA DIGNA, SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL-Vulneración por negar reconocimiento de incapacidades laborales superiores a 180 días

 

ACCION DE TUTELA CONTRA EPS Y FONDO DE PENSIONES-Reconocimiento de incapacidades laborales expedidas por médico tratante superiores a 180 días y continuidad del servicio de salud

 

ACCION DE TUTELA CONTRA EPS Y FONDO DE PENSIONES-Diligenciamiento de formatos exigidos para calificación de pérdida de capacidad laboral y pago de incapacidades laborales superiores a 180 días mientras se decide reconocimiento de pensión de invalidez

 

 

 

Referencia: expediente T- 3.500.488

 

Acción de tutela instaurada por María Mariela Medina González contra EPS Saludcoop y Fondo de Pensiones Horizonte.

 

Magistrado ponente:

ALEXEI JULIO ESTRADA.

 

 

Bogotá D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil doce (2012).

 

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Alexei Julio Estrada, quien la preside, Luis Ernesto Vargas Silva y María Victoria Calle Correa, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, especialmente las señaladas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente

 

 

SENTENCIA

 

Dentro del proceso de revisión del fallo proferido en instancia única por el Juzgado Cuarto (4°) Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Medellín (Antioquia).

 

I. ANTECEDENTES

 

La señora María Mariela Medina González, interpuso acción de tutela contra  la E.P.S. Saludcoop y el Fondo de Pensiones Horizonte, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al mínimo vital, vida digna, salud y seguridad social. La accionante sustentó sus pretensiones en los siguientes

 

1.     Hechos:

 

1.1.         La accionante es una persona de 36 años de edad, que vive con su madre, un hijo, un tío y una sobrina, y que, por cuenta de las incapacidades ordenadas por la E.P.S. Saludcoop y el comienzo del proceso de calificación de pérdida de la capacidad laboral por parte del Fondo de Pensiones Horizonte, no se encuentra empleada.

 

1.2.         Manifiesta que empezó a laborar el 07 de octubre de 2008 para la empresa Tax Individual como asesora, y en el transcurso del año 2010 le comenzaron fuertes dolores en la espalda, los cuales han aumentado progresivamente. Por ello, después de acudir a la E.P.S. Saludcoop se le ordenó tratamiento médico que incluía medicamentos y citas con fisiatra y neurocirujano. No obstante, los constantes dolores y su estado de incapacidad le impiden desempeñar su labor a cabalidad.

 

1.3.         Relata que en vista de que los dolores no mejoraban le fue prescrito un examen que determinó la existencia de una hernia discal; por lo cual se le ordenó de inmediato la práctica de cirugía el día 25 de junio de 2011. Una vez practicada la misma no hubo mejoría, y por el contrario, los dolores y las incapacidades médicas aumentaron.

 

1.4.         El 03 de febrero del presente año, la actora acudió al médico tratante de la E.P.S. Saludcoop, que le informó lo siguiente: “en vista de tener más de 180 días de incapacidad la E.P.S. ya no pagaría mas incapacidades, y que en adelante el pago de las incapacidades corresponde al fondo de pensiones HORIZONTE”. Además se le indicó que: “debía comenzar a realizar una serie de trámites administrativos llenando una serie de formatos para comenzar con mi proceso de calificación”.

 

1.5.         Finalmente, la señora Medina González arguye que se encuentra en proceso de recoger la documentación exigida por el Fondo de Pensiones Horizonte, con el fin de que dicho fondo proceda a autorizar las correspondientes incapacidades, lo que en consecuencia significa, según la accionante que: “(…) el tiempo que dure en recoger tal papelería quede sin protección tanto de la E.P.S. Saludcoop como del Fondo de Pensiones Horizonte, constituyendo tal actuar una flagrante violación de mis derechos a una vida digna y a la salud, al dejarme en un estado de incertidumbre al colocar por encima de mis derechos trámites administrativos que solo pueden ser perfeccionados una vez reúna toda la papelería”.

 

2.    Fundamentos jurídicos de la solicitud de tutela.

 

Con fundamento en los hechos narrados, María Mariela Medina González, consideró vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital, vida digna, salud y seguridad social.

 

A partir de lo anterior, solicitó, a través de la acción de amparo constitucional presentada, que se ordene a la E.P.S. Saludcoop que asuma el diligenciamiento de los formatos exigidos para la calificación de la pérdida de su capacidad laboral, y asimismo, estos sean remitidos al fondo de pensiones sin exigirle a la accionada trámite administrativo alguno.

 

Además, pretende que se ordene al Fondo de Pensiones Horizonte que de forma inmediata prorrogue su incapacidad laboral sin exigírsele, igualmente, trámite administrativo adicional.

 

3.    Respuesta de la entidad demandada.

 

Mediante escrito radicado el 24 de febrero de 2012 ante el Juzgado Cuarto (4°) Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Medellín, la Gerente de la Oficina BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., solicitó no tutelar los derechos pretendidos por la accionante ya que, según expuso, el reconocimiento y pago de estas incapacidades no se encuentra establecido a cargo del Sistema General de Pensiones.

 

De esta manera, indicó que el Sistema General de Pensiones es administrado por el Instituto de Seguros Sociales -I.S.S.- en el régimen de prima media con prestación definida, principalmente, y por sociedades como BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías en el régimen de ahorro individual con solidaridad, por lo cual, resulta improcedente atribuirle el reconocimiento y pago de incapacidades, cuando este servicio debe ser sufragado por el Sistema General de Seguridad Social en Salud, en virtud del artículo 206 de la Ley 100 de 1993.

 

Asimismo, señaló que a la fecha, la accionante: “no ha radicado solicitud de valoración para determinar su pérdida de capacidad laboral y origen de la misma, con el fin de conocer si tiene derecho o no al reconocimiento de alguna prestación económica por parte del sistema general de pensiones”.

 

Finalmente, el escrito transcribe el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001 para reconocer que de acuerdo con esa disposición se podría inferir que sí hay lugar al pago de una incapacidad, pero que según la misma norma, se trata de un subsidio, que entra a reconocer la compañía de seguros con la cual se tiene contratado el seguro de invalidez y muerte del afiliado, cuando se decide postergar el trámite de calificación de invalidez del reclamante, fundamentado y soportado en el concepto de rehabilitación emitido por el médico tratante del paciente.

 

En tal sentido, la entidad accionada señaló que se entraría a hablar del pago de un subsidio por parte de la aseguradora, o por parte de la EPS, pero nunca por parte del fondo de pensiones que representa, ya que a la fecha, la accionante no ha remitido a la sociedad administradora el concepto favorable de rehabilitación superados ampliamente los 180 días de incapacidad continua, a sabiendas de que dicho trámite debe realizarse antes de cumplirse el día 150 de incapacidad temporal, de conformidad con lo señalado en la citada norma.

 

Por su parte, la otra entidad accionada, -E.P.S. Saludcoop- guardó silencio frente a los hechos expuestos en  la acción de tutela de la referencia.

 

4.    Elementos de prueba que obran en el expediente.

 

Las pruebas documentales relevantes que obran el expediente son las siguientes:

 

·        Fotocopia de incapacidades médicas, desde junio 27 de 2011 hasta agosto 25 de 2011, por un total de 75 días de incapacidad.  (folios 7-11).

 

·        Fotocopia de incapacidades médicas desde el 16 de septiembre de 2011 hasta febrero 02 de 2012, por un total de 170 días de incapacidad. (folios 12-22).

 

·        Fotocopia de oficio de fecha 27 de enero de 2012, de Saludcoop E.P.S., dirigido a Horizonte Pensiones, en el cual remite a la paciente –accionante-, con diagnóstico de enfermedad de origen común: “PROTRUSION DISCAL Y FIBROSIS POST QUIRURGICA LUMBAR”,(…) [quien] “actualmente acumula más de 180 días de incapacidad continua”. (…) Se remite “para trámite de reconocimiento de prestaciones económicas y calificar según su pertinencia Pérdida de la Capacidad Laboral”. (Folio 23).

 

·        Fotocopia de evolución de la historia clínica (folios 24-76)

 

II. ACTUACIONES PROCESALES

 

1. Instancia única

 

La acción de tutela de la referencia fue admitida el 21 de febrero del año en curso por el Juzgado Cuarto (4°) Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Medellín (Antioquia). Posteriormente, mediante sentencia calendada el 02 de marzo de 2012, dicho Juzgado resolvió no tutelar los derechos fundamentales invocados por la accionante a la seguridad social en conexidad con los derechos a la vida digna, mínimo vital, salud y seguridad social. En consecuencia, no ordenó a la E.P.S. accionada que asuma el diligenciamiento de los formatos exigidos para la calificación de la pérdida de capacidad laboral, ni ordenó al Fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte para que de forma inmediata prorrogue la incapacidad hasta el día de la realización de las evaluaciones de pérdida de capacidad laboral.

 

Según el a quo, el Fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte no es la entidad responsable que debe reconocer y pagar las incapacidades mayores de 180 días del asegurado. Al respecto consideró:

 

“En efecto la Ley 100 de 1993, no asignó a las sociedades administradoras del sistema general de pensiones el pago de incapacidades, los pagos por tal concepto fueron asignados por la misma ley a los sistemas de salud y riesgos profesionales (artículo 206 de Ley 100 del 1993 y Ley 776 del 2002). La competencia de las sociedades administradoras de fondo de pensiones se limita a administrar los recursos pensionales de los afiliados, y consecuentemente a efectuar por virtud de dichos recursos el reconocimiento y pago de las pensiones y las prestaciones o beneficios adicionales establecidos por la misma ley, como el pago de excedentes de libre disponibilidad”.

 

Indicó la sentencia de única instancia que la actora no allegó copia de la incapacidad del período comprendido entre el 08 de septiembre de 2011 y el 15 de septiembre del mismo año, por lo que, debido a la ausencia de la información, se “interrumpe la continuidad de las incapacidades”. Sin embargo, la sentencia reconoció que sí hay lugar al pago de una incapacidad, pero que como lo señala la propia disposición se trata de un subsidio, que entra a reconocer la compañía de seguros con la cual se tiene contratado el seguro de invalidez y muerte.

 

Arguyó el a-quo lo siguiente:

 

“(…) no existe disposición legal alguna que establezca que con cargo al patrimonio de las sociedades administradoras del sistema de seguridad social en pensiones, se deban pagar incapacidades, pues toda prestación dentro de un sistema de seguridad social debe tener su fuente de financiamiento, lo cual para el caso particular no aplica ni en los tiempos aportados como prueba en días, ni por la continuidad de los mismos ya que la interrupción corta con la continuidad de la incapacidad para acceder al derecho incoado.

 

Finalmente, la decisión atribuye a la actora el incumplimiento en los requisitos presupuestados para acceder al derecho, en tanto la E.P.S. debió presentar por su conducto antes del día 120, dicho concepto de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día 150 a cada una de las administradoras del fondo de pensiones donde se encuentra afiliada la señora María Mariela Medina.

 

 

III. CONSIDERACIONES

 

1. Competencia

 

Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

2. Presentación del caso y problema jurídico

 

Corresponde a esta Sala proferir sentencia de revisión de la acción de tutela impetrada por la ciudadana María Mariela Medina González, en contra de E.P.S. Saludcoop y el Fondo de Pensiones Horizonte. Alega la accionante la vulneración de sus derechos fundamentales al mínimo vital, vida digna, salud y seguridad social, por lo que solicita ordenar a la E.P.S. Saludcoop que asuma el diligenciamiento de los formatos exigidos para la calificación de su pérdida de capacidad laboral, y estos sean remitidos al fondo de pensiones sin exigencias de trámites administrativos en su contra.

 

También pretende que se ordene al Fondo de Pensiones Horizonte que de forma inmediata se prorrogue su incapacidad laboral, de igual manera, sin exigencias de trámites administrativos para ello.

 

Por lo tanto, corresponde a la Sala determinar si el Fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte vulneró o no los derechos fundamentales al mínimo vital, vida digna, salud y seguridad social de la señora María Mariela Medina González, al negar el pago de las incapacidades laborales superiores a 180 días, expedidas por su médico tratante, a consecuencia de la protrusion discal y fibrosis post quirúrgica lumbar que padece.

 

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala se pronunciará sobre los siguientes temas: (i) la seguridad social como derecho constitucional fundamental y la procedencia excepcional del pago de incapacidades por vía de acción de tutela; (ii) el análisis normativo y jurisprudencial de las incapacidades laborales por enfermedad común que superan los 180 días; y finalmente (iii) se procederá al análisis del caso concreto.

 

3.               La seguridad social como derecho constitucional fundamental y la procedencia excepcional del pago de incapacidades vía acción de tutela.

 

La seguridad social se erige en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional a cuyo cumplimiento se compromete el Estado, según se sigue de la lectura del artículo 48 superior, el cual prescribe lo siguiente:

 

“La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social (…)”.

 

La protección que le otorga el ordenamiento constitucional al derecho a la seguridad social se complementa y fortalece por lo dispuesto en el ámbito internacional pues son varios los instrumentos internacionales que reconocen el derecho de las personas a la seguridad social[1]. El artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales adoptado por las Naciones Unidas en 1966, aprobado en Colombia mediante Ley 74 de 1968 y ratificado por el Estado colombiano el 29 de octubre de 1969 afirma que:

 

“Artículo 9. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”.

 

De manera similar, el artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, incorporado al ordenamiento jurídico colombiano por Ley 319 de 1996 prescribe: 

 

“Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”.

 

De la lectura de las normas transcritas se deduce que el derecho a la seguridad social protege a las personas que están en imposibilidad física o mental para obtener los medios de subsistencia que les permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral.

 

Como se puede apreciar, el derecho a la seguridad social demanda el diseño de una estructura básica que, en primer lugar, establezca las instituciones encargadas de la prestación del servicio y precise, además, los procedimientos bajo los cuales éste se debe estructurar. En segundo término, debe definir el sistema a tener en cuenta para asegurar la provisión de fondos que garanticen su buen funcionamiento. En este punto cobra especial importancia la labor del Estado, que por medio de asignaciones en sus recursos presupuestales, tiene la obligación constitucional de brindar las condiciones necesarias para asegurar el goce del derecho irrenunciable y obligatorio de la seguridad social[2].

 

De acuerdo a la clasificación ampliamente difundida en la doctrina que se ha ocupado de los derechos fundamentales, la cual toma como base el proceso histórico de surgimiento de estas garantías como parámetro de consulta para establecer la naturaleza de tales derechos, la seguridad social es un derecho que se inscribe en la categoría de los derechos de segunda generación –igualmente conocidos como derechos sociales o de contenido económico, social y cultural-.

 

En el ordenamiento jurídico colombiano y, durante un amplio lapso de tiempo, la doctrina constitucional – incluida la jurisprudencia de la Corte Constitucional -, acogió la distinción teórica entre derechos civiles y políticos, de una parte, y derechos sociales, económicos y culturales, de otra. Los primeros generadores de obligaciones negativas o de abstención y por ello reconocidos en su calidad de derechos fundamentales y susceptibles de protección directa por vía de tutela. Los segundos, desprovistos de carácter fundamental por ser fuente de prestaciones u obligaciones positivas, frente a los cuales, por esta misma razón, la acción de tutela resultaba, en principio, improcedente.

 

Sin embargo, desde muy temprano, el Tribunal Constitucional colombiano admitió que los derechos sociales, económicos y culturales, llamados también de segunda generación, podían ser amparados por vía de tutela cuando se lograba demostrar un nexo inescindible entre estos derechos de orden prestacional y un derecho fundamental, lo que se denominó “tesis de la conexidad”[3].

 

Otra corriente doctrinal ha mostrado, entretanto, que los derechos civiles y políticos así como los derechos sociales, económicos y culturales son derechos fundamentales que implican tanto obligaciones de carácter negativo como de índole positivo. El Estado ha de abstenerse de realizar acciones orientadas a desconocer estos derechos (deberes negativos del Estado) con el fin de lograr la plena realización en la práctica de todos estos derechos – políticos, civiles, sociales, económicos y culturales – es preciso, también, que el Estado adopte un conjunto de medidas y despliegue actividades que implican exigencias de orden prestacional (deberes positivos del Estado).

 

Según esta óptica, la implementación práctica de todos los derechos constitucionales fundamentales siempre dependerá de una mayor o menor erogación presupuestaria, de forma tal que despojar a los derechos sociales – como el derecho a la salud, a la seguridad social, a la educación, a la vivienda, el acceso al agua potable, entre otros-, de su carácter de derechos fundamentales por esta razón, resultaría no sólo confuso sino contradictorio.

 

Es por ello que en pronunciamientos más recientes esta Corporación ha señalado que todos los derechos constitucionales son fundamentales[4] pues se conectan de manera directa con los valores que el constituyente quiso elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en instrumentos internacionales y en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de modo simultáneo, admitir que en un Estado Social y Democrático de derecho, no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios económicos y educativos indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la consecución de un mayor grado de libertad e igualdad, en especial, en favor de aquellas personas ubicadas en una situación de desprotección o desventaja social, económica y educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).

 

Ahora bien, una cosa es determinar el grado de fundamentalidad de los derechos y otra – muy distinta – la posibilidad de hacerlos efectivos a través de la acción de tutela. En materia laboral esta Corte ha reiterado de manera general la procedibilidad de la acción de tutela, cuando las acciones laborales, que en principio serían conducentes como mecanismos idóneos para resolver conflictos de índole laboral, en algunos casos resulten insuficientes,[5] especialmente cuando la protección que se solicita es de carácter esencialmente constitucional y no legal, y el medio de defensa resulta ineficaz para la protección de los derechos fundamentales involucrados o existe un perjuicio irremediable.[6] Así lo ha reconocido también la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, cuando tales circunstancias se presentan.[7] De hecho, en la sentencia SU-667 de 1998 se precisó que:

 

“...las acciones laborales no siempre son suficientes para salvaguardar los derechos constitucionales fundamentales que pueden resultar violados por actos contrarios a la normatividad de la legislación del trabajo que ante todo desconocen el Ordenamiento Fundamental y los tratados internacionales sobre derechos humanos, y en esos eventos, dejando a salvo la plena competencia de los jueces laborales para resolver acerca de los asuntos que les corresponden, es posible tutelar los derechos de orden constitucional respecto de cuya efectividad no resulta idóneo el medio judicial ordinario”.

 

Así las cosas, existen facetas prestacionales de los derechos fundamentales – sean éstos civiles, políticos, económicos, sociales o culturales -, como el derecho al pago de incapacidades laborales, cuya implementación política, legislativa, económica y técnica es más exigente que la de otras y depende de fuertes erogaciones económicas en un contexto de escasez de los recursos del sistema de seguridad social. Esto supone que algunas veces sea necesario adoptar políticas legislativas y/o reglamentarias para determinar específicamente las prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las mismas, las instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiación, toda vez que se debe atender, de modo prioritario, a quienes más lo necesitan. Sobra decir que, en esta tarea, el legislador y la administración deben respetar los mandatos constitucionales y los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad, para lo cual deben tener en cuenta las interpretaciones que los órganos autorizados han hecho sobre el alcance de los derechos que reconocen estas normas[8].

 

La necesidad del desarrollo político, reglamentario y técnico no determina que estos derechos pierdan su carácter fundamental, pero sí tiene repercusiones en la posibilidad de protegerlos mediante la acción de tutela pues la indeterminación de algunas de sus facetas prestacionales dificulta establecer con exactitud, en un caso concreto, quién es el sujeto obligado, quién es el titular del derecho y cuál es el contenido prestacional constitucionalmente determinado.

 

En este sentido, la Corte ha señalado que sólo una vez adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario, si se cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, las personas pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de estos derechos fundamentales cuando quiera que éste se encuentre amenazado de vulneración o haya sido conculcado[9], previo análisis de los requisitos de procedibilidad de este mecanismo constitucional.

 

La anterior regla tiene una excepción, pues también ha indicado la Corte que ante la renuencia de las instancias políticas y administrativas competentes en adoptar e implementar medidas orientadas a realizar estos derechos fundamentales en la práctica, los jueces pueden hacer efectivo su ejercicio por vía de tutela “cuando la omisión de las autoridades públicas termina por desconocer por entero la conexión existente entre la falta de protección de los derechos fundamentales y la posibilidad de llevar una vida digna y de calidad, especialmente de sujetos de especial protección o, en general, de personas colocadas en situación evidente de indefensión”[10].

 

De esta forma queda claro que el derecho a la seguridad social es un derecho fundamental y que, cuando se presente alguno de los dos eventos descritos, la acción de tutela puede ser usada para protegerlo, siempre y cuando se verifiquen, además, los requisitos excepcionales de procedibilidad de este mecanismo procesal.

 

Ahora bien, es claro que la acción de tutela no es el medio apropiado para dirimir controversias relativas a la reclamación de acreencias laborales, ya que tal como lo ha establecido el Código Procesal del Trabajo, para este tipo de debates se cuenta con las acciones ordinarias laborales, especialmente creadas para tales fines.

 

De acuerdo con lo anterior, el derecho al pago de prestaciones económicas por incapacidades laborales no es, en sí mismo, un derecho fundamental. Por ese motivo, la acción de tutela no es en principio el medio judicial adecuado para perseguir el pago de la referida prestación. No obstante, si del derecho al pago de incapacidades laborales se desprende el goce efectivo, por ejemplo, del derecho fundamental al mínimo vital del trabajador y su familia, la tutela es procedente, pues se admite que, en esos casos:

 

“(i) se busca de manera inmediata proteger un derecho fundamental y, además, (ii) evitar un perjuicio irremediable. Porque, cuando la única fuente de ingreso de un trabajador es el pago de las incapacidades (a falta de un salario), de él empiezan a depender las posibilidades materiales suyas y de su familia de contar con alimentos sanos que les garanticen una nutrición adecuada, de asearse, eventualmente de tener una vivienda digna y, en todo caso, de recuperarse por entero antes de volver a trabajar, pues al no percibir el pago de las mismas se ve obligado a reincorporarse a las labores antes de alcanzar un estado de mejoramiento óptimo. Lo cual significa, en otras palabras, que si el juez decide declarar improcedente la tutela para obtener el pago de las incapacidades, aunque de ellas dependa la satisfacción de necesidades básicas elementalísimas de una persona o de su núcleo familiar, deja librada al azar la ocurrencia de un perjuicio irremediable en el haber jurídico de aquellos, pues las repercusiones son tan graves y lesivas, que incluso ponen en duda los fundamentos mismos de las instituciones sociales y del Estado Constitucional. De manera que, cuando una tutela persigue la protección de esas necesidades básicas para vivir en condiciones dignas, debe ser declarada procedente y estudiada de fondo, no obstante que la vía para obtener la satisfacción sea el pago de prestaciones puramente económicas, reguladas en la ley, como las incapacidades laborales”[11].

 

4.     Análisis normativo y jurisprudencial de las incapacidades laborales por enfermedad común que superan 180 días.

 

Con respecto al tema de las incapacidades laborales, éstas se definen como “el estado de inhabilidad física o mental de una persona, que le impide desempeñar en forma temporal o permanente su profesión u oficio”[12]. El ordenamiento jurídico vigente contempla su reconocimiento, liquidación y pago según se generen por los riesgos de accidente de trabajo, accidente común, enfermedad profesional o enfermedad general.

 

Las incapacidades laborales originadas en enfermedad no profesional constituyen una prestación del Sistema de Seguridad Social consagrada en la normatividad propia de este asunto; con ella se pretende amparar las contingencias surgidas con ocasión de perturbaciones en la salud de los trabajadores dependientes o independientes, a fin de dar cumplimiento a los objetivos de la seguridad social.

 

Se entiende que la incapacidad tiene origen en enfermedad común cuando la inhabilidad física o mental sobreviene a una enfermedad o accidente no originado por causa o con ocasión de la clase de trabajo que desempeña. Contrario sensu, se considera incapacidad profesional cuando acontece como consecuencia obligada de la clase de trabajo que desempeña el trabajador o del medio en que se ha visto obligado a trabajar.

 

Ahora bien frente al pago de las incapacidades se ha dicho que este evita que se vean comprometidos los derechos fundamentales de quien padece una disminución de sus habilidades físicas o mentales. En ese sentido esta Corporación ha señalado que:

 

“[el] no pago de una incapacidad médica constituye, en principio, el desconocimiento de un derecho de índole laboral, pero puede generar, además, la violación de derechos fundamentales cuando ese ingreso es la única fuente de subsistencia para una persona y su familia. No sólo se atenta contra el derecho al trabajo en cuanto se hacen indignas las condiciones del mismo sino que también se puede afectar directamente la salud y en casos extremos poner en peligro la vida, si la persona se siente obligada a interrumpir su licencia por enfermedad y a reiniciar sus labores para suministrar el necesario sustento a los suyos.[13]

 

En consecuencia, dentro del ordenamiento legal se ha contemplado el reconocimiento de incapacidades laborales y se ha determinado igualmente cuándo están a cargo del empleador, las EPS o en su defecto a cargo del Fondo de Pensiones y Cesantías. Concretamente la Ley 100 de 1993 estableció en su artículo 206 lo siguiente:

 

“Incapacidades. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157[14], el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras...".

 

En ese sentido, de la disposición anterior se deriva que las entidades del Sistema de Salud son las responsables, en principio, del pago de las incapacidades originadas en enfermedad general hasta por los primeros 180 días. De igual manera, esta Corte ha interpretado estos preceptos en el sentido de que no le corresponde legalmente a las Entidades Promotoras de Salud asumir el costo de incapacidades temporales originadas por enfermedad general superiores a 180 días.

 

En efecto, el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, prevé que el trabajador tiene derecho a que el empleador le pague, hasta por 180 días, un auxilio monetario por enfermedad no profesional, siempre que no se trate de un caso en que la EPS esté obligada a pagarlas: “En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el empleador le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante.”

 

Por otro lado, el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, contempla que en caso de que la incapacidad se mantenga es posible prorrogar el trámite de calificación de la pérdida de capacidad laboral hasta por 360 días adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal, siempre que exista un concepto de rehabilitación favorable, y se reconozca en favor del trabajador un auxilio equivalente a la incapacidad de la que era beneficiario.

 

Así, interpretando el alcance de la citada norma en concordancia con la jurisprudencia de esta Corporación[15], el pago de las incapacidades laborales mayores a 180 días debe sufragarse por cuenta de la administradora de fondos de pensiones a la cual se encuentre afiliado el trabajador, esto es, únicamente para aquellas que se causen a partir del día 181 y hasta que se produzca el dictamen de invalidez, y hasta por 360 días adicionales.

(…)

 

“Esta Corporación ha reiterado que las incapacidades superiores a 180 días deben ser canceladas por la Administradora de Fondos de Pensiones a la cual se encuentra afiliado el trabajador. La anterior regla se deriva de la lectura del artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, que dispone que el Fondo de Pensiones tiene la posibilidad de postergar el trámite de calificación de la invalidez hasta por 360 días, adicionales a los primeros 180 días de incapacidad reconocidos por la EPS, y en ese lapso, el trabajador deberá recibir un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando, y esta circunstancia ha llevado a la Corte a concluir que es el Fondo de Pensiones el que debe asumir el pago de las incapacidades a partir del día 181, hasta la fecha en que se produzca el dictamen de invalidez. De acuerdo con estas consideraciones, a la entidad accionada le asiste la razón al señalar que le corresponde al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección reconocer al actor las incapacidades generadas a partir del día 26 de julio de 2009 (día 181)”[16]. (…)

 

Con el propósito de cumplir con el procedimiento, a la administradora de fondos de pensiones y cesantías le corresponde emitir un concepto del servicio de rehabilitación integral del incapacitado, frente al cual, en caso de que sea favorable, es decir que el trabajador se pueda rehabilitar, dicha administradora de fondos de pensiones, previa autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente, puede postergar la calificación ante las Juntas de Calificación de Invalidez hasta por un término máximo de 360 días calendario adicionales, tal y como se mencionó anteriormente, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador. Ahora, si el concepto resulta desfavorable estas entidades deberán remitir los casos a las Juntas de Calificación de Invalidez.

 

Frente a este punto, se debe anotar que la normatividad vigente consagra el deber de acompañamiento de las E.P.S., en relación con el trámite necesario para obtener el pago de las incapacidades superiores a los primeros 180 días, enviando directamente al fondo de pensiones los documentos que requiere, a efecto de que su solicitud sea estudiada y decidida.[17]

 

Ahora bien, en caso de ser iniciado el proceso de calificación de la pérdida de capacidad laboral del afiliado, se produce el dictamen sobre su invalidez, el cual, de acuerdo con su resultado puede: (i) arrojar una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, caso en el cual, de cumplir con los demás requisitos previstos en la ley, el fondo de pensiones deberá reconocerle al trabajador una pensión de invalidez o, en su defecto, (ii) cuando la calificación de la pérdida de capacidad laboral sea inferior al 50%, el empleador deberá reincorporar al trabajador a su empleo, o a uno con funciones acordes con su situación de incapacidad.  

 

En el caso en el que el trabajador no recupere su capacidad laboral, y por esa causa, el médico tratante le siga extendiendo incapacidades, no obstante haber sido evaluado por la Junta de Calificación de Invalidez y se dictamine una incapacidad permanente parcial, por pérdida de capacidad laboral, inferior al 50%, la Corte ha interpretado, conforme con la Constitución Política y el precitado artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, que le corresponde al fondo de pensiones el pago de las incapacidades superiores a los primeros 180 días, a menos que; i) se expida el dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral, que le permita consolidar el derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez o ii) que se emita un nuevo concepto por parte del médico tratante que establezca que el actor se encuentra apto para reanudar labores.

 

De acuerdo con lo planteado, si el afiliado no alcanza el porcentaje mínimo requerido para consolidar el derecho pensional, y por su estado de salud le siguen ordenando incapacidades laborales, le corresponderá al fondo de pensiones continuar con el pago de aquéllas, siempre que exista un concepto médico favorable de rehabilitación o hasta que se emita, o, hasta tanto se pueda efectuar una calificación de su invalidez. Lo anterior, toda vez que para esta Corporación el reconocimiento de la incapacidad por enfermedad general constituye un mecanismo idóneo para la salvaguarda de los derechos fundamentales de los trabajadores dependientes e independientes, en especial de su derecho al mínimo vital y a la salud:

 

“El pago de las incapacidades laborales mayores a 180 días corre a cargo de la administradora de fondos de pensiones a la cual se encuentre afiliado el trabajador esto es, aquellas que se causen a partir del día 181 y hasta que se produzca el dictamen de invalidez, y por lo menos, por 360 días adicionales. En este punto, la Sala debe advertir que a la EPS le corresponde cumplir con el deber de acompañamiento del trabajador, en relación con el trámite necesario para obtener la cancelación de las incapacidades superiores a los primeros 180 días, remitiendo directamente al correspondiente fondo de pensiones los documentos que requiere, a efecto de que su solicitud sea estudiada y decidida o de que, eventualmente, le sea reconocida una pensión de invalidez”[18].

 

En este supuesto, lo que la jurisprudencia constitucional persigue es radicar en cabeza del fondo de pensiones la obligación de pagar al afiliado una prestación equivalente a la que venía recibiendo por parte de la E.P.S., con el fin de garantizar una protección y estabilidad mínima de los derechos constitucionales fundamentales de los trabajadores incapacitados por más de 180 días que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta, bajo amenaza de su derecho al mínimo vital y el de sus dependientes.

 

En conclusión, en caso de que al trabajador, por causa de su estado de salud, le sean expedidas por su médico tratante, incapacidades y éstas no superen los 180 días; (i) en primer lugar le corresponde a la Empresa Promotora de Salud el pago de las mismas, sin embargo; (ii) en el evento que las mismas sobrepasen los 180 días, el responsable del pago es el fondo de pensiones, ya sea hasta que se produzca un dictamen sobre su pérdida de capacidad laboral o se restablezca su salud.

 

Así las cosas, si el dictamen finalmente indica que (i) el trabajador presenta una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, se causará en su favor la pensión de invalidez, siempre y cuando cumpla con los demás requisitos legales.  Si por el contrario, (ii) el dictamen de pérdida de capacidad laboral arroja que el trabajador presenta una incapacidad inferior al 50%, y se siguen prescribiendo incapacidades laborales por el médico tratante, le corresponderá al fondo de pensiones seguir pagándolas, por 360 días adicionales, siempre que exista concepto favorable de rehabilitación o hasta que éste se emita, o se pueda efectuar una nueva calificación de su invalidez. 

 

En cualquiera de los dos eventos descritos en los párrafos precedentes, el empleador está obligado a mantener el vínculo jurídico laboral con el trabajador, y a continuar con el pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social, conforme con lo que establezca el concepto sobre su rehabilitación.

 

5.                 Análisis del caso en concreto.

 

De los hechos narrados se desprende que a la accionante le han sido autorizadas incapacidades laborales desde junio 27 de 2011 por un término superior a 180 días que no sobrepasa los 360 días adicionales, debido a una enfermedad de origen común que le impide desarrollar su oficio habitual.  

 

El 27 de enero del presente año, la actora fue remitida por parte de Saludcoop E.P.S. a Horizonte Pensiones y Cesantías con el objeto de tramitar el reconocimiento de prestaciones económicas y calificar su pérdida de la capacidad laboral, toda vez que acumuló más de 180 días de incapacidad continua. No obstante, el fondo de pensiones se negó a su reconocimiento e indicó que la accionante no ha radicado solicitud de valoración para determinar su pérdida de capacidad laboral y origen de la misma, con el fin de conocer si tiene derecho o no al reconocimiento de alguna prestación económica por parte del sistema general de pensiones. A su turno, dicho fondo consideró que no le asiste la obligación legal de reconocer y pagar incapacidades por cuanto éstas deben ser cubiertas por el Sistema de Seguridad Social en Salud.

 

El juez de instancia acogió algunos de los argumentos dados por la entidad accionada en la contestación de la acción de tutela y consideró que ninguna de las entidades accionadas había vulnerado los derechos fundamentales de la actora, puesto que la Empresa Promotora de Salud Saludcoop, a la que se encuentra afiliada la accionante, canceló oportunamente los primeros 180 días de incapacidad, y finalmente, el Fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte S.A. no está obligado a cancelar ningún tipo de prestación.

 

Por lo tanto, corresponde a la Sala determinar si el Fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte vulneró o no los derechos fundamentales al mínimo vital, vida digna, salud y seguridad social de la señora María Mariela Medina González, al negar el pago de las incapacidades laborales superiores a 180 días, expedidas por su médico tratante, a consecuencia de la protrusion discal y fibrosis post quirúrgica lumbar que padece.

 

En primer lugar es importante establecer, en este caso en concreto, que de acuerdo a reiterada jurisprudencia de este Tribunal Constitucional a la accionante sí le asiste el derecho de continuidad en los servicios de salud, y por tanto el derecho al reconocimiento y pago de incapacidades que superen los primeros 180 días, ya que como se indicó anteriormente, de acuerdo con la interpretación extensiva que ha venido realizando esta Corte del artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, y en aras de proteger los derechos de las personas que en razón de su incapacidad no se encuentran en condiciones de continuar sus labores, de las cuales extraen el sustento suyo y de su familia, le corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, en este caso, al Fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte S.A., conceder a la actora una indemnización equivalente a la incapacidad que venía disfrutando por parte de la E.P.S., hasta completar 360 días de incapacidad, a menos de que (i) se emita un concepto favorable de recuperación que le permita reincorporarse a sus actividades, o (ii) se lleve a cabo una evaluación de su capacidad laboral, que le permita acceder a la pensión de invalidez.

 

De acuerdo al material probatorio que reposa en el expediente, es palmario que la accionante se encuentra desprovista de un ingreso que le permita satisfacer sus necesidades básicas autónomamente, ya que no tiene un salario, ni pensión, ni renta acreditada en el expediente. Por lo que actualmente, se encuentra en un estado de desprotección constitucional, entre dos extremos: i) la entidad accionada (fondo de pensiones) se niega a reconocer incapacidades que superen los 180 días, y ii) a la fecha no se ha llevado a cabo una evaluación de su capacidad laboral para determinar la viabilidad del acceso a la pensión de invalidez.

 

Al respecto es preciso señalar en el caso sub-examine que de acuerdo a jurisprudencia de esta Corporación[19], la entidad promotora de salud faltó al deber que le asiste de acompañamiento y orientación para que las personas con incapacidades superiores a 180 días no sean abandonadas a su suerte al interior del sistema integral de seguridad social. En este asunto, la E.P.S. se limitó simplemente a remitir a la paciente al Fondo de Pensiones Horizonte con observaciones como esta: “remito para trámite de reconocimiento de prestaciones económicas y calificar según su pertinencia pérdida de capacidad laboral”, lo cual evidencia una conducta que desconoce que la persona que reclama el pago de la prestación lo hace precisamente porque está incapacitada y por lo mismo no es constitucionalmente válido que se le someta a trámites adicionales para obtener, de cumplirse los requisitos legales, el pago de las incapacidades mientras se decide sobre el reconocimiento de la pensión de invalidez[20].

 

Es por ello que se ordenará a la mencionada E.P.S. que autorice, si aún no lo ha hecho, el reconocimiento de las incapacidades laborales superiores a 180 días expedidas por el médico tratante, a favor de María Mariela Medina González y las remita de inmediato a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A.

 

Igualmente, respecto de la E.P.S. Saludcoop, para la Sala es claro que se presenta una amenaza en los derechos fundamentales de la accionante, puesto que si bien cumplió con la obligación legal de pagar las incapacidades correspondientes a los primeros 180 días de incapacidad, omitió su deber de orientación y acompañamiento en el sistema de seguridad social integral. Por ello, se le ordenará que asuma todos los trámites administrativos y el diligenciamiento de toda la documentación requerida para el inicio del proceso de calificación de la pérdida de capacidad laboral de la actora.

 

Por otra parte, de acuerdo con la normatividad antes reseñada, encuentra la Sala que en este asunto el Fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte vulneró los derechos fundamentales al mínimo vital, vida digna, salud y seguridad social de la actora, puesto que se negó a reconocer incapacidades superiores a los 180 días, cuando esta Corporación ha reiterado en varias providencias que: “es al fondo de pensiones a quien le corresponde asumir el pago de las incapacidades a partir del día 181 hasta la fecha en que se produzca el dictamen de invalidez, por lo menos, por 360 días más”[21].

 

Es importante mencionar que si bien en el expediente no se encuentra probado que el salario recibido por la actora era el único sustento con el que cuenta su familia, debe presumirse que las incapacidades son la única fuente de ingreso con la que ella cuenta para garantizarse su mínimo vital y el de su núcleo familiar[22], y valorarse la situación de protección especial de la señora María Mariela Medina, ya que actualmente incapacitada, sin poder laborar, tiene un núcleo familiar compuesto por su madre, un hijo, una tía y una sobrina lo que, sin lugar a dudas, genera gastos adicionales al propio, y afecta sus derechos al mínimo vital -gastos soportables-, vida diga, salud y seguridad social.

 

Por todo lo anterior, la Sala concederá el amparo a los derechos fundamentales de la señora María Mariela Medina González y, en consecuencia, ordenará a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. que proceda a efectuar el pago de las incapacidades laborales que superen los 180 días en las condiciones atrás indicadas, hasta que se realice el dictamen que emita la Junta Nacional de Calificación de Invalidez; y a la E.P.S. Saludcoop que asuma de inmediato el diligenciamiento de los formatos exigidos para la calificación de la pérdida de capacidad laboral de la señora María Mariela Medina González y autorice, las incapacidades laborales superiores a los 180 días, expedidas por el médico tratante en su favor.

 

IV. DECISION

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE

 

Primero.- REVOCAR el fallo proferido el 02 de marzo de 2012 en instancia única por el Juzgado Cuarto (4°) Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Medellín (Antioquia) y, en su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos al mínimo vital, vida digna, salud y seguridad social de María Mariela Medina González.

 

Segundo.- ORDENAR a Saludcoop E.P.S: i) para que autorice, si aún no lo ha hecho, a más tardar en el término de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, el reconocimiento de las incapacidades laborales expedidas por el médico tratante superiores a 180 días a favor de María Mariela Medina González, y las remita a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A.; y ii) para que asuma de inmediato el diligenciamiento de los formatos exigidos para la calificación de la pérdida de capacidad laboral de la señora María Mariela Medina González y los remita a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en la presente sentencia.

 

Tercero.- ORDENAR a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. para que en el término de 48 horas proceda a efectuar el pago de las incapacidades laborales que superen los 180 días, comprendiendo tanto las previas al concepto favorable de rehabilitación como las posteriores al primer dictamen de invalidez, hasta completar 360 días, a menos que se emita un nuevo concepto que establezca que la accionante está apta para reanudar sus labores por parte del médico tratante, o se pueda efectuar una calificación de invalidez por parte de la entidad competente para ello.

 

Cuarto.- Por Secretaría General, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.

 

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

ALEXEI JULIO ESTRADA

Magistrado

 

 

 

LUÍS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

 

 

 

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General