Sentencia T-778/13

 

 

DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD Y PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD-Protección constitucional

 

MEDICO TRATANTE-Concepto del médico tratante no adscrito a la EPS resulta vinculante

 

PRESTACION DE TRATAMIENTOS Y MEDICAMENTOS NO INCLUIDOS EN EL POS-La EPS no está autorizada a rechazar de manera absoluta y sin fundamento científico, el concepto de un médico no adscrito a su entidad

 

Siempre que una entidad de salud tenga conocimiento de un concepto emitido por un médico externo a su red de servicios, sobre un procedimiento o medicamento que requiere un usuario, debe hacer un estudio del mismo, y con base en razones médicas concluir si es necesario ordenarlo. Puede también modificarlo o negar la prescripción que allí se haga, pero siempre con base en argumentos médicos y no razones administrativas ajenas a la situación de salud del paciente. Esta Sala reitera que una entidad de salud no puede afirmar que no la vincula un concepto de un especialista, porque éste no está adscrito a su red de servicios, menos si el concepto garantiza mejor el nivel de salud del paciente, y la salud que se trata de proteger es la de una persona sujeta a especial protección constitucional como un niño o una niña.

 

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-EPS autorizó terapias de neurodesarrollo a menor con discapacidad, ordenas por médico no adscrito a EPS

 

DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS CON DISCAPACIDAD-Orden a EPS suministre pañales desechables mientras médico tratante determina cantidad y periodicidad requerida

 

JUEZ DE TUTELA TIENE EL DEBER DE REMITIR EL EXPEDIENTE PARA SU EVENTUAL REVISION A LA CORTE CONSTITUCIONAL

 

 

 

Referencia: expediente T-3985579

 

Acción de tutela presentada por Liney Esther Tapias Jiménez actuando en representación de su menor hijo, Daniel Esteban Rojas Tapias, contra Saludcoop EPS  

 

Magistrada Ponente:

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

 

 

Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de dos mil trece (2013)

 

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

 

SENTENCIA

 

En el proceso de revisión del fallo proferido en única instancia por el Juzgado Once Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Barranquilla, el dieciocho (18) de mayo de dos mil doce (2012), en el proceso de tutela de Liney Esther Tapias Jiménez actuando en representación de su menor hijo, Daniel Esteban Rojas Tapias, contra Saludcoop EPS.[1]

 

Considerando que el problema jurídico que suscita la presente acción ya ha sido objeto de otros pronunciamientos por parte de esta Corporación, y que en el caso concreto existe hecho superado frente a la pretensión de amparo elevada por la parte accionante, la Sala Primera de Revisión decide motivar brevemente la presente sentencia.

 

I. ANTECEDENTES

 

La señora Liney Esther Tapias, a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra Saludcoop EPS para solicitar la protección del derecho fundamental a la salud de su menor hijo, Daniel Esteban Rojas Tapias, que considera está siendo vulnerado por la entidad accionada, porque ésta se niega a autorizar la realización de las terapias de neurodesarrollo que requiere el menor en la IPS Servicio Integral Médico Asistencial (SIMA), institución en la que ha sido atendido el niño en varias oportunidades. A continuación se presentan los hechos del caso concreto, la respuesta de la entidad accionada y la decisión objeto de revisión. 

 

1. Hechos   

 

1.1. El niño Daniel Esteban Rojas Tapias tiene 3 años de edad. Desde que nació ha sufrido de varios problemas de salud como depresión hipotónica, convulsiones (contraladas mediante el suministro del medicamento valproico 2.5.cc, cada 8 horas), y ha requerido asistencia respiratoria mecánica. El neurólogo pediatra Adolfo Enrique Álvarez le diagnosticó retraso en el desarrollo psicomotor, agenesia de cuerpo calloso y parálisis celebrar espástica. El menor no sostiene la cabeza, no hace giros corporales, no controla esfínteres, no se sienta, no balbucea, sólo se alimenta de líquidos y comidas blandas, y requiere ortesis de manos y pies (dispositivos externos de apoyo).

 

1.2. Comentó la madre del niño, la señora Liney Esther Tapias, que su hijo recibe atención por parte de Saludcoop EPS en el área de neuroprediatría, así como terapias físicas y ocupacionales en sesiones diarias de 40 en el Instituto de Rehabilitación ISSA ABUCHAIBE. En igual sentido manifestó que la Fonoaudióloga Liliana Mazanet visita a Daniel Esteban cada quince días, y le indica a la accionante los ejercicios que debe practicar el niño, para que ella se los realice todos los días. Sin embargo, como no ve mejoría en la salud del menor, acudió a la IPS Servicio Integral Médico Asistencial (SIMA), entidad en la que el menor fue evaluado por un grupo interdisciplinario y el médico neurólogo Abdiel Hernández Solarte, quien le recomendó, de conformidad con lo afirmado por la peticionaria “que los más adecuado para el menor era un programa de tratamiento integral con un enfoque especial en las terapias de neurodesarrollo, con una intensidad de 240 sesiones al mes”.[2] Sostuvo la tutelante que el número de terapias ordenadas es mucho mayor a las que son autorizadas por el Saludcoop EPS.  

 

1.3. La peticionaria cotiza al Sistema de Salud como independiente; su familia cubre la cotización mensual para procurar la atención del menor. Señaló ser madre cabeza de familia, de escasos recursos económicos, quien convive con los abuelos del niño, dos adultos mayores de 78 y 81 años de edad; menciona que ella no puede trabajar pues se dedica tiempo completo al cuidado del niño. Dijo también que a pesar de su situación económica, trató de asumir en varias oportunidades el costo de la realización de las terapias al menor en la IPS SIMA, pero que al ver que no podía continuar cancelándolas, mediante derecho de petición del 26 de enero de 2012 solicitó a la EPS accionada cubrirlas.[3] Al documento fue anexado el concepto del médico Abdiel Hernández Solarte. El 6 de febrero la entidad respondió la solicitud señalando que “el Dr. Hernández no hace parte de la red contratada por Saludcoop EPS; razón por la cual la invitamos a consultar con nuestro grupo de especialistas amplío e idóneo, con el fin de dar cumplimiento a los solicitado por ellos”.

 

1.4. Reiteró la actora con relación al tratamiento que recibe su hijo que según la recomendación del especialista al que acudió: “las terapias convencionales físicas y ocupacionales son escasas e insuficientes para su diagnóstico”. Pero también señaló que Saludcoop EPS se niega a suministrar pañales desechables al menor, quien los requiere porque como se advirtió, no controla esfínteres. En consecuencia, pide que se ordene a la EPS autorizar los servicios señalados, especialmente, las terapias ordenadas por el médico Abdiel Hernández, que no pueden ser sufragadas por ella o su familia.

 

1.5. En el expediente reposa un informe del 24 de enero de 2012, firmado por la fonoaudióloga Rocío Consuegra y la fisioterapeuta Violis Núñez Escobar, ambas profesionales adscritas a SIMA, en el cual se evalúa la condición de salud de Daniel Esteban, y se concluye: “se advierten alteraciones en las áreas comunicativas, socioafectiva, cognoscitiva, física y ocupacional que repercuten sobre el usuario, interfiriendo en su desarrollo integral, el aprendizaje y la independencia afectando su entorno social y familiar, por lo que se recomienda intervención intensiva de rehabilitación integral, consistente en TERAPIAS INTEGRALES DE NEURODESARROLLO con el fin de favorecer su proceso de rehabilitación, en las áreas en las cuales presenta alteraciones.”[4]

 

2. Respuesta de la entidad accionada

 

El Director Médico de Saludcoop Regional Costa, en su respuesta solicitó “que se ordene y se envié a la accionante a un especialista de la red de prestadores de servicios de Saludcoop EPS para poder determinar la pertinencia del procedimiento solicitado Y SI ES EL CASO DE NECESITARLO ORDENAR EL SERVICIO CON UNA ENTIDAD DE LA RED DE PRESTADORES DE SALUDCOOP.” Reiteró que las terapias requeridas por la accionante para su menor hijo fueron ordenadas por un médico no adscrito a su red de servicios, razón por la cual a la entidad no la vincula el concepto emitido por ese profesional. También, explicó que la terapias de neurodesarrollo mencionadas se conocen como terapias ABA, que no pueden ser autorizadas porque no se encuentran incluidas en Plan Obligatorio de Salud.   

 

3. Decisión objeto de revisión

 

Mediante sentencia del 18 de mayo de 2012, el Juzgado Once Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Barranquilla, negó la protección a los derechos fundamentales del niño Daniel Esteban Rojas. El Despacho sostuvo Saludcoop tiene razón al afirmar que la orden de un médico externo no la vincula en el suministro de servicios a sus pacientes. No obstante, en el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo el juzgado decidió: “(…) conminar a la EPS Saludcoop, para que evalúe con su grupo de especialistas y determinen o no la procedencia de las terapias integrales de neurodesarrollo, prescritas al menor DANIEL ESTEBAN ROJAS TAPIAS, por médicos no adscritos a la red de SALUDCOOP EPS, so pena de incurrir en desacato”.   

 

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

 

1. La providencia objeto de revisión fue proferida por el Juzgado Once Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Barranquilla el 18 de mayo de 2012. Mediante el Oficio No. 637 de 4 de junio de ese mismo año, el juzgado autorizó la remisión del proceso a esta Corporación para su eventual revisión. Sin embargo, el expediente fue radicado en la Secretaría General de la Corte el 8 de julio de 2013. Por lo tanto, tardó más de 1 año en el envío del expediente, situación que implica el desconocimiento de los artículos 31 y 32 del decreto 2591 de 1991 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. Las normas señaladas disponen que  (i) si el fallo de primera instancia no es impugnado en los tres días siguientes a su notificación, debe ser enviado a la Corporación al otro día del vencimiento de ese término; y (ii) si el fallo es impugnado, una vez se resuelva el recurso, el juez de segunda instancia deberá remitirlo dentro de los 10 días siguientes al término de ejecutoría.

 

1.2. La acción de tutela es un mecanismo judicial al que acuden las personas buscando una medida de protección inmediata de sus derechos fundamentales amenazados o vulnerados (Art. 86 C.P.). Se tramita en todas sus etapas de forma preferente. En consecuencia, la demora injustificada en el envío de un expediente para su eventual revisión, pone en riesgo el goce efectivo de los derechos fundamentales de los interesados, toda vez que se dilata la decisión última sobre la situación de urgencia que suscita la interposición de la acción.

 

1.3. En virtud de lo anterior la Sala de Revisión exhortará al Juzgado Once Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Barranquilla, para que remita oportunamente a esta Corporación los expedientes de tutela que llegan para su conocimiento, dando cumplimiento a los términos previstos en los artículos ya mencionados, y se garantice a las partes involucradas en el proceso de tutela, una decisión ágil y pronta sobre la eventual revisión de su caso.

 

2. Caso del niño Daniel Esteban Rojas Tapias.

 

2.1. La Sala considera que para hacer un pronunciamiento de fondo sobre la situación en torno al derecho fundamental a la salud del niño Daniel Esteban Rojas Tapias, es preciso responder el siguiente problema jurídico, que ha sido planteado en casos similares por la jurisprudencia consttitucional: ¿vulnera una EPS (Saludcoop EPS) los derechos fundamentales a la salud y al desarrollo armónico de un menor (Daniel Esteban Rojas Tapias) cuando niega la autorización de un servicio porque (i) fue ordenado por un médico tratante no adscrito a la entidad, y (ii) el servicio no se encuentra incluido en Plan de Beneficios?.

 

En relación con el servicio de terapias de neurodesarrollo la Sala declarará la carencia actual de objeto por hecho superado porque tiene noticia[5] del que las mismas fueron autorizadas con base en la prescripción médica suscrita por el médico neurólogo Abdiel Hernández Solarte adscrito a la IPS SIMA. No obstante, con la finalidad de responder el problema jurídico planteado, la Sala reiterará las reglas aplicables al caso concreto en torno al deber que tiene una entidad de analizar el contenido de las órdenes de servicios que son prescritas a sus usuarios por profesionales que no hacen parte de su red de servicios. Por otra parte, sobre el servicio pañales desechables, que aún no ha sido ordenado, la Sala retomará la jurisprudencia sobre el derecho que asiste a los usuarios del Sistema de Salud que como el menor Daniel Esteban sufren especialísimas condiciones de salud que han afectado el control de sus esfínteres, a que se les suministren los pañales diarios que requiera, aun si no existe orden del médico tratante. 

 

2.2. El artículo 44 de la Constitución dispone que los derechos de los niños y de las niñas son fundamentales y prevalecen sobre los derechos de las demás personas. Al respecto ha sostenido la Corporación que hay casos en las cuales concurren situaciones de protección reforzada del derecho a la salud de un niño o una niña; tal es el caso de los menores que sufren deficiencia mentales, físicas o sensoriales. En ellos concurren dos circunstancias de protección especial: ser niño o niña, y sufrir una discapacidad.

 

En tales casos, la Corte Constitucional protege de forma especial al menor, por ejemplo, garantizando (i) el acceso directo a servicios médicos que requieren, como sucede el caso de pañales desechables; (ii) el derecho a ser exonerados de pagos moderadores en el acceso a los servicios que brinda el Sistema de Salud, cuando quiera que se verifique que la familia no puede asumir el costo de un servicio que se requiere con necesidad;[6](iii) asignación prioritaria de citas con especialistas o derecho prioritario a otros servicios;[7] y (iv) el derecho a que se ordene el tratamiento integral de una enfermedad, cuando se trata de condiciones de salud que padecerá de forma indeterminada o durante toda su vida.[8]

 

2.3. En todos los casos señalados, el derecho que asiste a un niño o una niña a disfrutar del mejor nivel de salud posible, se acompaña del deber general a que ha hecho referencia esta Corporación, de acuerdo con el cual, las entidades de salud, especialmente las EPS, no pueden someter a sus usuarios a trámites administrativos extensos para lograr la autorización de servicios de salud.[9] Más aún, no puede supeditar la prestación de un servicio a que la persona adelante una gestión de autorización, por ejemplo, de un medicamento o procedimiento no incluido en el Plan Obligatorio de Salud, ante el Comité Técnico Científico. En este caso específico, corresponde al médico tratante verificar que el trámite interno correspondiente se surta.

 

2.4. De la misma forma, hay otros derechos que se derivan de la interpretación que esta Corporación ha hecho de la Constitución y de las normas que rigen el Sistema Público de Salud, que son en ocasiones como la actual, desconocidos sin justificación por las EPS. Por ejemplo, siempre que una entidad de salud tenga conocimiento de un concepto emitido por un médico externo a su red de servicios, sobre un procedimiento o medicamento que requiere un usuario, debe hacer un estudio del mismo, y con base en razones médicas concluir si es necesario ordenarlo. Puede también modificarlo o negar la prescripción que allí se haga, pero siempre con base en argumentos médicos y no razones administrativas ajenas a la situación de salud del paciente. Esta Sala reitera que una entidad de salud no puede afirmar que no la vincula un concepto de un especialista, porque éste no está adscrito a su red de servicios, menos si el concepto garantiza mejor el nivel de salud del paciente, y la salud que se trata de proteger es la de una persona sujeta a especial protección constitucional como un niño o una niña.[10]

 

2.5. Con lo hasta aquí dicho se puede concluir que Saludcoop EPS desconoció el derecho fundamental a la salud del niño Daniel Esteban Rojas, porque (i) negó la autorización de las terapias de neurodesarrollo ofrecidas en la IPS SIMA, y ordenadas por su médico tratante el neurólogo Abdiel Hernández Solarte, quien consideró que era necesario aumentar la cantidad y la calidad de las terapias que la EPS accionada venía suministrando al menor en otro centro de rehabilitación terapéutica. La entidad accionada tenía derecho a negar el servicio mediante una justificación de pertinencia médica, no con base en una razón de naturaleza administrativa tal como fue la de que el especialista no estaba adscrito a su red de servicios.

 

(ii) En la contestación la entidad sostuvo como pretensión principal “que se ordene y se envíe a la accionante a un especialista de la red de prestadores de servicios de Saludcoop EPS para poder determinar la pertinencia del procedimiento solicitado y si es el caso de necesitarlo ordenar el servicio con una entidad de la red de prestadores de saludcoop.” Es la EPS la que tiene la carga de indicar al usuario el especialista que va a valorar su estado de salud para determinar la pertinencia de un servicio médico. Y si no es necesaria una valoración, y lo único que obstaculiza el acceso de una persona a un servicio que se requiere es la realización de un trámite interno, la entidad es la que tiene la carga de llevarlo a cabo. La respuesta de Saludcoop debía estar encaminada en señalarle a la señora Liney qué especialistas o grupo interdisciplinario sería responsable de evaluar el concepto emitido por el médico externo, sobre el más adecuado tratamiento de terapias de neurodesarrollo que se podrían ofrecer a su hijo, para garantizarle su desarrollo armónico y el mejor nivel de salud posible.

 

2.6. Sin embargo, en comunicación telefónica con la señora Liney Esther Tapias, para que se manifestara sobre cómo ha garantizado Saludcoop los servicios requeridos a través de esta acción de tutela.[11] La peticionaria manifestó que la entidad le autorizó a su hijo, las terapias de neurodesarrollo en la IPS SIMA, conforme a la prescripción médica del neurólogo Abdiel Hernández Solarte. Relató que después del trámite de la acción de tutela, la entidad continúo negando el servicio, por las mismas razones administrativas expuestas en la respuesta a la tutela. No obstante, intentó nuevamente la petición, y al iniciarse el año el niño fue valorado, y luego, el servicio fue ordenado. Finalmente, manifestó que los pañales desechables no fueron autorizados. 

 

(i) Considerando que el servicio principal solicitado a través de esta acción, terapias de neurodesarrollo, ya fue ordenado, se declarara el hecho superado con respecto a este servicio. Pero se advertirá a Saludcoop que no podrá suspenderlo mientras el mismo sea requerido por el menor, es decir, durante el tiempo que los especialistas consideren que las terapias le garantizan al niño el mejor nivel de salud posible, y el goce efectivo de su derecho constitucional al desarrollo armónico e integral.

 

(ii) Sobre el suministro de pañales, la Sala de Revisión reitera que de conformidad con la jurisprudencia constitucional, este se ordena de forma directa, incluso si no hay orden del médico tratante, cuando se trata de personas (i) que sufren graves enfermedades y no tienen control de esfínteres, (ii) dependen de un tercero, y (iii) ellos o sus familias no tiene la capacidad económica asumir el servicio de forma particular. Ha sostenido la Corte también que aunque no se trata de un servicio que mejora la condición de salud determinada, sí garantiza que la enfermedad se afronte en condiciones dignas, y se facilite para el cuidador la labor diaria de asistencia del paciente.[12]

 

En el caso concreto, se ordenara a Saludcoop EPS el suministro de los pañales desechables, porque no se puede imponer a la familia del niño Daniel Esteban, especialmente a su madre, quien no tiene recursos económicos y debe cuidar a tres personas, todas ellas sujetos de especial protección constitucional. Este suministro es requerido por el menor de forma permanente dada la condición de salud que padece[13], por ello, la EPS deberá determinar la entrega de los pañales en tal forma que se le garanticen por lo menos tres (3) pañales diarios, sin necesidad de que la peticionaria o cualquier otro familiar del niño deban solicitar una autorización cada vez que se requiera el servicio.   

 

2.7. Conforme a lo expuesto, la Sala Primera de revisión revocará la sentencia proferida por Juzgado Once Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Barranquilla, dentro del proceso de la referencia, y en su lugar, protegerá los derechos fundamentales a la salud, al desarrollo armónico e integral y a la vida en condiciones dignas del niño Daniel Esteban Rojas Tapias.

 

III. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

 

 

 

RESUELVE

 

Primero.- REVOCAR el fallo proferido en única instancia por el Juzgado Once Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Barranquilla, el dieciocho (18) de mayo de dos mil doce (2012), en el proceso de tutela de Liney Esther Tapias Jiménez actuando en representación de su menor hijo, Daniel Esteban Rojas Tapias, contra Saludcoop EPS, y en su lugar AMPARAR los derechos fundamentales a la salud, al desarrollo armónico e integral y a la vida en condiciones dignas del menor. No obstante, se declara la carencia actual de objeto por hecho superado frente al servicio médico terapias de neurodesarrollo.

 

Segundo.- ORDENAR a Saludcoop EPS que en el término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia, suministre al menor Daniel Esteban Rojas Tapias mínimo tres (3) pañales desechables diarios, de conformidad con sus necesidades diarias, mientras los especialistas que tratan a Daniel Esteban Rojas Tapias determinen la calidad y periodicidad de la entrega, y sin exigir a la familia del menor tramitar una nueva autorización del servicio cada vez que el mismo se requiera. 

 

Tercero.- ADVERTIR a Saludcoop EPS que no podrá suspender las terapias de neurodesarrollo en la IPS Servicio Integral Médico Asistencial (SIMA), mientras los especialistas consideren que ese servicio le garantiza al niño el mejor nivel de salud posible, y el goce efectivo de su derecho constitucional al desarrollo armónico e integral.    

 

Cuarto.- El Juzgado Once Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Barranquilla, deberá remitir en el futuro oportunamente a la Corte Constitucional los expedientes de tutela que llegan para su conocimiento, dando cumplimiento a los términos previstos en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991.

 

Quinto.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

MARIA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

 

 

 

 

MAURICIO GONZALEZ CUERVO

Magistrado

Ausente con excusa

 

 

 

LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General