Sentencia T-832A/13

 

 

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad

 

DEFECTO FACTICO POR LA NO VALORACION DEL ACERVO PROBATORIO-Ausencia de valoración probatoria por parte del funcionario judicial

 

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Defecto fáctico por falta de motivación

 

La estipulación de la falta de motivación como causal de procedencia de la tutela contra sentencias propende por la salvaguarda del derecho de los ciudadanos a obtener respuestas razonadas de la administración de justicia, cuestión que, adicionalmente, les permite ejercer su derecho de contradicción. Así, al examinar un cargo por ausencia de motivación de una decisión judicial, el juez de tutela deberá tener presente que el deber de presentar las razones fácticas y jurídicas que sustentan un fallo es un principio basilar de la función judicial que, de transgredirse, supone una clara vulneración del debido proceso.

 

DEFECTO SUSTANTIVO COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia

 

Esta Corporación ha caracterizado este defecto como la existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial, originada en el proceso de interpretación y aplicación de las disposiciones jurídicas al caso sometido al conocimiento del juez. Para que el defecto dé lugar a la procedencia de la acción de tutela, debe tratarse de una irregularidad de alta trascendencia, que lleve a la emisión de un fallo que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos constitucionales.

 

DEFECTO SUSTANTIVO POR INTERPRETACION ERRONEA O IRRAZONABLE DE LA NORMA-Hipótesis en las cuales puede incurrir la autoridad judicial

 

El Tribunal Constitucional ha precisado que una providencia judicial incurre en defecto sustantivo cuando: (i) la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por la autoridad judicial, (ii)

el juez apoya su decisión en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea, porque ha sido derogada y ya no produce ningún efecto en el ordenamiento jurídico, es claramente inconstitucional y el funcionario se abstuvo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, su aplicación al caso concreto es inconstitucional, ha sido declarada inexequible por la propia Corte Constitucional o, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó; (iii) el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, finalmente; (iv) la aplicación de la norma jurídica derivada interpretativamente de una disposición normativa, es inaceptable por ser producto de una hermenéutica abiertamente errónea o irrazonable.

 

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Alcance/PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORAL FRENTE AL RECONOCIMIENTO DE PENSIONES-Aplicación

 

El principio de favorabilidad se aplica en aquellos casos en que surge duda en el operador jurídico sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto sometido a su conocimiento, al encontrar que dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho, gobiernan la solución del caso concreto. En estos eventos los cánones protectores de los derechos del trabajador y la seguridad social ordenan la elección de la disposición jurídica que mayor provecho otorgue al trabajador, o al afiliado o beneficiario del sistema de seguridad social. El texto legal así escogido debe emplearse respetando el principio de inescindibilidad o conglobamento, es decir, aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido.

 

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORAL-En armonía con el concepto de conglobamento

 

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORAL Y PRINCIPIO IN DUBIO PRO OPERARIO-Diferencias

 

EXPECTATIVAS LEGITIMAS-Posición intermedia entre las meras expectativas y derechos adquiridos/DERECHOS ADQUIRIDOS, MERAS EXPECTATIVAS Y EXPECTATIVAS LEGITIMAS EN MATERIA PENSIONAL-Diferencias

 

Las expectativas legítimas se ubican en una posición intermedia entre las meras expectativas y los derechos adquiridos. Las tres  figuras hacen alusión a la posición fáctica y jurídica concreta en que podría encontrarse un sujeto frente a un derecho subjetivo. Una persona tiene un derecho adquirido cuando ha cumplido la totalidad de los requisitos exigidos para el reconocimiento del mismo; estará ante una mera expectativa cuando no reúna ninguno de los presupuestos de acceso a la prestación; y tendrá una expectativa legítima o derecho eventual cuando logre consolidar una situación fáctica y jurídica concreta en virtud de la satisfacción de alguno de los requisitos relevantes de reconocimiento del derecho subjetivo. La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que (i) las meras expectativas carecen de amparo en la resolución de casos concretos; (ii) los derechos adquiridos gozan de una poderosa salvaguarda por haber ingresado al patrimonio del titular y; (iii) las expectativas legítimas son merecedoras de una protección intermedia atendiendo a los factores relevantes del asunto específico y los criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

 

PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA EN MATERIA PENSIONAL-Aplicación/PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA EN MATERIA PENSIONAL-Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia

 

PENSION DE VEJEZ COMO DERECHO IRRENUNCIABLE Y SOSTENIBILIDAD FINANCIERA DEL SISTEMA DE PENSIONES-Criterio de sostenibilidad financiera no es aplicable por autoridades judiciales en el análisis de juicios concretos

 

Los criterios de sostenibilidad representan instrumentos financieros que sirven de herramienta en los escenarios de planeación y ordenación del gasto público, ámbitos reservados por la Constitución a los órganos ejecutivo y legislativo. En el escenario de la actividad judicial de las Altas Cortes, (i) el criterio de sostenibilidad no resulta aplicable en la decisión de juicios concretos como por ejemplo los contenciosos desarrollados en la jurisdicción ordinaria o en el escenario de revisión de tutela; (ii) el criterio de sostenibilidad solo opera luego de ejecutoriada la sentencia que pone fin al caso concreto sometido a escrutinio de la Alta Corte, esto es, en el trámite del incidente de impacto fiscal. En esta última hipótesis; (iii) no basta la alegación genérica del criterio de sostenibilidad fiscal para tenerlo como elemento relevante o admisible en el análisis de la eventual modulación de los efectos del fallo en el trámite incidental, pues es indispensable que el interesado justifique adecuadamente su postura y acredite suficientemente el respeto de las cautelas normativas contenidas en el artículo 334 de la C.P. y en las demás disposiciones de la Carta, sin perjuicio del cumplimiento de los restantes requisitos que debe desarrollar el legislador y la decisión definitiva que tome la autoridad judicial correspondiente.

 

DERECHOS PENSIONALES-Protección en curso de adquisición mediante la salvaguarda del esfuerzo laboral y económico de los potenciales beneficiarios de una pensión

 

SISTEMA PENSIONAL CONTRIBUTIVO-Garantiza efectividad y protección a las cotizaciones al disponer que éstas necesariamente se tendrán en cuenta para el reconocimiento y liquidación de las prestaciones pensionales

PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD DE LAS COTIZACIONES Y DERECHO A LA PENSION-Protección al esfuerzo económico de los afiliados

 

La configuración del principio de efectividad de las cotizaciones y salvaguarda del esfuerzo económico de los afiliados al sistema  de pensiones compete al legislador. Sin embargo, cuando este omite total o parcialmente el establecimiento de regulaciones normativas que permitan su operatividad, o habiéndolo hecho su aplicación al caso concreto se advierte problemática en términos de protección iusfundamental, el juez de la causa como intérprete del ordenamiento jurídico debe materializar, bajo determinados límites de razonabilidad y proporcionalidad, los objetivos o fines de protección que el sistema integral de seguridad social persigue en favor de las personas. Las autoridades judiciales de las diversas jurisdicciones han aplicado el principio de efectividad de las cotizaciones al momento de resolver diversos problemas de aplicación e interpretación de la legislación pensional.

 

PENSION DE VEJEZ-Posibilidad de acumular tiempo de servicio a entidades estatales y cotizaciones al ISS para reunir el número de semanas necesarias para tener derecho a ella

 

EXPECTATIVAS LEGITIMAS Y DERECHOS EN CURSO DE ADQUISICION-Acumulación de tiempo de servicios prestados tanto en el sector privado como en el sector público para obtener pensión de vejez

 

ACUMULACION DE TIEMPOS DE SERVICIOS PRESTADOS TANTO EN EL SECTOR PRIVADO COMO EN EL SECTOR PUBLICO-Caso en que el demandante es beneficiario del régimen previsto en el Acuerdo 049 de 1990

 

PRINCIPIO DE INMEDIATEZ EN ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Término razonable debe valorarse en cada caso concreto

 

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Defecto sustantivo y desconocimiento del precedente por inaplicación del régimen de transición de la ley 100/93 y acuerdo 049 de 1990, para reconocimiento de pensión de vejez

 

 

Referencia: expediente T- 3970752

 

Acción de tutela instaurada por Beatriz Elena Peinado Castro contra la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla y otros.

 

Magistrado Ponente:

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

 

 

Bogotá, D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil trece (2013)

 

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada María Victoria Calle Correa, y los magistrados Mauricio González Cuervo y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente,

 

SENTENCIA

 

Dentro del proceso de revisión del fallo dictado en el asunto de la referencia por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el diecisiete (17) de abril de dos mil trece (2013), en única instancia.

 

I. ANTECEDENTES

 

De los hechos y la demanda

 

1. La señora Beatriz Elena Peinado Castro actuando a través de apoderado judicial interpone acción de tutela contra la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla y el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, por considerar que las autoridades accionadas vulneraron sus derechos constitucionales al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital. A través de auto del 08 de abril de 2013 la Sala de Casación Laboral vinculó al trámite al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación (en adelante el ISS) y a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones. A continuación se sintetizan los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda de tutela:

 

1.1. La accionante formuló demanda ordinaria laboral contra el Instituto de Seguros Sociales para que se le condenara al reconocimiento y pago de una pensión de vejez. En apoyo a su pretensión señaló que acumula un total 785.17 semanas cotizadas, las que le darían derecho a la pensión de vejez en aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en armonía con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. Aseguró que por medio de resolución N° 009662 del 29 de julio de 2008 el ISS le reconoció la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, agregó que uno de sus empleadores se encuentra en mora de trasladar a la entidad el aporte correspondiente a 77.85 semanas, y adujó que laboró para el municipio de Chiriguaná (Cesar) un total de 77.57 semanas.

 

1.2. El conocimiento del proceso correspondió al Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, el que mediante sentencia del 25 de junio de 2010 absolvió al ISS de las pretensiones de la demanda. La autoridad judicial estimó que la actora cumplía los requisitos de acceso al régimen de transición, pero no reunía los presupuestos de reconocimiento de la prestación vitalicia de vejez, en tanto no acreditó las semanas exigidas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, esto es, 500 durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o 1000 en cualquier tiempo. En su cómputo el Juzgado tuvo en cuenta los aportes dejados de pagar por el ex empleador de la peticionaria, aunque se abstuvo de emitir juicio alguno en relación con el periodo que la demandante habría laborado en el municipio de Chiriguaná.

 

1.3. Mediante providencia del 28 de febrero de 2011 la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla surtió el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia dictada por el Juzgado Octavo Laboral de Barranquilla. El Superior confirmó en todas sus partes la decisión, empleando para el efecto argumentos semejantes a los expresados por el a quo.

 

1.4. El apoderado de la demandante formula dos cargos contra las anteriores providencias. En su criterio se configuró un defecto fáctico pues las autoridades judiciales no tuvieron en cuenta “el apoyo probatorio consistente en el tiempo laborado en la alcaldía de Chiriguaná – Cesar, y que se encuentra en la Caja de Previsión de ese municipio, certificado por esta entidad territorial y que milita en el expediente con la presentación de la demanda laboral, como prueba documental, en los periodos entre 10 de julio de 1989 hasta el 8 de enero de 1991 que se basó en 543 días, equivalente a 77.57 semanas cotizadas y complementa las 500 semanas en los últimos 20 años”.

 

1.5. Adicionalmente, el interviniente sostiene que las decisiones acusadas incurrieron en un defecto sustantivo ya que el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 no exige que las cotizaciones se efectúen de manera exclusiva al ISS. En su apoyo aludió a las sentencias T-090 de 2009, T-389 de 2009, T-583 de 2010 y T-714 de 2011, en las que la Corte Constitucional habría sostenido que es posible la acumulación de tiempos no cotizados al ISS, para contabilizar las semanas cotizadas requeridas a fin de obtener el reconocimiento de la pensión de vejez en aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

 

1.6. En lo concerniente a la satisfacción de los requisitos de subsidiariedad e inmediatez de la acción de tutela contra providencias judiciales, la demanda señala que la peticionaria no acudió al recurso extraordinario de casación por cuanto no contaba con los recursos económicos para hacerlo. Asimismo, expone que la solicitante no ha sido negligente frente a la defensa del reconocimiento de sus derechos pensionales, pues “lleva más de 4 años en agotamiento administrativo y trámite del proceso laboral correspondiente para obtener su derecho a la pensión de vejez y gozar de una vida digna en el progreso de su vejez”.

 

1.7. Sobre las condiciones materiales de subsistencia de la peticionaria en el escrito de tutela se manifiesta que la señora Beatriz Elena Peinado Castro tiene 62 años de edad; sobrevive con los auxilios económicos que le brinda un familiar; habita un inmueble en arriendo con una hija que obtiene sus ingresos de la venta de minutos a telefonía móvil y; soporta una demanda de restitución de inmueble arrendado por incumplimiento de 15 meses en el canon del contrato. El apoderado judicial concluye su alegato indicando que “la condición de indefensión, salud y económica en que se encuentra mi patrocinada, por lo cual al vulnerar el derecho de pensión de vejez, se estaría exponiendo a un menoscabo de su integridad física, del mínimo vital y a la postre de un eventual deterioro de su salud y la vida por su condición para sufragar los gastos mínimos ordinarios y poder vivir de alguna manera digna con una mesada pensional”.

 

1.8. Con fundamento en los hechos descritos en la demanda de tutela se solicita, en síntesis, se conceda el amparo constitucional de los derechos fundamentales invocados y en consecuencia, (i) se deje sin valor y efecto las sentencias acusadas y; (ii) se reconozca la pensión de vejez de la accionante.

 

Intervención de las entidades accionadas

 

2. Por auto del 08 de abril de 2013 la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia avocó conocimiento de la acción de tutela y dispuso la notificación de los interesados. El Tribunal Superior de Barranquilla intervino en el trámite, mientras que los restantes accionados dejaron transcurrir en silencio el término de traslado de la demanda.

 

El Magistrado José de Jesús López Álvarez en su condición de integrante de la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla argumentó que la decisión atacada se dictó en apego a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. Agregó que la demanda de amparo no cumplía los requisitos de subsidiariedad e inmediatez, pues la solicitante no acudió al trámite de casación y solo formuló su pretensión constitucional pasados más de 2 años de proferida la decisión ordinaria.

 

Del fallo de única instancia

 

3. La Sala de Casación Laboral mediante sentencia del 17 de abril de 2013 denegó la tutela solicitada. Consideró que la acción no cumplía los requisitos de subsidiariedad e inmediatez en tanto la peticionaria no agotó el recurso extraordinario de casación que tenía a su alcance, y formuló la acción de tutela transcurridos más de seis meses de proferida la providencia atacada.

 

II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

 

Competencia

 

1. Esta Corte es competente para conocer el fallo materia de revisión, de conformidad con lo determinado en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y, en cumplimiento del auto de 18 de julio de 2013, expedido por la Sala de Selección Número 7 de esta Corporación.

 

a. Problema jurídico planteado

 

2. De acuerdo con los hechos expuestos y las precisiones realizadas, corresponde a la Sala Novena de Revisión establecer si la presente acción de tutela es formalmente procedente para enjuiciar la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados por la peticionaria. En este sentido, la Sala deberá establecer si se cumplen los presupuestos procesales de la acción de tutela contra providencias judiciales. De encontrarlos satisfechos, y de acuerdo con la interpretación que la Sala hace de los fundamentos de la demanda de tutela, comprobará si las autoridades judiciales accionadas incurrieron en causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en particular, en (i) defecto fáctico por ausencia de valoración probatoria del documento aportado para acreditar el presunto tiempo de servicio prestado por la demandante en la alcaldía municipal de Chiriguaná; (ii) defecto por ausencia de motivación de la decisión judicial, en particular por no señalar las razones que condujeron a la no valoración del documento probatorio recién anotado y; (iii) defecto sustantivo por falta de aplicación de la segunda parte del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el parágrafo 1 del artículo 33 de la misma legislación.

 

3. Para dar solución al problema jurídico planteado, la Corte Constitucional reiterará su jurisprudencia relativa a (i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) defecto fáctico por ausencia de valoración probatoria; (iii) defecto por ausencia de motivación de la decisión judicial y; (iv) defecto sustantivo. Igualmente, se referirá a la jurisprudencia sobre (v) los principios protectores de favorabilidad, in dubio pro operario y condición más beneficiosa, como criterios de interpretación en el análisis de casos concretos que involucren la protección del derecho a la seguridad social en los ingresos pensionales; (vi) el amparo de las expectativas legítimas o derechos eventuales en el ordenamiento jurídico. El principio de la condición más beneficiosa; (vii) la protección de los derechos pensionales en curso de adquisición mediante la salvaguarda del esfuerzo laboral y económico de los potenciales beneficiarios de una pensión y; (viii) la posibilidad, al aplicar el Acuerdo 049 de 1990, de acumular el tiempo de servicio prestado a un empleador del sector público o privado que no realizó aportes al ISS, con los aportes efectuados directamente a dicha entidad.

 

Posteriormente, la Sala aplicará estas reglas para solucionar el caso concreto.

 

b. Solución del problema jurídico

 

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración de Jurisprudencia[1].

 

4. La Corte Constitucional, intérprete autorizada de la Constitución Política y guardiana de la integridad del texto superior (artículo 241 C.P.), ha desarrollado una sólida doctrina en relación con la procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, basada en la búsqueda de un equilibrio adecuado entre los principios de cosa juzgada, autonomía e independencia judicial –pilares de todo estado democrático de derecho- y la prevalencia y efectividad de los derechos constitucionales –razón de ser primordial del estado constitucional y democrático de derecho-. Este equilibrio se logra a partir de la procedencia excepcional de la acción, dentro de supuestos cuidadosamente decantados por la jurisprudencia constitucional[2].

 

5. Para esta Corporación, la acción de tutela contra providencias judiciales constituye un mecanismo idóneo para garantizar la primacía y efectividad de los derechos constitucionales, cuyo fundamento normativo-constitucional se encuentra en los artículos 86 de la Carta, que prescribe que la acción se orienta a proteger los derechos frente a cualquier autoridad pública, y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -parte del Bloque de Constitucionalidad-, que establece en cabeza del Estado la obligación de proveer un recurso efectivo para la protección de los derechos humanos[3].

 

6. La tutela contra sentencias cumple, además, una función indispensable dentro de un estado constitucional, como es la de unificar la jurisprudencia nacional sobre los derechos fundamentales[4]. Como se sabe, las cláusulas de derechos son especialmente amplias e indeterminadas[5], así que la precisión de su contenido por parte del órgano de cierre de la jurisdicción constitucional asegura la vigencia del principio de igualdad en aplicación de las normas de derechos constitucionales, garantiza un nivel adecuado de seguridad jurídica, y asegura que los jueces cumplan con la obligación de propender por la justicia material, representada en la vigencia de los derechos inalienables del ser humano, cuando puedan verse afectados en el proceso de aplicación de la ley[6].

 

7. Por otra parte, la excepcionalidad de la acción garantiza que las sentencias judiciales estén amparadas adecuadamente por el principio de cosa juzgada que prescribe su inmutabilidad, y que los jueces conserven sus competencias, autonomía e independencia al decidir los casos de los que conocen.

 

8. En la preservación de estos principios adquieren un papel protagónico los requisitos generales de procedencia formal de la acción, subsidiariedad e inmediatez. El primero, asegura la independencia y autonomía judicial pues el peticionario sólo puede acudir a la tutela una vez haya agotado los mecanismos previstos por el sistema jurídico; el segundo, por su parte, evita que se dé una erosión muy acentuada de la seguridad jurídica y la cosa juzgada, pues preserva la intangibilidad de las sentencias ejecutoriadas, toda vez que, transcurrido un tiempo razonable no es posible que sean cuestionadas por un supuesto desconocimiento de derechos fundamentales. Por ello, se afirma que la cosa juzgada adquiere una dimensión sustancial: las sentencias se protegen en la medida en que aseguran no solo seguridad jurídica, sino un mínimo de justicia material.

 

9. En cuanto a la autonomía e independencia judicial y los eventuales problemas ocasionados por la intervención del juez constitucional en pronunciamientos de otras jurisdicciones, una sencilla consideración sobre la composición de la jurisdicción constitucional permite demostrar que se trata de temores infundados. De acuerdo con las disposiciones legales y constitucionales, la Corte ha distinguido entre la jurisdicción constitucional en sentido orgánico y en sentido funcional[7]. Desde el primer punto de vista, el único órgano que integra la jurisdicción constitucional es la Corte Constitucional; sin embargo, desde el punto de vista funcional, todos los jueces de la república, individuales y colegiados, hacen parte de la jurisdicción constitucional cuando conocen de acciones de tutela, o cuando ejercen el control de constitucionalidad mediante la aplicación preferente de la Carta (excepción de inconstitucionalidad) en virtud del artículo 4 Superior.

 

10. La objeción según la cual la tutela contra sentencias afecta el orden jurídico por desconocer la posición de los tribunales de cierre de las jurisdicciones ordinaria y administrativa, y la independencia y autonomía del juez natural de cada proceso, se desvanece una vez se repara en el sentido funcional de la jurisdicción constitucional. La intervención de la Corte ante la eventual afectación de derechos constitucionales en los procesos judiciales adquiere pleno sentido si, por una parte, se asume su posición como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional pero, por otra, se entiende que su competencia se restringe a los asuntos de relevancia constitucional y a la protección efectiva de los derechos fundamentales y no a problemas de carácter legal. Por ello, está vedada al juez de tutela cualquier intromisión en asuntos puramente litigiosos, en la escogencia de interpretaciones legales constitucionalmente válidas; o, finalmente, en las amplias atribuciones del juez para la valoración del material probatorio, mientras su ejercicio se ajuste a la efectividad de los derechos constitucionales.

 

11. Dentro del marco expuesto, en Sentencia C-590 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), la Sala Plena de la Corporación señaló los requisitos formales y materiales de procedencia de la acción.

 

12. Requisitos formales (o de procedibilidad)[8]: (i) que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional[9]; (ii) que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios, antes de acudir al juez de tutela; (iii) que la petición cumpla con el requisito de inmediatez, de acuerdo con criterios de razonabilidad y proporcionalidad; (iv) en caso de tratarse de una irregularidad procesal, que esta tenga incidencia directa en la decisión que resulta vulneratoria de los derechos fundamentales; (v) que el actor identifique, de forma razonable, los hechos que generan la violación y que esta haya sido alegada al interior del proceso judicial, en caso de haber sido posible; (vi) que el fallo impugnado no sea de tutela[10].

 

13. Requisitos sustanciales o de procedencia material del amparo: que se presente alguna de las causales específicas de procedencia, ampliamente elaboradas por la jurisprudencia constitucional: defecto orgánico[11] sustantivo[12], procedimental[13] o fáctico[14]; error inducido[15]; decisión sin motivación[16]; desconocimiento del precedente constitucional[17]; y violación directa a la constitución[18]. En relación con las causales específicas de procedencia, ha manifestado la Corte que no existe un límite indivisible entre estas, pues resulta evidente que la aplicación de una norma inconstitucional o el desconocimiento del precedente constitucional pueden derivar en un irrespeto por los procedimientos legales; o, que la falta de apreciación de una prueba, puede producir una aplicación indebida o la falta de aplicación de disposiciones normativas relevantes para la solución de un caso específico[19].

 

14. De acuerdo con las consideraciones precedentes, para determinar la procedencia de la acción de tutela en contra de una sentencia judicial, es preciso que concurran tres situaciones: (i) el cumplimiento de los requisitos formales de procedibilidad, (ii) la existencia de alguna o algunas de las causales específicas establecidas por la Corporación para hacer procedente el amparo material y, (iii) el requisito sine que non, consistente en la necesidad de intervención del juez de tutela, para evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental.[20]

 

Caracterización del defecto fáctico. La ausencia de valoración probatoria por parte del funcionario judicial. Reiteración de jurisprudencia[21].

 

15. La admisión del defecto fáctico como causal de procedencia material de la tutela contra providencias judiciales busca garantizar que estas decisiones se ajusten objetivamente al material probatorio recaudado en el proceso judicial que las antecede.

 

16. Así, sobre la base de que la autonomía y la discrecionalidad del juez no lo eximen de resolver el asunto sometido a su consideración a partir de la valoración ponderada de las pruebas obrantes en el expediente, la Corte Constitucional ha considerado que se estructura un defecto fáctico en los siguientes eventos: (i) cuando el juez deniega, sin justificación, la práctica de una prueba; (ii) cuando deja de valorar una existente y (iii) cuando la valora de manera caprichosa o arbitraria. En todos esos casos, el interesado tiene la carga de demostrar que la prueba que no se decretó, no se valoró o se evaluó irrazonablemente, era definitiva para la solución del proceso. En la presente oportunidad la Sala únicamente se referirá al defecto fáctico por ausencia de valoración probatoria.

 

17. Como se mencionó antes, la posibilidad de cuestionar las decisiones judiciales por vía de tutela en atención a sus deficiencias probatorias está vinculada a la necesidad de propiciar la adopción de sentencias ajustadas a la realidad, para contribuir a concretar los propósitos de lealtad y eficiencia en la administración de justicia.  Exigir que las providencias judiciales se ajusten a las pruebas aportadas por los sujetos procesales y a las que se practicaron en el curso del proceso es, por lo tanto, acorde con la intención de cerrarle el paso a la arbitrariedad e incentivar la confianza de los ciudadanos en el sistema judicial.

 

18. Esta corporación ha considerado que se presenta un defecto fáctico cuando el funcionario judicial, “a pesar de que en el proceso existan elementos probatorios, omite considerarlos, no los advierte o simplemente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar la decisión respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que de haberse realizado su análisis y valoración, la solución del asunto jurídico debatido variaría sustancialmente”.[22]

 

19. Son dos, entonces, los elementos que deben reunirse para que se configure el defecto fáctico por ausencia de valoración del material probatorio. De un lado, es necesario que el funcionario judicial haya adoptado una decisión carente de respaldo probatorio o que haya dejado de valorar una prueba que resultaba determinante para la solución del problema jurídico sometido a su consideración. La relevancia de dicha prueba es, precisamente, el segundo requisito que conduce a la estructuración del defecto. De ahí que, en todo caso, deba demostrarse que la falta de valoración probatoria incidió de manera definitiva sobre el sentido de la sentencia acusada.

 

La ausencia de motivación de la decisión judicial como causal de procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia[23].

 

20. La necesidad de que las decisiones de los jueces estén plenamente sustentadas en el marco jurídico aplicable y en los supuestos fácticos objeto de estudio, condujo a que la ausencia de motivación de la decisión judicial se convirtiera en una causal independiente de procedibilidad de la tutela contra sentencias, tras ser valorada, en varias ocasiones, como una hipótesis de defecto sustantivo o material.

 

21. La sentencia C-590 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño.) dio un paso en esa dirección al reiterar que la decisión sin motivación es uno de los vicios que hacen procedente la tutela contra sentencias y relacionarlo con el “incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional”.

 

22. Más tarde, la sentencia T-233 de 2007 (M.P. M.P. Marco Gerardo Monroy) precisó las pautas a las que se supedita el examen de la configuración del referido defecto. El fallo advirtió que la ausencia de motivación no se estructura ante cualquier divergencia con el razonamiento del juez, sino, únicamente, cuando su argumentación fue decididamente defectuosa, abiertamente insuficiente o inexistente. Esto, porque el respeto del principio de autonomía judicial  impide que el juez de tutela se inmiscuya en meras controversias interpretativas.  Su competencia, ha dicho la Corte, “se activa únicamente en los casos específicos en que la falta de argumentación decisoria convierte la providencia en un mero acto de voluntad del juez, es decir, en una arbitrariedad”.[24]

 

23. Lo que debe tenerse en cuenta, finalmente, es que la estipulación de la falta de motivación como causal de procedencia de la tutela contra sentencias propende por la salvaguarda del derecho de los ciudadanos a obtener respuestas razonadas de la administración de justicia, cuestión que, adicionalmente, les permite ejercer su derecho de contradicción. Así, al examinar un cargo por ausencia de motivación de una decisión judicial, el juez de tutela deberá tener presente que el deber de presentar las razones fácticas y jurídicas que sustentan un fallo es un principio basilar de la función judicial que, de transgredirse, supone una clara vulneración del debido proceso.

 

El defecto sustantivo como causal de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia[25].

 

24. Esta Corporación ha caracterizado este defecto como la existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial, originada en el proceso de interpretación y aplicación de las disposiciones jurídicas al caso sometido al conocimiento del juez. Para que el defecto dé lugar a la procedencia de la acción de tutela, debe tratarse de una irregularidad de alta trascendencia, que lleve a la emisión de un fallo que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos constitucionales[26].

 

25. En tal sentido, el Tribunal Constitucional ha precisado que una providencia judicial incurre en defecto sustantivo cuando: (i) la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por la autoridad judicial[27], (ii)

el juez apoya su decisión en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto[28], bien sea, porque ha sido derogada y ya no produce ningún efecto en el ordenamiento jurídico, es claramente inconstitucional y el funcionario se abstuvo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, su aplicación al caso concreto es inconstitucional[29], ha sido declarada inexequible por la propia Corte Constitucional[30] o, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó[31]; (iii) el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, finalmente; (iv) la aplicación de la norma jurídica derivada interpretativamente de una disposición normativa, es inaceptable por ser producto de una hermenéutica abiertamente errónea o irrazonable.

 

Los principios protectores de favorabilidad, in dubio pro operario y condición más beneficiosa como criterios de interpretación en el análisis de casos concretos que involucren la protección del derecho a la seguridad social en los ingresos pensionales

 

26. El artículo 53 de la Constitución Política contiene los principios protectores mínimos del derecho constitucional al trabajo, los que se dirigen a brindar amparo a la parte más débil de la relación laboral o de la seguridad social, corrigiendo la desigualdad fáctica o el desequilibrio económico que se presenta en dichos escenarios (Art. 13 C.P.). La Constitución garantiza la protección de la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho a través de dos principios hermenéuticos íntimamente relacionados entre sí: (i) favorabilidad en sentido estricto e (ii) in dubio pro operario. A su turno, derivado de la prohibición de menoscabo de los derechos de los trabajadores (Art. 53 y 215 C.P.) se desprende (iii) la salvaguarda de las expectativas legítimas mediante la aplicación del criterio de la condición más beneficiosa al trabajador o beneficiario de la seguridad social.

 

27. Estos postulados orientan la aplicación e interpretación de los derechos al trabajo y la seguridad social al momento de resolver casos concretos. A continuación la Sala expondrá el contenido y alcance general de cada uno de ellos[32].

 

Los principios de favorabilidad e in dubio pro operario

 

28. El principio de favorabilidad se aplica en aquellos casos en que surge duda en el operador jurídico sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto sometido a su conocimiento, al encontrar que dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho, gobiernan la solución del caso concreto. En estos eventos los cánones protectores de los derechos del trabajador y la seguridad social ordenan la elección de la disposición jurídica que mayor provecho otorgue al trabajador, o al afiliado o beneficiario del sistema de seguridad social. El texto legal así escogido debe emplearse respetando el principio de inescindibilidad o conglobamento, es decir, aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido.

 

29. El legislador desarrolló el principio de favorabilidad en armonía con el criterio de conglobamento en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, en los siguientes términos: “Normas más favorables. En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad” (énfasis añadido). En acuerdo con el anterior precepto, el artículo 20 del mismo cuerpo normativo expresa: “Conflictos de leyes. En caso de conflicto entre las leyes del trabajo y cualesquiera otras, prefieren aquéllas”. Cabe precisar, sin embargo, que el criterio de inescindibilidad o conglobamento no es absoluto y por ello admite diversas limitaciones atendiendo a criterios de razonabilidad y proporcionalidad analizables en cada caso concreto (Infra 59 y 60).

 

30. Brevemente y solo a modo de ilustración es pertinente indicar que la Sala de Casación Laboral ha modulado el criterio de conglobamento o inescindibilidad en diversas ocasiones, entre ellas en (i) Sentencia 39766 del 2 de agosto de 2011(M.P. Gustavo José Gnecco Mendoza) en la que estimó procedente tomar en consideración el cumplimiento del requisito de densidad de cotizaciones de la pensión de vejez, para reconocer una pensión de invalidez a una persona que no reunía los presupuestos de acceso de esta última prestación. Lo anterior a pesar de que el asunto no envolvía un problema de conflicto entre disposiciones aplicables, sino la posibilidad de dar efectividad a la satisfacción del requisito de densidad de aportes de un sistema normativo más exigente (pensión de vejez), frente a otro diverso y menos arduo en la consolidación del presupuesto de cotización (pensión de invalidez) y; (ii) en Sentencia 29470 del 20 de abril de 2007 (M.P. Luis Javier Osorio) en la que el Tribunal de Casación estimó que en ausencia de disposición infraconstitucional que consagrara expresamente la obligación de actualizar el ingreso base de liquidación de la primera mesada de las pensiones de origen legal distintas a las consagradas en el sistema normativo de la Ley 100 de 1993, se apreciaba necesario aplicar la fórmula de indexación prevista en esta última legislación[33].

 

31. Asimismo, el propio legislador ha matizado el principio de conglobamento o indivisibilidad en distintas ocasiones. A manera de ejemplo se puede referir (i) el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 que consagra los requisitos de acceso a la pensión de vejez. En su parágrafo 1 señala los periodos que podrán acumularse para el efecto, disponiendo la totalización de tiempos servidos y aportes efectuados en diversos regímenes; (ii) el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que establece que los beneficiarios de un afiliado que fallece habiendo cotizado el mínimo de semanas necesarias para el reconocimiento de una pensión de vejez, tienen derecho a una pensión de sobrevivientes y; (iii) el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003 que al regular los requisitos de acceso a la pensión de invalidez consagra que “Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años.” (Énfasis añadido).

 

32. A su turno, el principio in dubio por operario (favorabilidad en sentido amplio) implica que una o varias disposiciones jurídicas aplicables a un caso, permiten la adscripción de diversas interpretaciones razonables dentro de su contenido normativo, generando duda en el operador jurídico sobre cuál hermenéutica escoger[34]. En esta hipótesis el intérprete debe elegir la interpretación que mayor amparo otorgue al trabajador[35].

 

33. Mientras el principio de favorabilidad en sentido estricto recae sobre la selección de una determinada disposición jurídica, el principio in dubio pro operario lo hace sobre el ejercicio interpretativo efectuado por el juzgador al identificar el contenido normativo de una disposición jurídica. Para la Corte Constitucional “la “duda” que da lugar a la aplicación de los principios de favorabilidad e in dubio pro operario “debe revestir un carácter de seriedad y objetividad, pues no sería dable que ante una posición jurídicamente débil, deba ceder la más sólida bajo el argumento que la primera es la más favorable al trabajador. En ese orden, la seriedad y la objetividad de la duda dependen a su vez de la razonabilidad de las interpretaciones. En efecto, la fundamentación y solidez jurídica de las interpretaciones, es la que determina que la duda que se cierna sobre el operador jurídico, sea como tal una duda seria y objetiva”.[36] Igualmente, la Sala precisa que la duda que surge en este contexto es de carácter normativo, por esa razón no es posible la utilización de estos principios en caso de incertidumbre sobre la ocurrencia de un aspecto fáctico, esto es, en el escenario de la prueba de los hechos[37].

 

34. Es necesario aclarar, asimismo, que la jurisprudencia constitucional ha reconocido la distinción formal y sustancial que se presenta entre los principios de favorabilidad e in dubio pro operario[38]. Sin embargo, debido a la estrecha similitud de ambos conceptos y su confección en el artículo 53 superior[39], ha empleado una terminología única para explicar sus alcances. En esa línea, en sentencia T-1268 de 2005 (M.P. Manuel José Cepeda) la Corte estimó que “La favorabilidad opera no sólo cuando existe conflicto entre dos [disposiciones jurídicas] de distinta fuente formal, o entre dos [disposiciones jurídicas] de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola [disposición jurídica] que admite varias interpretaciones dentro de los parámetros de razonabilidad y partiendo de la jurisprudencia y doctrina pertinentes”.

 

El amparo de las expectativas legítimas o derechos eventuales en el ordenamiento jurídico. El principio de la condición más beneficiosa.

 

35. La jurisprudencia constitucional ha puntualizado que la Constitución protege la expectativa legítima de acceder a un derecho. La salvaguarda anotada se desprende de una lectura armónica de la cláusula de protección prevalente de las personas en estado de inequidad social (Arts. 1, 2 y 13 C.P.), el contenido normativo del derecho a la seguridad social (Art. 48 C.P.), la prohibición prima facie de menoscabo de los derechos sociales de los trabajadores (Art. 53. Inc. 5 y 215. Inc. 10 C.P.), la obligación que tienen los particulares y las autoridades públicas de observar la buena fe en sus actuaciones (Art. 83 C.P.), y las garantías mínimas del estatuto del trabajo (Art.  53 CP). Igualmente, este principio subyace al parágrafo 4 transitorio del artículo 48 superior en el que se estableció un régimen de cambio que ampara la expectativa legítima de las personas que están próximas a cumplir los requisitos de acceso a una pensión de vejez bajo los requerimientos de la normatividad derogada, aplicable en virtud del régimen de transición fijado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

 

36. En la jurisprudencia de esta Corporación la protección de las expectativas legítimas surgió a partir de los fallos de constitucionalidad abstracta que resolvieron distintas demandas formuladas contra el contenido normativo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, contentivo del régimen de transición de la pensión de vejez. El estudio de los problemas jurídicos surgidos del análisis de estos asuntos le permitió a la Corte establecer la existencia de una situación jurídica distinta a la representativa de los derechos adquiridos y las meras expectativas, únicas categorías empleadas hasta entonces por la jurisprudencia constitucional para establecer si una persona afectada por un tránsito legislativo había alcanzado el reconocimiento de un determinado derecho subjetivo.

 

37. Las expectativas legítimas se ubican en una posición intermedia entre las meras expectativas y los derechos adquiridos. Las tres  figuras hacen alusión a la posición fáctica y jurídica concreta en que podría encontrarse un sujeto frente a un derecho subjetivo. Una persona tiene un derecho adquirido cuando ha cumplido la totalidad de los requisitos exigidos para el reconocimiento del mismo; estará ante una mera expectativa cuando no reúna ninguno de los presupuestos de acceso a la prestación; y tendrá una expectativa legítima o derecho eventual cuando logre consolidar una situación fáctica y jurídica concreta en virtud de la satisfacción de alguno de los requisitos relevantes de reconocimiento del derecho subjetivo. La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que (i) las meras expectativas carecen de amparo en la resolución de casos concretos; (ii) los derechos adquiridos gozan de una poderosa salvaguarda por haber ingresado al patrimonio del titular y; (iii) las expectativas legítimas son merecedoras de una protección intermedia atendiendo a los factores relevantes del asunto específico y los criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

 

38. Entonces, en la sentencia C-789 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) la Corporación identificó la existencia de una posición jurídica denominada expectativa legítima, la que otorga a sus beneficiarios una particular protección frente a cambios normativos que menoscaban las fundadas aspiraciones de quienes están próximos a reunir los requisitos de reconocimiento de un derecho subjetivo[40]. El Tribunal puntualizó que el establecimiento de regímenes de transición representa uno de los instrumentos de salvaguarda de las expectativas legítimas, pues no resulta constitucionalmente admisible que una persona que ha desplegado un importante esfuerzo en la consecución de un derecho y se encuentra próxima a acceder a él, vea afectada su posición de forma abrupta o desproporcionada. Al respecto la citada providencia señaló que “La creación de un régimen de transición constituye entonces un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionares, en el momento del tránsito legislativo” (Énfasis añadido).

 

39. En sentencia C-428 de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo) el Tribunal Constitucional sintetizó su jurisprudencia sobre la protección brindada a las expectativas legítimas mediante los regímenes de transición en los siguientes términos: “Los regímenes de transición, en consecuencia, (i) recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos; (ii) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior  y (iii) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición.||Como el legislador tiene plena competencia para modificar la ley como parte de sus atribuciones constitucionales (Art. 150 numeral 1 C.P.) y puede hacerlo dentro del margen de configuración que le es propio, es constitucionalmente legítimo que se utilice la figura del régimen de transición para evitar que una decisión relacionada con expectativas pensionales legítimas bajo la vigencia de una ley, se vea desvirtuada completamente por una ley posterior, en desmedro de quienes aspiraban a que sus derechos pudieran llegar a consolidarse bajo el régimen previo”.

 

40. La defensa de las expectativas legítimas compete en primera oportunidad al Congreso de la República. A modo de ilustración esta protección puede observarse, entre otras hipótesis, en los siguientes eventos: (i) de forma amplia el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 protege la expectativa legítima de acceder a una prestación pensional en cualquiera de sus regímenes, aunque sometiéndolo a las restricciones del principio de conglobamento: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley” (Énfasis añadido); (ii) de manera específica el artículo 36 de la ley 100 de 1993 creó un régimen de transición o cambio normativo para las pensiones de jubilación cubiertas por los regímenes normativos que derogó[41]. Igualmente, el legislador ha salvaguardado las expectativas legítimas (iii) a través del reconocimiento de una estabilidad laboral reforzada para las personas que están próximas a pensionarse[42] o (iv) mediante el establecimiento de una pensión sanción en aquellos casos en que la responsabilidad por el acaecimiento de la contingencia vejez estaba a cargo del empleador, el que con el objeto de exonerarse de la prestación pensional daba por terminado el vínculo laboral luego de un considerable tiempo de servicios del trabajador (esta última hipótesis, sin embargo, se encuentra hoy derogada) [43].

 

41. Según se viene argumentando, en el contexto del régimen contributivo de pensiones la Constitución protege a los afiliados o beneficiarios que tienen la expectativa legítima de acceder a una prestación cuya adquisición definitiva se ve truncada por tránsitos legislativos que varían las condiciones de acceso a la pensión (Supra 35). Así, el ordenamiento jurídico salvaguarda el derecho eventual de las personas que (i) están próximas a cumplir los requisitos necesarios para alcanzar el reconocimiento del derecho pensional (edad, tiempo de servicio, semanas cotizadas, monto del ahorro, etc.)  o; (ii) han logrado el estatus de aseguramiento de un determinado riesgo (invalidez o muerte), el que en el evento de realizarse otorgaría el amparo de la contingencia protegida mediante el reconocimiento de una prestación económica.

 

42. Ahora bien, para establecer el grado de protección de los derechos eventuales en el marco de la seguridad social, atendiendo a criterios de razonabilidad y proporcionalidad el legislador debe tomar en consideración por lo menos estos aspectos: los parámetros generales de reparto de bienes y cargas públicas de acuerdo a las capacidades y necesidades de cada quien; los problemas estructurales que posea el sistema pensional; las características y finalidad que persigue la respectiva prestación y; las particularidades de los requisitos pensionales cuya modificación podrían llegar a vulnerar la expectativa legítima de los reputados titulares. En esa línea, en un sistema pensional contributivo se debe tener en cuenta, entre otros, los siguientes elementos: (i) la proximidad entre el cambio legislativo que varió los presupuestos de reconocimiento de la garantía pretendida y el instante en que la persona adquiriría definitivamente la pensión; (ii) la intensidad del esfuerzo económico desplegado por el afiliado de modo que a mayor cantidad de aportes o semanas acumuladas se conceda mayor protección; (iii) la capacidad contributiva del afiliado de manera que se otorgue mayor protección a las personas que cotizaron sobre salarios o ingresos bajos, ya que en su caso la necesidad de la pensión se estima mayor frente a quienes cotizaron sobre salarios más elevados[44]; (iv) la ausencia (o presencia) de mecanismos de protección social sustitutos no contributivos; (v) el histórico de los niveles de informalidad laboral y de promedio de tiempo que tarda una persona en encontrar un nuevo empleo (a mayor informalidad y término de vacancia, mayor protección, pues en estos contextos el esfuerzo de acumulación es más exigente en tanto los mencionados factores obstaculizan la continuidad en la acumulación de las cotizaciones y, en consecuencia, el reconocimiento de las prestaciones) y; (vi) el nivel de cobertura del sistema contributivo de pensiones, junto con la persistencia de dificultades estructurales, fácticas o normativas, que obstaculicen el acceso al sistema pensional.

 

43. No obstante lo anterior, cuando el legislador omite la consagración de dispositivos de protección de los derechos eventuales o la realiza de forma incompleta o imperfecta, la autoridad judicial como intérprete del ordenamiento jurídico encargada de aplicar y materializar el derecho en los casos concretos, debe acudir al criterio hermenéutico de la condición más beneficiosa al afiliado o beneficiario de la seguridad social, para analizar los asuntos sometidos a su conocimiento[45].

 

44. La Sala de Casación Laboral, en posición que esta Sala de Revisión acompaña, ha sostenido que el principio de la condición más beneficiosa se encuentra plasmado en la Constitución, el bloque de constitucionalidad y la legislación nacional. Así, en Sentencia 30581 del 9 de julio de 2008 (M.P. Luis Javier Osorio López) indicó que el legislador ha salvaguardado a través de regímenes de transición las expectativas legítimas  que una persona consolidó en vigencia de sistemas normativos que posteriormente son derogados. De modo similar, la Sala Laboral estableció que el principio de la condición más beneficiosa encuentra respaldo en el ordenamiento constitucional y en los Convenios sobre derechos humanos laborales ratificados por Colombia, en particular en el artículo 53 superior y el artículo 19.8 de la Constitución de la OIT, respectivamente. En ese sentido la Corte de Casación señaló:

 

“Como lo ha puesto de presente esta Corporación en otras ocasiones, el legislador tradicionalmente ha protegido la <condición más beneficiosa> aunque la misma no se halle expresa y claramente instituida en una norma o precepto legal, ello mediante la consagración de regímenes razonables de transición que procuran mantener los aspectos favorables de la normatividad social modificada o abolida y proteger los derechos adquiridos o las expectativas legítimas de los trabajadores o afiliados a la seguridad social; al igual que al establecer categóricamente tanto el constituyente como el legislador, que la nueva ley no puede “menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores” (resalta la Sala) para el presente caso -afiliados y sus beneficiarios-, conforme se desprende de lo expresado en el último inciso del artículo 53 de la Carta Superior y del artículo 272 de la Ley 100 de 1993.||Es por lo dicho, que al interior de esta Sala de Casación se ha venido aceptado la <condición más beneficiosa> como un principio legal y constitucionalmente aplicable a asuntos de seguridad social, en especial en materia pensional.

 

Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que “En ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una recomendación por la Conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier Miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o en la recomendación”.”. (Énfasis y subrayado, en el original)

 

45. En la misma dirección, en sentencia 40662 del 15 de febrero de 2011 (M.P. Carlos Ernesto Molina Monsalve) el Tribunal de Casación extractó los contenidos y linderos del principio de la condición más beneficiosa, y explicó las diferencias y similitudes con los criterios de favorabilidad e indubio pro operario, en los siguientes términos:

 

“La condición más beneficiosa, tiene adoctrinado la Sala, entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificarles el régimen pensional, sino a un grupo de personas, que si bien no tienen un derecho adquirido, se ubican en una posición intermedia habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbigracia, haber cumplido en su integridad la densidad de semanas necesarias que consagraba le ley derogada. A ellos, entonces, se les debe  aplicar la disposición anterior, es decir, la vigente para el momento en que las satisfizo. En ese horizonte, ha enseñado esta Corporación que tratándose de derechos que no se consolidan por un solo acto sino que suponen una situación que se integra mediante hechos sucesivos, hay lugar al derecho eventual, que no es definitivo o adquirido mientras no se cumpla la última condición, pero que sí implica una situación concreta protegida por la ley, tanto en lo que atañe al acreedor como al deudor, por lo que supera la mera o simple expectativa.||4º) Los principios de favorabilidad e indubio pro operario difieren de la condición más beneficiosa.||El primero se presenta en caso de duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo.||Las características primordiales son: (i) la duda surge sobre la aplicación de dos o más normas, entendidas éstas como “un enunciado hipotético al cual se enlaza una determinada consecuencia jurídica”; (ii) las disposiciones deben ser válidas y estar en vigor; (iii) deben regular la misma situación fáctica, y (iv) al emplearse debe respetarse el principio de la inescindibilidad o conglobamento, es decir, la norma escogida no solamente se utiliza íntegramente, sino como un todo, como un cuerpo o conjunto normativo.||A contrario sensu, el principio in dubio pro operario, se presenta cuando frente a una misma norma laboral surgen varias interpretaciones sensatas, la cual implica la escogencia del ejercicio hermenéutico que más le favorezca al trabajador. Además, tiene como particularidades las siguientes: (i) su aplicación se restringe para aquellos eventos en que nazca  en el juez una duda en la interpretación, es decir, si para él no existe, así la norma permita otras interpretaciones, no es obligatorio su empleo; (ii) los jueces no están obligados en todos los casos a acoger como correctas las interpretaciones que de las normas propongan las partes, tanto demandante como demandado, y (iii)  no se hace extensivo a los casos en que al juzgador pueda surgirle incertidumbre respecto de la valoración de una prueba, esto es, la que resulta de defecto o insuficiencia en la prueba de los hechos, dado que el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social consagra la potestad de los jueces de formar libremente su convencimiento y no los sujeta a una tarifa legal de prueba.||Por último, la condición más beneficiosa, se distingue porque: (i) opera en el tránsito legislativo, y ante la ausencia de un régimen de transición; (ii) se debe cotejar una norma derogada con una vigente, y (iii) el destinatario posee una situación jurídica concreta, la cual es protegida, dado que con la nueva ley se le desmejora.||Por lo brevemente expuesto se concluye que, si bien todas las reglas en precedencia son manifestaciones palpables de los postulados proteccionistas y tuitivos del derecho laboral y de la seguridad social, difieren entre si, por que, se reitera,  la primera, se refiere al conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, la segunda  alude a duda en la interpretación de una norma  y, la tercera, a la sucesión normativa, que implica la verificación entre una norma derogada y una vigente” (Énfasis y subrayado en el original).

 

46. En un primero momento la Sala de Casación Laboral sostuvo que el principio de la condición más beneficiosa tenía límites, y que se debía ponderar con el criterio de sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social en pensiones. Estimó que el resultado de esa ponderación hacía necesario que los sistemas jurídicos objeto de contrastación (o tránsito legislativo) se sucedieran de forma inmediata, pues de lo contrario se impondrían obligaciones económicas no previstas en los cálculos actuariales[46]. No obstante, recientemente el Tribunal de Casación varió su jurisprudencia para sostener que el principio de la condición más beneficiosa no afecta el criterio de sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social ya que este último corresponde a un mandato que recae exclusivamente en el legislador, aunque reiteró que “para poder aplicar el principio de la condición más beneficiosa (…), es necesario que el afiliado cumpla con la densidad de semanas de la norma inmediatamente precedente” (énfasis añadido). De este modo en Sentencia 38674 del 25 de julio de 2012  (M. P. Carlos Ernesto Molina Monsalve y Luis Gabriel Miranda), la Corte de Casación señaló lo siguiente:

 

“De otro lado, la aplicación del principio de la condición más beneficiosa no atenta contra el llamado principio constitucional de la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social.||En efecto, el llamado principio de sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social fue instaurado por el Acto Legislativo número 1° de 2005, al ordenar que “Las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas” (el subrayado no hace parte del texto original). Es evidente que, más que un principio, es una regla constitucional que impone al legislativo la obligación de que, cuando expida leyes que instauren o modifiquen sistemas de pensiones, sus disposiciones no atenten contra la sostenibilidad financiera de tales sistemas. Dicho con otras palabras, la Constitución prohíbe al Congreso establecer sistemas de pensiones financieramente insostenibles. Esta obligación para el órgano legislativo opera a partir de la vigencia del citado Acto Legislativo, o sea, a partir del 29 de julio de 2005.||Por la razón expuesta, la aplicación jurisprudencial del principio de la condición más beneficiosa no atenta contra la regla de la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, no sólo porque esta regla obliga específicamente al legislativo a partir de la fecha señalada, sino, sobre todo, porque la aplicación del principio señalado opera sobre unas personas que han reunido las exigencias fácticas que, bajo una normativa determinada, aseguraban a ellas o a sus sucesores la obtención de un derecho. Y al reunir esas exigencias fácticas, traducidas en una determinada densidad de cotizaciones, esas personas han igualmente satisfecho las exigencias de tipo financiero demandadas por el sistema, según la normativa vigente para ese momento. O sea, para el sistema vigente en ese momento, sus pensiones estaban financiadas al cumplir el tiempo exigido de cotización.||Esto último es particularmente importante, pues el hecho de que una persona haya cumplido con los requerimientos de cotización impuestos bajo una determinada normativa, significa que la pensión para la cual ha cotizado está garantizada por el propio estado, con lo cual se cumple otro elemento normativo adicionado al artículo 48 de la Constitución por el Acto Legislativo número 1 de 2005, en el sentido de que “El Estado garantizará (…) la sostenibilidad financiera del sistema pensional””. (Énfasis y subrayado en el original)

 

47. La Sala Novena de Revisión comparte la nueva posición de la Sala de Casación Laboral en relación con el alcance del criterio de sostenibilidad financiera, empero, se aparta de la consideración según la cual el principio de la condición más beneficiosa solo permite confrontar sistemas jurídicos inmediatamente sucesivos. En cuanto a lo primero es menester precisar que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional los criterios de sostenibilidad financiera no son fines en sí mismos ya que solo representan instrumentos de la Constitución Económica, subordinados al objetivo superior de materialización de los fines del Estado Social de Derecho. De este modo el artículo 334 de la C.P. modificado por el artículo 1 del A.L. 03 de 2011 consagra que el “marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho”(énfasis añadido), en tanto que en sentencia C-288 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas) la Sala Plena de la Corte Constitucional al estudiar la demanda de inconstitucionalidad por sustitución de la Carta formulada contra el Acto Legislativo 03 de 2011 que plasmó el criterio económico de sostenibilidad fiscal, recordó que “las normas que integran lo que se ha denominado por la jurisprudencia como la Constitución Económica, tienen de manera general un carácter instrumental y no son fines en sí mismos”.

 

48. En consecuencia, la cláusula de Estado Social de Derecho, los fines esenciales del Estado y los derechos fundamentales integrados en la parte dogmática de la Constitución priman sobre los criterios de sostenibilidad, pues estos últimos se subordinan a los primeros en tanto mecanismos de realización o efectividad de aquellos. De ahí que no es posible asegurar que los elementos de sostenibilidad como criterios orientadores de la actividad estatal deban ponderarse en los casos concretos con los principios constitucionales fundamentales, pues carecen de jerarquía normativa suficiente para confrontarlos (Art. 334 C.P.). En esa dirección la Sala Plena de la Corte en la sentencia C-288 de 2012 señaló que al ubicarse en planos jerárquicos diferentes, los mandatos dogmáticos determinaban la interpretación de los criterios de sostenibilidad, debiendo ceder en todo caso de aparente conflicto con los primeros:

 

“[L]a SF [Sostenibilidad Fiscal], en realidad no es un principio constitucional, sino una herramienta para la consecución de los fines del ESDD [Estado Social de Derecho]. No es válido concluir, en ese orden de ideas, que la SF redefina los objetivos esenciales del Estado, en tanto un instrumento de ese carácter no impone un mandato particular. Puede ser comprendida, a lo sumo, como una medida de racionalización de la actividad de las autoridades, pero en todo caso sometida a la consecución de los fines para el cual fue consagrada en la Constitución. Por ende, no es viable sostener que la SF deba ponderarse con los principios constitucionales fundamentales, habida consideración que un marco o guía para la actuación estatal carece de la jerarquía normativa suficiente para desvirtuar la vigencia de dichos principios, limitar su alcance o negar su protección por parte de las ramas y órganos del Estado. En otros términos, no puede plantearse un conflicto normativo, ni menos aún una antinomia constitucional, entre la sostenibilidad fiscal y los principios fundamentales del ESDD, pues están en planos jerárquicos marcadamente diferenciados”.

 

49. Debido a lo anterior los criterios de sostenibilidad no pueden suponer una injerencia indebida en el ámbito de autonomía e independencia reservado por la Constitución a los jueces de la República al momento de aplicar el ordenamiento jurídico y resolver los casos concretos sometidos a su escrutinio[47]. Al respecto, la sentencia C-288 de 2012 en comento precisó que “se impone una conclusión sobre la interpretación adecuada de la sostenibilidad fiscal: Como la SF es, por mandato superior, un criterio orientador que carece de la jerarquía propia de los principios fundamentales del Estado Social y Democrático de Derecho, estos sí con mandatos particulares que deben ser optimizados, no podrá predicarse en casos concretos que estos principios puedan ser limitados o restringidos en pos de alcanzar la disciplina fiscal, pues ello significaría que un principio constitucional que otorga identidad a la Carta Política sería desplazado por un marco o guía para la actuación estatal, lo que es manifiestamente erróneo desde la perspectiva de la interpretación constitucional”. (Énfasis añadido)

 

50. La denominación de los criterios de sostenibilidad económica como instrumentos dirigidos a la realización de los fines de la cláusula de Estado Social de Derecho implica que estos no pueden interpretarse de modo que supongan un obstáculo a la realización de las metas esenciales del Estado y la protección efectiva de los derechos fundamentales. Por ello el constituyente derivado de forma expresa adoptó una serie de poderosas cautelas normativas dirigidas a precaver una interpretación nociva sobre la obligación de materialización del Estado Social de Derecho. En ese sentido en relación con la sostenibilidad fiscal el artículo 334 C.P. establece (i) la prevalencia del gasto público social frente a las demás obligaciones del Estado; (ii) la categorización de la sostenibilidad como criterio meramente orientador de la actividad estatal, y no como elemento prescriptivo; (iii) la intangibilidad del núcleo esencial de los derechos fundamentales; (iv) la imposibilidad siquiera de alegar la sostenibilidad fiscal para restringir la protección de los derechos fundamentales, y menos aún para lesionar o negar su amparo y; (v) la inoperatividad de los criterios de sostenibilidad en la resolución de casos concretos por parte de una Alta Corte[48]. Es por esa razón que la única incidencia que este criterio tiene en la actividad judicial se da luego de proferida y ejecutoriada la sentencia a través de la posibilidad de iniciar incidente de impacto fiscal contra la misma, para que la Alta Corte estudie la viabilidad de modular o no los efectos de la decisión, bajo precisos límites constitucionales que impidan la infracción de la cosa juzgada predicada de la sentencia que decidió el caso concreto, y eviten la burla del sentido y efecto protector de la decisión[49].

 

51. De este modo, el artículo 334 C.P. señala (i) que “En cualquier caso el gasto público social será prioritario”; (ii) que “La sostenibilidad fiscal debe orientar a las ramas y órganos del poder público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica”; (iii) que “En ningún caso se afectará el núcleo esencial de los derechos fundamentales”; (iv) que “Al interpretar el presente artículo bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva” y; (v) que “El Procurador General de la Nación o uno de los ministros del gobierno, una vez proferida la sentencia por cualquier de las máximas corporaciones judiciales, podrán solicitar la apertura de un incidente de impacto fiscal, cuyo trámite será obligatorio” (Énfasis y subrayado añadido).

 

52. Tomando en consideración que el criterio de sostenibilidad financiera puede tener diferentes lecturas dependiendo de la concepción de política económica y economía política que se asuma, en el escenario del derecho a la seguridad social el artículo 48 superior hace recaer expresamente sobre el legislador la aplicación del mencionado criterio en tanto órgano de decisión política encargado de ordenar el gasto y configurar el funcionamiento del sistema de seguridad social. Para esta Sala de la Corte, el criterio de sostenibilidad no es aplicable por las autoridades judiciales en el análisis de  juicios concretos (casos contenciosos concretos), pues las consecuencias sobre la sostenibilidad del sistema derivadas del costo de las distintas prestaciones han sido advertidas y calculadas previamente por el ejecutivo y el legislador en tanto competentes para planear y ordenar el gasto público, y quienes cuentan con los estudios sobre los ingresos y egresos del Estado, y las estadísticas y panorámica de asignación financiera del conjunto de obligaciones económicas del Estado a través del Plan Nacional de Desarrollo, la configuración del Presupuesto General de la Nación y los demás instrumentos pertinentes.

 

53. Y es que una posición en contrario implicaría que el juez de la causa concreta debería asumir funciones de planeación y ordenación del gasto público, contraviniendo el principio de separación de poderes, subordinando a criterios financieros la interpretación y aplicación del derecho, estableciendo mediante proyecciones matemáticas y económicas el costo del derecho para cada caso concreto, y procediendo a su protección o negación atendiendo a la disponibilidad presupuestal, previo análisis del cumplimiento del principio de priorización del gasto público social en el conjunto del Presupuesto General de la Nación. La Sala resalta que en el Estado de Derecho la función de los jueces de la República consiste en aplicar e interpretar el ordenamiento jurídico con el objeto de garantizar los derechos de las personas y servir de vía pacífica e institucionalizada para la resolución de las controversias.

 

54. De este modo el principio de eficiencia del sistema de seguridad social comporta para el legislador la obligación de construir disposiciones jurídicas claras, precisas, coherentes con el sistema y armónicas con la Constitución. Corresponde a los jueces aplicar el ordenamiento jurídico de conformidad con la Constitución, inaplicar la legislación en los eventos en que sus preceptos quebranten abiertamente la norma suprema, e integrar el ordenamiento jurídico colmando los vacíos de regulación o salvando las contradicciones presentes en las cláusulas legislativas, de acuerdo con los principios protectores del derecho del trabajo y la seguridad social, entre ellos el de la condición más beneficiosa al afiliado o beneficiario de la seguridad social[50]. En ese sentido los eventuales costos financieros derivados de las carencias de regulación legislativa no pueden suponer un obstáculo para la función encomendada por la Constitución a los jueces de la República como intérpretes supremos del ordenamiento jurídico, máxime si la propia Carta garantiza la separación de poderes y establece que el Estado asegurará “la sostenibilidad financiera del sistema pensional” (Art. 48 C.P.) y “el derecho al pago oportuno (…) de las pensiones legales” (Art. 53 C.P.), lo que se traduce en la obligación para el ejecutivo y el legislativo, de disponer (en el marco de sus atribuciones) lo necesario para costear monetariamente el funcionamiento del sistema pensional y sufragar las prestaciones reconocidas administrativa y judicialmente[51].

 

55. Se concluye, los criterios de sostenibilidad representan instrumentos financieros que sirven de herramienta en los escenarios de planeación y ordenación del gasto público, ámbitos reservados por la Constitución a los órganos ejecutivo y legislativo. En el escenario de la actividad judicial de las Altas Cortes, (i) el criterio de sostenibilidad no resulta aplicable en la decisión de juicios concretos como por ejemplo los contenciosos desarrollados en la jurisdicción ordinaria o en el escenario de revisión de tutela; (ii) el criterio de sostenibilidad solo opera luego de ejecutoriada la sentencia que pone fin al caso concreto sometido a escrutinio de la Alta Corte, esto es, en el trámite del incidente de impacto fiscal. En esta última hipótesis; (iii) no basta la alegación genérica del criterio de sostenibilidad fiscal para tenerlo como elemento relevante o admisible en el análisis de la eventual modulación de los efectos del fallo en el trámite incidental, pues es indispensable que el interesado justifique adecuadamente su postura y acredite suficientemente el respeto de las cautelas normativas contenidas en el artículo 334 de la C.P. y en las demás disposiciones de la Carta, sin perjuicio del cumplimiento de los restantes requisitos que debe desarrollar el legislador[52] y la decisión definitiva que tome la autoridad judicial correspondiente[53].

 

56. Ahora bien, en lo relativo a la posición de la Sala de Casación Laboral sobre la imposibilidad de confrontar regímenes jurídicos que no son inmediatamente sucesivos para efecto de aplicar el principio de la condición más beneficiosa, la Sala Novena de Revisión considera que si bien la protección de los derechos eventuales tiene límites como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional y ordinaria, el argumento acogido por la Sala de Casación desconocería que las mencionadas restricciones están dadas por criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Para esta Sala de la Corte Constitucional no basta efectuar reformas legislativas sucesivas para suprimir la protección de las expectativas legítimas. Una medida tal desconocería la necesidad de tomar en consideración aspectos como la proximidad entre el cambio legislativo que varió los presupuestos de reconocimiento de la garantía pretendida y el instante en que la persona adquiriría definitivamente la pensión, la intensidad del esfuerzo económico desplegado por el afiliado, entre otros elementos indispensables para determinar una protección razonable y proporcionada de los derechos eventuales como por ejemplo los índices de desempleo, los niveles de informalidad laboral o la ausencia o presencia de mecanismos de protección social supletorios[54].

 

57. Es posición de la Sala Novena de Revisión que la defensa de los derechos eventuales en el ámbito pensional impone el estudio de la situación jurídica particular, atendiendo a los aspectos relevantes del caso concreto y las características de la prestación cuya adquisición está próxima a realizarse. De esta manera puede suceder que en una situación resulte determinante el esfuerzo de cotización del afiliado, mientras que en otra ese elemento quede en un segundo plano tomando mayor importancia aspectos como la edad, el tiempo de servicio, el porcentaje exigido para la declaratoria de invalidez, e incluso la mayor o menor distancia en que se cumplirían la totalidad de presupuestos pensionales.

 

58. Finalmente, la Sala Novena de Revisión estima pertinente precisar que la defensa de los derechos eventuales y el empleo de la condición más beneficiosa no se restringen al campo de las garantías pensionales en un régimen contributivo. Estos principios son transversales a las distintas situaciones amparadas por los derechos del trabajo y la seguridad social. En ese orden, el alcance establecido por la Sala en esta ocasión no puede entenderse como una negación de su utilización en otras áreas del derecho de la seguridad social y el trabajo, ni como la delimitación general de las reglas aplicables a las diferentes situaciones pasibles de protección.

 

La protección de los derechos pensionales en curso de adquisición mediante la salvaguarda del esfuerzo laboral y económico de los potenciales beneficiarios de una pensión.

 

59. Por regla general los sistemas pensionales contributivos son establecidos como conjuntos normativos cerrados que se estructuran bajo una lógica interna de financiamiento y cobertura, y fijan de forma específica los requisitos de acceso a las prestaciones que el mismo contempla (principio de conglobamento, supra 29 a 31). Así por ejemplo, la Ley 100 de 1993 consagra dos regímenes pensionales excluyentes pero coexistentes entre sí, a saber el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. De ahí que la normatividad aplicable a los afiliados o beneficiarios es la dispuesta para su respectivo régimen, sin que sea posible, en principio, la aplicación de la legislación que regula un régimen diverso. A su turno, la reglamentación de los presupuestos de acceso a cada una de las prestaciones consagradas en los respectivos regímenes pensionales, obedece a un diseño propio, y por ello, no es válido prima facie, acudir a requisitos plasmados para la consolidación de beneficios pensionales distintos al solicitado, tomando lo favorable de una y otra prestación del mismo régimen.

 

60. Sin embargo, la indicada separación funcional de los regímenes y prestaciones no es absoluta por las siguientes razones: (i) la connotación de sistema que envuelve la protección pensional implica que sus partes actúen de forma armónica con el todo, orientando su operatividad a la realización de los fines que determinan la instauración de un dispositivo de salvaguarda contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte; (ii) el sistema pensional se inserta en un conjunto más amplio de protección integral de seguridad social y se incrusta en el marco del ordenamiento constitucional, el que condiciona su diseño y funcionamiento, así como la interpretación de las normas jurídicas infraconstitucionales que lo componen y; (iii) en los regímenes contributivos el instrumento principal y común para el reconocimiento de las prestaciones está dado por la satisfacción de un mínimo de cotizaciones. Por esa razón el ordenamiento jurídico salvaguarda intensamente el esfuerzo económico (o laboral) realizado por los afiliados, y otorga efectividad a las cotizaciones en tanto mecanismo de consolidación de la protección pensional buscada por el derecho a la seguridad social en los ingresos, permitiendo que los aportes realizados en un régimen sean tenidos en cuenta en el otro al instante de establecer la satisfacción de los requisitos de acceso a las prestaciones.

 

61. La consideración expuesta resulta profundamente relevante en un sistema pensional como el establecido en la Ley 100 de 1993 en el que el reconocimiento de las prestaciones depende de la acumulación de una cantidad elevada de aportes (pensión de vejez en el régimen de ahorro individual), una carga de solidaridad intergeneracional importante (pensión de vejez en el régimen de reparto simple), o un mínimo de semanas de cotización que otorgue un estado de protección frente a la futura e incierta realización de las contingencias invalidez o muerte (pensiones de invalidez y sobrevivientes en cualquiera de los dos regímenes). Debido a que la satisfacción de estos requisitos puede resultar ardua y verse truncada por la informalidad de las relaciones laborales, los periodos prolongados de desempleo o la fluctuación de la capacidad contributiva de los afiliados (entre otros factores), el ordenamiento jurídico salvaguarda intensamente el esfuerzo económico realizado por las personas (que buscan la consolidación de las prestaciones) mediante la consagración de mecanismos de coordinación entre los distintos sistemas pensionales, y de las diferentes prestaciones entre sí.

 

62. En efecto, el artículo 2 de la Carta dispone que son fines esenciales del Estado “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución”; el artículo 13 C.P. protege el esfuerzo de las personas en tanto criterio de reparto de las oportunidades, beneficios y cargas públicas; el artículo 53 inciso 5 C.P., en armonía con el parágrafo del artículo 334 C.P. establece la prohibición de menoscabo de los derechos de los trabajadores; mientras que los incisos 9 y 12 del artículo 48 C.P. otorgan efectividad y protección a las cotizaciones al disponer que estas necesariamente se tendrán en cuenta para el reconocimiento y liquidación de las prestaciones pensionales en los regímenes contributivos.

 

63. Esta faceta del principio de protección de los derechos en curso de consolidación también se encuentra consagrada en el corpus iuris del derecho internacional de los derechos humanos y en distintos convenios bilaterales suscritos por el Estado colombiano. De esta manera el artículo 30 del Convenio 128 de la OIT relativo a las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes dispone que “La legislación nacional deberá, bajo condiciones prescritas, prever la conservación de los derechos en curso de adquisición respecto de las prestaciones contributivas de invalidez, vejez y sobrevivientes”. A su turno, para regular lo concerniente a las cotizaciones o periodos laborados por los trabajadores inmigrantes en vigencia de diversos sistemas pensionales nacionales, la OIT adoptó en 1982 el Convenio 157 sobre la conservación de los derechos en materia de seguridad social[55]. En líneas generales el Convenio distingue entre los derechos adquiridos y los derechos en curso de adquisición, y dispone frente a estos últimos la totalización de los periodos de seguro, empleo, actividad profesional o residencia, según el caso, a fin de (i) la admisión al seguro voluntario o la continuación facultativa del seguro en cada Estado y; (ii) la adquisición, conservación o recuperación de los derechos pensionales, e incluso, el cálculo de las respectivas prestaciones.

 

64. En aplicación de este principio el Estado colombiano en diferentes tratados bilaterales sobre seguridad social se obligó a respetar los derechos en curso de adquisición de los extranjeros residentes en Colombia con el objeto de permitir la armonización y totalización de los requisitos pensionales satisfechos en uno u otro Estado firmante. Los anotados instrumentos internacionales consagran la efectividad de las cotizaciones efectuadas en cada nación para el reconocimiento de prestaciones económicas y la armonización de las normas jurídicas que reglan las prestaciones asistenciales y contributivas dirigidas a cubrir las contingencias de invalidez, muerte y vejez. Al respecto pueden ser consultados, entre otros, los siguientes convenios: (i) el “Acuerdo sobre seguridad social con Uruguay”, aprobado por la Ley 826 de 2003 y declarado exequible mediante sentencia C- 279 de 2004 (M.P. Marco Gerardo Monroy); (ii) el "Convenio de Seguridad Social entre la República de Colombia y el Reino de España", aprobado a través de la Ley 1112 de 2006 y declarado exequible mediante sentencia C-858 de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda) y; (iii) el “Convenio de seguridad social entre la República de Colombia y la República de Chile”, aprobado mediante Ley 1139 de 2007 y declarado exequible en sentencia C- 291 de 2008 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla).

 

65. Igualmente, la efectividad de las cotizaciones y la defensa del esfuerzo económico de los afiliados a la seguridad social es amparada por el legislador nacional a través de (i) dispositivos de totalización de períodos cotizados en el sector público y privado[56]; (ii) la regla de efectividad de los periodos trabajados o cotizados en regímenes derogados[57]; (iii) el otorgamiento de eficacia a las aportaciones efectuadas en cualquiera de los regímenes del sistema general de pensiones[58] y; (iv) el criterio de utilidad del cumplimiento parcial de los requisitos de una prestación más exigente a la que se reclama[59].

 

66. Al igual que sucede con la defensa de las expectativas legítimas, la configuración del principio de efectividad de las cotizaciones y salvaguarda del esfuerzo económico de los afiliados al sistema  de pensiones compete al legislador. Sin embargo, cuando este omite total o parcialmente el establecimiento de regulaciones normativas que permitan su operatividad, o habiéndolo hecho su aplicación al caso concreto se advierte problemática en términos de protección iusfundamental, el juez de la causa como intérprete del ordenamiento jurídico debe materializar, bajo determinados límites de razonabilidad y proporcionalidad, los objetivos o fines de protección que el sistema integral de seguridad social persigue en favor de las personas.

 

67. Las autoridades judiciales de las diversas jurisdicciones han aplicado el principio de efectividad de las cotizaciones al momento de resolver diversos problemas de aplicación e interpretación de la legislación pensional[60]. Empero, teniendo en cuenta el problema jurídico que la Corte debe resolver en esta oportunidad, la Sala únicamente se referirá a la regla jurisprudencial relativa a la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 del ISS en los casos en que el instituto no permite la acumulación de tiempos no cotizados directamente a dicha entidad. Pasa la Sala a pronunciarse sobre la materia.

 

La jurisprudencia nacional relativa a la posibilidad de acumular, al aplicar el Acuerdo 049 de 1990, el tiempo de servicio prestado a empleadores que no efectuaron cotizaciones al ISS, con los aportes realizados directamente a dicho instituto. Precedente constitucional sobre la materia.

 

68. La jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia de manera invariable ha sostenido que al aplicar el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año únicamente es posible tomar en consideración las cotizaciones efectuadas directamente al ISS, bien sea por los servidores estatales o privados. La posición del Tribunal de Casación se apoya en la ausencia, en el Acurdo 049 de 1990, de un dispositivo de acumulación de tiempos como los dispuestos en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 (pensión por aportes) o en los artículos 13 y 33 de la Ley 100 de 1993. En otras palabras, la tesis de la Corte Suprema de Justicia descansa en la aplicación estricta del principio de conglobamento, pues para efecto de reconocer las prestaciones pensionales consagradas en el Acuerdo 049 de 1990 no permite la utilización de disposiciones jurídicas consignadas en regímenes jurídicos distintos a este. Al respecto la Sala de Casación Laboral en sentencia 23611 de 2004 (M.P. Gustavo José Gnecco Mendoza), reiterada posteriormente en sentencias 35792 de 2009 y 41672 de 2011 (M.P. Jorge Mauricio Burgos Ruiz)[61], consignó lo siguiente:

 

“Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable. Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.||“Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella. Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990” (subrayado añadido).

 

69. Por su parte, a partir de la sentencia T-090 de 2009 (M.P. Humberto Sierra Porto) la Corte Constitucional en una línea jurisprudencial pacifica y decantada ha sostenido que al resolver sobre el reconocimiento de una prestación consagrada en el Acuerdo 049 de 1990 sí es posible tomar en consideración tiempos servidos a empleadores públicos o privados que no cotizaron directamente al régimen de prima media del extinto Instituto de Seguros Sociales, junto con los aportes efectuados a dicho instituto. Cabe precisar, sin embargo, que la tesis del Tribunal Constitucional no se ha fundado en los principios de amparo de los derechos en curso de adquisición y condición más beneficiosa, sino en el principio constitucional de indubio pro operario que obliga al operador jurídico a optar por la interpretación de la ley de la seguridad social que resulte más beneficiosa para el extremo débil de la relación jurídica (Supra 28).

 

70. En la sentencia T-090 de 2009 la Corte estudió el caso de una persona que solicitaba la pensión de vejez bajo la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, pero a quien el ISS le había negado su reconocimiento argumentando que no resultaba posible acumular el tiempo prestado como servidor público no cotizado al ISS, con el aportado directamente al anotado instituto. Al resolver el asunto la Sala encontró que sobre la normatividad del Acuerdo 049 de 1990 concurrían dos interpretaciones razonables, una de las cuales permitía acumular el tiempo no cotizado al ISS con el aportado directamente a dicho instituto, mientras que la otra negaba esa posibilidad. Las posiciones hermenéuticas contrapuestas fueron explicadas por la Corporación así:

 

“21.- La Sala advierte que la presunta vulneración de los derechos fundamentales del peticionario surge de la existencia de dos interpretaciones acerca de la posibilidad de acumular tiempo laborado en entidades estatales, en virtud del cual no se efectuó cotización alguna, y aportes al ISS derivados de una relación laboral con un empleador particular, con el fin de obtener el número de semanas necesarias para el reconocimiento de la pensión de vejez, cuando se es beneficiario del régimen de transición.||Una de las interpretaciones señala que el acuerdo 49 de 1990, norma que el actor pretende le sea aplicada en virtud del régimen de transición, nada dice acerca de la acumulación antes explicada, razón por la cual, si el peticionario desea que se le haga esta sumatoria, debe acogerse a los artículos de la ley 100 de 1993 que regulan los requisitos de la pensión de vejez, disposición que sí permite expresamente la acumulación que solicita (artículo 33, parágrafo 1). Tal conclusión es apoyada por el tenor literal del parágrafo 1 del artículo 33, que prescribe que las acumulaciones que prevé son sólo para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el artículo 33[62], lo que excluiría estas sumatorias para cualquier otra norma, en este caso, para el acuerdo 49 de 1990.||Como consecuencia de esta interpretación, el actor “perdería” los beneficios del régimen de transición pues debe regirse de forma integral por la ley 100 de 1993 para adquirir su pensión de vejez.

 

La otra interpretación posible se basa en el tenor literal del artículo 36 de la ley 100 de 1993 que regula el régimen de transición del cual es beneficiario el actor. Esta disposición señala que las personas que cumplan con las condiciones descritas en la norma[63] podrán adquirir la pensión de vejez con los requisitos de (i) edad, (ii) tiempo de servicios o  número de semanas cotizadas y (iii) monto de la pensión de vejez establecidos en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, y que las demás condiciones y requisitos de pensión serán los consagrados en el sistema general de pensiones, es decir, en la ley 100 de 1993. En este orden de ideas, por expresa disposición legal, el régimen de transición se circunscribe a tres ítems, dentro de los cuales no se encuentran las reglas para el cómputo de las semanas cotizadas, por lo tanto, deben ser aplicadas las del sistema general de pensiones, que se encuentran en el parágrafo 1 del artículo 33, norma que permite expresamente la acumulación solicitada por el actor”.

 

71. Bajo tal perspectiva la Sala concluyó que en el asunto era necesario aplicar la interpretación más provechosa al afiliado de la seguridad social, pues se satisfacían los presupuestos jurisprudenciales dispuestos para ello. En ese sentido concedió la tutela constitucional invocada, y ordenó al ISS que resolviera el asunto con fundamento en los requisitos pensionales del Acuerdo 049 de 1990, totalizando los tiempos públicos no cotizados al ISS con los periodos aportados directamente al instituto. Lo anterior sin perjuicio de la facultad que le asiste al ISS en lo concerniente al recaudo del respectivo soporte financiero mediante los instrumentos de coordinación administrativa existentes, o la declaratoria judicial a que haya lugar[64].

 

72. La posición adoptada por la Sala Octava de Revisión en la sentencia T-090 de 2009 ha sido acogida por las distintas salas de revisión de la Corte Constitucional en las sentencias T-398 de 2009[65], T-583 de 2010[66], T-695 de 2010[67], T-760 de 2010[68], T-093 de 2011[69], T-334 de 2011[70], T-559 de 2011[71], T-714 de 2011[72], T-100 de 2012[73] y T-360 de 2012[74], entre otras. La Sala Novena de Revisión acompaña la solución que la jurisprudencia constitucional a venido otorgando al asunto y por ello reitera en esta ocasión la anotada jurisprudencia. Sin embargo, a la luz de la sistematización de los principios protectores del derecho del trabajo efectuada en esta providencia, estima que el asunto puede ser justificado de una forma más adecuada en arreglo a los principios de protección de las expectativas legítimas y de amparo de los derechos en curso de adquisición.

 

73. En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegió los derechos eventuales o expectativas legítimas a una pensión de vejez “de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados”. En ese sentido dispuso que los beneficiarios del régimen de transición tienen derecho a que los requisitos de edad, tiempo de servicio, número de semanas cotizadas y monto de la pensión de vejez se rigen por la normatividad vigente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, en tanto que los demás aspectos estarán gobernados por las disposiciones del nuevo sistema integral de pensiones.

 

74. Entonces, no cabe duda que para los beneficiarios del régimen de transición que aspiran al reconocimiento de una pensión de vejez en aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 (exige un mínimo de 500 semanas cotizadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o 1000 semanas aportadas en cualquier tiempo) resulta aplicable la primera parte del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[75], mientras que en lo relativo a la financiación de la prestación (no su reconocimiento) se debe dar trámite a lo consagrado en la segunda parte del anotado inciso y artículo[76], en armonía con el instrumento de totalización de tiempos y cotizaciones contenido en el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993[77]. Lo anterior si se tiene en cuenta que el referido mecanismo de acumulación tan solo representa un elemento instrumental de la pensión de vejez encaminado a la financiación de la prestación mediante el reparto de la responsabilidad de aportación que le corresponde a cada uno de los empleadores, cajas de previsión social o administradoras de pensiones, a través del pago del bono pensional respectivo.

 

75. La hipótesis señalada no vulnera el criterio de conglobamento pues como se explicó el mismo no es de carácter absoluto, encontrando excepciones en diversas hipótesis legislativas y jurisprudenciales (Supra 29 a 31). Así, en esta oportunidad la aplicación de dos regímenes normativos distintos se encuentra habilitada por el propio legislador en tanto herramienta de salvaguarda de las expectativas legítimas de acceder a una pensión de vejez y de protección de los derechos en curso de adquisición. Con todo, la Sala precisa que la posibilidad de totalización de tiempos laborados o cotizaciones opera incluso en ausencia de habilitación legislativa ya que la protección de las expectativas legítimas y de los derechos en curso de adquisición se encuentra garantizada en la Constitución Política, por lo que siempre será procedente la aplicación directa de la norma superior para ordenar la mencionada acumulación, sin perjuicio de la facultad que le asiste al obligado en lo concerniente al recaudo del soporte financiero a través de los instrumentos de coordinación administrativa existentes o la declaratoria judicial a que haya lugar.

 

Del caso concreto

 

Del cumplimiento de los presupuestos procesales de la acción de tutela (procedibilidad formal)  formulada contra la providencia del Tribunal Superior de Barranquilla acusada en el presente trámite

 

76. La consagración de los requisitos formales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales parte de la premisa según la cual los medios ordinarios de defensa judicial previstos por el legislador son idóneos y eficaces, en términos generales, para la protección de todos los derechos, incluidos los de rango constitucional; asume el respeto de esos medios como una exigencia del principio democrático, en la medida que la Constitución concede al Congreso de la República la facultad más amplia de configuración del derecho procedimental; adopta un compromiso con el debido proceso en la faceta de juez natural y el principio de especialidad de jurisdicción, en cuanto en los trámites ordinarios se efectúa el más extenso debate probatorio y se concreta el contenido normativo de las disposiciones infraconstitucionales mediante el ejercicio interpretativo realizado por el respectivo órgano de cierre de cada jurisdicción y; establece un equilibrio entre los principios de cosa juzgada, autonomía e independencia judicial, y la protección privilegiada de los derechos fundamentales. Por ese conjunto de consideraciones, cuando la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales su estudio debe realizarse con especial rigor.

 

77. Empero, la Corte Constitucional también ha señalado que el análisis formal de procedibilidad, independientemente del escenario en que se ejercite la acción de tutela, debe efectuarse en arreglo a las particularidades fácticas y normativas que rodean el asunto iusfundamental concreto. En ese sentido, la Sala estima imprescindible tomar en cuenta que el artículo 1 de la Constitución Política identifica al Estado colombiano como Social de Derecho. Este principio se proyecta de forma inmediata en los incisos 2 y 3 del artículo 13 superior, los que ordenan la superación de las desigualdades materiales existentes, la promoción de las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, la adopción de medidas positivas en favor de grupos discriminados o marginados, y la salvaguarda reforzada de aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. Adicionalmente, es pertinente indicar que el artículo 229 superior garantiza el derecho de toda persona a acceder en igualdad de condiciones a la administración de justicia.

 

78. Debido a lo anotado en precedencia, cuando la acción de tutela es presentada por personas de especial protección constitucional, el juez debe (i) efectuar el análisis de procedibilidad formal bajo criterios amplios o flexibles dada la tutela reforzada que la Carta concede en favor de estos colectivos y, (ii) tomar en cuenta que aún dentro de la categoría de personas de especial protección constitucional existen diferencias materiales relevantes que rompen su horizontalidad y los sitúan en disímiles posiciones de vulnerabilidad que merecen distintos grados de protección.

 

79. Bajo tal perspectiva, es necesario tener en cuenta que aunque el amparo constitucional se dirige en el presente caso contra una providencia judicial, el trasfondo del asunto implica la discusión sobre la garantía adecuada de un derecho pensional de carácter vitalicio que no estaría satisfecho (pensión de vejez). Esta consideración resulta de la mayor relevancia ya que los beneficiarios de la pensión de vejez son por regla general personas con importantes grados de vulnerabilidad en razón de su pérdida de capacidad laboral y el deterioro de sus condiciones de salud producto de los quebrantos propios de la tercera edad, lo que les impide realizar actividades económicas productivas que reviertan en la posibilidad de asegurar el mínimo vital en una de las etapas de la vida en las que se requiere mayor apoyo y protección social.

 

80. Exigir en este contexto idénticas cargas procesales a personas que a causa de su avanzada edad soportan diferencias materiales relevantes frente a quienes no se encuentran en estado de vulnerabilidad alguno, puede resultar discriminatorio y comportar una infracción constitucional al derecho al acceso a la administración de justicia en igualdad de condiciones. Atendiendo a dicha realidad y a la obligación de analizar la procedibilidad de la acción de tutela en arreglo a las condiciones fácticas y normativas del caso concreto, la Corte Constitucional ha adoptado posiciones jurisprudenciales diferenciales en relación con las reglas formales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales que buscan en última instancia el amparo de derechos de naturaleza pensional. De este modo, en múltiples casos la Corte ha flexibilizado ostensiblemente el análisis de los presupuestos de inmediatez[78] y subsidiariedad. Lo anterior por cuanto, como se ha dicho, este colectivo ha tenido que asumir cargas que se advierten profundamente desproporcionadas para quienes, paradójicamente, la Constitución ordena una especial protección.

 

Realizadas las anteriores precisiones, pasa la Sala Novena de Revisión a efectuar el estudio formal de procedibilidad.

 

Relevancia Constitucional

 

81. El asunto planteado a esta Sala de Revisión posee relevancia constitucional en tanto hace referencia a la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social en su contenido de acceso a una pensión de vejez.

 

El agotamiento de los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios

 

82. Frente al recurso extraordinario de casación, la Sala precisa que el numeral segundo del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo señala que en materia laboral el recurso de casación procede por los siguientes motivos: “2. Contener la sentencia de decisiones que hagan más gravosa la situación de la parte que apeló de la de primera instancia, o de aquella en cuyo favor se surtió la consulta”. De ahí que las providencias emitidas en ejercicio del grado jurisdiccional referido solo son pasibles de casación cuando los fallos sean más gravosos para la entidad territorial o el trabajador derrotado, que la sentencia de única instancia. Bajo estos presupuestos los proveídos de consulta no tienen cuantía para estudiar la procedencia del citado recurso extraordinario.

 

83. En el caso concreto, la sentencia del Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla fue desfavorable en todo sentido para la demandante, escenario que se confirmó con el fallo de la Sala Laboral del Tribunal Superior de esa ciudad, de modo que la autoridad judicial accionada no agravó la situación de la señora Peinado Castro. Por lo tanto se concluye que el fallo de consulta no era pasible de ese medio extraordinario de defensa judicial, comoquiera que no concurren las causales de procedencia casacional necesarias para ello[79].

 

Atendido a este panorama la Sala encuentra cumplido el requisito de subsidiaridad de la acción de tutela.

 

El principio de inmediatez

 

84. En criterio de la Sala Novena de Revisión en el presente caso se cumple el requisito de inmediatez, pues la Corte ha precisado que tratándose de acciones de amparo que envuelvan la protección de un derecho fundamental de naturaleza pensional cuyo cumplimiento es producto de una obligación de tracto sucesivo, el presupuesto de inmediatez se entiende satisfecho mientras no se haya protegido el mismo, ya que en este caso la vulneración iusfundamental se torna constante.[80]

 

Que, en caso de tratarse de una irregularidad procesal, ésta tenga incidencia directa en la decisión que resulta vulneratoria de los derechos fundamentales.

 

85. Este requisito no es aplicable al caso concreto pues la irregularidad que se alega es de carácter sustancial.

 

Que el actor identifique, de forma razonable, los hechos que generan la violación y que ésta haya sido alegada al interior del proceso judicial, en caso de haber sido posible.

 

86. Como se expuso en los antecedentes de esta sentencia y en el planteamiento del problema jurídico, la accionante logró estructuras tres cargos constitucionales contra la sentencia del Tribunal Superior de Barranquilla que negó el reconocimiento de la pensión de vejez pretendida. De este modo se encuentra satisfecho el requisito.

 

Que el fallo controvertido no sea una sentencia de tutela.

 

87. Al respecto, basta señalar que la sentencia judicial que se considera vulneratoria de los derechos fundamentales se produjo en el escenario del proceso ordinario laboral.

 

Del estudio de fondo de la acción de tutela contra las sentencias acusadas en el proceso de la referencia.

 

88. La Sala enfocará su estudio en lo resuelto por el Tribunal Superior de Barranquilla en la medida que como juez de consulta tenía la función de corregir o mantener los fundamentos y sentido de la sentencia dictada en única instancia por el Juzgado Octavo Laboral de la misma ciudad, sin perjuicio de las referencias necesarias a la decisión del juez a quo ordinario que efectuará la Corporación. Igualmente, la Sala Novena de Revisión encuentra que los argumentos que debe emplear para solucionar los problemas jurídicos formulados en esta oportunidad contienen elementos que permiten su empleo concurrente. Por esa razón la Sala analizará de forma conjunta los siguientes reproches (i) defecto fáctico por ausencia de valoración probatoria del documento aportado para acreditar el presunto tiempo de servicio prestado por la demandante en la alcaldía municipal de Chiriguaná; (ii) defecto por ausencia de motivación de la decisión judicial, en particular por no señalar las razones que condujeron a la no valoración del documento probatorio recién anotado y; (iii) defecto sustantivo por falta de aplicación de la segunda parte del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el parágrafo primero del artículo 33 de la misma legislación.

 

89. Vistos los problemas jurídicos formulados y las pruebas aportadas al proceso de tutela, la Sala encuentra que los reproches presentados contra la sentencia dictada en grado jurisdiccional de consulta por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla en el trámite ordinario de Beatriz Elena Peinado contra el Instituto de Seguros Sociales están llamados a prosperar, por las siguientes razones:

 

90. Mediante auto del 26 de septiembre de 2013 el Magistrado sustanciador ordenó al Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla la remisión a esta Corporación, en calidad de préstamo, del expediente contentivo del proceso ordinario laboral de Beatriz Elena Peinado Castro contra el Instituto de Seguros Sociales, radicado bajo el número 2009-00364 de ese Despacho. Revisado el expediente ordinario la Sala constata que en el acápite de pruebas del escrito de demanda se relaciona el documento denominado “C) Certificado de tiempo laborado en la Alcaldía de Chiriguaná-Cesar”, el que se observa a folio 8 del proceso.

 

91. El documento aportado se encuentra suscrito por quien se identifica como José Miguel Rojas Rangel en su condición de Jefe de Talento Humano y Administrativo, y contiene la siguiente información:

 

“El Jefe de la Unidad de Talento Humano y Servicios Administrativos del Municipio de Chiriguaná-Cesar.

 

Certifica:

 

Que la Señora Beatriz Elena Peinado Castro, identificada con cédula de ciudadanía No. 26.732.073 de Chiriguaná-Cesar, laboró para el Municipio de Chiriguaná-Cesar, NIT. 800096585-0, en los siguientes cargos:

 

·        Oficial Mayor de la Alcaldía Municipal, desde el diecinueve (19) de enero de mil novecientos sesenta y ocho (1968) nombrada mediante Decreto No. 007 registrado en el Libro de Acta de posesión, foliado No. 10 de fecha enero diecinueve (19) de 1968 siendo alcalde del municipio de Chiriguaná para la época el señor Honorio Hernández, hasta el treinta y uno (31) de julio de mil novecientos sesenta y ocho (1968), la remplaza el señor Hernando Peinado Castro, quien se posesiona el primero (1°) de agosto de mil novecientos sesenta y ocho (1968) como Interino Oficial Mayor de la Alcaldía Municipal, mediante Decreto Mo. 56 del primero (1°) de agosto de 1968, registrado en el Libro Acta de Posesión folio 138 del mismo año.

 

·        Se posesiona el diez (10) de julio de mil novecientos ochenta y nueve (1989) como Tesorera Municipal, en remplazo del señor Cástulo Batista, mediante Acta de Posesión No. 166 y Decreto de Nombramiento No. 56 de julio cinco (05) de mil novecientos ochenta y nueve (1989), con sueldo devengado de cincuenta y cinco mil pesos M/L. ($55.00, oo). Siendo alcalde del Municipio de Chiriguaná, el señor Pedro A. García Peña, hasta el ocho (08) de enero de mil novecientos noventa y uno (1991), la remplazó el señor José Manuel Martínez Cuello, identificado con cédula de ciudadanía No. 5.559.747 de Bucaramanga, según Acta de Posesión No. 361- del Libro de Actas.

 

Dado en el Municipio de Chiriguaná-Cesar, a los once (11) días del mes de septiembre de dos mil ocho (2008)”.

 

92. Posteriormente, el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla al dictar sentencia en audiencia del 25 de junio de 2010 no incluyó el anterior documento al momento de contabilizar las semanas indispensables para acceder al derecho pensional pretendido por la actora, ni señaló las razones de su conducta omisiva, pues solo se refirió a los documentos que acreditaron las cotizaciones realizadas directamente al ISS y los periodos en mora de traslado por uno de los empleadores de la accionante. Al respecto manifestó: “En lo atinente a las semanas cotizadas según los reportes de las mismas aportados por la demandante y la demandada obrantes a folios 10 a 16; 54 y 57 a 60, se observa no se encuentran acreditadas las 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, es decir entre el 16 de octubre de 1984 al 16 de octubre de 2004, tiempo en que debió cotizar las 500 semanas y el actor solo cotizó 401.05, sumándole 77.14 semanas las cuales se encontraban en mora el empleador Pedro José García, suman un total de 478.19 semanas, ni cotizó las 1000 semanas, exigidas por la ley en comento, incumpliéndose las exigencias fácticas para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez, en tal virtud, se estima que no se accederá a su pedimento y, como consecuencia, se absolverá al demandado de los cargos incoados en el libelo de la demanda” (énfasis añadido).

 

93. A su turno, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla en sentencia que decidió el grado jurisdiccional de consulta, incurrió en una conducta similar a la desplegada por el Juzgado de instancia, ya que igualmente se abstuvo de incluir en el cómputo de densidad de cotización el documento visible a folio 8 del expediente ordinario, sin ofrecer razón alguna que justificara dicho proceder. En ese sentido el Tribunal señaló: “De lo anterior, la Sala advierte que es acertada la decisión de la Juez A quo, al estimar de acuerdo a la situación fáctica y jurídica del caso que la actora no es acreedora del derecho pensional deprecado, pues en el plenario se demuestra a partir de las pruebas documentales obrantes en el expediente, entre ellas reportes de semanas cotizadas visibles a folios 10 a 16, 54 y, 57 a 60, que del total de semanas cotizadas, tan solo 478.19, corresponden a los últimos veinte (20) años anteriores a la fecha en que cumplió la edad mínima exigida por la norma legal, <16 de octubre de 2004>, es decir, el periodo comprendido entre 16/10/1984 y 16/10/2004, y por lo tanto, no cumple con los requisitos establecidos en la ley” (énfasis añadido).

 

94. En relación con el documento objeto de controversia, esto es el alusivo al “Certificado de tiempo laborado en la Alcaldía de Chiriguaná-Cesar”, es pertinente precisar que la peticionaria lo relacionó en el acápite de pruebas de la demanda y lo incluyó dentro de los anexos de esta. Al descorrer el término de traslado de la demanda el representante del ISS solicitó al Juzgado en el aparte de pruebas, “oficiar a la Alcaldía de Chiriguaná-Cesar para que certifique los tiempos laborados en esa entidad y manifieste a qué administradora afilió a la demandante” (fl. 40 Ord.). En audiencia de conciliación y fijación del litigio celebrada el 13 de mayo de 2009 la señora Juez Adjunta al Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla en relación con las pruebas solicitadas por la parte demandante decretó: “1. Téngase como pruebas las documentales aportadas con la demanda (…)”; mientras que al resolver sobre las pruebas de la parte demandada ofició únicamente al ISS para que presentara reporte de semanas cotizadas y el certificado de deuda de la empresa Pedro José García García, como ex empleador de la accionante.

 

95. En criterio de la Sala Novena de Revisión el anotado documento se habría incorporado adecuadamente al proceso ordinario, pues el Juzgado de instancia lo tuvo como prueba al momento de proceder al decreto de las mismas, sin que en las providencias de primera y segunda instancia se hubiere expresado reproche alguno contra este y sin que se hubiere tachado de falso por los interesados. Por esa razón resultaba necesario que las autoridades judiciales accionadas lo incluyeran en el cómputo de las semanas requeridas para estudiar la satisfacción del requisito de densidad de cotización en tanto se trataba de un documento relevante para resolver sobre el fondo del asunto, o en su defecto, expresaran razones válidas para excluirlo. No obstante, el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla y el Tribunal Superior de la misma ciudad se abstuvieron de introducir el referido documento al instante de totalizar los tiempos de servicios y aportes, y guardaron silencio sobre su proceder omisivo.

 

96. Visto lo anterior, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación y el análisis probatorio referido, la Corte concluye que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto fáctico por ausencia de valoración probatoria del documento aportado para acreditar el tiempo de servicio prestado por la demandante en la alcaldía municipal de Chiriguaná, y en defecto por ausencia de motivación de la decisión judicial, en particular por no señalar las razones que condujeron a la no valoración del documento probatorio recién anotado (Supra 18, 19, 22 y 23).

 

97. La incursión en los anteriores defectos condujeron a su vez a la ocurrencia de un defecto sustantivo por falta de aplicación de la segunda parte del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el parágrafo 1 del artículo 33 de la misma legislación (Supra 25). En efecto, de haberse teniendo en cuenta el reporte de tiempos de la Alcaldía de Chiriguaná, la aplicación de las normas contenidas en las anotadas disposiciones se habría hecho indispensable para salvaguardar las expectativas legítimas de acceder a una pensión de vejez de la actora, amparadas por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como para garantizar los derechos en curso de adquisición de la accionante mediante la totalización entre el tiempo servido en la administración de Chiriguaná y los aportes efectuados directamente ante el ISS por la actora y sus restantes empleadores.

 

98. Como se señaló en los fundamentos normativos de esta sentencia, “no cabe duda que para los beneficiarios del régimen de transición que aspiran al reconocimiento de una pensión de vejez en aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 (exige un mínimo de 500 semanas cotizadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o 1000 semanas aportadas en cualquier tiempo) resulta aplicable la primera parte del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[81], mientras que en lo relativo a la financiación de la prestación (no su reconocimiento) se debe dar trámite a lo consagrado en la segunda parte del anotado inciso y artículo[82], en armonía con el instrumento de totalización de tiempos y cotizaciones contenido en el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993[83]. Lo anterior si se tiene en cuenta que el referido mecanismo de acumulación tan solo representa un elemento instrumental de la pensión de vejez encaminado a la financiación de la prestación mediante el reparto de la responsabilidad de aportación que le corresponde a cada uno de los empleadores, cajas de previsión social o administradoras de pensiones, a través del pago del bono pensional respectivo” (Supra 74).

 

99. Asimismo, se precisó que “La hipótesis señalada no vulnera el criterio de conglobamento pues como se explicó el mismo no es de carácter absoluto, encontrando excepciones en diversas hipótesis legislativas y jurisprudenciales (Supra 29 a 31). Así, en esta oportunidad la aplicación de dos regímenes normativos distintos se encuentra habilitada por el propio legislador en tanto herramienta de salvaguarda de las expectativas legítimas de acceder a una pensión de vejez y de protección de los derechos en curso de adquisición. Con todo, la Sala precisa que la posibilidad de totalización de tiempos laborados o cotizaciones opera incluso en ausencia de habilitación legislativa ya que la protección de las expectativas legítimas y de los derechos en curso de adquisición se encuentra garantizada en la Constitución Política, por lo que siempre será procedente la aplicación directa de la norma superior para ordenar la mencionada acumulación, sin perjuicio de la facultad que le asiste al obligado en lo concerniente al recaudo del soporte financiero a través de los instrumentos de coordinación administrativa existentes o la declaratoria judicial a que haya lugar” (Supra 75).

 

100. En ese orden de ideas la Sala Novena de Revisión concederá la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social en su faceta de garantía a los ingresos pensionales de la señora Peinado Castro. En consecuencia, dejará sin valor y efecto la sentencia proferida por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Superior de Barranquilla, y ordenará a esa autoridad judicial que dicte un nuevo fallo tomando en cuenta las consideraciones contenidas en la parte motiva de esta sentencia. En ese sentido, al proferir su decisión el Tribunal deberá establecer el valor probatorio de la certificación allegada al expediente por la solicitante, y de encontrarla admisible deberá incluir, para efecto de analizar el cumplimiento del requisito de aportación o cotización previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, los tiempos certificados al municipio de Chiriguaná, junto con los aportes efectuados directamente a dicho instituto por la accionante o sus empleadores.

 

V. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución

 

RESUELVE:

 

Primero.- Revocar la sentencia denegatoria de amparo proferida en el asunto de la referencia en única instancia por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el 17 de abril de 2013, y en su lugar, conceder la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social en su faceta de garantía a los ingresos pensionales de la señora Beatriz Elena Peinado Castro.

 

Segundo.- Dejar sin efecto la sentencia proferida por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla el 28 de febrero de 2011, dentro del proceso ordinario laboral promovido por Beatriz Elena Peinado Castro contra el Instituto de Seguros Sociales, radicado bajo el número 39.528(E) de ese Despacho o 2009-00364 del Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla.

 

Tercero.- Ordenar a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, que dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de esta providencia, profiera una nueva sentencia, dentro del proceso ordinario laboral identificado en el numeral segundo de la parte resolutiva de esta sentencia, en la que tome en cuenta las consideraciones contenidas en la parte motiva de esta providencia. En ese sentido, al proferir su decisión el Tribunal deberá establecer el valor probatorio de la certificación allegada al expediente por la solicitante, y de encontrarla admisible deberá incluir, para efecto de analizar el cumplimiento del requisito de aportación o cotización previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, los tiempos certificados al municipio de Chiriguaná, junto con los aportes efectuados directamente al referido instituto por la accionante o sus empleadores.

 

Cuarto.- Ordenar que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

 

 

 

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

 

 

 

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria