T-243-14


REPÚBLICA DE COLOMBIA

Sentencia T-243/14

(Bogotá, D.C., abril 11)

 

 

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD E INMEDIATEZ EN LA ACCION DE TUTELA-Requisitos de procedibilidad 

 

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO-Mecanismo excepcional y subsidiario

 

La jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que en el ámbito del derecho administrativo, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para proteger derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, ya que, para controvertir la legalidad de ellos están previstas acciones idóneas en la jurisdicción contenciosa administrativa, en las cuales se puede solicitar desde la demanda como medida cautelar la suspensión del acto. No obstante, la Corte ha admitido que en los casos en que se acredite un perjuicio irremediable, la tutela se torna procedente y habilita al juez constitucional para suspender la aplicación del acto administrativo u ordenar que el mismo no se ejecute, mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

 

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO Y SUBSIDIARIEDAD-Improcedencia porque al momento de la interposición de la acción de tutela se encontraba pendiente la resolución de la revocatoria directa

 

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO Y SUBSIDIARIEDAD-Improcedencia porque la entidad demandante tiene a su disposición acciones judiciales en la jurisdicción contencioso administrativa que son idóneas y eficaces

 

 

 

Referencia: expediente T- 4.120.980

Fallos de tutela objeto revisión: sentencia del Consejo Superior de la Judicatura –Sala Jurisdiccional Disciplinaria-, del 9 de septiembre de 2013, que revocó la sentencia del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá D.C. – Sala Jurisdiccional Disciplinaria –, del 6 de agosto de 2013.

Accionante: MEDISAN UT.

Accionado: Dirección General de Sanidad Militar.

Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Luís Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 

Magistrado ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.

 


 

I.            ANTECEDENTES.

 

1.    Demanda de tutela.

 

1.1. Elementos de la demanda.

 

1.1.1. Derecho fundamental invocado. Debido proceso.

 

1.1.2. Conducta que causa la vulneración. La Resolución No.1164 del 12 de febrero de 2013, mediante la cual la Dirección General de Sanidad Militar, impuso la multa de $3.455.722.717,8 a la entidad accionante, por el incumplimiento parcial del contrato No.075-DGSM-2012.

 

1.1.3. Pretensión. Que se deje sin efectos jurídicos y/o se ordene la revocatoria de la Resolución No.1164/2013. Así mismo, que se ordene la auditoría y pago inmediato de las cuentas por pagar a MEDISAN UT.

 

1.2. Fundamentos de la pretensión.

 

1.2.1. La Dirección General de Sanidad Militar (en adelante DGSM) y el Hospital Militar Central (en adelante HOMIC), realizaron la licitación pública No.71 -2012, cuyo objeto fue la compra, suministro, dispensación y control  de medicamentos a través de un operador logístico para los usuarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. El valor de esta licitación ascendió a la suma de $170.042.741.015.02.

 

1.2.2. A la Unión Temporal MEDISAN UT[1], le fue adjudicada la mencionada licitación, de la cual surgió el contrato No.075/2012 por valor de $133.942.741.015.02 con la DGSM y, el contrato No.475/2012 por valor de $36.100.000.000,oo suscrito con el HOMIC.

 

1.2.3. El contrato No.075/2012 fue firmado el día 28 de noviembre de 2012, con un plazo de ejecución de 19 meses calendario contados a partir del día hábil siguiente a la aprobación de las garantías, en dicho contrato se concedió un plazo de máximo 30 días calendario[2] para el inicio de la operación logística. El 29 de noviembre del mismo año, se expidieron las respectivas pólizas de cumplimiento y responsabilidad civil extracontractual, con una cobertura desde el 28 de diciembre de 2012, estas pólizas fueron enviadas por MEDISAN UT a la DGSM el 30 de noviembre de ese mismo año.

 

1.2.4. La entidad accionada remitió a la entidad contratista las copias del contrato, del registro presupuestal, del compromiso de vigencia futura, de las pólizas y aprobación de las mismas. En razón a que tales documentos fueron recibidos el 14 de diciembre de 2012, considera la accionante que la ejecución del contrato debió iniciar el 15 de enero de 2013.

 

1.2.5. Manifestó que dicho contrato debía ejecutarse en 61 ciudades principales e intermedias del país, para lo cual la unión temporal tenía que desplegar una compleja operación logística de montaje de farmacias, implementación de conectividad, adecuaciones locativas, implementación del software, contratación de personal, compra de medicamentos a la industria farmacéutica, consolidación de pedidos, preparación y entrega de los mismos a todos los puntos de dispensación en todo el país. Labor que era muy compleja y para lo cual debió surtirse una etapa de planeación por parte de la entidad contratante con el animo de permitir un correcto empalme con el contratista entrante y haber previsto que el contratista saliente se negó a suscribir una adición, dejando descubierta la operación desde el 23 de diciembre de 2012, razón por al cual el Director de la entidad accionada le solicitó a MEDISAN UT que brindara apoyo en la operación y anticipara su iniciación. Ante lo cual la entidad demandante, inició operaciones el 23 de diciembre de 2012, cuando realmente debía iniciar el 15 de enero de 2013, debiendo asumir el represamiento de fórmulas y lo pendiente no entregado desde octubre de 2012.

 

1.2.6. Alegó que ante la indefinición jurídica de la fecha de inicio del contrato, no se le puede endilgar responsabilidad sobre incumplimiento a MEDISAN UT, por periodos anteriores al 15 de enero de 2013, con mayor razón cuando no contó con los 30 días para el montaje de la infraestructura para la ejecución del contrato.

 

1.2.7. Sostuvo que lo que en principio fue una colaboración hacía la administración, se le convirtió a MEDISAN UT en la principal causa para ser obligado a ceder los contratos e imponerles una multa por la entidad accionada, quien estructuró un proceso que fundamentó en la Ley 1474 de 2011[3], basándose en informes suscritos por los supervisores del contrato, donde hacen cuestionamientos a la ejecución del mismo durante el lapso comprendido entre el 30 de diciembre de 2012 y el 14 de enero de 2013, es decir durante el término que consideran fue la ejecución extra legal.

 

1.2.8. Esa actuación administrativa adelantada por el Director General Sanidad Militar, inició con la audiencia pública programada para el 29 de enero de 2013 y culminó el siguiente 12 de febrero del mismo año, con la expedición de la Resolución No.1164 de 2013[4], por medio de la cual se impuso una multa de $3.455.722.717,8 por incumplimiento parcial del contrato.

 

1.2.9. Manifestó que la violación de sus derechos consiste en que durante la audiencia solicitó la práctica de pruebas, algunas de las cuales fueron decretadas, sin que se desvinculase para esa práctica a los mismos supervisores del contrato, a pesar de que se lo había requerido a la DGSM, por considerar que esas experticias no eran imparciales.

 

1.2.10. Señaló que la accionada ventiló la problemática del contrato en los medios de comunicaciones radiales y televisivos en forma anticipada a la definición jurídica sobre la continuidad de MEDISAN UT en la ejecución del contrato, lo que generó pánico en el sector farmacéutico y propicio el desplome de la operación. Unido a ello, sostuvo que, el 12 de febrero de 2013 MEDISAN UT fue obligada a radicar un oficio en donde se planteaba la fecha de cesión del contrato a la unión temporal MEDFEN 18, como una condición para que la accionada no le decretara la caducidad administrativa.

 

1.2.11. El 26 de febrero de 2013, la unión temporal solicitó la revocatoria directa de la Resolución No.1164 de 2013, en respuesta a esta solicitud, el Director de Sanidad Militar mediante la Resolución No.0483 de 2013, ordenó nuevamente la práctica de pruebas sin decretar la suspensión de los efectos de la resolución mencionada.

 

1.2.12. La anterior resolución fue recurrida mediante recurso de reposición, por MEDISAN UT y por las entidades que la integran, argumentando que se debió suspender los efectos de la Resolución No.1164 de 2013 y por consiguiente, solicitaron que se archivara el proceso. En razón a dichos recursos se profirieron las resoluciones No. 822, 824, 825 y 847 de 2013[5].

 

1.2.13. Finalmente, adujo que si bien es cierto, existen otros mecanismos de defensa para acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, como lo sería la acción contractual, también es cierto que MEDISAN UT, está sufriendo un perjuicio grave e irremediable derivado de los efectos de la Resolución No.1164 de 2013.

 

2. Respuesta de la entidad accionada y terceras vinculadas[6].

 

2.1. Dirección General de Sanidad Militar.

 

2.1.1. Por intermedio del Subdirector Administrativo y Financiero manifestó que el plazo de ejecución del contrato No.075-DGSM-2012, inició el 30 de noviembre de 2012, dado que las garantías fueron allegadas y aprobadas el 29 de noviembre de 2012.

 

2.1.2. Manifestó que el hecho de haber remitido para conocimiento de MEDISAN UT, copia de los documentos de la aprobación de la garantía y del registro presupuestal el 12 de diciembre de 2012, no significa que solo a partir de esa fecha se tengan por cumplidos los requisitos de ejecución del contrato, toda vez que legal ni contractualmente está condicionado el inicio del plazo de ejecución hasta el momento en que la entidad le comunique al contratista la aprobación de las garantías.

 

2.1.3. Adujo que nada le impedía a la entidad accionante iniciar la operación logística antes del mes dispuesto, por eso, no resulta de recibo que el accionante sostuviera que las garantías se habían aprobado el 29 de noviembre de 2012, puesto que, recibió la comunicación en ese sentido y no cuestionó ni refutó tal hecho, además, al posesionarse el 24 de diciembre del mismo año en los establecimientos de Sanidad Militar, la entidad demandante renunció de facto al plazo máximo que tenía para iniciar la operación.

 

2.1.4. Además, no existe documento alguno en el que el MEDISAN UT manifestara que estaba en la imposibilidad de iniciar la operación logística antes del mes dispuesto para ello. El contratista conocía cual era la capacidad logística de las empresas que lo integran, y aún así, aceptó y concertó con Sanidad Militar, iniciar antes del mes, por lo que la entidad contratante no podía en ese momento considerar que el contratista no sería capaz de ejecutar el mismo, ya que iniciar anticipadamente fue algo concertado entre las partes.

 

2.1.5. Alegó que no hubo violación del debido proceso en la actuación sancionatoria, pues la misma estuvo desarrollada conforme a la Ley 1474 de 2011 y a lo estipulado en el contrato, en dicha actuación se le dio la oportunidad de hacer los descargos frente a cada uno de los presuntos incumplimientos, pudiendo entonces descartarse muchos de ellos antes de tomar la decisión de sancionar.

 

2.1.6. Informó que la cesión del contrato fue un acto soberano y voluntario del contratista, en el cual la Dirección General de Sanidad Militar, no tenía ni podía ejercer ningún tipo de influencia, distinta a decidir si aceptaba la solicitud o no, por lo que es falso que se haya presionado a MEDISAN UT, para la cesión.

 

2.1.7. En lo atinente a la solicitud de revocatoria directa impetrada, indicó que consideraron prudente volver a practicar las pruebas, sin que de ello sea posible colegir que hubo violación al debido proceso, pues de hecho los efectos de la resolución sancionatoria no se suspendieron. Además, la multa se impuso preservando la viabilidad contractual, así como el equilibrio económico con un procedimiento previamente dado a conocer en la audiencia y el cual no fue objetado, pues ni siquiera se interpuso el recurso de reposición contra la resolución sancionatoria.

 

2.1.8. Frente a la petición de pago de la facturación, fue la entidad accionada quien requirió a todas las partes interesadas la presentación de la facturación, además, si bien es cierto no se ha surtido pago alguno por concepto de los servicios facturados por MEDISAN UT, es porque se han presentado hallazgos reportados por la auditoria que dificultan la agilidad en el trámite de la facturación.

 

2.1.9. Rechazó de plano los argumentos tendientes a soportar la causación de perjuicios, en la medida que es la entidad accionada la más afectada con el incumplimiento del contratista, por cuanto, se puso en riesgo la salud de los usuarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. Dijo que nunca se le ha negado el pago por los medicamentos entregados durante la ejecución alcanzada, antes lo que han hecho es conminar reiterativamente al accionante para que presente dicha facturación.

 

2.1.10. Por último, sostuvo que la entidad no accede a la petición de dejar sin efectos las Resolución No.1164 de 2013, por cuanto, los incumplimientos imputados y sancionados fueron de conocimiento nacional y generaron una crisis al interior del subsistema de las fuerzas militares por la no entrega oportuna de los medicamentos a los usuarios, que durante el tramite de la actuación sancionatoria MEDISAN UT tuvo la oportunidad de hacer descargos y defenderse, explicar las razones de hecho y de derecho que justificaran los cargos endilgados, aspectos que permitieron que la entidad valorara cada uno de ellos y graduara bajo el principio de proporcionalidad, la multa a imponer, después de haber sido desvirtuado cada uno de los argumentos expuestos por el contratista. Además, contra dicha resolución procedía recurso de reposición, el cual ninguno de los afectados interpuso, sin olvidar que, cuentan con la vía contenciosa para alcanzar sus pretensiones y previo a ello el trámite conciliatorio.

 

2.2. Madromed S.A.S.

 

2.2.1. Adujo que MEDISAN UT, nunca incumplió el contrato, que las razones que generaron la multa y la cesión del mismo fueron consecuencia de la falta de planeación, la indebida estructuración de los términos de referencia, la inclusión de clausulado inconveniente y la violación de todos los principios de la contratación estatal por parte de la entidad accionada, quien obligó al contratista a iniciar la ejecución del contrato antes del plazo, igualmente el no acompañamiento a un empalme y la carencia de información fidedigna para la correcta ejecución contractual.


2.2.2. Resaltó que, el debido proceso se viola también al aplicar una fórmula de tasación que no estaba contemplada en el contrato, por ello, no se entiende cómo se multó con una metodología inexistente. Así mismo sostuvo que, al no existir incumplimiento, la imposición de la multa era improcedente.

 

2.3. Hospital Militar Central.

 

2.3.1. Informó que el contrato No.475/2012, fue firmado el 5 de diciembre de 2012, con todas las formalidades de ley, que las pólizas fueron aportadas por MEDISAN UT el 7 de diciembre de 2012, y aprobadas en la misma fecha, que una vez se inicia la ejecución del contrato, los supervisores del mismo reportan una serie de incidentes que se configuraron con el transcurrir del tiempo en un posible incumplimiento a las obligaciones  adquiridas por el contratista. Por lo que el 18 de enero de 2013 requirieron a MEDISAN UT, con el propósito de que presentaran los respectivos descargos, actuación que reiteran el 24 y 30 de enero de 2013.

 

2.3.2. Una vez recibidos los descargos, el 20 de febrero de 2013  se celebró la audiencia establecida en la Ley 1474 de 2011, llegando a la conclusión que no existió merito suficiente para imponer la multa y, como consecuencia, el 22 de febrero de 2013, se archivó el proceso. Señaló que, el 13 de febrero se llevó a cabo una reunión entre la entidad, la accionante y la Unión Temporal MEDFEM 18, y para el día 20 del mismo mes y año, se celebró la cesión del contrato por MEDISAN UT a MEDFEM 18.

 

2.3.3. Manifestó que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para obtener la revocatoria de la resolución atacada, puesto que existen otras acciones mediante las cuales se puede satisfacer dicha pretensión. Así mismo, solicitó que se le desvincule del presente trámite, por falta de legitimación en la causa por pasiva.

 

3. Decisión de tutela objeto de revisión:

 

3.1.  Sentencia de primera instancia del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá D.C. – Sala Jurisdiccional Disciplinaria , del 6 de agosto de 2013.

 

Declaró improcedente la acción de tutela. Argumentó que la legalidad de la resolución por medio de la cual se impuso la multa al accionante, es cuestión que compete discernir a la jurisdicción contencioso administrativa, a través de la acción de nulidad o de nulidad o restablecimiento del derecho, dado que, ese es el mecanismo idóneo y eficaz de defensa en los procesos de responsabilidad fiscal.

 

Consideró que MEDISAN UT no se encuentra expuesta a la realización de un perjuicio irremediable que amerite la concesión del amparo de manera transitoria, ya que, ni siquiera la misma entidad accionante ilustró de forma diáfana como se le estaría causando ese supuesto daño de raigambre fundamental, con la expedición de la resolución cuestionada.

 

3.2. Impugnación.

 

Indicó el actor que actuó en representación legal de la Unión Temporal MEDISAN UT, y que también es representante legal de MACROMED SAS, empresa que integra esta unión temporal. Se opuso al fallo del a quo, basado en las mismas razones expuestas en la demanda de tutela,  agregando que contrario a lo decidido, sí existían perjuicios irremediables para la entidad, tales como: la cesión del contrato de la DGSM y del Hospital Militar, la entrada en cesación de pagos a sus proveedores, las demandas civiles y laborales que se han presentado en su contra, el despido del 90% de la planta de personal, tiene las bodegas  llenas de medicamentos que solo rotan en las Fuerzas Armadas, además que perdió los créditos, el buen nombre y la imagen, ocasionándole la perdida de miles de millones de pesos.

 

3.3. Sentencia de segunda instancia del Consejo Superior de la Judicatura –Sala Jurisdiccional Disciplinaria , del 9 de septiembre de 2013.

 

Revocó el fallo del a quo y, en su lugar tuteló el derecho fundamental al debido proceso administrativo de la entidad accionante. Argumentó que, contrario a lo manifestado por la entidad accionada, las pólizas empezaron a surtir efectos el 15 de diciembre de 2012, cuando en cumplimiento del principio de publicidad fue comunicada dicha aprobación a MEDISANT UT. Por lo tanto, la operación logística debió empezar el día 15 de enero de 2013, lo que impedía a la accionada que impusiera una multa por posible incumplimiento en el lapso comprendido entre el 30 de diciembre de 2012 y el 14 de enero de 2013, bajo el entendido que, era un periodo al que contractualmente no estaba obligado el contratista.

 

Agregó que, si bien la accionante presentó una colaboración anticipada, por cuanto la anterior entidad contratista terminó la ejecución del contrato el 23 de diciembre de 2012, es claro que la decisión de iniciar antes el contrato sin el cumplimiento y observancia de las condiciones pactadas en el mismo, no constituye un acto unilateral, cuyas consecuencias sean atribuibles al contratista, pues tal determinación debió ser avalada por la accionada.

 

En esos términos, concluyó que no existió incumplimiento de contrato por MEDISAN UT y, en consecuencia, ordenó dejar sin efectos la Resolución 1164 del 12 de febrero de 2013, mediante la cual se impuso la multa referida.  

 

II. CONSIDERACIONES.

 

1.     Competencia.

 

La Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones judiciales mencionadas, con base en la Constitución Política -artículos 86 y 241.9- y lo desarrollado en el Decreto 2591 de 1991 -artículos 31 a 36[7].

 

2. Procedencia de la demanda de tutela[8].

 

2.1. Alegación de afectación de un derecho fundamental. La entidad accionante señaló como vulnerado su derecho fundamental al debido proceso.

 

2.3. Legitimación activa. MEDISAN UT como titular del derecho que fue presuntamente vulnerado con la actuación de la entidad demandada, presentó la demanda de tutela a través de su representante legal[9] (C.P. art. 86º, Decreto 2591/91 art. 1º y art.10°).

 

2.3. Legitimación pasiva. La entidad demandante interpuso la acción de tutela en contra de la Dirección General de Sanidad Militar, una entidad de carácter público contra la cual procede la acción de tutela (CP, art. 86º; D 2591/91, art. 5°).

 

2.4. Inmediatez. Es un requisito para la procedibilidad de la acción, el que ésta sea interpuesta en forma oportuna, es decir que se realice dentro de un plazo razonable[10], toda vez que, busca la protección inmediata de los derechos fundamentales frente a su vulneración o amenaza. En el asunto bajo estudio, la entidad demandante considera que su derecho fue vulnerado con la Resolución No.1164 del 12 de febrero de 2013, mediante la cual la entidad demandada impuso la multa por incumplimiento parcial del contrato, razón por la cual, impetró la solicitud de amparo el 18 de julio de 2013, lapso que la Sala estima prudente y razonable para el ejercicio de la acción.

 

2.5. Subsidiariedad. El articulo 86 Superior establece la acción de tutela como un procedimiento constitucional, destinado a la protección de los derechos fundamentales, caracterizada por su carácter residual y subsidiario, esto significa que, sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.[11]

 

2.5.1. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha determinado que “el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela responde al carácter expansivo de la protección de los derechos fundamentales respecto de las instituciones que conforman el aparato estatal y, de manera particular, las instancias que ejercen la función pública de administración de justicia.  En efecto, la exigencia de este requisito, lejos de disminuir el ámbito de exigibilidad judicial de dichos derechos, presupone que los procedimientos judiciales ordinarios son los escenarios que, por excelencia, están diseñados para garantizar su efectividad, a través de órdenes con contenido coactivo”[12].

 

3.6.3. En ese sentido, el legislador estableció en nuestro ordenamiento jurídico distintos mecanismos ordinarios de defensa judicial, que las personas tienen la facultad de utilizar, para (i) solicitar la protección de los derechos de rango legal y, (ii) para solucionar asuntos de orden legal. Por ello, la competencia exclusiva para resolver conflictos en los que estén comprometidos derechos de naturaleza legal, fue asignada en el ordenamiento jurídico a la justicia civil, laboral o contenciosa administrativa según el caso, siendo entonces dichas autoridades las llamadas a garantizar el ejercicio de tales derechos.

 

3.6.4. En este contexto, se encuentra razonable la decisión del Constituyente de 1991, de introducir al ordenamiento constitucional la acción de tutela (CP art. 86), como un mecanismo reservado a la protección de los derechos constitucionales fundamentales, siempre y cuando, el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, evento en el cual adquiere el carácter de mecanismo principal, o ante la presencia de un perjuicio irremediable, caso en el que a pesar de la existencia del otro medio de defensa judicial, la acción de tutela sea procedente para evitar la consumación de un daño irreparable.

 

3.6.5. En relación a la procedencia excepcional de la acción de tutela cuando se está frente a un perjuicio irremediable, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que únicamente se considerará que un perjuicio es irremediable cuando, de conformidad con las circunstancias del caso particular, sea (a) cierto e inminente –esto es, que no se deba a meras conjeturas o especulaciones, sino a una apreciación razonable de hechos ciertos-, (b) grave, desde el punto de vista del bien o interés jurídico que lesionaría, y de la importancia de dicho bien o interés para el afectado, y (c) de urgente atención, en el sentido de que sea necesaria e inaplazable su prevención o mitigación para evitar que se consume un daño antijurídico en forma irreparable[13].

 

3.6.7. Ahora bien, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que en el ámbito del derecho administrativo, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para proteger derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos[14], ya que, para controvertir la legalidad de ellos están previstas acciones idóneas en la jurisdicción contenciosa administrativa[15], en las cuales se puede solicitar desde la demanda como medida cautelar la suspensión del acto[16].

 

No obstante, la Corte ha admitido que en los casos en que se acredite un perjuicio irremediable, la tutela se torna procedente y habilita al juez constitucional para suspender la aplicación del acto administrativo[17] u ordenar que el mismo no se ejecute[18], mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

 

3.6.8. Así entonces, las consideraciones expuestas con antelación permiten colegir que la acción de tutela por regla general resulta improcedente para dirimir conflictos que involucren derechos de rango legal, máxime cuando se trata de controversias legales que surgen con ocasión a la expedición de actos administrativos, puesto que para la solución de este tipo de asuntos, el legislador consagró en la jurisdicción contenciosa administrativa, las acciones pertinentes para garantizar el ejercicio y la protección de tales derechos. Empero, cuando el accionante demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable que amenace o afecte algún derecho fundamental, la acción de tutela se torna procedente como mecanismo transitorio, hasta tanto la persona acuda dentro de un término perentorio al proceso ordinario correspondiente.

 

4. Caso concreto.

 

4.1. De los elementos fácticos del presente caso, se tiene que lo pretendido por MEDISAN UT mediante la acción de tutela es dejar sin efectos o que se ordene la revocatoria de la Resolución No.1164 del 12 de febrero de 2013 proferida por la Dirección General de Sanidad Militar, a través de la cual se le impuso la multa por incumplimiento parcial del contrato 075/2012, argumentando para ello la violación al derecho fundamental al debido proceso.

 

4.2. El juez de tutela de primera instancia declaró improcedente la acción de tutela al considerar que la entidad accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial mediante los cuales puede desvirtuar la legalidad del acto administrativo atacado, como por ejemplo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa. Además, señaló que no se advierte un perjuicio irremediable que torne procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio de amparo.

 

4.3. Por su parte, el ad quem revocó el fallo de tutela de primera instancia y, en su lugar, tuteló el derecho al debido proceso de MEDISAN UT, aduciendo que la administración no tuvo en cuenta las garantías del debido proceso para la imposición de la multa, lo cual genera un perjuicio grave e irremediable que amerita la intervención del juez constitucional, más aún, cuando a la fecha de la presentación de la acción de tutela, la administración no se ha pronunciado sobre la solicitud de revocatoria directa. Concluyó que, no existió incumplimiento de contrato y, en consecuencia, ordenó dejar sin efectos la Resolución No.1164 de 2013.

 

4.4. En las circunstancias planteadas, la Sala estima necesario determinar si en este caso se cumple con el requisito de subsidiariedad, o si por el contrario existe un mecanismo de defensa judicial diferente a la acción de tutela para dejar sin efectos el acto administrativo mediante el cual se impuso la multa.

 

4.4.1. Como se señaló en la parte considerativa de esta providencia, el carácter residual de la acción de tutela impide, por regla general, que proceda contra actos administrativos, puesto que, existen en el ordenamiento jurídico otros escenarios procesales idóneos para dirimir las controversias que surjan de la expedición de los mismos. Sin embargo, la misma jurisprudencia constitucional ha reconocido que excepcionalmente, resultara procedente la solicitud de amparo contra las decisiones de la administración, cuando se advierta la configuración de un perjuicio irremediable.

 

4.4.2. En ese sentido, la acción de tutela resulta improcedente frente a los actos administrativos que impongan sanciones o multas, en la medida que, el destinatario del acto tiene la posibilidad de recurrirlo ante la propia entidad que lo profirió, mediante la solicitud de revocatoria directa, o si es el caso, ejercer la acción de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa.

 

4.4.3. Cabe mencionar que, la solicitud de revocatoria directa, se erige como una herramienta que le permite al ciudadano controvertir la decisión de la administración, siempre y cuando, se cumpla con cualquiera de las causales contempladas en el artículo 95 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011-.

 

4.4.4. En el presente caso, la entidad accionante alegó que en el proceso administrativo, especialmente en la audiencia pública, que se adelantó en su contra por el supuesto incumplimiento del contrato y que concluyó con la Resolución No.1164 de 2013, la DGSM cometió diferentes yerros que lesionan su derecho al debido proceso, a saber: (i) no desvinculó de la práctica de las pruebas a los supervisores y a los auditores que habían sido recusados; (ii) ventiló la problemática del contrato en los medios de comunicación radiales y televisivos en forma anticipada a la definición jurídica de la continuidad de MEDISANT UT en la ejecución del contrato; (iii) obligó a la entidad contratista a realizar la cesión del contrato a favor de MEDFEN 18; y (iv) tasó la multa con base en unas reglas no contenidas ni en los pliegos de condiciones, ni en los estudios previos, ni en el contrato.

 

4.4.5. Así mismo, la entidad accionante afirmó que la Resolución No. 483 del 25 de abril de 2013, a través de la cual la DGSM abrió un periodo probatorio en el trámite de la revocatoria directa, y las resoluciones proferidas en respuesta a los recursos que se interpusieron contra ese acto administrativo (resoluciones 0825, 0824, 0822,0847 de 2013), fueron proferidas con desconocimiento de la ley y en contravía del debido proceso.

 

4.4.6. Al respecto, la Sala observa que MEDISAN UT solicitó el 26 de febrero de 2013 la revocatoria directa de la Resolución No.1164 del 2013, y que en razón a ello, mediante la Resolución No.483 del 25 de abril de 2013, la entidad accionada abrió una etapa probatoria para resolver la revocatoria del acto, programando el 12 de julio del mismo año una reunión para articular el proceso de la práctica de las pruebas. En ese sentido, considera la Sala que al momento de la interposición de la acción de tutela, se encontraba pendiente por resolverse la solicitud de revocatoria directa que elevó la entidad accionante ante la DGSM, lo que lleva a concluir la improcedencia de la acción constitucional por estar en pendiente la resolución ordinaria del trámite administrativo iniciado por MEDISAN UT.

 

4.4.7. Igual conclusión de improcedencia se deriva de la acción de tutela frente a los demás actos administrativos señalados por la entidad accionante como violatorios del debido proceso, pues no es en sede de tutela donde previó el legislador el escenario idóneo para debatir si el proceso sancionatorio estuvo ajustado o no a derecho, o si hubo impericia en el manejo de la práctica de pruebas y en su posterior valoración. En ese orden de ideas, es importante resaltar que la determinación de la expedición irregular o no del acto administrativo sancionatorio de multa, por mandato de la ley, es un asunto que fue asignado, en principio, a la jurisdicción contencioso administrativa.

 

4.4.8. Así, considera la Sala que los alegatos expuestos en la demanda de tutela, si bien pueden ser entendidos como de raigambre constitucional, en tanto se relacionan con la violación del derecho fundamental al debido proceso, no por ello, deben ser estudiados por el juez de tutela de forma directa, pues como quedo demostrado, existen en nuestro ordenamiento jurídico acciones judiciales en el ámbito contencioso administrativo, que son las idóneas para resolver este tipo de controversias generadas entre la administración y los particulares.

 

4.4.9. Dado que, en el expediente la entidad demandante no demostró que haya agotado esas acciones judiciales ordinarias para lograr la protección de los derechos presuntamente conculcados, estima la Sala que la decisión a tomar, es declarar la improcedencia de la acción de tutela por incumplir con el requisito de subsidiariedad.

 

4.4.10. No obstante, antes de llegar a dicha declaración, resulta imperativo analizar si se estructuró el perjuicio irremediable alegado por MEDISAN UT, con el objeto de descartar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio de amparo.

 

Acerca del perjuicio irremediable.

 

4.4.11. Con relación a la presunta configuración de un perjuicio irremediable que, justifique la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio para la protección de los derechos invocados, MEDISAN UT manifestó en el escrito de tutela lo siguiente:

 

1.     “Todos los proveedores, como Laboratorios Farmacéuticos, distribuidores, operadores logísticos, etc, que financiaron esta operación, ya iniciaron proceso judiciales contra MEDISAN UT para el pago de las obligaciones contraídas para la ejecución del contrato 075/12.

2.     Los laboratorios Farmacéuticos no despachan medicamentos a ninguno de los integrantes de MEDISAN UT hasta tanto se normalice la cartera.

3.     Los procesos de facturación de los servicios que se alcanzaron a prestar durante la permanencia de MEDISAN UT, son lentos y engorrosos lo que ha generado la cesación de pagos.

4.     La resolución de imposición de multa obliga a que inicialmente se descuente de la facturación presentada, el valor de $3.455.722.717.08 que corresponde al monto indebidamente tasado y posteriormente, si sobra dinero, se le pagará a MEDISAN UT, previa amortización del anticipo.”

 

4.4.12. Por otro lado, en la impugnación del fallo de tutela de primera instancia, la misma entidad adujo que la cesión del contrato de la DGSM y del Hospital Militar, la entrada en cesación de pagos a sus proveedores, las  demandadas civiles y laborales instauradas en su contra, el despido del 90% de la planta de personal, el hecho que las bodegas estén llenas de medicamentos que solo rotan en las Fuerzas Armadas, la perdida de los créditos, el buen nombre y la imagen comercial, son factores que le han ocasionado la perdida de miles de millones de pesos, y en consecuencia, un perjuicio grave e irremediable.

 

4.4.13. Es un criterio reiterado en la jurisprudencia constitucional que en los casos en que exista otro mecanismo judicial para la protección de los derechos fundamentales que se consideran vulnerados, la acción de tutela es procedente como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable.   Esta Corporación a señalado que se estructura un perjuicio irremediable, cuando el mismo cumpla con las siguientes características: (i) cierto e inminente; (ii) grave; y (iii) de urgente atención. Así mismo, ha reiterado que en los casos en los que se alega su existencia, no basta con las simples afirmaciones que haga el tutelante, sino que le incumbe a la parte que lo alega aportar las pruebas que permita su acreditación en sede de tutela[19].

 

4.4.14. En el presente caso, la Sala observa que el perjuicio señalado por la entidad accionante se deriva de los efectos generados por la Resolución No.1164 de 2013; dicha afectación se traduce en el impacto negativo que se puede ocasionar a las finanzas de MEDISAN UT y a las de las entidades que la integran, al momento de responder por las diferentes obligaciones de carácter pecuniario, que según la entidad, ascienden a miles de millones de pesos.

 

4.4.15. Por lo anterior, comparte la Sala las consideraciones expuestas por el juez de tutela de primera instancia, en lo concerniente a la falta de ilustración de la entidad accionante de cómo se le podría causar el perjuicio irremediable a sus derechos fundamentales a partir del presunto menoscabo patrimonial, al que se vio sometida por los efectos de la resolución que le impuso la multa.

 

4.4.16. De esa forma, si bien en el escrito de tutela MEDISAN UT presentó la cuantificación de los perjuicios causados por la actuación de la entidad demanda, lo cierto es que ese cálculo puede ser presentado ante el juez administrativo cuando se demande la resolución correspondiente, con el fin de que se dicte una medida cautelar, que suspenda provisionalmente los efectos del acto administrativo, entre tanto, se profiera la decisión de fondo sobre la legalidad del mismo. En ese sentido, el literal a), numeral 4°, artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, impone como una de las condiciones para que se decrete las medidas cautelares “que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable.”

 

4.4.17. Con todo, considera la Sala que la multa impuesta y los menoscabos económicos generados a partir de la Resolución No.1164 de 2013 no constituyen en sí mismos un perjuicio irremediable que torne procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio de amparo como lo plantea la entidad accionante, pues es claro que se trata de un detrimento económico que puede ser prevenido con el decreto de una medida cautelar o reparado, si hay lugar a ello, mediante la acción judicial correspondiente ante la jurisdicción contencioso administrativa.

 

4.4.18. En consecuencia, la Sala revocará la sentencia del Consejo Superior de la Judicatura –Sala Jurisdiccional Disciplinaria-, del 9 de septiembre de 2013, que revocó el fallo de tutela de primera instancia y tuteló el derecho de la entidad accionante, para en su lugar, confirmar la sentencia de primera instancia del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá D.C. – Sala Jurisdiccional Disciplinaria-, del 6 de agosto de 2013, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela.

 

5. Razón de la decisión.

 

5.1. Síntesis del caso.

 

5.1.1. Por intermedio de la acción de tutela, MEDISAN UT pretende que se ampare su derecho fundamental al debido proceso, que considera fue vulnerado por la Resolución 1164 de 2013, por medio de la cual la Dirección General de Sanidad Militar, le impuso una multa en razón al incumplimiento parcial del contrato 075/2012.


5.1.2. Concluye la Sala de Revisión que el amparo deprecado es improcedente, en la medida que, al momento de la interposición de la acción de tutela se encontraba pendiente la resolución del la revocatoria directa, además, la entidad accionante tiene a su disposición acciones judiciales en la jurisdicción contencioso administrativa, que son idóneas y eficaces, para desvirtuar la legalidad del acto administrativo y en efecto restablecer el derecho que se advierta vulnerado. Ello, con más razón, cuando no se observan en el presente caso los elementos que caracterizan un perjuicio irremediable que habilite la acción de tutela como mecanismo transitorio de amparo.

 

5.2. Regla jurisprudencial aplicable.

 

5.2.1. Es improcedente  la acción de tutela para controvertir la legalidad de actos administrativos, porque para ello existen las acciones contencioso administrativas, en donde incluso se puede solicitar que se decreten medidas cautelares para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Esto cuando, de las pruebas obrantes en el proceso de tutela, no se evidencia la posible configuración de un perjuicio irremediable.

 

III. DECISIÓN.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE

 

Primero.- REVOCAR la sentencia del Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria –, del 9 de septiembre de 2013, que revocó el fallo de tutela de primera instancia y tuteló el derecho de la entidad accionante, para en su lugar, CONFIRMAR la sentencia del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá D.C. – Sala Jurisdiccional Disciplinaria –, del 6 de agosto de 2013, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela.

 

Segundo.- LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Magistrado

 

 

 

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

 

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO.

Magistrado

 

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 



[1] Conformada por la Caja de Compensación Familiar de Cundinamarca – COMFACUNDI, la Caja de Compesanción Familiar del Huila –Comfamiliar  y Macromed S.A.S.

[2] Parágrafo 1° de la cláusula 6ª del contrato 075/12.

[3] Ley 1474 de 2011 “por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.”

[4] Folios 97 a 162 del cuaderno.

[5] Folios 219 a 231 del cuaderno.

[6] El Ministerio de Defensa Nacional, el Comandante General de las Fuerzas Militares, los Representantes legales de COMFAMILIAR del Huila, de COMFACUNDI, de la Unión Temporal  MEDFEN 18, de COSMITET LTDA, de DIANA Y CIA LTDA, de la Comercializadora DUARQUINT LTDA, de la Aseguradora SEGUROS GENERALES SURAMERICANA SA, así como el Jefe del Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Militares, a pesar de que fueron vinculados al presente trámite, al momento de proferirse el fallo de primera instancia no allegaron pronunciamiento alguno.

[7] En Auto del catorce (14) de noviembre de 2013 de la Sala de Selección de tutela No. 11 de la Corte Constitucional, se dispuso la revisión de la providencia en cuestión y se procedió a su reparto.

[8] Constitución Política, artículo 86.

[9] Folios 29 y 30.

[10] De conformidad con la Sentencia SU-961 de 1999: “la razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto.  De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. En jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por su ‘inmediatez’. (...) Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza.  Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción”.

[11] De acuerdo con el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, “[l]a acción de tutela no procederá: 1.- Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será aplicada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”

[12] Corte Constitucional Sentencia T -192 de 2009.

[13]Corte Constitucional  Sentencia T-1316 de 2001, reiterada por la Sentencia T- 494 de 2010.

[14]Corte Constitucional  Sentencias T-514 de 2003, T-435 de 2005 y T-368 de 2008.

[15] En sentencia T-629 de 2008, esta Corporación al referirse a la improcedencia general de la acción de tutela como mecanismo para impugnar o controvertir los actos administrativos, sostuvo que “[c]iertamente, el interés que tiene la Corte en preservar el carácter subsidiario y residual de la tutela radica fundamentalmente en el respeto o independencia que tienen las diferentes jurisdicciones y la competencia exclusiva que éstas mismas tienen para resolver los conflictos propios de sus materias, en un claro afán de evitar la paulatina desarticulación de su organismos y de asegurar el principio de seguridad jurídica”.

[16] Respecto a la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos, la Corte en la sentencia T-1231 de 2008 señaló: “Cuando se trata de solicitudes de amparo relacionadas con actos administrativos, esta Corporación ha precisado la impertinencia de la acción del amparo constitucional. Ello porque la vía para impugnar dichos actos es la contencioso administrativa y dado el carácter subsidiario de la tutela ésta resultaría improcedente, excepto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

[17] Artículo 7° del Decreto 2591 de 1991.

[18] Artículo 8° ibídem.

[19]  En ese sentido, la Corte Constitucional en la sentencia T-278 de 1995 señaló que:“En relación con el perjuicio irremediable, la Corte Constitucional ha tenido la oportunidad de expresar que, para que éste se configure no basta la sola afirmación del accionante, sino que aquél debe estar plenamente acreditado en el proceso, y que además se adopte como mecanismo transitorio mientras se resuelve el derecho por parte del juez competente para decidir la situación en forma definitiva.”

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