Sentencia T-359/15

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Protección constitucional

La consulta previa adquiere la connotación de derecho fundamental, ya que se erige en un instrumento principal para preservar la integridad étnica, social, económica, cultural y medio ambiental de las comunidades indígenas y para asegurar su subsistencia como grupos autóctonos en el territorio. Esta cuestión debe interpretarse de manera sistemática con la protección a la diversidad cultural y étnica prevista en el Artículo 7º de la Constitución. Este es el fundamento constitucional para que, toda afectación del entorno en el que habitan las comunidades indígenas deba valorarse en su integridad, al determinarse desde una perspectiva multicultural, las consecuencias que tendrá para las mismas y, cuyo resultado, prevea las acciones necesarias tendientes a evitar o disminuir el impacto negativo que de ellas se deriven.

PROTECCION DEL MEDIO AMBIENTE Y EL TERRITORIO-Como concepto dinámico en la perspectiva de las comunidades indígenas

Dada la relación de las comunidades con el hábitat, su concepto de territorio es dinámico, pues para ellas comprende, como indica la doctrina, ‘todo espacio que es actualmente imprescindible para que un pueblo indígena acceda a los recursos naturales que hacen posible su reproducción material y espiritual, según sus características propias de organización productiva y social. Este espacio se puede presentar, según sea el caso, de manera continua o discontinua. Aclaro que me refiero a un ‘espacio actual’ porque sitúo la consideración de la definición de límites territoriales de un pueblo determinado, en un momento histórico sincrónico cuyas características demográficas y tecnológicas, una vez determinado el espacio que le corresponde, deberán modificarse y/o readecuarse en el futuro, de tal manera que guarden una relación equilibrada al interior de sus límites.

CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO-Consulta previa a pueblos indígenas

CONSULTA PREVIA COMO MECANISMO DE PARTICIPACION EN LA TOMA DE DECISIONES AMBIENTALES

PUEBLO INDIGENA AWA-Caracterización

DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS PUEBLOS INDIGENAS-Suspensión de actividades que adelanta ECOPETROL hasta que culmine proceso de consulta previa

Referencia: expediente T-4.329.444

Acción de tutela instaurada por Ángel Rosendo García Marín contra Ecopetrol S.A., Petrominerales Colombia Ltd., Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA- y Ministerio del Interior.

Magistrado Ponente:

ALBERTO ROJAS RÍOS

Bogotá D.C. doce (12) de junio de dos mil quince (2015).

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por la Magistrada (e) Myriam Ávila Roldán, el Conjuez Carlos Mauricio Uribe Blanco y el Magistrado Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los Artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los Artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

Dentro del proceso de revisión de las providencias judiciales adoptadas el 25 de octubre de 2013, por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa y de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia del 20 de enero de 2014.

La tutela fue seleccionada y repartida a este Despacho mediante Auto del 15 de mayo de 2014, proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Cinco, conformada por los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Luis Ernesto Vargas Silva.

I. ANTECEDENTES

El 21 de octubre de 2013, el señor Ángel Rosendo García Marín, en su condición de Gobernador del Cabildo Indígena AWA y en representación de las familias de la Comunidad AWA del Alto Temblón que habitan la vereda “El Naranjito”, otorgó poder al doctor Francisco de Jesús Segura Cortes para que interpusiera acción de tutela solicitando el amparo del derecho fundamental a la consulta previa, el cual considera vulnerado por Ecopetrol S.A., Petrominerales Colombia Ltd., la Autoridad Nacional de Licencias ambientales –ANLA- y el Ministerio del Interior, en tanto dichas autoridades autorizaron el inicio de operaciones de dos pozos de extracción de petróleo, sin que se hubiera realizado consulta previa con la comunidad accionante.

De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, el accionante sustenta su pretensión en los siguientes

1. Hechos

1.1. Expresa el señor Ángel Rosendo García Marín que es el gobernador del cabildo indígena AWA de la vereda “Naranjito Alto Temblón” conformado por 47 familias asentadas en el territorio del Municipio de Orito, Departamento del Putumayo, desde el año 1960.

1.2. Indica el actor que en 1990 se organizaron como grupo indígena y en el año 2005 mediante Resolución No. 002 del 7 de enero del mismo año, el Ministerio del Interior y de Justicia los reconoció como una parcialidad indígena.

1.3. El accionante manifiesta que son un grupo indígena, el cual ha sido víctima de muchos impactos negativos, producto de las constantes explotaciones petroleras que se realizan en el área de influencia de su comunidad. En efecto, toda esta actividad de perforación y explotación es realizada por las accionadas.

1.4. Por consiguiente, Petrominerales Colombia Ltd. es la empresa que tiene la concesión para la ejecución del plan hidrocarburífico en el territorio donde se asienta la comunidad AWA de la vereda “Naranjito Alto Temblón”. Además, aduce el actor que para llevar a cabo este proyecto, el Ministerio del Interior desconoció los derechos de las minorías étnicas, al expedir una certificación que les negaba presencia en el área de influencia y afectación.

1.5. Dicha resolución fue la No. 379 de 2011, en la que se certificó por parte de la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior lo siguiente: “…no se registra presencia de comunidades indígenas, de resguardos o parcialidades indígenas, en la zona de influencia directa, identificada con las coordenadas mencionadas, en la parte considerativa de la presente Resolución, para el proyecto ‘CAMPO DE PRODUCCIÓN ORITO ÁREA 3”, localizado en el municipio de Orito, departamento del Putumayo, de acuerdo con la visita de verificación a terreno practicada el 3 de septiembre de 2011, por la ingeniera topográfica Beatriz Leguizamón” (folio 70).

1.6. Aduce el peticionario de tutela que la expedición de la certificación que les niega la presencia en el área de influencia directa del proyecto, trajo como consecuencia la violación a sus derechos fundamentales como comunidad étnica en este caso del derecho a la consulta previa, lo cual permitió realizar la explotación de hidrocarburos en su territorio.

1.7. Las perforaciones y explotaciones dentro de su lugar de comunidad, afecta su cosmovisión y cosmogonía ya que es un sitio sagrado en el que ejercen ceremonias y recolectan plantas sacras.

1.8. En concreto, según lo expresado por el actor, los núcleos familiares que conforman la agrupación étnica accionante, se ven perturbados con la actividad de extracción ejecutada en los Pozos O-196 y O-197 del punto 70 del proyecto petrolero.

1.9. Finalmente, durante los años 2012 y 2013 el accionante ha enviado derechos de petición y solicitudes de diálogo a Ecopetrol S.A y Petrominerales Colombia Ltd., para que se realice el proceso de consulta previa a las familias de la Comunidad que habitan la vereda El Naranjito las cuales se ven afectadas por la actividad en los referidos Pozos O-196 y O-197, sin obtener el fin buscado para el bien de su pueblo indígena. (folios 17 a 40, cuaderno de revisión de tutela)

2. Solicitud de Tutela

El accionante solicita se exija a Petrominerales Colombia Ltd., a Ecopetrol S.A y al Ministerio del Interior, la realización del proceso de consulta previa y la garantía del derecho de participación en las decisiones que los afectan respecto de las familias de la Comunidad Awá del Alto Temblón que habitan la vereda El Naranjito, del municipio de Orito (Putumayo).

“…el Ministerio del Medio Ambiente ha ignorado la responsabilidad de hacer cumplir lo estipulado en el artículo 765 de la Ley 99 de 1993…

(…)

Cabe advertir que con esta violación de tipo ambiental, económica , social , cultural han generado grabes (sic) impactos a las comunidades hasta tal punto de lograr conflictos internos en ellas y con los colonos que han llegado a la región.

Que estas empresa petroleras multinacionales conocen el derecho que nos asiste y sin embargo nos discriminen y nos ponen a pelear con las juntas de acción comunal por unos cupos laborales y proyectos sociales, olvidándose el enfoque diferencial que tenemos, como pueblos indígenas.

Con respecto a los impactos son varios no sólo los ambientales como ya se dijo, si no sociales, culturales , económicos , espirituales, militarización de sitios sagrados, disminución de la casa y pesca , por no poder transitar de noche, y más grave contaminación de hidrocarburos.”

3. Respuesta de las entidades accionadas

3.1. Respuesta de Ecopetrol

Por intermedio de apoderado, Ecopetrol se opuso a lo solicitado, al exponer que la actividad de exploración y explotación de petróleo en Orito inició en el año 1960 y que la plataforma en la que se encuentran los Pozos O-196 y O-197 se construyó con motivo del Pozo Orito 70, cuya explotación finalizó en 1971 (folio 69, cara b).

Que para esa época no era necesario obtener un permiso ambiental a fin de desarrollar las actividades de exploración y extracción petrolífera, pero que, en 1993 al cambiar la legislación en esta materia, se solicitó aprobación del Plan de Manejo Ambiental al entonces Ministerio de Medio Ambiente. (folio 69, cara b)

En tanto se cuenta con dicho Plan de Manejo Ambiental, se solicitó a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA- autorización para realizar la actividad de perforación en los Pozos O-196 y O-197, la cual fue concedida en tanto constituyen “Cambios Menores”, es decir, actividades que no modifican el impacto sobre el entorno, ni que implican uso adicional de recursos naturales. (Folio 70)

Ecopetrol aportó (folio 84, cuaderno 3) el plano topográfico que ilustra la distancia del lugar de extracción de los pozos O-196 y O-197 locación O-70 con el Rio Orito, conforme se expone a continuación:

Finalmente, manifestó el apoderado de Ecopetrol que la acción de tutela debería declararse improcedente, en tanto existen otros medios para que la comunidad reclame a la empresa la supuesta vulneración de los derechos que alega (Folio 70).

3.2. Respuesta de Petrominerales Colombia Ltd.

El apoderado de Petrominerales manifiesta que mediante Resolución 379 de 2011 el Ministerio del Interior certificó que no existen comunidades étnicas en el área de afectación directa del proyecto, precisando que no obra prueba indicativa de que la parte accionante realizó todas las labores necesarias ante la jurisdicción ordinaria para controvertir el acto administrativo atacado en sede de tutela. (Folio 105)

Indica la accionada que Ecopetrol S.A ha estado en la locación Orito 70- pozos 196 y 197- desde el 31 de octubre de 1971, en la que realiza actividades propias de la industria de hidrocarburos. Para tal caso, se realizaron los respectivos permisos ante la autoridad competente ANLA, en la que se expresó que las variaciones a la licencia ambiental constituían solo “cambios menores” ^{^[1]} por lo que no generaban gran impacto.

Con base en lo anterior, la empresa Petrominerales considera que no debe accederse a las pretensiones del demandante y que no le asiste razón en tanto “…no solamente el Ministerio del Interior y de Justicia certificó que dentro del campo petrolero de Orito no existía presencia de comunidades étnicas y que el Municipio de Orito, a través de la Secretaria de Planeación confirma que en ese sector conocido como el 70 es área urbana y allí no tiene injerencia ninguna comunidad…”. (Folio 106)

3.3. Respuesta de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA-

La apoderada de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA- indicó que el proyecto “Áreas Operativas de la Gerencia Sur”, que opera en el municipio de Orito (entre otros), inició labores en el año 1944. Por tanto, se encuentra dentro del período de transición previsto por la Ley 99 de 1993, lo que obliga a que esté sujeto a un Plan de Manejo Ambiental (en lugar de una licencia ambiental, como se exige a los proyecto que inician luego de la entrada en vigencia del mencionado cuerpo normativo).

Dicho Plan corresponde a la Resolución 1037 del 14 de noviembre de 2001, expedida por el entonces Ministerio de Medio Ambiente (folio 124).

Por esta razón, ante la solicitud elevada por Ecopetrol para que se autorizase la operación de los Pozos O-196 y O-197, la ANLA expuso que, en tanto se trataba de un “cambio menor”, no requería nuevo instrumento de autorización (folio 124).

Adicionalmente, sostiene la accionada que en el presente caso, no se cumplen los requisitos de procedibilidad exigidos por el ordenamiento para la interposición de una acción de tutela (folio 124 y 125).

Por lo anterior, solicita que no se acceda a las pretensiones de la acción de tutela.

3.4. Respuesta del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible

El apoderado del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, tras hacer un recuento de la normatividad que le asigna competencias a esa entidad, concluye que la presunta vulneración no es causa de su representada, por cuanto excede las funciones a ella atribuidas. En tal sentido, solicita sea declarada la excepción de ausencia de legitimación por causa pasiva, respecto del Ministerio de Ambiente y Desarrollo (folio 191, cuaderno 1.1.)

4. Decisiones judiciales objeto de revisión

4.1. Sentencia de Primera Instancia

La Sala Única del Tribunal Superior de Mocoa, en sentencia del 25 de octubre de 2013, tuteló el derecho fundamental a la consulta previa de la Comunidad accionante. A juicio del Tribunal, en el caso objeto de estudio se presenta una afectación del modo de vida de las familias indígenas que habitan en la vereda El Naranjito, derivada de la actividad desarrollada en los Pozos O-196 y O-197 locación O-70:

“Del mismo modo que la comunidad indígena está afectada por los actos de ejecución del proyecto, concretamente, con los daños ambientales, pues basta observar las fotografías a folios 53 a 59 del c.1 que datan del 20-10-2013, donde se puede percibir la contaminación ambiental que ha generado la perforación petrolera, concretamente la contaminación en el agua ( río Orito), según las manchas de aceite, residuos de petróleo y los animales sin plumas debido al alto porcentaje de contaminación, afectando así el sustento de vida de la comunidad indígena a través del río Orito, del cual consumen en tiempos de sequía; y en el aire pues como lo afirma el Gobernador indígena de la comunidad Awá Alto Temblón, este tiene olor a gas y ha generado la gripa constante de los niños de la comunidad. Daño que trasciende a las creencias de la comunidad pues también genera un impacto en su cosmovisión al ser el agua sagrada como lo afirma el mismo Gobernador…”[2]

Esto a partir de la evidencia fotográfica que demuestra la contaminación del Río Orito (folios 54-59, cuaderno 1):

7,7 8,8

Con base en lo anterior, el Tribunal ordenó la realización de la consulta previa a la comunidad indígena Awá del Alto Temblón, en

los siguientes términos:

“PRIMERO. TUTELAR el derecho fundamental a la consulta previa a favor de la comunidad indígena Awá Alto Temblón de la vereda el Naranjito, Municipio de Orito del Departamento del Putumayo, representada en esta acción por el Gobernador de la comunidad Ángel Rosendo García Marín.

SEGUNDO. ORDENAR al Ministerio del Interior a través de la Dirección de Consulta Previa y a Ecopetrol y Petrominerales para que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, den inicio a las medidas necesarias para ejecutar el proceso de consulta previa con la comunidad indígena Awá Alto Temblón de la vereda el Naranjito del Municipio de Orito, Departamento del Putumayo, de manera que mientras se ejecuten todos los actos necesarios para identificar, informar y concertar el desarrollo del proyecto de perforación de los pozos O-196 y O-197 locación pozo O-70, se ordena SUSPENDER la perforación de los pozos mencionados, los cuales deberá ejecutar en un término no mayor a dos meses.”[3]

4.2. Impugnación

La sentencia del Tribunal Superior de Mocoa fue impugnada por la Autoridad nacional de Licencias Ambientales –ANLA-, el Ministerio del Interior y Ecopetrol.

La ANLA se opone al amparo del derecho por considerar que la tutela incumple con el principio de inmediatez y que, en todo caso, las actividades censuradas en sede de tutela no implican un cambio en el Plan de Manejo Ambiental, no es preceptivo realizar el proceso de consulta. (Folios 255 a 257)

El Ministerio del Interior considera que no se tuvo en cuenta la Resolución 379 de 2011, proferida por esa entidad, en la cual se concluyó que no existe afectación de la Comunidad Awá del Alto Temblón por las labores de explotación y exploración realizadas en el Área 3. (Folios 262 y 263)

Ecopetrol afirmó que las actividades desarrolladas en “El 70” datan de 1960, es decir, de mucho tiempo antes de que llegara la comunidad presuntamente afectada por el Pozo O-196. De allí que no tiene fundamento la exigencia de consulta previa para el caso. (Folios 265 y 266)

4.3. Sentencia de Segunda Instancia

La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en fallo proferido el 20 de enero de 2014 revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó el amparo al derecho fundamental a la consulta previa. Sin embargo, ordenó al Ministerio del Interior, al Ministerio de Ambiente y Desarrollo y a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA- verificar el estricto cumplimiento del Plan de Manejo Ambiental desplegado por Ecopetrol S.A y Petrominerales Colombia Ltd.

“Al respecto, a folio 74 del cuaderno No.1, avizora esta Sala Laboral que la apoderada general de Ecopetrol mediante comunicación dirigida a la Autoridad Nacional de Licencia y radicada el 16 de mayo de 2012 con número de radicado 2-2012-033-849, solicitó el concepto respecto de si la perforación de los pozos O-196 y O-197, podía ser considerado como cambio menor o del giro ordinario de la actividad, a lo cual la ANLA en virtud de la comunicación con radicado 4120-E1-32818 contestó que la ubicación de estas actividades de perforación en locaciones ya existentes, se enmarca dentro de las actividades de cambio menor que se encuentra regulada por la resolución 0482 de 24 de abril de 2003 que modifico la resolución la resolución 1137 de 23 de octubre de 1996.

De tal suerte, es claro que al contar el Proyecto Áreas Operativas de la Gerencia Sur, con la licencia ambiental, el plan de manejo ambiental y posteriormente con el aval de la ANLA en relación a que la perforación de los pozos orito 196 y Orito 197, se enmarca dentro de las actividades de cambio menor que por tanto, a estas alturas de su ejecución no requieren de la consulta previa a la comunidad indígena;”[4]

De acuerdo con el Ad quem, la consulta previa procede respecto de proyectos nuevos y en el caso en estudio, se trata de un proyecto que inicio décadas atrás, el cual obtuvo el Plan de Manejo Ambiental en 2001 y respecto del cual la operación de los Pozos O-196 y O-197 se aprecia como un cambio menor. Razones que llevan a la conclusión de que no se necesita la realización de consulta previa.

No obstante, en tanto la comunidad indígena puede verse afectada por las actividades desarrolladas, se ordena el seguimiento a las mismas, a efectos de que se compruebe su apego al Plan de Manejo Ambiental (folios 98 a 118, cuaderno de segunda instancia).

5. Pruebas que obran en el expediente

5.1. Resolución No. 0002 del 07 de enero de 2005, proferida por la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia mediante la cual se reconoce el carácter de parcialidad indígena a la Comunidad Alto Temblón, ubicada en la vereda Alto Temblón (folios 2 a 3, cuaderno 1).

5.2. Acta de posesión del señor Ángel Rosendo García Marín como Gobernador del Cabildo Indígena Alto Temblón Pueblo Awá, de fecha diciembre 10 del 2012. (folios 4 a 5, cuaderno 1).

5.3. Derecho de petición del 28 de enero de 2013, presentada por el accionante a Petrominerales – Ecopetrol, solicitando consulta previa sobre los Pozos localización 70 Orito 196 y 197, (oficios 6 a 7, cuaderno 1).

5.4. Oficio No. OFI13-00003332-DCP-2500 del 13 de febrero de 2013, suscrito por la Directora (e) de Consulta Previa del Ministerio del Interior, dirigido al señor Ángel Rosendo García Marín Gobernador del Cabildo Indígena Awá Alto Temblón (folio 8, cuaderno 1).

5.5. Mapa de la comunidad del Cabildo Indígena Awá Alto Temblón, realizado por Helen Ortiz Pascal (folios 9 a 10, cuad. 1).

5.6. Oficio con número de radicado 1-2013-044-9391, del 24 de julio de 2013, suscrito por el señor Ángel Rosendo García Marín, Gobernador del Cabildo Indígena Awá Alto Temblón y el señor José Antonio Jajoy Pai, Representante de los pueblos indígenas – Consejo Directivo Corpoamazonia, dirigido al doctor Mauricio Mora -Ecopetrol Orito- (folio 11, cuaderno 1).

5.7. Oficio con No. de radicado 1-2013-044-3973, del 03 de abril de 2013, suscrito por el señor Ángel Rosendo García Marín - Gobernador del Cabildo Indígena Awá Alto Temblón-, dirigido a las señoras Jaqueline Correa y Mariana Salazar – Gestora Social de Ecopetrol (folio 12, cuaderno 1).

5.8. Oficio del 27 de diciembre de 2012, suscrito por el señor Ángel Rosendo García Marín Gobernador del Cabildo Indígena Awá Alto Temblón, dirigido a los señores Petrominerales (folio 13, cuaderno 1).

5.9. Oficio del 10 de enero de 2013, suscrito por Francisco Nastacuas Rodríguez, Presidente de la Asociación de Cabildos Indígenas del Pueblo Awá del Putumayo -ACIPAP-, en el cual conceden el aval para que el señor Ángel Rosendo García Marín - Gobernador del Cabildo Indígena Awá Alto Temblón, tome posesión ante las autoridades competentes. Además certifica que el Cabildo Indígena Alto Temblón pertenece al Pueblo Awá y se encuentra inscrito legalmente en la base de datos ACIPAP del Ministerio del Interior de Minorías y ROM, (folio 14, cuaderno 1).

5.10. Oficio No. 2-2013-044-5577 del 13 de agosto de 2013, suscrito por Jaqueline Correa Caicedo, profesional de la Dirección de Gestión Social Ecopetrol, mediante el cual da respuesta al radicado No. 1-2-13-044-9391, dirigido a los señores Ángel Rosendo García Marín -Gobernador del Cabildo Indígena Awá Alto Temblón- y a José Antonio Jajoy Pai -Representante de los Pueblos indígenas – Consejo Directivo Corpoamazonia-, (folios 15 a 16, cuaderno 1).

5.11. Audiencia de declaración del señor Ángel Rosendo García Marín rendida en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa -Sala Única-, recibida por la magistrada sustanciadora Olga Lucía Hoyos Sepúlveda. (folios 52 a 53, cuaderno 1).

5.12. Contestación de la acción de tutela suscrita por Lucía Bastidas Ubaté, Directora (e) de Consulta Previa del Ministerio del Interior, dirigido a la Magistrada Olga Lucía Hoyos Sepúlveda del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa el 23 de octubre 2013 (folios 60 a 66, cuaderno 1).

5.13. Contestación de la acción de tutela No. 2013-00416-00 del 23 de octubre de 2013, suscrita por el doctor Álvaro Arias Garzón, en su condición de apoderado general de Ecopetrol. (folios 67 a 71, cuaderno 1).

5.14. Resolución No. 000000379 del 26 de octubre de 2011, suscrita por la directora de consulta previa (e) Paola Bernal Valencia, mediante la cual certifica que no se registra la presencia de comunidades indígenas, resguardos o parciales indígenas, en la zona de influencia directa, para el proyecto “Campo de Producción Orito Área 3”, (folios 72 a 73, cuaderno 1).

5.15. Oficio No. 4120-E2-32818 del 26 de junio de 2013, suscrito por Edilberto Peñaranda Correa Asesor de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-, Subgerencia de Evaluación y Seguimiento, dirigido al apoderado general Ecopetrol S.A., (folios 76, cuaderno 1).

5.16. Contestación a la acción de tutela del 23 de octubre de 2013, suscrita por Jorge Alberto Posada Villaveces, representante legal de la Sociedad Petrominerales Colombia Ltd., Sucursal Colombia (folios 101 a 107, cuaderno 1).

5.17. Acta del 24 de enero 2013, en la que de Petrominerales Colombia Ltd. aclara y puntualiza las zonas de incidencia directa del Pozo Orito 196 y pozos ubicados en el área conocida como el 70, además las oportunidades laborales para las familias del Cabildo Alto Temblón, (folios 117 a 120, cuaderno 1).

5.18. Contestación a la acción de tutela del 23 de octubre de 2013 por parte de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-, suscrita por la apoderada Carolina Araujo Bayter (folios 121 a 126, cuaderno 1).

5.19. Oficio No. 3113-1-20570 del 27 de diciembre de 2000, suscrito por Rafael Gilberto Manrique, Vicepresidente de Exploración y Producción de Ecopetrol, mediante el cual solicita a la Subdirección de licencias ambientales del Ministerio del Medio Ambiente, la aprobación del Plan de Manejo Ambiental para áreas operativas de la gerencia sur (GSU) de Ecopetrol (folios 130 a 150, cuaderno 1).

5.20. Resolución No. 1037 de 14 de noviembre de 2011, emitida por el Ministerio del Medio Ambiente, por la cual establece el Plan de Manejo Ambiental para áreas operativas de la gerencia sur (GSU) de Ecopetrol (folios 151 a 177, cuaderno 1).

5.21. Oficio No. 2-2012-033-849 del 15 de mayo de 2012, suscrito por Maciel María Osorio Madiedo, apoderado general de la vicepresidencia jurídica de Ecopetrol, en el cual solicita pronunciamiento de viabilidad para realizar perforación de los Pozos O-196 y O-197 desde la plataforma existente O-70, (folios 178 a 180, cuaderno 1).

5.22. Contestación a la acción de tutela por parte del Ministerio de Medio Ambiente, suscrita por el apoderado Jairo Kapila Torres Benítez, (folios 182 a 193, cuaderno 1.1).

5.23. Oficio de la Alcaldía del Municipio de Orito (Putumayo) del 24 de octubre de 2013, mediante el cual informan que en las bases de datos institucionales de la jurisdicción de dicho municipio se registra la existencia de comunidades indígenas, entre ellas el Cabildo Indígena Awá del Alto Temblón (folios 214 a 217, cuaderno 1.1).

5.24. Oficio del 06 de diciembre de 2013, mediante el cual Ecopetrol profundiza las razones para presentar impugnación dentro de la acción de tutela objeto de estudio, suscrito por la apoderada Bibiana Alexandra Bernal Rueda (folios 5 a 23, cuaderno Segunda Instancia).

5.25. Plano aéreo de localización de los principales vertimientos sobre el cauce del río Orito, área de influencia de los pozos Orito 70, 193, 196 y 197, levantado por Ecopetrol el 13 de septiembre de 2013 (folio 51, cuaderno Segunda Instancia).

5.26. Plano del Bloque CPI Orito, diseños básicos de locación Orito 196 y 197 desde 0-193 (en Orito 70), levantado por Petrominerales, el 02 de octubre de 2012, (folio 52, cuaderno Segunda Instancia).

6. Pruebas practicadas por la Sala de Revisión de la Corte Constitucional

6.1. Por Auto del 15 de agosto de 2014, la Sala de la Corte Constitucional solicitó las siguientes pruebas (folios 11 a 12, cuaderno de Revisión):

“Primero. Ordenar que por Secretaría General se oficie al representante de ECOPETROL (Comisariato de Ecopetrol, barrio Colombia, Orito -Putumayo); al representante legal de Petrominerales Colombia Ltd., Sucursal Colombia; al representante de la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonía –CORPOAMAZONÍA-; y al accionante, Ángel Rosendo García Marín, Gobernador del Cabildo Indígena AWÁ Alto Temblón, remita la siguiente información:

i. A qué distancia de la línea de marea más alta del cauce del río Orito se encuentran las instalaciones denominadas Punto 70, del Pozo Petrolero Orito.

ii. Existen zonas de recarga hídrica o nacimientos de agua, que puedan verse afectadas por las actividades desarrolladas en el denominado Punto 70.

iii. Qué actividades se han implementado para dar cumplimiento a la obligación de información y socialización permanente de las nuevas actividades que realiza la empresa (artículo 3º, numeral 6º de la resolución 1037 de 14 de noviembre de 2001, expedida por el Ministerio del Medio Ambiente), respecto de la comunidad indígena del Alto Temblón, ubicada en la vereda del Alto Temblón, municipio de Orito (Putumayo).

iv. Si el denominado Punto 70 cumple con el margen de alejamiento respecto de la costa del río, previsto en el artículo 15, de la resolución 1037 de 2001 expedida por el Ministerio del Ambiente.

v. Qué consecuencias ha tenido o puede tener en la comunidad indígena del Alto Temblón, la labor de explotación realizada dentro del Punto 70 del Pozo Petrolero Orito (afectación del aire, afectación del agua, existencia de ruido, paso de vehículos, modificación del entorno, etc.).”

En respuesta al citado auto, fueron allegados a la Corte Constitucional los siguientes documentos:

1. Oficio de respuesta al oficio OPTB-760/2014 del 28 de agosto de 2014, suscrito por el señor Jorge Alberto Posada Villaveces, Representante legal de Petrominerales Colombia Ltd., Sucursal Colombia (folios 17 a 78, cuaderno de Revisión).

2. Oficio de respuesta al oficio OPTB-759/2014 – RAD. ECP-1-2014-044-7979, con radicado No. 2-2014-044-4666, del 28 de agosto de 2014, suscrito por el señor Álvaro Arias Garzón, Regional Jurídica CSO – VIJ, Ecopetrol S.A. (folios 80 a 85, cuaderno de Revisión).

6.2. Adicionalmente, por Auto del 27 de agosto de 2014, la Sala de Revisión de la Corte Constitucional solicitó las siguientes pruebas (folios 86 a 87, cuaderno de Revisión):

“Primero. Ordenar que por Secretaría General se oficie al representante legal del ICANH -Instituto Colombiano de Antropología e Historia-, remita la siguiente información:

i. Comunique a la Sala de Revisión si tiene información relativa al reconocimiento de algún espacio geográfico, como territorio ancestral de la comunidad indígena AWÁ, Cabildo del Alto Temblón, ubicada en la vereda del Alto Temblón, municipio de Orito (Putumayo).

ii. Existe algún proceso o estudio antropológico respecto del Comunidad Indígena AWÁ Cabildo del Alto Temblón, ubicado en la vereda del Alto Temblón, municipio de Orito, Putumayo.

Segundo. Ordenar que por Secretaría General se oficie al representante legal del INCODER (Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Subgerencia de promoción, seguimiento y asuntos étnicos – Dirección técnica de asuntos étnicos), remita la siguiente información:

i. Existencia de procesos de constitución, ampliación, saneamiento o reestructuración de resguardo indígena, para la comunidad indígena AWÁ, Cabildo del Alto Temblón, ubicada en la vereda del Alto Temblón, municipio de Orito (Putumayo).

ii. Reconocimiento de territorio ancestral de la comunidad indígena AWÁ, Cabildo del Alto Temblón, ubicada en la vereda del Alto Temblón, municipio de Orito (Putumayo); o, procesos adelantados para lograr dicho reconocimiento.

iii. Existencia de zonas de resguardo indígena o títulos legalmente constituidos sobre algún territorio, a la comunidad indígena AWÁ, Cabildo del Alto Temblón, ubicada en la vereda del Alto Temblón, municipio de Orito (Putumayo).

Tercero. Ordenar que por Secretaría General se oficie al representante del Ministerio del Interior – Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías-, remita la siguiente información:

i. Reconocimiento de territorio ancestral de la Comunidad Indígena AWÁ, Cabildo del Alto Temblón, ubicado en la vereda Alto Temblón, municipio de Orito, Putumayo; o procesos adelantados para lograr dicho reconocimiento.”

En respuesta a esta última providencia, se recibieron los documentos que a continuación se relacionan:

1. Concepto técnico No. 3903 en respuesta al oficio No. OPTB-857/2014, del 03 de septiembre de 2014, suscrito María Teresa Salcedo, Coordinadora Grupo de Antropología Social del Instituto Colombiano de Antropología e Historia -ICANH-, (folios 99 a 102, cuaderno de Revisión).

2. Oficio de respuesta OPTB-859/2014 del 1 de septiembre de 2014, suscrito por Gloria Teresa Cifuentes de Huertas, Asesora de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior (folios 103 a 109, cuaderno de Revisión).

3. Oficio de respuesta a la comunicación OPTB-858/2014, suscrito por Judith del Pilar Vidal Anaya, Subgerente (e) de Promoción, Seguimiento y Asuntos Étnicos de INCODER (folio 120 y 121, cuaderno de Revisión).

6.3. Debido a que no fue allegada respuesta por parte de CORPOAMAZONÍA, ni por parte del accionante, por Auto del 11 de septiembre de 2014, se les requirió:“a fin de que cumpla[n] dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la notificación del presente auto, la orden impartida mediante auto de fecha quince (15) de agosto de dos mil catorce (2014); so pena, de incurrir en desacato, en los términos del artículo 52 del decreto 2591 de 1991”.

Luego del referido Auto de requerimiento, se recibió:

1. Concepto de CORPOAMAZONÍA en respuesta al cuestionario enviado mediante Auto del 15 de agosto de 2014 (OPTB-761/2014) (folios 112 y 113).

2. Oficio de respuesta a la comunicación OPTB-937/2014, suscrito por Ángel Rosendo García Marín, Gobernador del Cabildo Awá Alto Temblón (folio 116 a 118, cuaderno de Revisión).

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia

Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

2. Problema jurídico

La presente acción de tutela fue instaurada por el Gobernador del Cabildo de la Comunidad Awá del Alto Temblón, quien solicita se realice proceso de consulta previa con el fin de garantizar el derecho a la participación en las decisiones que afectan a las familias de la comunidad indígena Awá del Alto Temblón que habitan la vereda El Naranjito del municipio de Orito (Putumayo). Esta consulta, sostiene el accionante se debe al reinicio de actividades de extracción en los Pozos O-196 y O-197, ubicados en el sitio conocido como “El 70”, que se encuentra a 33 y 40 metros de la línea más alta del cauce del río Orito; por su parte, las familias que habitan la vereda El Naranjito están a una distancia aproximada de 1600 metros abajo del referido punto de explotación.

Ecopetrol, el Ministerio del Interior, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA y Petrominerales Colombia Ltd. se oponen a las pretensiones del accionante, fundamentándose en que desde el año 2001 existe un Plan de Manejo Ambiental, que autoriza las operaciones de exploración y explotación que conjuntamente realizan Ecopetrol S.A. y Petrominerales Colombia Ltd., en el municipio de Orito (Putumayo), entre otros, en el punto conocido como “El 70”.

De acuerdo con lo anterior, el problema jurídico consiste en determinar si la reactivación de las operaciones de extracción en dos pozos[5] petroleros, ubicados dentro de una batería que se encuentra en funcionamiento desde la década del sesenta y cuyo plan de manejo ambiental data del año 2001, debía ser objeto de consulta previa a la Comunidad indígena Awá del Alto Temblón que habita la vereda El Naranjito del municipio de Orito (Putumayo), en tanto la proximidad[6] de las actividades de producción petrolera con dicha comunidad, afecta sus derechos fundamentales al medio ambiente y su modo de vida que está ligado al territorio, sus usos y costumbres basados en la diversidad étnica y cultural.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala reiterará la jurisprudencia en torno: (i) la protección del medio ambiente y el territorio como concepto dinámico en la perspectiva de las comunidades indígenas; (ii) el derecho fundamental a la consulta previa; (iii) se referirá a la caracterización del pueblo indígena Awá y, para finalizar, (iv) resolverá el caso concreto en atención a estas materias.

3. La protección del medio ambiente y el territorio como concepto dinámico en la perspectiva de las comunidades indígenas

La protección del medio ambiente y los recursos naturales fue una de las mayores preocupaciones en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente:

“Las crisis ambientales, por igual, crisis de la civilización y replantea la manera de entender las relaciones entre los hombres. Las injusticias sociales se traducen en desajustes ambientales y éstos a su vez reproducen las condiciones de miseria.”^{^[7]}

A esto se debe que uno de los cambios dogmáticos trascendentales insertos en la Constitución de 1991, esté relacionado con la protección del medio ambiente, el cual pasó a convertirse en uno de los fines esenciales del Estado. En palabras de los delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente:

“La protección al medio ambiente es uno de los fines del Estado Moderno, por lo tanto toda estructura de éste debe estar iluminada por este fin, y debe tender a su realización.”^{^[8]}

De esta manera, la protección del medio ambiente constituye, simultáneamente, un fin y un principio dentro de la actual estructura del Estado Social de Derecho, cuestión que la jurisprudencia de esta Corporación ha denominado “Constitución ecológica” y que está conformada por el conjunto de disposiciones que fijan los presupuestos a partir de las cuales deben regularse las relaciones del ser humano con la naturaleza.

Las normas que sistemáticamente orientan la concepción ecológica de la Constitución Política se encuentran principalmente en los Artículos 2, 8, 49, 58, 65, 67, 79, 80 y 95-8, los cuales refuerzan la filosofía ecocéntrica dogmáticamente adoptada por el constituyente primario.

Los Artículos 8 y 95-8 Superiores, imponen al Estado y a las personas el deber de proteger los recursos naturales y velar por la conservación del ambiente. El Artículo 80 de la Constitución dispone la planificación y aprovechamiento de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible y establece la facultad del Estado para imponer sanciones y exigir la reparación de los daños causados al medio ambiente.

La Constitución Política de 1991 elevó a rango constitucional la protección de los pueblos indígenas y tribales. Esto en virtud de que el Estado colombiano se constituye en una República democrática, participativa y pluralista (C.P. Art. 1), que reconoce como pilar fundamental la diversidad étnica y cultural como un principio constitucional (C.P. Arts. 7 y 70).

Un conjunto de normas constitucionales establece el derecho de participación de las comunidades indígenas en las actividades que puedan afectar el territorio que habitan, especialmente si dicha afectación tiene consecuencias ambientales. Es por esto que su protección está relacionada con los Artículos 79, 80 y 95-8 de la Constitución que establecen el deber de conservación del medio ambiente. Sobre el alcance de estas disposiciones la Corte en Sentencia C-760 de 2007 sostuvo lo siguiente:

“…de entrada, la Constitución dispone como uno de sus principios fundamentales la obligación Estatal e individual de proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación (art. 8°). Adicionalmente, en desarrollo de tal valor, nuestra Constitución recoge en la forma de derechos colectivos (arts. 79 y 80 C.P.) y obligaciones específicas (art. 95-8 C.P.) las pautas generales que rigen la relación entre el ser humano y el ecosistema. Con claridad, en dichas disposiciones se consigna una atribución en cabeza de cada persona para gozar de un medio ambiente sano, una obligación Estatal y de todos los colombianos de proteger la diversidad e integridad del ambiente y una facultad en cabeza del Estado tendiente a prevenir y controlar los factores de deterioro y garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración y sustitución.”

La existencia de estos deberes en materia del medioambiente debe armonizarse con la participación de las comunidades indígenas y afro descendientes en las decisiones que las puedan afectar. En este sentido, el Artículo 2º de la Constitución, consagra como un fin esencial del Estado colombiano “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecten”. Adicionalmente, en concordancia con el numeral 2º del Artículo 40 y el Artículo 79, ambas disposiciones de la Constitución, consagran que “[l]a ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo”, refiriéndose por supuesto al medio ambiente.

Esta garantía cobra especial significado cuando la afectación recae sobre el territorio en que una comunidad indígena desarrolla sus usos y costumbres, ya que el numeral 5º del Artículo 330 de la Constitución establece que en sus territorios, las comunidades indígenas deberán “[v]elar por la preservación de los recursos naturales”; y el parágrafo del mismo precepto constitucional dispone que “la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas”.

Además, los Artículos 330 y 334^{^[9]} de la Constitución limitan los proyectos de desarrollo y la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas:

“ARTÍCULO 330. De conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones:

1. Velar por la aplicación de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios.

2. Diseñar las políticas y los planes y programas de desarrollo económico y social dentro de su territorio, en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo.

3. Promover las inversiones públicas en sus territorios y velar por su debida ejecución.

4. Percibir y distribuir sus recursos.

5. Velar por la preservación de los recursos naturales.

6. Coordinar los programas y proyectos promovidos por las diferentes comunidades en su territorio.

7. Colaborar con el mantenimiento del orden público dentro de su territorio de acuerdo con las instrucciones y disposiciones del Gobierno Nacional.

8. Representar a los territorios ante el Gobierno Nacional y las demás entidades a las cuales se integren; y

9. Las que les señalen la Constitución y la ley.

PARAGRAFO. La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades” (negrilla fuera de texto).

A partir de ello, la jurisprudencia se ha decantado por una postura antropocéntrica, biocéntrica y ecocéntrica, en la que, respecto al aprovechamiento de recursos, prevalece su protección en relación con la explotación indiscriminada. En la Sentencia C-339 de 2002, por la cual se estudió la constitucionalidad de algunas normas del Código de Minas -Ley 685 de 2001-, la Corte se pronunció sobre la protección del medio ambiente, en los siguientes términos:

“En la Constitución de 1991 la defensa de los recursos naturales y medio ambiente sano es uno de sus principales objetivos, como quiera que el riesgo al cual nos enfrentamos no es propiamente el de la destrucción del planeta sino el de la vida como la conocemos. El planeta vivirá con esta o con otra biosfera dentro del pequeño paréntesis biológico que representa la vida humana en su existencia de millones de años, mientras que con nuestra estulticia sí se destruye la biosfera que ha permitido nacer y desarrollarse a nuestra especie estamos condenándonos a la pérdida de nuestra calidad de vida, la de nuestros descendientes y eventualmente a la desaparición de la especie humana.”

Una extensa parte de las zonas terrestres de mayor valor para la conservación del medio ambiente son territorios indígenas. El vínculo entre los pueblos indígenas y su territorio está basado en el respeto fundamental que en su cosmovisión tienen hacia los ecosistemas de los que dependen, cuestión que comporta un factor clave para mantener el equilibrio ecológico que demanda la humanidad. El reconocimiento de los derechos de las comunidades indígenas y tribales en Colombia ha sido abordado por la jurisprudencia constitucional. Al respecto, en Sentencia SU-383 de 2003, la Corte se pronunció en los siguientes términos:

“…la concepción territorial de los pueblos indígenas y tribales no concuerda con la visión de ordenamiento espacial que maneja el resto de la nación colombiana, ‘porque para el indígena, la territorialidad no se limita únicamente a una ocupación y apropiación del bosque y sus recursos, pues la trama de las relaciones sociales trasciende el nivel empírico y lleva a que las técnicas y estrategias de manejo del medio ambiente no se puedan entender sin los aspectos simbólicos a los que están asociadas y que se articulan con otras dimensiones que la ciencia occidental no reconoce^{^[10]}.’ || De ahí que el profesor e investigador de la Universidad Nacional, Juan Álvaro Echeverri, define el vocablo territorio, atendiendo a la cosmovisión indígena así: ‘Entonces tenemos que el territorio es un espacio y es un proceso que lleva a la configuración de una palabra de ley, entendida como palabra de consejo, educación. Ese espacio no es necesariamente un espacio geográfico marcado por afloramientos rocosos, quebradas, lomas, cananguchales, pozos, barrancos. Ese espacio geográfico es memoria, es efectivamente escritura de ese proceso de creación que está ocurriendo todo el tiempo: en la crianza de los hijos, en las relaciones sociales, en la Resolución de problemas, en la curación de las enfermedades.”

Posteriormente, en Sentencia T-693 de 2011, esta Corporación se refirió al carácter dinámico de los territorios indígenas:

“Dada la relación de las comunidades con el hábitat, su concepto de territorio es dinámico, pues para ellas comprende, como indica la doctrina, ‘todo espacio que es actualmente imprescindible para que un pueblo indígena acceda a los recursos naturales que hacen posible su reproducción material y espiritual, según sus características propias de organización productiva y social. Este espacio se puede presentar, según sea el caso, de manera continua o discontinua. Aclaro que me refiero a un ‘espacio actual’ porque sitúo la consideración de la definición de límites territoriales de un pueblo determinado, en un momento histórico sincrónico cuyas características demográficas y tecnológicas, una vez determinado el espacio que le corresponde, deberán modificarse y/o readecuarse en el futuro, de tal manera que guarden una relación equilibrada al interior de sus límites”^{^[11]} (Negrillas fuera del texto original).

En la misma providencia la Corte resaltó el significado espiritual del territorio para los grupos indígenas:

“Finalmente, de acuerdo con el antropólogo y sociólogo Rodolfo Stavenhagen Gruenbaum^{^[12]}, la ocupación ancestral de la tierra se establece en términos ‘de continuidad histórica de un grupo que durante siglos ha mantenido una identidad y de la cual deriva precisamente su situación actual en el país del que se trate. El hecho es que por razones de cambios históricos, depresiones económicas, violencia, guerras civiles y presiones del sistema económicamente dominante, que durante siglos ha presionado y confinado a los indígenas a zonas que los primeros invasores, los colonos y luego las grandes empresas, no han apetecido, los grupos de indígenas se han visto obligados a buscar nuevos hábitats, para poder mantener esa continuidad histórica sin la intervención de fuerzas extrañas, para mantener su libertad y su derecho de vivir como ellos lo entienden.”

Esta postura jurisprudencial fue confirmada mediante la Sentencia T-698 de 2011:

“[…] Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras^{^[13]}.

Por lo anterior, es importante, ampliar el concepto de territorio de las comunidades étnicas a nivel jurídico, para que comprenda no solo las áreas tituladas, habituadas y explotadas por una comunidad ‘sino también aquellas que constituyen el ámbito tradicional de sus actividades culturales y económicas, de manera que se facilite el fortalecimiento de la relación espiritual y material de estos pueblos con la tierra y se contribuya a la preservación de las costumbres pasadas y su transmisión a las generaciones futuras’.

(…)

El reconocimiento de las dificultades a las que conduciría asimilar la noción de territorio de las comunidades étnicas a la visión tradicional de propiedad regulada en el ordenamiento civil llevaron a la Corte a adoptar una visión más amplia de la propiedad colectiva de estas comunidades que, siguiendo los parámetros fijados por la jurisprudencia y la doctrina, le da la más importancia a la ancestralidad^{^[14]} que a los títulos de dominio”.

La explotación petrolífera en los pozos objeto de controversia se lleva a cabo en jurisdicción del municipio de Orito (Putumayo), en una zona amazónica de gran biodiversidad, en la que las comunidades indígenas Siona, Kofán y Awá han estado ancestralmente asentadas en territorio selvático y cuya subsistencia depende de los ríos San Juan y Orito.

4. El derecho fundamental a la consulta previa

La consulta previa se incorporó en el ordenamiento jurídico colombiano con la adopción del Convenio 169 de la O.I.T. que fue aprobado por el Congreso de la República mediante Ley 21 de 1991 “Por la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes”, como mecanismo que permite examinar las decisiones legislativas y administrativas que puedan afectar el modus vivendi de las comunidades étnicas. Los Artículos 13 y 14 del Convenio, prevén disposiciones relativas al concepto de territorio:

“Artículo 13:

1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación.

2. La utilización del término tierras en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.”

“Artículo 14

1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.

2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión.

3. Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados.” (negrilla fuera del texto)

En la Sentencia de Unificación 039 de 1997, al resolver una acción de tutela interpuesta con ocasión de los trabajos de exploración petrolífera que Ecopetrol y Occidental de Colombia Inc. realizaron en territorio de la comunidad indígena U’wa, la Corte se pronunció en el sentido de que la consulta previa es un derecho fundamental autónomo, orientado a preservar la integridad de los pueblos indígenas y la diversidad étnica y cultural de la Nación:

“La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas debe hacerse compatible con la protección que el Estado debe dispensar a la integridad social, cultural y económica de las comunidades indígenas, integridad que configura un derecho fundamental para la comunidad por estar ligada a su subsistencia como grupo humano y como cultura. Para asegurar dicha subsistencia se ha previsto, cuando se trate de realizar la explotación de recursos naturales en territorios indígenas, la participación de la comunidad en las decisiones que se adopten para autorizar dicha explotación. De este modo, el derecho fundamental de la comunidad a preservar la integridad se garantiza y efectiviza a través del ejercicio de otro derecho que también tiene el carácter de fundamental, como es el derecho de participación de la comunidad en la adopción de las referidas decisiones. La participación de las comunidades indígenas en las decisiones que pueden afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales ofrece como particularidad el hecho de que la referida participación, a través del mecanismo de la consulta, adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social. De este modo la participación no se reduce meramente a una intervención en la actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes van a resultar afectados con la autorización de la licencia ambiental, sino que tiene una significación mayor por los altos intereses que ella busca tutelar, como son los atinentes a la definición del destino y la seguridad de la subsistencia de las referidas comunidades.”

En este contexto, a efectos de garantizar la protección del territorio de las comunidades indígenas, existen obligaciones por parte de los Estados que la jurisprudencia de esta Corporación ha sistematizado en los siguientes términos:

“a) respetar la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas y a contribuir con la conservación del valor espiritual que para todos los grupos étnicos comporta su relación con la tierra y su territorio, entendido este como ‘lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna u otra manera’; b) asegurar que a las comunidades indígenas se les reconozca el derecho a la propiedad comunal en las tierras asentadas tradicionalmente, una vez se tenga posesión de un territorio; c) garantizar la demarcación, titulación y entrega del territorio, consensuada con la comunidad y dentro de un plazo razonable, y en esa medida hacer un reconocimiento formal del territorio indígena donde podrán desarrollar su subsistencia y vida espiritual –Resguardo-; d) asegurar el uso y goce efectivo por los pueblos indígenas de los recursos naturales que se encuentran dentro de su territorio, de acuerdo con su cosmovisión; e) tomar las medidas necesarias para proteger el territorio de injerencias arbitrarias por parte de particulares, y sólo en aquellos casos en los que existan motivos que imposibiliten el uso y goce del derecho comunitario, deberá el Estado garantizar la participación de la comunidad, a través de figuras especiales como la consulta previa, y en dado caso, entregar tierras alternativas de igual extensión y calidad a los miembros de las comunidades indígenas respetando sus mecanismos autónomos de organización y toma de decisiones.”^{^[15]}

En aproximación a los hechos objeto de tutela en Sentencia SU-383 de 2003, al establecer parámetros para la delimitación geográfica de la región de la Amazonía, en su relación con los territorios indígenas, la Corte se pronunció de la siguiente manera:

“(…) cabe considerar que la concepción territorial de los pueblos indígenas y tribales no concuerda con la visión de ordenamiento espacial que maneja el resto de la nación colombiana, “porque para el indígena, la territorialidad no se limita únicamente a una ocupación y apropiación del bosque y sus recursos, pues la trama de las relaciones sociales trasciende el nivel empírico y lleva a que las técnicas y estrategias de manejo del medio ambiente no se puedan entender sin los aspectos simbólicos a los que están asociadas y que se articulan con otras dimensiones que la ciencia occidental no reconoce”^{^[16]}. De ahí que el profesor e investigador de la Universidad Nacional, Juan Álvaro Echeverri, define el vocablo territorio, atendiendo a la cosmovisión indígena así: “Entonces tenemos que el territorio es un espacio y es un proceso que lleva a la configuración de una palabra de ley, entendida como palabra de consejo, educación. Ese espacio no es necesariamente un espacio geográfico marcado por afloramientos rocosos, quebradas, lomas, cananguchales, pozos, barrancos. Ese espacio geográfico es memoria, es efectivamente escritura de ese proceso de creación que está ocurriendo todo el tiempo: en la crianza de los hijos, en las relaciones sociales, en la resolución de problemas, en la curación de las enfermedades.”^{^[17]}

En armonía con las disposiciones de la Constitución, el Artículo 6º del Convenio 169 de la OIT garantiza la participación efectiva de las comunidades indígenas en las decisiones de los asuntos que puedan afectar su existencia o su modus vivendi, al establecer la obligación de los Estados de consultarle a los pueblos indígenas y tribales las medidas que puedan afectarlos: “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”.

En complemento de ello, los Artículos 7º y 15 del cuerpo normativo mencionado disponen:

“Artículo 7: Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente'.

(…)

Artículo 15. 1. Los derechos de los pueblos interesados en los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.” (Subrayas fuera del texto)

En idéntico sentido, el Artículo 22 de la Declaración de Río de Janeiro sobre Medio Ambiente y Desarrollo dispone: "Los pueblos indígenas y sus comunidades, así como otras comunidades locales, desempeñan un papel fundamental en la ordenación del medio ambiente y el desarrollo debido a sus conocimientos y prácticas tradicionales. Los Estados deberían reconocer y prestar el apoyo debido a su identidad, cultura e intereses y velar porque participen efectivamente en el logro del desarrollo sostenible". (negrilla ausente en texto original)

La jurisprudencia constitucional ha adoptado decisiones en aplicación de estos principios:

“Por otra parte, como se advirtió en la Sentencia C-366 de 2011, ‘[e]n diversas oportunidades tanto la jurisprudencia constitucional como distintos órganos del sistema internacional y regional de derechos humanos, se han referido a la relación intrínseca entre la protección de la diversidad étnica y cultural de las comunidades diferenciadas, y el aprovechamiento de los recursos mineros en los territorios que ocupan’ .

En esa sentencia, la Corte, después de presentar algunos casos paradigmáticos sobre la materia, con el objeto de identificar reglas acerca del grado de incidencia de las medidas legislativas sobre tópicos mineros, como las que ahora se analizan, y el derecho a la consulta previa de las citadas comunidades, señaló, entre otras cosas, que ‘(…) no puede perderse de vista que, habida cuenta el carácter central que tienen los recursos naturales para la salvaguarda de la identidad diferenciada de los pueblos indígenas y afrodescendientes, el mismo Convenio 169 de la OIT ha considerado necesario prever reglas particulares acerca de la garantía de participación de las comunidades étnicas respecto de las medidas que asuman este tópico’. Puntualizó la Corporación que, en tal sentido, ‘(…) el artículo 15 de ese instrumento internacional prevé dos reglas a ese respecto, a saber (i) los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos; y (ii) en caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar, siempre que sea posible, en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades’.”[18]

A la luz de una concepción como esta, existe un derecho a que las comunidades indígenas participen en las decisiones, tanto legislativas como administrativas que puedan afectarlas. Una de las formas de participación de las comunidades indígenas y tribales, es precisamente el derecho a la consulta previa. La fuente normativa de este derecho fundamental, además de las disposiciones mencionadas de la Constitución, encuentra sustento en el Convenio 169 de la OIT, ratificado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991^{^[19]}, norma que en virtud del Artículo 93 de la Constitución, es parte del bloque de constitucionalidad.

Adicionalmente, en Sentencia T-657 de 2013 esta Corporación sostuvo que el derecho de participación también se encuentra garantizado por la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas:

“Esta Corte, ya ha establecido que la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, resulta aplicable a los pueblos afrodescendientes.^{^[20]} Los precedentes de esta Corte también han establecido que este es un instrumento de derecho directamente aplicable.^{^[21]} Este instrumento ha sido aprobado por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 7 de septiembre de 2007, y en éste también se reconoce la relevancia del derecho fundamental a la consulta previa. De acuerdo con el artículo 19, los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, con el propósito de “de obtener su consentimiento libre, previo e informado” Según el artículo 32, los pueblos indígenas ‘tienen derecho a determinar y elaborar las prioridades y estrategias para el desarrollo o la utilización de sus tierras o territorios y otros recursos’. Y de acuerdo con el artículo 32 ‘antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo”, “celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado’.”^{^[22]}

El derecho a la consulta previa es una garantía que, como su nombre lo indica debe realizarse antes de que la medida administrativa o legislativa sea adoptada, con lo cual se asegura la participación material (más allá de la eminentemente formal) de la comunidad^{^[23]} en las decisiones que los afecten. En ese sentido, la Sala Plena de esta Corporación mediante Sentencia C-187 de 2001 precisó lo siguiente:

“[i]mportancia crucial en el tema de la consulta previa tiene la determinación del momento en el cual debe hacerse. Al respecto, con base en el principio de la buena fe que informa el proceso consultivo, ha dicho la Corte que la consulta debe ser oportuna^{^[24]}, lo que quiere decir que debe hacerse con anterioridad a la adopción de la medida pues, una vez tomada la misma, la participación de la comunidades étnicas no tendría utilidad alguna en la medida en que no podrían influir en el proceso decisorio^{^[25]}. Se trataría no de un proceso de consulta sino de una mera notificación de algo que ya ha sido decidido.” (negrilla ausente en texto original).

La participación de las comunidades en las decisiones que puedan afectarles como herramienta de protección de la diversidad étnica y cultural fue consagrado a nivel legislativo en el Artículo 76 de la Ley 99 de 1993. Dicha norma regula la expedición de licencias ambientales en materia de explotación de recursos naturales: “[l]a explotación de los recursos naturales deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y de las negras tradicionales de acuerdo con la Ley 70 de 1993 y el artículo 330 de la Constitución Nacional y las decisiones sobre la materia se tomarán, previa consulta a los representantes de tales comunidades” –subrayado ausente en texto original-.

En este punto de las consideraciones generales de esta providencia la Sala de Revisión resalta que el derecho de participación no se agota en la consulta previa, pues en armonía con el fin esencial de salvaguardar el medio ambiente la protección debe extenderse a lo largo de todo el proyecto de exploración y extracción petrolífera. Esto implica que se le debe permitir a la comunidad indígena conocer las actividades que realizaran las entidades estatales o privadas que las pueden afectar, así como que éstas deben ser escuchadas con el objeto de presentar sus opiniones durante la ejecución de las actividades. Para ello, la jurisprudencia constitucional se ha referido a la existencia de diversos mecanismos:

“…para garantizar el derecho a la participación, hay múltiples mecanismos, según el ámbito en el que se vaya presentar la intervención estatal. Por ejemplo, las consultas populares son un mecanismo de participación en el ámbito político. En materia ambiental, existen otros mecanismos de participación administrativa, dentro de los cuales está la consulta previa, la audiencia pública ambiental, la intervención en los procedimientos administrativos ambientales, el derecho de petición, las veedurías ciudadanas en asuntos ambientales y la participación en los procesos de planificación ambiental, entre otros.”[26]

En conclusión, la participación busca que la comunidad indígena se involucre en la toma de las decisiones respecto del diseño y ejecución de las actividades que puedan afectar el entorno que habitan y en el cual desarrollan sus usos y costumbres.

5. Caracterización del pueblo indígena Awá

El pueblo Indígena Awá está ubicado en la zona de frontera de Colombia y Ecuador, específicamente en la parte occidental del macizo andino, entre la cuenca del río Telembí que limita con el norte de Ecuador. En Colombia los Indígenas Awá tienen presencia mayormente en los departamentos de Nariño, Putumayo y Amazonas.^{^[27]} Según estudios del Ministerio de Cultura, el pueblo indígena Awá Kwaiker se concentra en el Departamento de Nariño, donde habita el 86,6% de la población (22.351 personas). En el Departamento del Putumayo se calcula que hay 2.908 indígenas Awá que representan el 11,3 % y en el Departamento de Amazonas tan sólo viven 200 indígenas Awá lo que equivale al 0.8 % de esta comunidad étnica.^{^[28]}

Los Indígenas Awá se caracterizan por conformar resguardos, cabildos u otras formas de asociación étnica que en algunos casos han sido reconocidos por el Estado. Puntualmente, en el Departamento de Putumayo está reconocida la Asociación de Cabildos Indígenas del Pueblo Awá del Putumayo (ACIPAP), conformada por 17 resguardos reconocidos y 5 en proceso de titulación.

El pueblo indígena Awá habla el idioma awá-pit clasificado hoy en día como un dialecto aislado, por lo que mantienen y reproducen un cúmulo de tradiciones orales transmitidas en su lengua nativa, así como creencias, costumbres, mitos y medicinas naturales. Además, esta comunidad se identifica por expresiones rituales como velorios de adultos y niños (chigualo) y curaciones medicinales (chutún).^{^[29]}

La cosmovisión de los indígenas Awá se basa en la coexistencia armónica entre la naturaleza y la utilización de los recursos naturales. De allí que su subsistencia dependa de actividades ligadas con la naturaleza silvestre como la caza, la pesca, la recolección de frutos y la domesticación de animales. La alimentación de los indígenas Awá depende en gran medida de la pesca, por lo que conocen el hábitat de los peces, los ciclos estacionales de los ríos, con lo cual está comprobada su relación y dependencia de fuentes hídricas, como el Rio Orito.

Finalmente, en lo concerniente al desarrollo social y cultural de esta comunidad los usos y costumbres ancestrales están basados en el respeto a la madre tierra y el cuidado proporcionado a ésta.

6. Caso concreto

Con ocasión de las operaciones de exploración y explotación de los Pozos O-196 y O-197, iniciadas a finales del año 2012 por Ecopetrol S.A. y Petrominerales Colombia Ltd., el Gobernador del Cabildo indígena Awá del Alto Temblón interpuso acción de tutela con el fin específico de que sea amparado el derecho fundamental a la consulta previa de las familias pertenecientes a la Comunidad indígena Awá del Alto Temblón que habitan la vereda El Naranjito, por considerar que afectan el territorio y el modo de vida propio de su cultura, al contaminar el aire y el río Orito, lugar en el que desarrollan actividades de pesca e ingieren agua para el consumo humano.

En el año 2002 el Ministerio del Interior y de Justicia reconoció a la Comunidad Awá del Alto Temblón que habita la vereda el Naranjito, como parcialidad indígena de la región amazónica. Por lo que desde el año 2013 el accionante, en su calidad de Gobernador ha enviado diferentes comunicaciones a las entidades encargadas de la administración de los pozos para que se inicie el proceso de consulta previa que, estima debe realizarse para mitigar el impacto ambiental que se genera con las actividades de extracción de petróleo.

Petrominerales Colombia Ltd., Ecopetrol S.A., el Ministerio de Interior y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA se oponen al amparo solicitado, con base en que la actividad de exploración y explotación en “El 70”, lugar donde se encuentran los Pozos O-196 y O-197, se realiza desde la década del sesenta; que desde el año 2001 fue aprobado el Plan de Manejo Ambiental; y en 2011 se concluyó que la explotación de los pozos referidos no necesitaba una autorización distinta a la concedida en la Resolución 1137 de 2001, en tanto al no generar nuevas afectaciones al medio ambiente, se enmarca dentro de lo denominado como “cambios menores” dentro del proyecto inicialmente aprobado en el Plan de Manejo Ambiental.

En segunda instancia la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante fallo proferido el 20 de enero de 2014 revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó el amparo del derecho fundamental a la consulta previa. Sin embargo, ordenó al Ministerio del Interior, al Ministerio de Ambiente y Desarrollo y a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA- verificar el estricto cumplimiento del Plan de Manejo Ambiental desplegado por Ecopetrol S.A y Petrominerales Colombia Ltd.

De los hechos relacionados, la Sala determinó que el problema jurídico consiste en determinar si la reactivación de la actividad extractiva en los Pozos O-196 y O-197, ubicados dentro de una batería que se encuentra en actividad desde la década del sesenta y cuyo plan de manejo ambiental data del año 2001, ha implicado un desconocimiento de la participación que, en virtud del principio de diversidad étnica y cultural, debe garantizarse a las familias de la Comunidad Awá del Alto Temblón que habitan la vereda El Naranjito.

Para determinar la afectación de la que puede ser objeto la comunidad indígena del Alto Temblón, se debe partir de las incidencias que en su cultura y costumbres causa la actividad petrolera. Por consiguiente, este será el primer punto que se analice por parte de la Sala de Revisión.

La afectación referida debe determinarse en observancia de los cambios que en la vida de la Comunidad se hayan causado a raíz de las actividades de exploración y explotación petrolera en los Pozos O-196 y O-197, por parte de Petrominerales Colombia Ltd. o de Ecopetrol S.A. o del riesgo que esta situación genera.

El análisis que realiza la Sala, parte de la constatación cierta de la existencia de una parcialidad indígena reconocida a la Comunidad Awá del Alto Temblón en la vereda El Naranjito. En este orden, se debe determinar si existen prácticas ancestrales por parte de la comunidad, que hagan preceptivo se considere el territorio donde éstas tienen lugar, como ancestral y, en tal caso, se susciten obligaciones respecto de quienes con sus actividades puedan afectar el desarrollo de la vida cultural o física de la comunidad, motivando un cambio en sus usos y costumbres.

El demandante sostiene que “según la cosmovisión y cosmogonía en el sitio de perforación es sitio sagrado ya que desde hace muchos años ejercemos y recolectamos plantas sagradas y medicinales para nuestra salud de acuerdo a nuestros usos y costumbres.” (folio 27).

Al respecto, el concepto rendido por el Instituto Colombiano de Antropología e Historia (ICANH), señala que las familias Awá: “…arribaron a la vereda del Alto Temblón, en el municipio de Orito, Putumayo, en una fecha inexacta pero que supera las seis décadas de ocupación permanente. En esa medida, las organizaciones indígenas del pueblo Awá y las organizaciones regionales del Putumayo, actualmente reconocen al cabildo del Alto Temblón como una de las treinta y cuatro (34) comunidades Awá que se encuentran asentadas en el departamento del Putumayo” (folio 100, cuaderno de revisión de tutela).

En lo concerniente al vínculo de esta comunidad con la tierra, el ICANH afirma que los miembros de la comunidad del Alto Temblón: “…no solamente tienen vínculos ancestrales con el territorio porque sean dueños titulares o no del mismo, sino porque son los dueños simbólicos del territorio que ellos cuidan y conocen, porque han construido relaciones económicas vinculantes con su medio social y ambiental en el cual viven, del cual devengan su diario vivir, y que necesitan para continuar con la vida. (…) La identidad étnica no está anclada al territorio sino que depende de la movilidad territorial. Y también la identidad étnica está muy relacionada con el modus en que la identidad de los Awá ha sido cuestionada históricamente entre otras razones por el conflicto histórico en la región entre colonos, campesinos e indígenas, conflicto del cual medran las empresas que explotan recursos naturales no-renovables” (folio 101, cuaderno de revisión de tutela).

A modo de conclusión el ICANH manifestó en el pluricitado concepto que: “…desde una perspectiva antropológica es importante señalar que las actividades que estén realizando o vayan a realizar Ecopetrol y Petrominerales en el Punto 70 pueden afectar el territorio de la Comunidad Indígena Awá del Alto Temblón en relación (…) a la calidad de los recursos de los cuales depende esta comunidad, y porque la afectación de la flora y la fauna locales afecta directamente la estabilidad de sus prácticas cotidianas, su salud y bienestar físicos y simbólicos. Los hábitats culturales que pueden resultar afectados (…) son fuente de alimentación de donde los Awá obtienen diferentes clases de pescados que hacen parte de su dieta alimentaria y que constituyen además espacios de interacciones e intercambios y vías fluviales para el transporte y comercialización de pequeñas cosechas agrícolas de plátano, yuca, frutas, chontaduro y maíz, además de las medicinas naturales que obtienen de las plantas. || Para la comunidad indígena del Cabildo Awá del Alto Temblón, estos ríos constituyen elementos fundamentales de supervivencia dentro de su cosmovisión del territorio” (negrilla ausente en texto original; folio 101, cuaderno de revisión de tutela).

El concepto del Instituto Colombiano de Antropología e Historia, así como las afirmaciones del demandante constituyen un elemento de juicio para que la Sala concluya que existe suficiente evidencia respecto de la relación entre la Comunidad Awá y el territorio que ocupan. Esta se diferencia de la que podrían tener las familias no indígenas que habitan la vereda El Naranjito, en tanto dicha especificidad se fundamenta en su particular cosmovisión, la cual comporta una manifestación de su diversidad étnica y cultural.

Cabe resaltar que Ecopetrol S.A., Petrominerales Colombia Ltd. y Corpoamazonía no se oponen al reconocimiento de los indígenas Awá del Alto Temblón como una comunidad étnicamente diversa.

Este es el fundamento para que, en los numerales 1.4 y 1.15 de la demanda de tutela (folios 26 y 27), el accionante solicite que a las familias que habitan la vereda El Naranjito les sea reconocida y valorada su diversidad étnica y, por consiguiente, no sean consideradas en idéntica forma que las familias no indígenas que habitan la vereda y con quienes Petrominerales Colombia Ltd. ha establecido comunicaciones.

La Sala encuentra que efectivamente se afecta el derecho a la participación de dicha comunidad y, en consecuencia, se desconoce una de las garantías que el ordenamiento constitucional reconoce a su especificidad étnica y cultural, cuando su carácter diverso en estos aspectos no es tenido en cuenta al momento de determinar, en qué forma la explotación de los Pozos O-196 y O-197 puede afectar a los habitantes de las veredas vecinas al sitio conocido como “El 70”.

El hecho de que Ecopetrol S.A. y Petrominerales Colombia Ltd. cuenten con un plan de manejo ambiental que viabiliza la explotación de los Pozos O-196 y O-197, ubicados en el punto conocido como “El 70”, no los autoriza para desconocer que existen familias de la Comunidad Awá del Alto Temblón que residen en la vereda el Naranjito y se omita valorar la especial y diferenciable afectación que se puede producir respecto de sus usos, costumbres ancestrales y la preservación del medio ambiente que los rodea.

En virtud de los principios constitucionales de pluralismo y multiculturalismo (Artículo 7 C.P.), las costumbres y usos ancestrales de las minorías étnicas son objeto de protección en el orden constitucional colombiano, lo que impide que factores como la prelación temporal, la inexistencia de exigencias respecto de las comunidades indígenas sin territorio en el momento en que se inició la explotación o el cumplimiento de los requisitos legales que el ordenamiento exige para la explotación de hidrocarburos en un determinado espacio geográfico, sean justificaciones validas que permitan desconocer los mandatos que se derivan de estos postulados de orden constitucional. Más aún cuando tales principios han sido reafirmados por instrumentos internacionales, como el Convenio 169 de 1989 de la OIT.

Del acervo probatorio que obra en el expediente, en especial del concepto rendido por el ICANH y a la luz del principio constitucional de diversidad étnica y cultural, la Sala encuentra que: (i) los habitantes de la vereda El Naranjito que pertenecen a la Comunidad Awá del Alto Temblón son una comunidad étnicamente diferenciada; (ii) su diversidad debe ser tenida en cuenta cuando se desarrollen actividades que tengan influencia directa en su forma de vida; (iii) dicha afectación no puede ser obviada con fundamento en argumentos formales, como resoluciones que niegan la existencia de comunidades en el área de influencia del proyecto (cuando se ha comprobado que esta comunidad habita veredas que se sufren las consecuencias de la explotación de hidrocarburos) o la inexistencia de requisitos que las tuvieran en cuenta al momento de autorizar la explotación de recursos naturales en el entorno que habitan, y (iv) el principio de solidaridad (Artículo 1º de la Constitución) obliga a que en desarrollo de las actividades que implican un interés público, se tenga en cuenta el concepto plural de Nación, el cual protege todas las manifestaciones étnicas y culturales.

Adicionalmente, la Sala encuentra que conforme a lo alegado por la parte accionante en el trámite de tutela, la contaminación en el río Orito como resultado de la actividad de explotación petrolera en la batería conocida como “El 70” es evidente a simple vista. En las imágenes arrimadas al proceso de tutela se observa como la cuenca del rio Orito está siendo contaminada de manera indiscriminada, sin que Ecopetrol o Petrominerales Ltd., explicaran qué acciones inmediatas han adoptado al respecto.

De esta manera y conforme a lo expresado en las consideraciones generales de esta providencia, el ordenamiento jurídico prevé diferentes mecanismos de protección para las comunidades indígenas que pueden verse afectadas con las actividades realizadas por el Estado o por los particulares que hayan sido autorizados para ello.

El derecho a la participación resulta de la concreción del principio democrático en las decisiones que revisten interés público (Artículo 1º de la Constitución), del deber de protección del principio de diversidad étnica y cultural (Artículo 7º de la Constitución) y del principio de construcción plural del Estado colombiano (Artículo 1º de la Constitución). Por su parte, la diversidad étnica y cultural implica la apertura de espacios de participación a los grupos minoritarios, los cuales se pueden concretar a través de diferentes canales de inclusión.

En este contexto y en tanto fue uno de los derechos invocados por el accionante, esta Sala de Revisión en atención a los principios de precaución y prevención medioambiental[30], concluye que el derecho fundamental a la realización de una consulta previa fue desconocido en este caso, teniendo en cuenta que la Comunidad Indígena Awá del Alto Temblón está siendo afectada en su modo de vida que está estrechamente ligado a la protección del ecosistema con la ejecución del proyecto petrolero objeto de la Litis en el sitio conocido como “El 70” que se encuentra a 33 y 40 metros de la línea más alta del cauce del río Orito y la comunidad Awá que habita la vereda El Naranjito está a una distancia aproximada de 1600 metros abajo del referido punto de explotación.

En efecto, dentro de las contingencias ambientales causadas en la labor extractiva, visibles en el acervo probatorio, se destacan las siguientes: (i) arrojo de desechos contaminantes y de los insumos utilizados, (ii) disposición inadecuada de lodos tóxicos, (iii) quema indiscriminada de gas, (iv) alteración de las fuentes de agua, (v) disminución y de la fauna terrestre, (vi) reducción de la fauna acuática, y (vii) Desaparición de especies vegetales originarias.

Todo lo anterior, sin lugar a duda afecta el modo de vida de la comunidad Awá del Alto Temblón cuyo modo de vida está estrechamente ligado a la conservación del medio ambiente.

Estos desajustes deben ser corregidos a través de una consulta previa que, como su nombre indica y la jurisprudencia lo ha reafirmado^{^[31]}, tiene por finalidad que, mediante un proceso de concertación, se alcance un acuerdo que permita definir las condiciones en que se diseñará y ejecutará un proyecto que causará una afectación directa a una comunidad cuya existencia física y cultural tiene lugar en el espacio geográfico en que se realizará.

El hecho de que sea previa, que implique un diálogo y deba fundarse en el principio de la buena fe, son elementos que hacen posible que la consulta se constituya en medio de protección sustantiva para las manifestaciones culturales de la comunidad indígena con la que tenga lugar el proceso de diálogo.

Lo anterior, no significa que una vez iniciado el proyecto, no existan obligaciones respecto de las comunidades que puedan verse afectadas por la explotación de hidrocarburos que se realiza en su entorno vital, puesto que la protección del principio de diversidad étnica y cultural no se reduce a la etapa previa al inicio del proyecto de exploración y explotación de hidrocarburos, sino que se extiende a todas las fases de producción. Como es previsible, la garantía efectiva de la diversidad étnica y cultural (Artículo 7º de la Constitución), hace preceptivo que la misma se extienda durante todo el tiempo y en todos los casos en que estás comunidades puedan ser afectadas por las actividades que impacten su usos y costumbres. Este razonamiento tiene fundamento en disposiciones constitucionales que consagran mandatos de estructura principal en protección de la diversidad cultural (Artículo 7 de la Constitución) y de la obligación de velar por la preservación de los recursos naturales existentes en los territorios indígenas (numeral 5º del Artículo 330 de la Constitución), así mismo que en la participación en las decisiones que los afecten (Artículos 1, 40 numeral 2º, 79, parágrafo del Artículo 330 de la Constitución; y artículos 7º y primer inciso del artículo 15 del Convenio 169 de la OIT).

Estos mandatos constitucionales que se concretan, entre otras disposiciones, a nivel legislativo en el Artículo 76 de la Ley 99 de 1993, el cual establece que: “[l]a explotación de los recursos naturales deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y de las negras tradicionales de acuerdo con la Ley 70 de 1993 y el artículo 330 de la Constitución Nacional y las decisiones sobre la materia se tomarán, previa consulta a los representantes de tales comunidades.” (subrayado ausente en texto original), son, el fundamento normativo que sustenta el derecho de participación de las comunidades indígenas y también el de las comunidades negras, afrocolombianas, palenqueras y raizales, en las decisiones que puedan afectar el entorno en que desarrollan sus usos y costumbres, durante la ejecución de proyectos de exploración y explotación minera o de hidrocarburos.

Si bien la consulta no comporta un poder de veto sobre el proyecto de explotación o exploración, las disposiciones constitucionales y legales sí garantizan que se entable un proceso de diálogo intercultural, a efectos de que ambas partes concierten aspectos tales como:

i. El cambio o modificación que se llevará en las actividades de exploración o explotación de hidrocarburos.

ii. Las consecuencias se presentan para el grupo étnico que desarrolla sus usos y costumbres, en el espacio que será afectado por dichos cambios.

iii. Qué acciones pueden tomarse por parte de quien desarrolla la exploración o explotación de hidrocarburos, a efectos de que la afectación a la comunidad no resulte desproporcionada respecto de un interés constitucional protegido.

A la luz de lo anterior, la Sala encuentra que El Plan de Manejo Ambiental (Resolución No. 1037 de 14 de noviembre de 2001) establece como una de las obligaciones de Ecopetrol: “…implementar un programa de información y socialización permanentes de las nuevas actividades con las comunidades indígenas asentadas en el Área Sur de la Gerencia Sur.”[32] Dicha socialización, en armonía con una noción de garantía material del entorno en que se desarrolla la cultura de la Comunidad Indígena del Alto Temblón, no debe ser meramente informativa de los cambios que realizará Ecopetrol S.A. o Petrominerales Colombia Ltd. en la explotación de los pozos ubicados en el sitio denominado “El 70”; o limitarse a la asignación de cupos laborales en la batería de pozos que explota Ecopetrol, a través de la administración de Petrominerales Colombia Ltd.

A efectos de constituir una garantía adecuada de los principios constitucionales de participación (Artículo 2º, numeral 2º del Artículo 40, 79 y 330 de la Constitución; así como los Artículos 7 y 15 del Convenio 169 de la OIT), diversidad cultural y protección étnica (Artículo 7º de la Constitución), se debe acometer un diálogo abierto con la comunidad afectada basado en el principio de la buena fe.

En este proceso las partes, especialmente quienes realizan la explotación, deben conocer los usos y costumbres de las familias de la Comunidad Awá del Alto Temblón, particularmente la forma en que la explotación de los Pozos O-196 y O-197 afectan (o amenazan) su vida y su cultura, y a partir de este conocimiento, propendan por minimizar la afectación que estas familias deben soportar en materia medioambiental.

La Sala es enfática en este punto: la socialización no puede consistir, simplemente, en la realización de reuniones en donde se negocian cupos laborales de los habitantes de las comunidades que habitan veredas circunvecinas, como hasta ahora se ha venido realizando. Por tanto, no se puede considerar satisfecha con lo hasta ahora realizado por Petrominerales Colombia Ltd. y reseñado en su respuesta al Auto del 15 de septiembre de 2014 de la Sala de Revisión de la Corte Constitucional.

Con base en lo expuesto, se revocara la sentencia proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el 20 de enero de 2014, mediante la cual negó la protección del derecho fundamental a la Consulta Previa de la Comunidad Awá del Alto Temblón. En su lugar, se confirmará el fallo proferido por la Sala Única del Tribunal Superior de Mocoa, en sentencia del 25 de octubre de 2013 que tuteló el derecho a la consulta previa de la Comunidad accionante, a fin de realizar por parte de Ecopetrol S.A y Petrominerales Colombia Ltd. un proceso de consulta previa de las actividades desarrolladas en los Pozos O-196 y O-197, a partir del cual: (i) se determine las consecuencias que la exploración y explotación de los pozos O-196 y O-197 tiene en el territorio en que la Comunidad Indígena Awá del Alto Temblón desarrolla sus actividades; (ii) conozca la afectación que la actividad de explotación petrolera tiene en el desarrollo de usos y costumbres de esta comunidad indígena; y (iii) en aplicación del principio de buena fe, se concierte un plan de acción para minimizar el impacto ambiental que dichas actividades tengan en la comunidad indígena Awá del Alto Temblón, así como para evitar cualquier afectación desproporcionada o irrazonable en los usos y costumbres de la Comunidad.

El cumplimiento de dicho plan de acción debe ser verificado, en ejercicio de las competencias que el ordenamiento jurídico les asigna a la Defensoría del Pueblo y la Corporación del Sur de la Amazonía (CORPOAMAZONÍA).

7. Síntesis

7.1. Con ocasión de las actividades de exploración y explotación de los Pozos O-196 y O-197 locación 70, iniciadas a finales del año 2012 por Ecopetrol S.A. y Petrominerales Colombia Ltd., el Gobernador del Cabildo indígena Awá del Alto Temblón interpuso acción de tutela con el fin específico de que sea amparado el derecho fundamental a la consulta previa de la Comunidad indígena Awá del Alto Temblón que habita la vereda El Naranjito, por considerar que afectan el territorio, el modo de vida propio de su cultura, contaminan el aire y el río Orito, lugar en el que desarrollan actividades de pesca e ingieren agua para el consumo humano.

7.2. Petrominerales Ltd., Ecopetrol S.A, el Ministerio de Interior y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA se oponen al amparo solicitado, con base en que: (i) la actividad de exploración y explotación en “El 70”, lugar donde se encuentran los Pozos O-196 y O-197, se realiza desde la década del sesenta; (ii) desde el año 2001 fue aprobado el Plan de Manejo Ambiental; y (iii) en el año 2011 se concluyó que la explotación de los pozos referidos no necesitaba una autorización distinta a la concedida mediante la Resolución 1137 de 2001, en tanto no genera nuevas afectaciones al medio ambiente y se enmarca en lo que ha sido denominado como “cambios menores”.

7.3. La Sala Única del Tribunal Superior de Mocoa, en sentencia del 25 de octubre de 2013, tuteló el derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad indígena accionante y ordenó la suspensión de las actividades de extracción en los Pozos O-196 y O-197 locación O-70, por considerar que existe afectación del modo de vida de la comunidad indígena Awá que habita la vereda El Naranjito, derivada de la actividades de producción petrolera.

La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en fallo proferido el 20 de enero de 2014 revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó el amparo del derecho fundamental a la consulta previa. Sin embargo, ordenó al Ministerio del Interior, al Ministerio de Ambiente y Desarrollo y a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA, verificar el estricto cumplimiento del Plan de Manejo Ambiental desplegado por Ecopetrol S.A y Petrominerales Colombia Ltd.

7.4. La Sala de revisión consideró que el problema jurídico consiste en determinar si la reactivación de las operaciones de extracción en dos pozos^{^[33]} petroleros, ubicados dentro de una batería que se encuentra en funcionamiento desde la década del sesenta y cuyo plan de manejo ambiental data del año 2001, debía ser objeto de consulta previa a la Comunidad indígena Awá del Alto Temblón que habita la vereda El Naranjito del municipio de Orito (Putumayo), en tanto la proximidad de las actividades de explotación petrolera con dicha comunidad, afecta sus derechos fundamentales al medio ambiente y su modo de vida que está ligado al territorio, sus usos y costumbres basados en la diversidad étnica y cultural.

7.5. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala reiteró la jurisprudencia en torno a: (i) la protección del medio ambiente y el territorio como concepto dinámico en la perspectiva de las comunidades indígenas; (ii) el derecho fundamental a la consulta previa; (iii) la caracterización del pueblo indígena Awá y, para finalizar, (iv) resolvió el caso concreto en atención a estas materias, precisando las reglas de decisión expuestas a continuación:

· La protección del medio ambiente constituye, simultáneamente, un principio y un fin dentro de la estructura del Estado Social de Derecho, cuestión que la jurisprudencia de esta Corporación ha denominado “Constitución Ecológica” y que está conformada por el conjunto de disposiciones que fijan los presupuestos a partir de las cuales deben regularse las relaciones del ser humano con la naturaleza.

· Las normas que sistemáticamente orientan la concepción ecológica de la Constitución Política se encuentran, principalmente en los Artículos 2, 8, 49, 58, 65, 67, 79, 80 y 95-8, los cuales refuerzan la filosofía ecocéntrica dogmáticamente adoptada por el constituyente primario.

· La jurisprudencia se ha decantado por una postura antropocéntrica, biocéntrica y ecocéntrica, en la que respecto al aprovechamiento de recursos naturales, prevalece su protección en relación con la explotación indiscriminada.

· Una extensa parte de las zonas terrestres de mayor valor para la conservación del medio ambiente son territorios indígenas. El vínculo entre los pueblos indígenas y su territorio está basado en el respeto fundamental que en su cosmovisión tienen hacia los ecosistemas de los que dependen, cuestión que comporta un factor clave para mantener el equilibrio ecológico que demanda la humanidad.

· La explotación petrolífera en los pozos objeto de controversia se lleva a cabo en jurisdicción del municipio de Orito (Putumayo), en una zona amazónica de gran biodiversidad, en la que las comunidades indígenas Siona, Kofán y Awá han estado ancestralmente asentadas en territorios selváticos, por lo que su subsistencia depende de los ríos San Juan y Orito.

· En armonía con las disposiciones de la Constitución Política, el Convenio 169 de la OIT garantiza la participación efectiva de las comunidades indígenas en las decisiones de los asuntos que puedan afectar su existencia o su modus vivendi. El Artículo 6º del Convenio 169 de la OIT establece la obligación de los Estados de consultarle a los pueblos indígenas y tribales las medidas que puedan afectarlos.

· El concepto rendido por el Instituto Colombiano de Antropología e Historia (ICANH), señala que las familias Awá: “…arribaron a la vereda del Alto Temblón, en el municipio de Orito, Putumayo, en una fecha inexacta pero que supera las seis décadas de ocupación permanente. En esa medida, las organizaciones indígenas del pueblo Awá y las organizaciones regionales del Putumayo, actualmente reconocen al cabildo del Alto Temblón como una de las treinta y cuatro (34) comunidades Awá que se encuentran asentadas en el departamento del Putumayo.” Con base en lo anterior, la Sala encuentra que efectivamente se afecta el derecho a la participación de dicha comunidad y, en consecuencia, se desconoce una de las garantías que el ordenamiento constitucional reconoce a su especificidad étnica y cultural, cuando su carácter diverso en estos aspectos no es tenido en cuenta al momento de determinar, en qué forma la explotación de los Pozos O-196 y O-197 puede afectar a los habitantes de las veredas vecinas al sitio conocido como “El 70”.

· El hecho de que Ecopetrol S.A. y Petrominerales Colombia Ltd., cuenten con un Plan de Manejo Ambiental que viabiliza la explotación de los Pozos O-196 y O-197, ubicados en el punto conocido como “El 70”, no da lugar a desconocer que existen familias de la Comunidad Awá del Alto Temblón que residen en la vereda el Naranjito y se omita valorar la especial y diferenciable afectación que se puede producir respecto de sus usos y costumbres ancestrales.

· En virtud del principio fundamental del pluralismo, así como del multiculturalismo (Artículo 7 de la C.P.), las costumbres y usos ancestrales de las minorías étnicas son objeto de protección en el orden constitucional colombiano, lo que impide que factores como la prelación temporal, la inexistencia de exigencias respecto de las comunidades indígenas sin territorio en el momento en que se inició la explotación o el cumplimiento de los requisitos legales que el ordenamiento exige para la explotación de hidrocarburos en un determinado espacio geográfico, sean argumentos que justifiquen desconocer los mandatos constitucionales que protegen el medio ambiente y la diversidad étnica y cultural. Más aún cuando estos preceptos constitucionales han sido reafirmados por instrumentos internacionales, como el Convenio 169 de 1989 de la OIT.

· La Sala encuentra que conforme a lo alegado por la parte accionante en el trámite de tutela, la contaminación en el río Orito como resultado de la actividad de explotación petrolera en la batería conocida como “El 70” es evidente a simple vista. En las imágenes arrimadas al proceso de tutela se observa como la cuenca de esta fuente fluvial está siendo contaminada de manera indiscriminada, sin que Ecopetrol o Petrominerales Ltd., explicaran qué acciones inmediatas han adoptado al respecto.

7.6. Con base en estas consideraciones, la Sala de Revisión revocará la sentencia proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el 20 de enero de 2014, mediante la cual negó la protección del derecho fundamental a la Consulta Previa de la Comunidad Awá del Alto Temblón. En su lugar, se confirma el fallo proferido por la Sala Única del Tribunal Superior de Mocoa, en sentencia del 25 de octubre de 2013 que tuteló el derecho a la consulta previa de la Comunidad accionante, ordenando en consecuencia la suspensión de las actividades de extracción a fin de realizar por parte de Ecopetrol S.A y Petrominerales Ltd. un proceso de consulta previa de las actividades desarrolladas en los Pozos O-196 y O-197.

En virtud de las anteriores consideraciones, esta Sala de Revisión

RESUELVE:

Primero. REVOCAR por las razones expuestas en esta providencia la sentencia proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el 20 de enero de 2014, mediante la cual NEGÓ la protección del derecho fundamental a la consulta previa de la Comunidad indígena Awá del Alto Temblón de la vereda el Naranjito, Municipio de Orito del departamento del Putumayo.

Segundo. CONFIRMAR el fallo del 25 de octubre de 2013 proferido por la Sala Única del Tribunal Superior de Mocoa, por medio el cual se amparó el derecho fundamental a la consulta previa de la Comunidad Indígena Awá del Alto Temblón.

Tercero. ORDENAR al Ministerio del Interior a través de la Dirección de Consulta Previa y a Ecopetrol S.A y Petrominerales Colombia Ltd., que en el término de dos (2) meses contados a partir de la notificación de esta providencia, de inicio al proceso de consulta previa con la comunidad indígena Awá del Alto Temblón de la Vereda el Naranjito, en relación con las actividades de reactivación, perforación, extracción y explotación de los pozos O-196 y O-197, Locación O-70, ubicados en el Municipio de Orito (Putumayo).

Cuarto. ORDENAR a Ecopetrol S.A y Petrominerales Colombia Ltd., suspender las actividades de perforación en los pozos O-196 y O-197, Locación O-70, ubicados en el Municipio de Orito (Putumayo), hasta que se surta efectivamente el proceso de consulta previa.

Quinto. ORDENAR el acompañamiento de la Defensoría del Pueblo y de la Corporación para el Desarrollo del Sur de la Amazonía (CORPOAMAZONIA) en el proceso de consulta previa antes referido.

Sexto. ORDENAR que por Secretaría General líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

Magistrada (e)

CARLOS MAURICIO URIBE BLANCO

Conjuez

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

[1] Folio 105. Cuaderno No.1

[2] Folio 15, Cuaderno 2.

[3] Folio 235, Cuaderno 1.

[4] Folio 10, Cuaderno de Segunda Instancia.

[5] Pozos O-196 y O-197 locación 70.

[6] El sitio conocido como “El 70”, que se encuentra a 33 y 40 metros de la línea más alta del cauce del río Orito; por su parte, las familias que habitan la vereda El Naranjito están a una distancia aproximada de 1600 metros abajo del referido punto de explotación.

[7] Informe de ponencia Gaceta Constitucional No. 46, págs. 4-6.

[8] Constituyentes Luis Guillermo Nieto Roa, Juan Carlos Esguerra Portocarrero, Gaceta Constitucional No 26, página. 2.

[9] Artículo 334. La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho. En cualquier caso el gasto público social será prioritario.

El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.

La sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica.

El Procurador General de la Nación o uno de los Ministros del Gobierno, una vez proferida la sentencia por cualquiera de las máximas corporaciones judiciales, podrán solicitar la apertura de un Incidente de Impacto Fiscal, cuyo trámite será obligatorio. Se oirán las explicaciones de los proponentes sobre las consecuencias de la sentencia en las finanzas públicas, así como el plan concreto para su cumplimiento y se decidirá si procede modular, modificar o diferir los efectos de la misma, con el objeto de evitar alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal. En ningún caso se afectará el núcleo esencial de los derechos fundamentales.

Parágrafo. Al interpretar el presente artículo, bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar Los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva.

^{^[10]} “Carlos Eduardo Franky y Dany Mahecha, profesor de la Universidad Nacional de Colombia, Sede Leticia, y Antropóloga de la Fundación Gaia Amazonas respectivamente, “La Territorialidad entre los pueblos de tradición nómada del noroeste amazónico colombiano” en Territorialidad Indígena y ordenamiento de la Amazonía, Universidad Nacional de Colombia, Fundación GAIA Amazonas, Bogotá 2000.”

^{^[11]} Balza Alarcón, Roberto. “Tierra, territorio y territorialidad indígena.” Pág. 80.

^{^[12]} Peritaje rendido ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso de la Comunidad Mayagna (sum) Awás Tingni vs. Nicaragua. Sentencia del 31 de agosto de 2001.

[13] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awás Tigni Vs. Nicaragua, Sentencia de 31 de agosto de 2001.

[14] El reconocimiento de la ancestralidad como “título” de propiedad no es una cuestión exclusiva de la jurisprudencia constitucional. El Decreto 2164 de 1995 sobre la dotación y titulación de tierras a las comunidades indígenas para la constitución, reestructuración, ampliación y saneamiento de los Resguardos Indígenas en el territorio nacional definió a los territorios indígenas como “Las áreas poseídas en forma regular y permanente por una comunidad, parcialidad o grupo indígenas y aquellas que, aunque no se encuentren poseídas en esa forma, constituyen el ámbito tradicional de sus actividades sociales, económicas y culturales”. La doctrina también ha reconocido la manera en que los pueblos indígenas han luchado por la defensa de su territorio ancestral, un concepto que, dicen, incluye el reconocimiento de un conjunto de garantías culturales, sociales y políticas. Cfr. Evolución política y legal del concepto de territorio ancestral indígena. Ángel Libardo Herreño, ILSA, 2004.

[15] Sentencias T-009 de 2013 y T-659 de 2013.

[16] Carlos Eduardo Franky y Dany Mahecha, profesor de la Universidad Nacional de Colombia, Sede Leticia, y Antropóloga de la Fundación Gaia Amazonas respectivamente, “La Territorialidad entre los pueblos de tradición nómada del noroeste amazónico colombiano” en Territorialidad Indígena y ordenamiento de la Amazonía, Universidad Nacional de Colombia, Fundación GAIA Amazonas, Bogotá 2000. En: Corte Constitucional, Sentencia SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis, 13 de mayo de 2003.

[17] Corte Constitucional, Sentencia SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis, 13 de mayo de 2003. Reiterada en: Corte Constitucional, Sentencia T-880 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis, 26 de octubre de 2006, y Corte Constitucional, Sentencia T-693 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, 23 de septiembre de 2011.

[18] Sentencia C-395 de 2012.

^{^[19]} “Por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76a. reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989”.

^{^[20]} Sentencia T-376 de 2012 (MP. María Victoria Calle Correa).

^{^[21]} Al respecto esta Sala estableció en la sentencia T-376 de 2012 (MP. María Victoria Calle Correa), que este instrumento era aplicable con fundamento en las siguientes consideraciones:

“(i) La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas precisa el contenido de un cuerpo normativo ya existente en el Convenio 169 de la OIT, otras normas de derechos internacionales, y el orden constitucional colombiano, a la vez que perfecciona y fortalece los estándares de protección de sus derechos.

En consecuencia, en principio, no presentan contradicciones normativas entre la Declaración y el orden interno, aunque en algunos aspectos la primera puede ir más allá del nivel de protección alcanzado por el Estado colombiano y previsto por el Convenio 169 de la OIT. En ese sentido, en tanto la Declaración precisa el alcance de las obligaciones de respeto, protección y garantía que el Estado debe asumir para asegurar la eficacia de un conjunto de derechos considerados fundamentales en la jurisprudencia constitucional, su aplicación contribuye a la eficacia de los derechos constitucionales y la fuerza normativa de la Constitución Política.

(ii) La Declaración contiene, así mismo, la opinión autorizada de la comunidad internacional sobre los derechos de los pueblos indígenas, y fue construida en un proceso de diálogo con los pueblos interesados. El Estado colombiano es parte de tratados y convenios internaciones asociados a la protección de los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes (especialmente el Convenio 169 de la OIT), y la Constitución Política de 1991 reconoce y valora el pluralismo y multiculturalismo. Por lo tanto, el cumplimiento de las obligaciones internacionales contraídas por el Estado en esos tratados y la eficacia de las normas constitucionales concordantes, requiere el seguimiento de sus disposiciones.

(iii) El principio de no discriminación (segundo pilar de la Declaración, junto con la autodeterminación de los pueblos), es considerado una norma imperativa del derecho internacional de los derechos humanos. La Declaración explica plenamente el alcance de este principio en relación con los derechos de los pueblos indígenas. Por ello, su eficacia plena requiere la aplicación de las normas internas de forma concordante con la Declaración.

La Declaración posee un alto grado de legitimidad ética y política, en tanto documento emanado de la Asamblea General de las Naciones Unidas, y en virtud de la intervención de los pueblos interesados en su discusión”.

La aplicación de las normas asociadas al pluralismo y la diversidad constitucional está permeada de razones éticas y políticas de las que el juez constitucional no puede prescindir al fallar, si pretende alcanzar un equilibrio adecuado entre intereses de grupos humanos que pueden sostener diferencias sensibles entre sus formas de vida. Por lo tanto, desconocer la Declaración podría llevar a decisiones irrazonables o arbitrarias, en oposición al principio de interdicción de la arbitrariedad, propio del Estado Constitucional de Derecho.

(v) Finalmente, las normas jurídicas son concebidas, desde ciertas orientaciones teóricas, como razones para la acción. Las fuentes de derecho son, desde ese punto de vista, razones especiales, en tanto se encuentran dotadas de autoridad. La Discusión sobre el carácter vinculante de la Declaración en el orden interno puede concebirse entonces como una discusión sobre si se trata de razones con autoridad o razones desprovistas de autoridad. Por supuesto, las segundas pueden ser utilizadas por las autoridades judiciales cuando contribuyen a solucionar un problema de discusión e interpretación normativa, siempre que ello no esté prohibido explícitamente. Las primeras, en cambio, tienen que o deberían ser atendidas por los jueces”.

^{^[22]} De igual manera la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas establece que se deben consultar otro tipo de asuntos que no se debaten en este proceso: Así por ejemplo en el artículo15.2, se establece: “Los Estados adoptarán medidas eficaces, en consulta y cooperación con los pueblos indígenas interesados, para combatir los prejuicios y eliminar la discriminación y promover la tolerancia, la comprensión y las buenas relaciones entre los pueblos indígenas y todos los demás sectores de la sociedad”. El artículo 17.2 prevé: “Los Estados, en consulta y cooperación con los pueblos indígenas, tomarán medidas específicas para proteger a los niños indígenas contra la explotación económica y contra todo trabajo que pueda resultar peligroso o interferir en la educación de los niños, o que pueda ser perjudicial para la salud o el desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social de los niños, teniendo en cuenta su especial vulnerabilidad y la importancia de la educación para empoderarlos”. De igual manera el artículo 30.2 prevé “Los Estados celebrarán consultas eficaces con los pueblos indígenas interesados, por los procedimientos apropiados y en particular por medio de sus instituciones representativas, antes de utilizar sus tierras o territorios para actividades militares”.

[23] En este sentido, sentencias T-657 de 2013, T-376 de 2012.

[24] C-615 de 2009.

[25] En este sentido la sentencia C-461 de 2008.

[26] Sentencia T-438 de 2012.

^{^[27]} Osborn, Ann. Estudios sobre los Indígenas Kwaiker de Nariño. “La Región Kwaiker su División en las Áreas de Acceso y Asentamiento”. Cap. I. págs. 15-18. Bogotá, 1991.

[28] “Caracterizaciones de los pueblos indígenas en riesgo”. Ministerio de Cultura. 2010. Disponibleen:http://www.mincultura.gov.co/areas/poblaciones/pueblosindigenas/Documents/Compilado%20de%20Caracterizaciones%20Pueblos%20en%20Riesgo.pdf

[29] Fundamentos Culturales para la Iconografía y Simbología artesanal de la Nacionalidad Awá. Fundación Sinchi Sacha A Chemonics International Inc. 2005. Disponible en: http://pdf.usaid.gov/pdf_docs/Pnadf537.pdf

[30] En la Sentencia C-703 de 2010 la Corte se pronunció en torno a estos principios en los siguientes términos: “Los principios que guían el derecho ambiental son los de prevención y precaución, que persiguen, como propósito último, el dotar a las respectivas autoridades de instrumentos para actuar ante la afectación, el daño, el riesgo o el peligro que enfrenta el medio ambiente, que lo comprometen gravemente, al igual que a los derechos con él relacionados. Así, tratándose de daños o de riesgos, en los que es posible conocer las consecuencias derivadas del desarrollo de determinado proyecto, obra o actividad, de modo que la autoridad competente pueda adoptar decisiones antes de que el riesgo o el daño se produzcan, con el fin de reducir sus repercusiones o de evitarlas, opera el principio de prevención que se materializa en mecanismos jurídicos tales como la evaluación del impacto ambiental o el trámite y expedición de autorizaciones previas, cuyo presupuesto es la posibilidad de conocer con antelación el daño ambiental y de obrar, de conformidad con ese conocimiento anticipado, a favor del medio ambiente; en tanto que el principios de precaución o tutela se aplica en los casos en que ese previo conocimiento no está presente, pues tratándose de éste, el riesgo o la magnitud del daño producido o que puede sobrevenir no son conocidos con anticipación, porque no hay manera de establecer, a mediano o largo plazo, los efectos de una acción, lo cual tiene su causa en los límites del conocimiento científico que no permiten adquirir la certeza acerca de las precisas consecuencias de alguna situación o actividad, aunque se sepa que los efectos son nocivos.”

[31] Entre otras, sentencias C-615 de 2009 y C-187 de 2011.

[32] numeral 6º, artículo 3º de la Resolución 1037 de 2001, folio 174 cuaderno No. 1.

[33] Pozos O-196 y O-197 locación 70.