T-532-16 Sentencia T-532/16
ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR PROTECCION DEL DERECHO AL AGUA-Procedencia excepcional
En el caso que se estudia, la accionante invoca la protección de su derecho a acceder al agua que requiere para su digna existencia y el de su grupo familiar, el cual está conformado por ella, una mujer de la tercera edad, y por una niña de 12 años que se encuentra a su cargo. Se trata entonces, de uno de aquellos casos en los que la acción de tutela ha sido reconocida por la jurisprudencia como el medio judicial efectivo para el reclamo del derecho al agua.
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA-Protección constitucional/DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA-Protección internacional
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA-Jurisprudencia constitucional
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA POTABLE-Naturaleza y alcance
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE LA TUTELA DEL GOCE EFECTIVO DEL DERECHO AL AGUA
DERECHO AL AGUA POTABLE-Parámetros que la jurisprudencia constitucional ha fijado para impartir órdenes complejas
ORDENES COMPLEJAS IMPARTIDAS POR LOS JUECES DE TUTELA PARA ASEGURAR EL GOCE EFECTIVO DEL DERECHO AL AGUA
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA POTABLE-Vulneración por parte de Empresa de Servicios Públicos al negarse a prestar y regularizar el servicio, en razón a que, al estar la vivienda en zona de riesgo, no se pueden hacer instalaciones corrientes y ordinarias
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA POTABLE-Orden a Alcaldía y a Empresa de Servicios Públicos tomar medidas para el suministro provisional de agua potable a la vivienda de la accionante y la menor de edad a su cargo
Referencia: Expediente T-5.543.138
Acción de tutela instaurada por Carmen Judith Ortega García contra la empresa Aguas Kpital Cúcuta SA ESP
Magistrado Sustanciador:
AQUILES ARRIETA GÓMEZ
Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil dieciséis (2016).
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Alberto Rojas Ríos, Luis Ernesto Vargas Silva y Aquiles Ignacio Arrieta Gómez –quien la preside–, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo proferido el 8 de enero de 2016 por el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta (Norte de Santander). La Sala de Selección Número Cinco de la Corte Constitucional eligió para efectos de su revisión, el asunto de la referencia, el cual, de acuerdo con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991 y al sorteo realizado, le correspondió conocer Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.[1]
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
La señora Carmen Judith Ortega García presentó acción de tutela contra la empresa Aguas Kpital, Cúcuta SA ESP, por considerar que la decisión de negarse a instalar el servicio de agua en su predio viola sus derechos al agua, a la salud y a la vida digna. Solicita que se ordene a la entidad tutelada, instalar en su predio el servicio de agua. La accionante funda su reclamo en los siguientes hechos.
1.1. La señora Ortega García, adulta mayor que tiene a su cargo una niña de 12 años, afirma tener acceso al agua potable gracias a un vecino que le regala el líquido con una manguera. Así ha logrado subsistir. Sin embargo, su vecino le indicó que ya no le puede dar más agua potable, ni siquiera pagándosela, porque teme tener problemas con Aguas Kpital Cúcuta. Para la accionante no es razonable que sus vecinos cuenten con el servicio de agua, tengan medidor y paguen por este servicio un recibo mensual. Por eso, sostiene, se vulnera su derecho a la igualdad al no permitírsele instalar el servicio de agua en su casa.
1.2. El 14 de octubre de 2015 la accionante radicó una solicitud,[2] requiriendo que se instalara el servicio de agua potable en su predio, ubicado en el barrio San Martín de Cúcuta. Al no recibir respuesta, aduce, se dirigió a la empresa Aguas Kpital donde, verbalmente, le señalaron que no podían instalar el agua en ese predio porque se encuentra ubicado en una zona de alto riesgo. Posteriormente, el 7 de diciembre de 2015, radicó un derecho de petición, el cual le fue negado. La accionante alega que si la empresa Aguas Kpital de Cúcuta señala que su predio está en una zona de alto riesgo, no entiende porqué la alcaldía sí puede cobrarle el impuesto predial.[3]
1.3. Con base en las anteriores razones la accionante presentó las siguientes solicitudes: “1. Que aguas Kpital ordene la instalación del servicio de agua. || 2. Se reconozca mi derecho fundamental de petición al cual tengo derecho, en virtud del artículo 23 de la Constitución Política Nacional. || 3. Que se dé respuesta satisfactoria a la petición hecha por mí, a la empresa de Aguas Kpital, el 7 de diciembre de 2015.”[4]
2. Respuesta de Aguas Kpital Cúcuta SA – ESP [5]
La empresa Aguas Kpital, Cúcuta SA – ESP solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela porque no está violando los derechos de la accionante, sino protegiéndolos.
2.1. En primer término, la empresa Aguas Kpital Cúcuta SA ESP solicitó al Centro de Negocios de Venta de Servicios, como área encargada de efectuar los estudios de factibilidad, que realizara una visita técnica al inmueble de la accionante y emitiera un concepto sobre la viabilidad de conectar los servicios que presta Aguas Kpital Cúcuta SA, para vincular un predio como usuario de la empresa. En virtud de la visita efectuada se determinó que no es viable la conexión para acceder a los servicios públicos de acueducto y alcantarillado de aguas residuales dadas las condiciones del predio solicitante.[6] El inmueble de la señora Ortega García, indicó el informe, se encuentra en una zona de alto riesgo, por lo que Aguas Kpital Cúcuta no puede instalar infraestructura en esa propiedad, de acuerdo con la Ley.[7] Concretamente, indicó, el Decreto 302 de 2000 establece una serie de requisitos para que un inmueble pueda tener conexión de servicios de acueducto y alcantarillado y también adujo que el artículo 129 de la Ley 142 de 1994 dispuso en el artículo 1° lo siguiente: “existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario o quien utiliza un inmueble determinado solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las situaciones previstas por la empresa.”
2.2. Aguas Kpital, Cúcuta indicó que los residentes o propietarios del sector deben realizar las gestiones correspondientes ante Planeación Municipal, a efectos de ser viable de conformidad con el Plan de Ordenamiento Territorial. En cualquier caso, sostiene la empresa, no puede la accionante reclamar el derecho a la igualdad, puesto que los predios de sus vecinos, así sean estos inmediatos, se encuentran en viviendas que no se encuentran en la misma situación. El derecho a la igualdad, no implica una “igualdad mecánica o matemática”, señaló la Empresa en su respuesta a la tutela.
2.3. Así, Aguas Kpital Cúcuta SA ESP concluyó que no está vulnerando el derecho a la igualdad de la demandante, pues lo que se pretende hacer es evitar daños materiales y proteger la integridad de las personas que habitan la vivienda, en tanto el inmueble no cumple con los requisitos que exige la normatividad aplicable para que le sea conectado el servicio de agua potable.
3. Decisión del juez de instancia
El Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta - Norte de Santander, en sentencia del 8 de enero de 2016, declaró la improcedencia de la acción de tutela. Consideró que no se presenta un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela por cuanto “[…] en materia de servicios públicos domiciliarios la Corte Constitucional ha precisado, que las limitaciones en el servicio no implican la existencia de tal perjuicio por cuanto de acuerdo con la naturaleza de la acción, la prestación no continua o la suspensión de uno de los servicios no lleva consigo siempre la vulneración de derechos fundamentales, que sólo puedan ser protegidos a través de la acción de tutela.” Afirmó que tal pronunciamiento es aplicable al caso ya que la solicitud de la señora Ortega García es que se conecte el servicio de agua potable en su predio. De conformidad con lo anterior, el Juzgado de instancia encontró que la acción de tutela resultaba improcedente.
4. Pruebas decretadas por la Sala de Revisión
La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, mediante auto de 09 de agosto de 2016, decretó las siguientes pruebas: (i) solicitó a la Alcaldía de Cúcuta, al Viceministerio de Agua Potable y Saneamiento Básico del Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio, y a la Personería Municipal de Cúcuta, Norte de Santander que expresaran su opinión sobre los hechos de la tutela; (ii) requirió a la Alcaldía de Cúcuta para que adelantara una visita al inmueble de la accionante con el fin de: (a) verificar la condición de la vivienda y las posibles soluciones para la conexión del agua; (b) establecer si la vivienda se encuentra localizada dentro del perímetro de prestación del servicio; y (c) realizar un informe técnico con miras a establecer las probabilidades de conexión del servicio; y (iii) a la empresa Aguas Kpital SA ESP para que en el remitiera la siguiente información: un informe detallado de la ubicación de las redes de acueducto que surten los inmuebles vecinos al predio de la accionante; un informe sobre las razones por las cuáles no se ha efectuado la instalación del servicio de acueducto a los accionantes; un informe sobre el trámite dado a las solicitudes hechas por la accionante; un informe técnico acerca de la condición de las redes de acueducto que presuntamente podrían surtir la vivienda de la accionante, las alternativas de conexión del agua y las posibles soluciones; y detalle una propuesta concreta que haga viable la prestación del servicio de agua potable a la vivienda de la señora Carmen Judith Ortega García.
3.1. Respuesta de Aguas Kpital, Cúcuta. El 18 de agosto de 2016, el representante de la empresa Aguas Kpital SA ESP remitió a la Corte Constitucional el informe técnico No. 201600001231 del Coordinador de Estudios y Diseños de esa empresa, en el cual se señaló lo siguiente.
3.1.1. En cuanto a las redes que prestan el servicio a los predios vecinos se señaló que “[en] el sector donde se ubica el predio tutelante y específicamente frente al mismo, NO existen redes de distribución del sistema de acueducto. Algunos de los predios vecinos cuentan con acometidas largas de más de 50 metros, con conexión a una red de distribución de Ø3” instalada hasta la prolongación de la Calle 0N, tal como se observa en el esquema ilustrativo”.
3.1.2. Respecto al estado del terreno donde se encuentra el inmueble de la accionante se señaló que se ubica el predio está calificado en el POT vigente de la ciudad de Cúcuta como Zona de Alto Riesgo y que ello tiene una serie de consecuencias especiales: “Se aclara que el sitio donde se ubica el predio está calificado en el POT vigente de la ciudad de Cúcuta como Zona de Alto Riesgo, condición que se evidencia en el sitio que se muestra en registro fotográfico como parte de este informe. La vivienda se encuentra aproximadamente en media ladera en un talud inestable y susceptible de erosión de procesos de remoción en masa. || (…) || Las imágenes muestran el estado del sendero peatonal y de las condiciones en general del terreno sobre el que están construidas las viviendas: existen muros de contención artesanalmente construidos en piedra suelta tratando de contener los suelos y las bases o cimentaciones de algunas viviendas, en otros casos se identifican muros de contención conformados con piedras y aglomerados con una mezcla de concreto pobre denotando las deficientes técnicas de construcción empleadas, las cuales no garantizan las estabilidad del sendero de acceso a las viviendas ahí ubicadas.”
3.1.3. Frente a la condición de las redes de acueducto que presuntamente podrían surtir la vivienda de la accionante se afirma que la instalación de dichas acometidas superficiales ponen en riesgo la operación y prestación del servicio por estar sometido a daños y afectaciones: “En las imágenes se aprecian incluso que las acometidas largas instalada para algunos predios vecinos están superficiales evitando realizar excavaciones para minimizar riesgos de deslizamientos que se pueden generar al realizar este tipo de obras en suelos altamente susceptibles de erosión y/o de producir deslizamientos o movimientos de remoción en masa que pueden causar danos no solo a viviendas sino la afectación de las personas que allí habitan. || La instalación de dichas acometidas superficiales ponen en riesgo la operación y prestación del servicio por estar sometido a daños y afectaciones, adicionalmente las fugas por dichos daños pueden afectar la humedad del talud saturándolo y generar procesos de remoción en masa colocando en grave riesgo las viviendas y la vida de los residentes, como ya se indicó. || Las acometidas domiciliarias largas existentes fueron presumiblemente instaladas por la comunidad dado que cuando AGUAS KPITAL CUCUTA SA ESP, inició la operación el 5 de junio del 2006 estos predios habían sido vinculados por la antigua empresa operadora.”
3.1.4. Sobre las razones por las cuales no se ha efectuado la instalación del servicio de acueducto reiteró que el predio se encuentra en una zona de alto riesgo sin espacio público y que ello puede afectar la seguridad: “La no existencia de redes frente al predio, su ubicación en Zona de Alto Riesgo, la no existencia de espacio público estable y consolidado y las condiciones del suelo del sendero peatonal son los motivos por los cuales no se ha aprobado ni instalado el servicio de acueducto al predio. El factor que más ha influido, es el grave riesgo y la seguridad pública que puede ser afectada al tener que realizar excavaciones en suelos inestables y no consolidados, situación que afectando él pie del talud puede generar deslizamientos, derrumbes, fenómenos de remoción en masa, arrastrando viviendas, afectando no solo el patrimonio sino las vida de las personas que residen o transitan por el sitio. || Por lo anterior Aguas Kpital Cúcuta S.A E.S.P, no asumió el riesgo que implicaría instalar dicha conexión.”
3.1.5. En cuanto a las alternativas de conexión del agua y las posibles soluciones para garantizar el derecho al agua de la accionante indicó que no es viable hacer excavaciones pues ello puede poner en riesgo la zona: “No existen redes frente al predio; ni de acueducto, ni de alcantarillado sanitario. La vivienda como ya se indicó está construida en medio de una ladera en un talud inestable susceptible de erosión y de proceso de remoción en masa, no cuenta con espacio público estable por ningún costado, el acceso al predio se realiza por un sendero en gradas y por otro sendero peatonal en tierra con gran riesgo de ser afectado, al realizar excavaciones para instalar tuberías, por la muy alta posibilidad de desestabilizar el talud y generar deslizamiento de tierra, condición que afectara viviendas y vidas humanas. Es importante aclarar que la empresa no cuenta con catastro de las acometidas de los predios vecinos, lo que dificulta aún más una posible conexión a estas en la medida que cualquier actividad tendiente al hallazgo de las mismas exigirá apiques de exploración (excavaciones) que no son viables técnicamente por la condición del terreno arriba descrito. || En este sentido es preciso manifestar a la Honorable Corte Constitucional que atendiendo a la preservación del derecho a la seguridad pública es inviable cualquier alternativa de servicio.”
3.1.6. Sobre una propuesta para que haga viable la prestación del servicio agua potable a la vivienda de la señora Carmen Judith Ortega García expresó que: “no es posible ni viable el suministro de agua potable al predio tutelante mediante la extensión de redes de distribución del sistema de acueducto municipal ni tampoco la extensión de acometidas largas por los graves riesgos en seguridad pública que ello implicare.”
3.2. Respuesta del Municipio. El 23 de agosto de 2016, el apoderado del Municipio de San José de Cúcuta dio respuesta al auto proferido por esta Sala de Revisión indicando lo siguiente: (i) La prestación del servicio de acueducto y alcantarillado en la ciudad de San José de Cúcuta le corresponde a la empresa Aguas Kpital SA ESP de conformidad con el contrato de operación suscrito entre la EIS Cúcuta, empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal y la Sociedad Operadora Aguas Kpital Cúcuta SA.[8] En tal sentido el operador, en este caso Aguas Kpital Cúcuta SA ESP, “está en la obligación de instalar las conexiones domiciliarias de alcantarillado adyacentes a las redes secundarias y maestras que construya.” (ii) Aguas Kpital Cúcuta SA ESP tiene la obligación de velar “por el mantenimiento y reparación de las redes públicas de acueducto y alcantarillado, tal y como lo consagra el artículo 22 del Decreto 302 de 2000 ‘por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado’.” (iii) De acuerdo con el informe técnico realizado sobre el inmueble de la accionante, se concluye que: “(…) este predio se encuentra afectado a RIESGO ALTO POR REMOCION EN MASA, esta información está contenida en el Plano 06 Urbano riesgo Geológico que forma parte del Acuerdo 089 de 2011 POT”.[9]
3.3. Respuesta del personero. El 24 de agosto de 2016, el Personero Municipal de San José de Cúcuta dio respuesta al auto proferido por esta Sala de Revisión indicando lo siguiente:
3.3.1. Consideró que la accionante tenía razón en el supuesto trato desigual. A su parecer, “(…) no se entiende por qué el anterior operador EIS Cúcuta si pudo dar el servicio de acueducto a los vecinos de la señora Carmen Judith Ortega García, y el accionado Aguas Kpital no puede prestarle este servicio, bajo el argumento de encontrarse el inmueble en zona de alto riesgo, zona que corresponde a la misma ubicación de los inmuebles de sus vecinos que si cuentan con este servicio”. Asimismo, sostuvo que de la lectura de la contestación de la acción de tutela por parte de Aguas Kpital y de acuerdo a la visita practicada por la misma empresa respecto a la presentación del servicio de acueducto en la zona donde se encuentra ubicado el inmueble de la accionante, se puede extraer que los predios vecinos son usuarios de la empresa vinculados por el anterior operador EIS, los cuales están conectados mediante acometidas largas.
3.3.2. Con base en tales razones, la Personería Municipal de San José de Cúcuta consideró que se deben atender las pretensiones de la accionante, ordenando a la empresa Aguas Kpital que le preste el servicio de acueducto en las mismas condiciones en que sus vecinos reciben dicho servicio, precaviendo lo necesario para que la señora Ortega García cuente con agua potable en su vivienda.
Vistos los antecedentes del caso, pasa la Sala de Revisión a establecer si la acción de tutela de la referencia es procedente y, en tal caso, a estudiar el reclamo de fondo presentado, para la protección del derecho al agua y a un mínimo vital en dignidad.
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia y procedibilidad
1.1. La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política y a la luz de la jurisprudencia constitucional, es competente para revisar el fallo de tutela adoptado en el proceso de la referencia.
1.2. Desde el inicio de su jurisprudencia, la Corte ha considerado que la acción de tutela es el medio de defensa adecuado para invocar la protección del derecho constitucional al agua, en especial, cuando existen otros derechos constitucionales involucrados que comprometen o amenazan la dignidad humana. Así, esta Corporación desde 1992 ha manifestado que el derecho al agua tiene un carácter fundamental que puede ser protegido cuando, por ejemplo, se dirige a asegurar el consumo humano[10] o la salud y la salubridad pública.[11] Se trata de una línea jurisprudencial que ha sido reiterada en múltiples ocasiones,[12] y ha sido recogida en los siguientes términos,
“[Una] persona puede reclamar mediante acción de tutela que se le proteja judicialmente aquellas dimensiones del derecho al agua que comprometan su mínimo vital en dignidad”.[13]
Expresamente se ha indicado que la acción de tutela no puede ser desplazada como medio de defensa judicial efectiva, con base en el argumento de que existen otros posibles medios de reclamo ante las compañías y empresas de prestación de servicio.[14] Recientemente la Corte presentó esta regla, específicamente con relación al consumo humano así: “Una persona puede reclamar mediante acción de tutela que se le proteja judicialmente aquella dimensión del derecho al agua que comprometa el consumo humano, en tanto resulta necesario para preservar otros derechos fundamentales como la vida en condiciones dignas, la salud o la salubridad de las personas.”[15] Además, la defensa de la acción de tutela como medio de defensa principal ante violaciones del derecho al agua se ha reconocido de forma clara y diáfana, cuando están vulnerados o amenazados los derechos de personas o sujetos de especial protección constitucional, como es el caso de las niñas y los niños.[16]
1.3. En el caso que se estudia, la accionante, la señora Carme Judith Ortega García, invoca la protección de su derecho a acceder al agua que requiere para su digna existencia y el de su grupo familiar, el cual está conformado por ella, una mujer de la tercera edad, y por una niña de 12 años que se encuentra a su cargo. Se trata entonces, de uno de aquellos casos en los que la acción de tutela ha sido reconocida por la jurisprudencia como el medio judicial efectivo para el reclamo del derecho al agua. En efecto, la accionante está invocando la protección del agua que se requiere para su consumo ella y el de la niña a su cargo; dos sujetos de especial protección constitucional. Ella por su calidad de mujer cabeza de familia en condición económica precaria y la menor de edad en su condición de niña. Además, la Corte valora especialmente tres hechos: (i) que la accionante haya intentado solucionar su petición directamente a la empresa encargada de prestar el servicio de agua,[17] (ii) que la acción de tutela hubiese sido puesta el 30 de diciembre del año 2015,[18] tan sólo unos días después de haber recibido la última respuesta por parte de Aguas Kpital, Cúcuta a su petición (nueve días antes, el 21 de diciembre de 2015)[19] y (iii) que, en cualquier caso, la afectación del presunto derecho vulnerado es presente y constante, por cuanto la accionante al momento de presentar la tutela seguía sin tener conexión al servicio de agua.
Así, teniendo en cuenta que la acción de tutela que se estudia es procedente, pasa la Sala a plantear la cuestión constitucional que se ha de resolver.
2. Problema jurídico
2.1. De conformidad con los hechos narrados en los antecedentes de la presente sentencia, la Sala de Revisión debe resolver el siguiente problema jurídico: ¿una empresa encargada de prestar el servicio de agua potable vulnera el derecho al agua y a una vida digna al negarse a tomar las medidas adecuadas y necesarias para realizar las instalaciones que se requieran para prestar el servicio, alegando que la vivienda se encuentra en una zona de alto riesgo? En especial, teniendo en cuenta que la persona es una mujer cabeza de familia, adulto mayor, que está a cargo de una niña.
2.2. Para resolver el problema jurídico que se plantea, la Sala reiterará algunos aspectos fundamentales de la jurisprudencia constitucional sobre el derecho al agua, como la relación que tiene con otros derechos fundamentales y el tipo de órdenes que el juez de tutela puede impartir para asegurar su goce efectivo. Posteriormente se analizará el caso sometido a revisión.
3. El derecho fundamental a acceder al agua potable, elemento esencial de la dignidad humana
3.1. Como se indicó, desde el inicio de su jurisprudencia, la Corte Constitucional ha reconocido el carácter fundamental que tiene el derecho al agua en casos tales como el poder acceder a agua potable, en tanto presupuesto de la vida y la existencia humana.[20] Esta posición fue recogida en la sentencia T-546 de 2009[21] y, posteriormente, desarrollada en la sentencia T-418 de 2010, en la que se reconoció el carácter fundamental que tiene el derecho al agua en general, y la posibilidad de reclamarlo judicialmente mediante acción de tutela cuando esté comprometido el mínimo vital en dignidad de una persona.[22] El acceso al agua que protege la jurisprudencia constitucional, no sólo se refiere al acceso a los servicios prestados por compañías organizadas para el efecto, así como a las redes e infraestructura que se debe instalar con tales propósitos.[23] La Corte Constitucional también ha protegido el acceso al agua en casos en que esta depende de recursos hídricos y fuentes acuíferas naturales, incluso cuando se trata de afectaciones temporales de las mismas.[24]
3.2. Este reconocimiento del derecho al agua como fundamental que ha hecho la jurisprudencia coincide también con los desarrollos que ha tenido este asunto en el contexto del derecho internacional de los derechos humanos. El 28 de julio de 2010, un par de meses después de haberse expedido la sentencia T-418 de 2010, la Asamblea General de la ONU reconoció “que el derecho al agua potable y el saneamiento es un derecho humano esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los derechos humanos”, urgiendo a los Estados a garantizar las casi 900 millones de personas que carecen del líquido, el ejercicio de sus derechos.[25] En todo caso, a los largo de la jurisprudencia constitucional se había empleado la carta internacional de derechos y el bloque de constitucionalidad, a través del texto del Pacto Internacional en cuestión y de la interpretación del mismo que ha hecho el Comité de Derechos Económicos y Culturales de las Naciones Unidas, en la Observación General N° 15 (2002).[26] Se ha resaltado la opinión del Comité sobre el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC) según la cual, aunque el artículo 11 no reconozca expresamente el derecho al agua, se ha de entender que tal derecho se encuentra incluido pues es una condición esencial para garantizar la supervivencia del ser humano.[27] De forma similar, la jurisprudencia constitucional había hecho uso del Informe de Desarrollo Humano 2006 – Más allá de la escasez: poder, pobreza y la crisis mundial del agua del programa de Naciones Unidas para el Desarrollo, en el cual se reiteró la importancia del derecho al agua y las dificultades para garantizar su goce efectivo.[28] Por su parte, en el ámbito americano también se han dado decisiones de protección del derecho al agua. Así, por ejemplo, se ha protegido el derecho al agua en el contexto de los derechos de las comunidades indígenas[29] o de las personas privadas de la libertad.[30]
3.3. Por supuesto, como todo derecho fundamental, el derecho al agua es universal (para todas las personas), irreversible y progresivo (su protección debe avanzar, no retroceder). Además, el derecho al agua hace parte integral del resto de derechos fundamentales y humanos, los cuales son indivisibles, interdependientes, complementarios y no jerarquizables.[31] Por tanto, desconocer el derecho de acceso al agua que tiene toda persona genera, inevitablemente, impactos en los demás derechos fundamentales y, por supuesto, conlleva una afectación a la dignidad humana. El derecho al agua es un derecho fundamental que tiene varias características: universal, individual y colectivo,[32] que por supuesto, comprende facetas claramente prestacionales y facetas sin un carácter marcadamente prestacionales.[33]
3.4. Así, el derecho al agua contemplado en el orden constitucional vigente, a la luz de la Carta Internacional de Derechos Humanos y de los órganos encargados de interpretar con autorización los mismos, contempla el derecho que tiene toda persona a que se le respete, proteja y garantice la posibilidad de disponer y acceder a agua de calidad.[34] Los elementos, dimensiones y aspectos que son objeto de protección del derecho al agua han sido presentados en los siguientes términos:
“El goce efectivo del derecho al agua supone, por lo menos, tres factores; (i) disponer de agua, (ii) que sea de calidad y (iii) el derecho a acceder a ella.[35] En cuanto a (i) la disponibilidad, el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de Naciones Unidas, ha indicado que “el abastecimiento de agua de cada persona debe ser continuo y suficiente para los usos personales y domésticos; […] También es posible que algunos individuos y grupos necesiten recursos de agua adicionales en razón de la salud, el clima y las condiciones de trabajo.” En cuanto a (ii) la calidad, advierte que “el agua necesaria para cada uso personal o doméstico debe ser salubre, y por lo tanto, no ha de contener microorganismos o sustancias químicas o radiactivas que puedan constituir una amenaza para la salud de las personas.” Señala que debería tener un color, un olor y un sabor que fueran aceptables para cada uso personal o doméstico. Finalmente, sobre (iii) la accesibilidad, sostiene que “el agua y las instalaciones y servicios de agua deben ser accesibles para todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado”. Establece que existen cuatro tipos de accesibilidad del agua y las instalaciones del agua, a saber, física (deben estar al alcance físico de todos los sectores de la población),[36] económica (los costos deben estar al alcance de todos y no ser un obstáculo),[37] libre de discriminación (deben ser accesibles a todos de hecho y de derecho, incluso a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna por cualquiera de los motivos prohibidos), y a la información (La accesibilidad comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir información sobre las cuestiones del agua).”[38]
3.5. Ahora bien, aunque el derecho al agua tiene un carácter universal, en especial el derecho al acceso a agua potable, bajo el orden constitucional vigente se reconoce la especial protección que merecen ciertos sujetos de protección especial, como lo son las niñas, los niños, o las personas que viven en zonas rurales, a las cuales expresamente se les ha reconocido el derecho a no ser los últimos de la fila.[39] Ha dicho la Corte al respecto,
“De acuerdo con la Constitución y con la Carta Internacional de Derechos, el derecho al agua es un derecho de todas y cada una de las personas, pero que en el caso de algunos sujetos de especial protección, da lugar a obligaciones especiales y específicas de respeto, protección o garantía. Así, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales observó que el Estado debe ‘[…] prestar especial atención a las personas y grupos de personas que tradicionalmente han tenido dificultades para ejercer este derecho, en particular las mujeres, los niños, los grupos minoritarios, los pueblos indígenas, los refugiados, los solicitantes de asilo, los desplazados internos, los trabajadores migrantes, los presos y los detenidos.’[40] Advierte que las medidas que adopte el Estado deben velar, entre otros fines, porque ‘las zonas rurales y las zonas urbanas desfavorecidas tengan acceso a servicios de suministro de agua en buen estado de conservación.’ Categóricamente, establece que ‘no debe denegarse a ningún hogar el derecho al agua por razón de la clasificación de su vivienda o de la tierra en que ésta se encuentra’[41].”[42]
3.6. La protección del derecho al agua por la jurisprudencia constitucional ha sido constante.[43] Como se ha dicho expresamente:
“[…] las reglas constitucionales aplicables en la defensa del derecho fundamental al agua, en cualquiera de sus dimensiones en las que es objeto de tutela, son claras y vinculantes para todo operador jurídico dentro del orden constitucional vigente[44]”.[45]
El derecho fundamental al agua, interpretado a la luz del bloque constitucional y de la jurisprudencia garantiza, al menos, que el agua esté disponible y que exista accesibilidad física suficiente, adecuada (salubre y aceptable), de calidad, sin discriminación y económicamente asequible. Estos ámbitos de protección han sido precisados e identificados por la jurisprudencia constitucional en los siguientes términos:
“[1] Cuando la prestación se vuelve dramáticamente intermitente y esporádica, afectando los derechos fundamentales de las personas [[46]]
[2] Cuando una comunidad no dispone ni accede a agua de calidad para el consumo humano, [puede reclamar] el derecho a tener un acueducto, tanto en su faceta positiva como negativa [[47]]
[3] Se ha tutelado el derecho a acceder y disponer de agua con regularidad y continuidad, en especial si se deterioraron las condiciones básicas de prestación del servicio [[48]]
[4] Se irrespeta el derecho al acceso al agua de una o varias personas, cuando se toman acciones positivas que implican limitar la disponibilidad o el acceso a la misma; y se desprotege cuando las autoridades dejan de adoptar las medidas adecuadas y necesarias para evitar que esa situación continúe [[49]]
[5] El derecho a disponer y acceder al agua no se puede suspender en condiciones de urgencia [[50]]
[6] Se ha tutelado el acceso al agua sin discriminación [[51]]
[7] Cuando se cuenta con un inadecuado servicio de alcantarillado, que pone en riesgo los derechos fundamentales de las personas [[52]]
[8] Cuando se cuenta con un inadecuado servicio de acueducto, que pone en riesgo los derechos fundamentales de las personas. [[53]]
[9] Cuando los reglamentos, procedimientos o requisitos establecidos son usados como obstáculos que justifican la violación del derecho al agua [[54]] [Específicamente, no] puede imponerse como obstáculos al derecho al agua los ‘ires y venires burocráticos’ a los que someten algunas empresas a los ciudadanos; es deber del juez de tutela romper “ese marasmo institucional [[55]]”.[56]
[10] Las personas que habitan en el sector rural y tienen limitados recursos económicos, tienen derecho a ser protegidas especialmente, asegurándoles que no sean ‘los últimos de la fila’ en acceder al agua potable.[57]
[11] Cuando a un sujeto de especial protección en situación económica precaria se le suspende el servicio de agua, sin darle opción de llegar a un acuerdo de pago que no afecte su mínimo vital.[58] En tales casos se ha considerado la instalación de un reductor de flujo.[59]
[12] Cuando una persona carece de servicio de acueducto porque no se ha instalado la infraestructura que lo permita y no se toman medidas para corregir la situación definitiva o, al menos, tomar medidas temporales para evitar la afectación de los derechos.[60] Especialmente grave es la afectación que se haga de los derechos fundamentales de comunidades completas.[61]
[13] Cuando a una persona se le suspende el servicio porque no se le ha independizado su cuenta mediante un medidor propio y se le está cobrando conjuntamente con la de otra persona que presenta mora en el pago del servicio.[62]
3.7. Además de fijar eventos en los cuales el juez de tutela debe intervenir, la jurisprudencia constitucional también ha indicado límites a la protección por tutela al goce efectivo del derecho al agua. El principal criterio que se debe tener en cuenta, es la real afectación al ser humano, a su dignidad. Por eso, en la sentencia T-578 de 1992, que reconoció el agua como un derecho con dimensiones de tutelables, se decidió también que “la limitación o el incumplimiento” en la prestación del servicio público domiciliario –en este caso, el agua– por “el Estado, los particulares o las comunidades organizadas,” sólo constituye vulneración o amenaza de un derecho constitucional fundamental cuando se encuentra vinculada directamente la persona, el ser humano.” Así, en el caso concreto se negó la acción de tutela porque no estaban los derechos de un ser humano, sino de “la persona jurídica que contrató”.[63] El derecho fundamental al agua tiene límites. No implica gratuidad del servicio, ni garantiza un uso ilimitado o irresponsable del líquido, por ejemplo. Así pues, son varios los casos en los que no hay lugar a que el juez tutele el derecho al agua. A saber:
“[i] [no hay] posibilidad de tutelar el derecho fundamental al agua, [sin no hay] alguien, algún ser humano, [que] ‘requiera’ el agua.[64]
[ii] cuando la entidad encargada de prestar el servicio adopta la decisión de suspender el servicio de agua, dentro de las reglas establecidas y con el respeto debido a los derechos fundamentales de la persona y, en especial, a su mínimo vital;[65] en tal caso no viola un derecho sino que cumple un deber;[66]
[iii] cuando el riesgo de las obras pendientes, inconclusas o deterioradas constituyen una amenaza que no representa un riesgo real para los derechos fundamentales de las personas;[67]
[iv] cuando se pretenda reclamaciones de carácter puramente económico, que pueden ser presentadas por otros medios de defensa judicial, y no impliquen la afectación de derechos fundamentales;[68]
[v] cuando no se constata que la calidad del agua a la que se accede no es adecuada para el consumo humano;[69]
[vi] cuando una persona está disfrutando el servicio de agua, por medios ilícitos, reconectándose a la fuerza, y se encuentra disfrutando del goce efectivo de su derecho al agua, por ejemplo, pierde la posibilidad de reclamar su protección mediante la acción de tutela.[70] En este caso la persona no pierde sus derechos, pero sí la posibilidad de legitimar a posteriori sus actos de hecho mediante el procedimiento constitucional de la tutela.[71]
[vii] cuando una persona pretende acceder por sus propios medios al agua disponible, pero de una forma irregular, desconociendo los procedimientos y afectando el acceso de las demás personas de la comunidad que dependen de la misma fuente de agua.[72]
[viii] cuando la afectación a la salubridad pública, como obstrucción a tuberías de alcantarillado, no afecta el mínimo vital en dignidad de las personas; en tal caso, se trata de una afectación que puede ser reclamada judicialmente, pero que no es objeto de acción de tutela.[73] ”[74]
3.8. Ahora bien, en los casos en que se ha tutelado el goce efectivo del derecho fundamental al agua, los jueces han tenido que impartir en muchas oportunidades órdenes complejas.[75] Un juez constitucional no se puede ‘abstener’ de cumplir su obligación constitucional de proteger el goce efectivo de los derechos fundamentales por el simple hecho de que su violación proviene de una complicada realidad administrativa. Como ha dicho la Corte a propósito de casos relativos a la protección del derecho al agua, cuando el juez verifica la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, su labor no se puede limitar a reconocer la complejidad y los desafíos que plantea la situación, “y admitir que el asunto implica trámites y procedimientos administrativos, compromete cuantiosos recursos presupuestales y, consecuencialmente abstenerse de impartir las órdenes que eviten la vulneración o su amenaza. Por el contrario: el juez constitucional tiene el deber de preguntarse -valido de su independencia y autonomía, y sobre todo del carácter vinculante y perentorio de su decisión- qué tipo de órdenes puede dar para subsanar las omisiones, negligencias o simples trabas burocráticas que impiden tomar las medidas para eliminar o atenuar el riesgo de que se presente una nueva y grave vulneración de derechos fundamentales.”[76] Se trata de una posición jurisprudencial que hace frente a los retos que supone la protección de las facetas prestacionales de un derecho fundamental. Como dijo la Corte, cuando el juez de tutela constata la violación de una faceta prestacional de un derecho fundamental, “debe protegerlo adoptando órdenes encaminadas a garantizar su goce efectivo, pero que a su vez sean respetuosas del proceso público de debate, decisión y ejecución de políticas, propio de una democracia. Por tanto, no es su deber indicar a la autoridad responsable, específicamente, cuáles han de ser las medidas adecuadas y necesarias para garantizar el goce efectivo del derecho, pero sí debe adoptar las decisiones y órdenes que aseguren que tales medidas sean adoptadas, promoviendo a la vez la participación ciudadana. […]”[77]
3.8.1. Esta posición jurisprudencial coincide con la posición de las Naciones Unidas que, por ejemplo, en el Informe de Desarrollo Humano 2006 reconoce que el “agua es un derecho humano”, pero advierte que “los derechos humanos tienen muy poca importancia si están separados de políticas realistas que los protejan y extiendan, o de los mecanismos de contabilidad que permiten a la población pobre exigir sus derechos.”[78]
Por eso, teniendo en cuenta las dimensiones prestacionales del derecho al agua y las limitaciones y retos que las políticas públicas en la materia deben afrontar, es claro para esta Sala de Revisión que el avance en esta materia es programático. No se puede, de la noche a la mañana, proteger de forma plena y absoluta todas las dimensiones del derecho al agua a toda la población. En tal medida, cuáles deben ser los ámbitos en los que más se avance en materia de agua y saneamiento básico, a qué ritmos y con cuáles limitaciones es algo que debe ser definido en democracia. La jurisprudencia constitucional ha resaltado la importancia que tiene en una democracia participativa los derechos de los ciudadanos a participar en la toma de decisiones de los asuntos que los afectan. Más allá de proteger el derecho de las personas a elegir a sus representantes políticos, en una democracia participativa se garantiza a los ciudadanos los espacios y los momentos necesarios para que expresa y directamente las personas puedan participar en la toma de las decisiones que determinan su acceso al agua. Este aspecto, que ha sido resaltado por la jurisprudencia a la que se ha hecho mención a lo largo de las consideraciones de esta sentencia, también ha sido resaltado en el contexto internacional. En efecto, en el informe de la Relatora Especial sobre el derecho humano al agua potable y el saneamiento, Catarina de Albuquerque, presentado en 2014, se advierte que la participación es un derecho humano que debe ser tenido en cuenta, no es algo simplemente ‘útil’ o que se pueda considerar una ‘buena idea’. La participación es un derecho de toda persona, que involucra su dignidad y que asegura el buen ejercicio y funcionamiento de las políticas públicas.[79] Concretamente, se deben adoptar medidas para (1) institucionalizar la participación;[80] (2) asegurar que los procesos de participación sean inclusivos y no agraven las desigualdades existentes;[81] (3) asegurar que la participación sea activa, libre y significativa;[82] (4) asegurar que se dé en todos los niveles[83] y (5) para asegurar el acceso a la justicia en los casos en que se haya violado el derecho a participar.
3.8.2. Cuando un juez de tutela se ve obligado a impartir órdenes complejas para desenredar el ‘marasmo institucional’,[84] el juez debe tener en cuenta, por lo menos, “(i) que sus medidas serán realmente efectivas, y no una parte más del ‘marasmo institucional’, lo cual podrá suponer una supervisión directa o comisionar al órgano competente a hacerla, por ejemplo; (ii) que sus medidas se enmarcan dentro del respeto al estado social de derecho, y no desconocen las particulares competencias democráticas y administrativas constitucionalmente establecidas; y (iii) que para definir las órdenes con las que se vaya a proteger los derechos promueva, hasta donde sea posible, la participación de las partes, de las autoridades encargadas, de las personas afectadas, así como también, de quienes conozcan la situación, por experiencia o estudios.”[85]
3.8.3. Cuando el juez de tutela imparte una orden compleja, es su deber propiciar la actuación de las autoridades competentes lo cual supone mantener abiertos los canales de diálogo y comunicación con las partes y, en general, con las entidades y personas involucradas en el caso y en la protección de los derechos fundamentales correspondientes. Este diálogo, que busca hacer cumplir la decisión adoptada en la sentencia de tutela (si hubo o no violación al derecho), se da básicamente en torno a las órdenes impartidas, esto es, a los remedios elegidos por la autoridad judicial para materializar la decisión adoptada y asegurar la protección de los derechos.[86] El juez de tutela debe ser consciente de que cuando imparte una orden compleja, su trabajo con relación al caso no se acaba con la sentencia.[87] Las órdenes complejas pueden ser complementadas para lograr ‘el cabal cumplimiento’ del fallo, dadas las circunstancias del caso concreto y su evolución, tal como lo prevé el estatuto de la acción de tutela (Decreto 2591 de 1991), al establecer que el juez no pierde la competencia y está facultado a tomar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de la decisión, es decir, proteger el derecho fundamental afectado.[88] El juez de tutela tiene amplia competencia para establecer razonablemente las órdenes que se deben adoptar en cada caso para asegurar el goce efectivo de un derecho fundamental.[89]
3.8.4. Escoger las herramientas para resolver un caso que requiere soluciones complejas, supone procesos previos para inventar las soluciones. Ahora bien, como la jurisprudencia ha insistido, “construir, crear e inventarse las soluciones que deben ser adoptadas, es una tarea que corresponde a la sociedad y a las instituciones que ésta ha creado para el efecto, en condiciones de democracia participativa. El juez de tutela, lejos de irrespetar esta competencia establecida en la Constitución Política vigente, debe encargarse de proteger el goce efectivo de los derechos fundamentales de las personas, adoptando las medidas adecuadas y necesarias para asegurar que la tarea aludida sea cumplida.”[90] Por eso, muchas de las órdenes complejas que imparta un juez de tutela no establecen cuáles deben ser las medidas específicas que la Administración o el respectivo particular ha de tomar, sino que están orientadas a lograr que las autoridades o personas competentes las adopten, en las condiciones propias de una democracia participativa, a lo largo del proceso de diseño, implementación, evaluación y control. En todo caso, ha sostenido la jurisprudencia que el “juez constitucional ha de ser razonable al fijar las órdenes que profiere, cuidándose de impartir un mandato absurdo o imposible, bien sea porque lo dispuesto es en sí mismo irrealizable o porque es claramente inviable dadas las condiciones de lugar, tiempo y modo fijadas por el propio fallo. […]”.[91]
3.8.5. Desde hace tiempo, incluso en sentencias de unificación dictadas por la Sala Plena, la Corte Constitucional ha adoptado decisiones que han implicado impartir órdenes complejas, respetando los parámetros mencionados.[92] A continuación la Sala hará mención de algunas de las medidas que la jurisprudencia constitucional ha considerado pertinente adoptar para asegurar el goce efectivo del derecho al agua, respetando las competencias técnicas y democráticas que existen en el orden constitucional vigente. Así, la Corte ha impartido, entre otras, las siguientes órdenes:[93]
(i) Medidas cautelares;[94]
(ii) Realizar estudios;[95]
(iii) Construir o terminar la construcción de obras;[96]
(iv) Acciones contra terceros;[97]
(v) Asesorar personas;[98]
(vi) Suspender trámites administrativos;[99]
(vii) Grupos de trabajo;[100]
(viii) Conceder espacios de participación;[101]
(ix) Adoptar reglamentos;[102]
(x) Verificar el cumplimiento de un acto de la administración;[103]
(xi) Soluciones paliativas temporales;[104]
(xii) Trato similar a situaciones similares;[105]
(xiii) Poner de presente;[106]
(xiv) No ordenar, si es un hecho superado.[107]
3.8.6. El juez de tutela no tiene que emplear sólo una de las herramientas expuestas. Dentro de sus deberes, dos cuestiones tienen gran importancia. La primera es que el juez de tutela debe estar abierto al diálogo con la Administración, con el fin de poder introducir cambios que sean indispensables y necesarios para hacer cumplir la decisión adoptada.[108] La segunda, es que la participación requiere, por lo menos, un marco de gobernabilidad adecuado.[109]
3.9. En resumen, la jurisprudencia constitucional ha protegido el derecho al agua desde el inicio de su jurisprudencia constitucional por vía de tutela cuando están en juego el derecho a la vida, a la integridad y a la dignidad, llegando recientemente a reconocer de forma explícita su carácter de derecho fundamental. El derecho al agua garantiza, al menos, que el agua esté disponible y que exista accesibilidad física suficiente, adecuada (salubre y aceptable), de calidad, sin discriminación y económicamente asequible, en los términos y dentro de los límites desarrollados por la jurisprudencia. En aquellas oportunidades en que corresponde al juez tutelar el derecho al agua mediante órdenes complejas, debe impartir las órdenes que lleven a la administración a tomar las medidas adecuadas y necesarias, ejerciendo sus propias competencias, para asegurar el goce efectivo del derecho. El cumplimiento del juez debe respetar las competencias democráticas y técnicas y propiciar la deliberación y la participación. A continuación pasa la Sala a resolver el caso bajo análisis.
4. Aguas Kpital ha desconocido el derecho fundamental al agua de Judith Ortega García y de la menor de edad a su cargo
Teniendo en cuenta la jurisprudencia constitucional aplicable y los hechos del caso, la Sala concluye que la empresa de agua acusada desconoce el derecho fundamental al agua de la Señora Ortega García y de la menor de edad a su cargo, al no tomar las medidas adecuadas y necesarias para asegurar la prestación del servicio, en los términos en que técnicamente sea posible hacerlo, y así garantizar el acceso a la cantidad de agua de calidad necesaria para vivir en dignidad.
4.1. Carmen Judith Ortega García es una mujer mayor con una niña (12 años) a su cargo, que gracias a un vecino que le ha dado el acceso a agua potable con una manguera, ha logrado tener acceso al agua suficiente para subsistir. Ahora, su vecino afirma que no le puede seguir suministrando agua, para evitar problemas con la empresa que le suministra el líquido. Afirma haberse dirigido en varias oportunidades a Aguas Kpital para solicitar que se le instale el servicio de agua potable en su predio, pero siempre se le ha negado tal requerimiento. Por su parte, la empresa accionada ha expresado que no es posible realizar la conexión del servicio por la condición en que se encuentra el predio de la señora Carmen Judith Ortega García.
4.2. Sostiene que al no recibir respuesta a su petición se dirigió a la empresa de Aguas Kpital y verbalmente le respondieron que no podían instalar el agua en ese predio porque se encuentra ubicado en una zona de alto riesgo. Le dijeron que “el sitio donde se ubica el predio está calificado en el POT vigente de la ciudad de Cúcuta como Zona de Alto Riesgo (…) La vivienda se encuentra aproximadamente en media ladera en un talud inestable y susceptible de erosión de procesos de remoción en masa.”[110] Así, el hecho de que el predio de la señora accionante se encuentre en una zona de alto riesgo de acuerdo al POT de la ciudad de Cúcuta, impide que la Empresa acusada instale el servicio de agua potable. Esta situación se convierte en una barrera para acceder al agua, en las condiciones y la calidad que sus derechos fundamentales a tener una vida en dignidad. La Empresa Aguas Kpital señaló que no es posible instalar en el predio el servicio de agua potable, por la situación ya expuesta; dijo que “atendiendo a la preservación del derecho a la seguridad pública es inviable cualquier alternativa de servicio.”
4.3. A primera vista, no tiene esta Sala razones para controvertir la posición técnica defendida por la Empresa, con base en la clasificación que el POT ha hecho de la zona en la cual vive la accionante, según la cual técnicamente no es posible instalar el servicio por ser una zona de riesgo. Aunque se alega que algunas casas del sector en situación similar sí tienen las conexiones para el servicio al agua, no se demostró que la casa de la accionante, en efecto, se encuentra en condición de igualdad técnica respecto de las otras viviendas. Y en todo caso, si existe tal igualdad no es claro si lo que corresponde es proceder a instalar el servicio en la casa de la accionante o tomar medidas de protección respecto de las instalaciones vecinas, debido al riesgo que enfrentarían. Lo cierto es que las autoridades correspondientes han determinado que la casa de la accionante se encuentra en una zona de riesgo y que, por esto, no se puede realizar la instalación del servicio de agua. La razonabilidad de esta medida proviene del hecho que la Administración deja de instalar el servicio de agua, con el impacto que ello conlleva para los derechos fundamentales invocados, en razón a que hacerlo podría implicar una afectación y aumento del riesgo en que la vivienda ya se encuentra actualmente. En otras palabras, se limita parcialmente el derecho al agua de la persona (no establecer la conexión del servicio) para proteger otros derechos fundamentales igualmente en juego.
4.4. Sin embargo, teniendo en cuenta el derecho al agua del que goza toda persona en los términos que lo define la Constitución y la jurisprudencia a la luz del bloque de constitucionalidad, para la Sala no es aceptable constitucionalmente que la Empresa acusada se limite a decir y justificar que no es posible la prestación del servicio de agua potable en condiciones normales, debido al tipo de terreno en el que se encuentra la casa de la señora Ortega García. La situación y la condición del predio pueden explicar que no se pueda hacer una instalación del servicio en las condiciones en las que regularmente se hace, se insiste. Pero de ninguna manera la imposibilidad técnica para instalar un tipo de conexión exime de la obligación de asegurar, así sea de forma provisional, el acceso a la cantidad de agua suficiente, adecuada, de calidad y con regularidad, que se requiere para vivir en dignidad. En otras palabras, justificar que no se puede garantizar el derecho al agua de una manera determinada y específica, no justifica, de ninguna manera, que no se pueda garantizar la accesibilidad del derecho de alguna otra manera.
Por tanto, una empresa que presta el servicio público de agua, no puede dejar de garantizar a la accionante, una mujer de edad avanzada en condiciones económicas precarias y a cargo de una menor de edad, el acceso básico que a la cantidad suficiente de agua de calidad que garantice un mínimo vital en dignidad, por cuanto su casa está en una zona de riesgo y, en consecuencia, no puede instalar el servicio de manera regular y permanente. En otras palabras, es razonable no instalar el servicio de agua de forma ordinaria a una persona y su núcleo familiar cuando su casa está en una zona de riesgo, como ocurre con la accionante, en tanto es una medida que busca un fin imperioso (proteger a las personas), a través de un medio que no está prohibido (decidir cuáles son las condiciones técnicas que permiten conectar el servicio de agua) y que es conducente y necesario para lograr el fin buscado (reducir el riesgo de desastre). Por eso es razonable imponer una limitación en tal sentido. Pero tal situación, la imposibilidad de que la entidad correspondiente garantice el servicio de agua por la vía ordinaria por la cual se hace, no autoriza a dejar de buscar alternativas para asegurar, por una vía distinta, la accesibilidad al agua. La justificación de la no instalación no justifica el dejar si acceso.
4.4. A los pocos años de entrada en vigencia de la Constitución de 1991, el Congreso de Colombia, mediante la Ley 142 de 1994, ‘por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones’, estableció en el artículo 2° que el Estado puede intervenir en la prestación de los servicios públicos, entre otras razones, para garantizar la calidad, la ampliación constante de la cobertura, la prestación ‘continua e ininterrumpida’, ‘sin excepción alguna’, salvo cuando existan razones de ‘fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan’. Concretamente en materia del derecho al agua, el legislador dice en esa norma que el Estado debe intervenir para garantizar ‘la atención prioritaria de las necesidades insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico’. Estos parámetros deben ser leídos en el contexto de la jurisprudencia constitucional y de los desarrollos que en materia de protección de derechos humanos se han dado en la región e internacionalmente. En este sentido, la Corte Constitucional ha señalado que “la continuidad y disponibilidad del servicio debe regularse conforme lo previsto en el Informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre el alcance y el contenido de las obligaciones pertinentes en materia de derechos humanos relacionadas con el acceso equitativo al agua potable y el saneamiento que imponen los instrumentos internacionales de derechos humanos, según el cual, la cantidad de agua a proveer debe obedecer al volumen mínimo razonable establecido como parámetro por la Organización Mundial de la Salud (OMS), el cual debe oscilar entre 50 y 100 litros de agua por persona por día para asegurar la satisfacción de todas las necesidades de salud.”[111] En otras palabras, los desarrollos que se haga de políticas públicas en materia de agua, deben tener una perspectiva de derechos como criterio y parámetro estructural, para que se orienten a garantizar el goce efectivo.
4.5. El derecho a acceder al agua se garantiza por encima de las limitaciones técnicas que pueden impedir, en un caso concreto y particular como el analizado, la conexión normal del servicio de agua. Por eso, como se mostró al hacer un recuento de la jurisprudencia constitucional aplicable, la Corte Constitucional ha reconocido en varias oportunidades que en aquellos eventos en los cuales no sea posible realizar las obras necesarias para el suministro del líquido o mientras éstas se realizan, debe acudirse a otras alternativas para garantizar el acceso al mismo. Así lo ha hecho, por ejemplo, en los siguientes casos: [1] Ante la inexistencia de redes de acueducto que deben progresivamente desarrollarse. En la sentencia T-418 de 2010 se ordenó tomar las medidas adecuadas para conectar a alguna red de acueducto a un grupo de personas que viviendo en el límite de lo rural y lo urbano, habían sido rechazados por el acueducto municipal y el rural, en ambos casos por considerar que era el otro acueducto al que le correspondía tal labor. Adicionalmente, se ordenó a la Alcaldía municipal que mientras el plan específico era implementado, adoptara las medidas adecuadas y necesarias para “asegurar el acceso a un mínimo de agua potable a las personas del sector, mediante una forma alternativa a estar conectado al acueducto.” Advirtió que “estas medidas sólo podrán suspenderse en el momento en que se regularice el servicio de agua y sea prestado adecuadamente”.[112] [2] También se ha hecho en el contexto de la existencia de conexiones irreglamentarias y fraudulentas que deben ser retiradas. Así, en la sentencia T-616 de 2010 se ordenó a la Alcaldía municipal y a la Sociedad de Acueducto y Alcantarillado local, que diseñaran un plan que contemplara las medidas “para solucionar de manera definitiva la apropiación fraudulenta del agua que se realiza desde los barrios El Milagroso y 12 de Octubre, que incluya medidas específicas tendientes a garantizar en el corto plazo una cantidad mínima disponible de agua para los habitantes de los barrios [respectivos]”.[113] [3] En contextos en los cuales se está en proceso de legalizar un predio, como ocurrió en la sentencia T-641 de 2015, en la cual se ordenó al Gerente, o quien hiciera las veces de representante legal del Acueducto municipal, entre otras cosas, “[suministrar], por lo menos, 50 litros de agua apta para el consumo humano a la [accionante] y a cada uno de los integrantes de su núcleo familiar-, hasta que culminara el proceso de legalización del predio y, la accionante acredite los requisitos para acceder a la prestación del servicio público de acueducto”.[114]
Concretamente, la jurisprudencia ha tenido que resolver casos como el que se analiza en el presente proceso, a saber, [4] casos en los que la imposibilidad de poder instalar el servicio de Acueducto se debe a que el predio se encuentra en un zona de alto riesgo. Así, en la sentencia T-760 de 2015 se tutelaron los derechos de una comunidad que habitaba una zona de alto riesgo (zonas que amenaza riesgos hidrológicos no mitigables) y debían ser reubicados. La Sala ordenó al Acueducto local, entre otras cosas, garantizar “el abastecimiento de, por lo menos, 50 litros de agua apta para el consumo humano a cada uno de los habitantes del barrio [en cuestión].”[115] En este tipo de casos se ha insistido en que la cantidad adecuada y necesaria tiene unos mínimos impostergables no sometidos a discusión, en tanto han sido establecidos ampliamente. Así, en estos casos suele aclararse en la parte resolutiva de las sentencias que la “cantidad de agua a proveer debe obedecer al volumen mínimo razonable establecido como parámetro por la Organización Mundial de la Salud (OMS), el cual debe oscilar entre cincuenta (50) y cien (100) litros de agua por persona por día para asegurar la satisfacción de todas las necesidades de salud. Los costos derivados del suministro serán asumidos por la empresa y no se podrá realizar cobro alguno por dicho concepto al accionante.”[116]
4.6. El agua es un elemento esencial para la subsistencia de todos los seres humanos, por lo que debe garantizarse la continuidad de su prestación. De lo contrario, se pone en riesgo grave la vida y la salud de las personas. Desafortunadamente en Colombia hay muchas viviendas que siguen estando en zonas de riesgo. De hecho, las evidencias sobre el impacto que tienen los desastres en Colombia, muestran que el derecho a la vivienda es uno de los más afectados. Las cifras lo muestran: en promedio se pierden al año 4.650 viviendas y se afectan otras 25.911 por tanto por la ocurrencia de fenómenos naturales como por eventos antrópicos, uno de los sectores que más impactos registra.[117] Por supuesto, las grandes catástrofes hacen mucho ruido y evidencian el grave impacto en la población. Pero de ninguna manera se pueden dejar de lado los peligros que enfrentan las viviendas que están en zonas de riesgo intermedios o pequeños pues, como lo muestra la evidencia “estimar las pérdidas en el sector vivienda relacionadas con desastres intermedios y pequeños es importante, pues de forma acumulativa son superiores en número a las pérdidas asociadas con los eventos grandes.”[118] Muchas veces no se puede acceder al servicio de suministro de agua en una vivienda, porque ésta se encuentra en una zona de riesgos asociados, irónicamente, al agua, al manejo de recursos hídricos.[119]
Un juez de tutela debe comprender los riesgos en que se encuentran muchas de las viviendas del país, y la necesidad de adelantar políticas públicas de reasentamientos que permitan gestionar tales riesgos. En tal sentido, no se pueden desconocer las limitaciones que en esa materia puedan existir para instalar el servicio público de agua en una vivienda, en condiciones regulares y ordinarias. En todo caso, se insiste, esta realidad que existe en la nación no puede implicar que las personas que residen en tales condiciones, además de tener que soportar una restricción legítima a la posibilidad de prestación del servicio de agua, tengan que soportar una limitación de largo aliento que les impida acceder, así sea en condiciones excepcionales, al agua. La razonabilidad de limitar un modo de prestar el servicio de agua, de ninguna manera justificar dejar de garantizar el acceso al agua por algún medio alternativo.
4.7. La Sala de Revisión, en consecuencia, considera que se violó el derecho fundamental a acceder al agua a la accionante y a la menor de edad a su cargo, al haberse negado el Acueducto a prestar y regularizar el servicio, en razón a que al estar la vivienda en una zona de riesgo, no se pueden hacer las instalaciones corrientes y ordinarias. El tener razones suficientes para justificar por qué no prestar el servicio de manera regular, no justifica por qué no emplear un medio alternativo que garantice el acceso al agua.
4.7.1. En virtud de lo anterior se ordenará a la Alcaldía de San Juan Girón y a la empresa Aguas Kpital Cúcuta SA ESP, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia y si aún no lo han hecho, programen y lleven a cabo el suministro provisional de agua potable a la vivienda de la accionante en una cantidad que garantice el consumo diario. En este sentido, la cantidad de agua a proveer debe obedecer al volumen mínimo razonable establecido como parámetro por la Organización Mundial de la Salud (OMS), el cual debe oscilar entre cincuenta (50) y cien (100) litros de agua por persona por día para asegurar la satisfacción de todas las necesidades de salud. Para el efecto, podrá hacer uso de cualquier sistema tecnológico que garantice el abastecimiento de agua diariamente. El cumplimiento de esta orden no podrá ser suspendida hasta tanto se garantice el suministro regular del servicio de agua suficiente, adecuada, de calidad y permanente a la accionante, a través de la red de acueducto en el municipio de San Juan Girón – Norte de Santander, o la que en su defecto corresponda. Al establecer el mecanismo temporal de suministro de agua que corresponda, se debe considerar el camino usado informalmente por la accionante para acceder al servicio de agua, a través de la colaboración que solidariamente hasta el momento le había prestado uno de sus vecinos, y que advirtió que debía dejar de prestar, en razón a las consecuencias y sanciones que la empresa prestadora del servicio le pudiera imponer.
4.7.2. Así, también se ordenará a la Alcaldía de San Juan Girón en Santander que se adopten e implementen las medidas adecuadas y necesarias para asegurar a la accionante el goce y acceso efectivo al suministro regular del servicio de agua suficiente, adecuada, de calidad y permanente, para un mínimo vital en dignidad. Para cumplir tal propósito, se deberán emplear los medios que la Administración considere adecuados o necesarios para el efecto, en ejercicio de sus facultades y sus funciones y realizando las alianzas y compromisos que sean del caso, con las entidades y personas involucradas. El proceso para regularizar la situación de la accionante se debe adelantar con ella. La Administración deberá guiar e informar a la accionante respecto a cómo proceder en este caso. El proceso de regularización del servicio para la accionante deberá comenzar a implementarse, por lo menos, seis (6) meses contados a partir de la notificación de la presente sentencia.
III. DECISIÓN
(i) Toda persona puede reclamar mediante acción de tutela que se le proteja judicialmente aquellas dimensiones del derecho al agua que comprometan su mínimo vital en dignidad. (ii) Una empresa encargada de prestar el servicio de agua potable vulnera el derecho al agua y a una vida digna cuando se niega a tomar las medidas adecuadas y necesarias para asegurar el acceso a la cantidad básica de agua para asegurar un mínimo vital en dignidad, cuando no se pueden realizar las instalaciones que se requieran para prestar el servicio, en tanto la vivienda se encuentra en una zona de alto riesgo. Esta vulneración es aún más grave cuando se trata de un sujeto de especial protección constitucional (como una mujer cabeza de familia, adulto mayor, a cargo de una niña).
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
PRIMERO. TUTELAR el derecho al agua potable de la señora Carmen Judith Ortega y en consecuencia REVOCAR la decisión del Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta - Norte de Santander del ocho (08) de enero de dos mil dieciséis (2016)
SEGUNDO.- ORDENAR a la Alcaldía de San Juan Girón y a la empresa Aguas Kpital Cúcuta SA ESP que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, si aún no lo ha hecho, tomen las medidas adecuadas y necesarias para programar y llevar a cabo el suministro provisional de agua potable a la vivienda de la accionante y la menor de edad a su cargo, en la cantidad y la calidad que garantice el mínimo vital en dignidad. La cantidad de agua a proveer debe obedecer al volumen mínimo razonable establecido como parámetro por la Organización Mundial de la Salud (OMS), el cual debe oscilar entre cincuenta (50) y cien (100) litros de agua por persona por día para asegurar la satisfacción de todas las necesidades de salud. Para el efecto, se puede usar cualquier sistema tecnológico que garantice el abastecimiento de agua diariamente. El cumplimiento de esta orden no podrá ser suspendida hasta tanto se garantice el suministro regular del servicio de agua suficiente, adecuada, de calidad y permanente a la accionante, a través de la red de acueducto en el municipio de San Juan Girón – Norte de Santander, o la que en su defecto corresponda.
TERCERO.- ORDENAR a la Alcaldía de San Juan Girón en Santander que si aún no lo ha hecho, adopte e implemente de común acuerdo con la empresa Aguas Kpital Cúcuta SA ESP (o la entidad que corresponda), las medidas adecuadas y necesarias para asegurar a la accionante el acceso efectivo al suministro regular del servicio de agua suficiente, adecuada, de calidad y permanente, que se requiera para garantizar el goce de un mínimo vital en dignidad. La Administración deberá adoptar las medidas que considere del caso, en ejercicio de sus facultades y sus funciones y realizando las alianzas y compromisos que sean del caso, con las entidades y personas involucradas. Las medidas que se decida adoptar para regularizar la situación de vivienda de la accionante, las cuales deben establecerse de común acuerdo con ella, deben estar implementándose, al menos, seis (6) meses después de la notificación de la presente sentencia.
Cuarto.- LIBRAR las comunicaciones por la Secretaría General de la Corte Constitucional, así como DISPONER las notificaciones a las partes a través del juez de primera instancia, previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
AQUILES ARRIETA GÓMEZ
Magistrado (e)
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] De acuerdo a lo consagrado en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, el expediente fue seleccionado por la Sala Número Cinco de Selección, conformada por los Magistrados Alberto Rojas Ríos y Alejandro Linares Cantillo, mediante Auto de 27 de mayo de 2016.
[2] La solicitud con radicación número 201500031299.
[3] La accionante anexó como pruebas los siguientes documentos: Copia de la respuesta de Aguas Kpital S.A ESP frente a una solicitud de viabilidad, de 21 de diciembre de 2015; Copia del acta de notificación personal en la que se notifica a la señora Carmen Judith Ortega García el acto administrativo No. 201500219097 que resuelve derecho de petición; Copia del derecho de petición presentado por la señora Carmen Judith Ortega García el 07 de diciembre de 2015 a Aguas Kpital Cúcuta SA ESP; Copia de la solicitud de prestación del servicio de agua potable presentado por la accionante el 14 de diciembre de 2015; Copia de la constancia de la solicitud de instalación del servicio de agua potable de 14 de octubre de 2015; Copia de la cédula de ciudadanía de la accionante; Copia de la tarjeta de identidad de Deysy Geraldine Suárez Parada, nieta de la accionante; Copia de recibos de Aguas Kpital Cúcuta SA ESP de los señores Polo Gamboa Jaimes y Teresa Gamboa, vecinos de la señora Carmen Judith Ortega García; Copia del documento de venta de una mejora entre Ana de Dios Gelvez y Carmen Judith Ortega García de 15 de enero de 2008; Fotografías de las tapas de los contadores del agua de los vecinos de la señora Carmen Judith Ortega García; Copia del pago del impuesto predial de la accionante; Copia de Memorando enviado por el Líder C.N. Ventas a la Dirección Jurídica de Aguas Kpital Cúcuta SA ESP el 05 de enero de 2016.
[4] Expediente, folios 2 y 3.
[5] El Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta (Norte de Santander), admitió la tutela el 30 de diciembre de 2015.
[6] Al respecto se estableció lo siguiente: “Además teniendo en cuenta la visita técnica realizada el día 26-10-2015, se estableció que no es viable la conexión para acceder a los servicios públicos de acueducto y alcantarillado de aguas residuales dadas las condiciones del predio solicitante el cual se encuentra ubicado en zona de alto riesgo por ser terreno inestable y observado el catastro de redes de la empresa no existen redes disponibles del servicio de acueducto ni de alcantarillado por el frente del predio. || Se verificó que los predios vecinos son usuarios de la empresa vinculados por el anterior Operador EIS, los cuales están conectados mediante acometidas largas. || La visita técnica concluye que, por tratarse de un inmueble ubicado en zona de Alto Riesgo y carecer de alternativas de conexión, imposibilita a la empresa operadora brindar alguna posibilidad de acceso a los servicios de acueducto y alcantarillado. En consecuencia debemos negar su solicitud…”
[7] Ley 142 de 1994; artículos 12 y 20 de la Ley 388 de 1997; los Decretos 302 de 2000 y 229 de 2002 reglamentarios de la Ley 142 de 1994 y al Decreto 564 de 2006.
[8] Contrato de operación No. 030 de 2006.
[9] El informe técnico No. M-190-A.T.
[10] Al respecto pueden verse, entre otras, la Sentencia T-578 de 1992 (MP Alejandro Martínez Caballero).
[11] Corte Constitucional, sentencias T-406 de 1992 (MP Ciro Angarita Barón) y T-140 de 1994 (MP Vladimiro Naranjo Mesa); en este último caso se admitió una tutela, presentada debido al mal estado de la red de alcantarillado, situación que ponía en riesgo los derechos fundamentales a la salud y la salubridad pública. No obstante, la jurisprudencia ha reconocido que en ocasiones son otros los medios de defensa judicial los procedentes, como lo puede ser la acción popular; así lo decidió en la sentencia T-207 de 1995 (MP Alejandro Martínez Caballero).
[12] Ver entre otras: Corte Constitucional, Sentencias T-381 de 2009 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub); T-546 de 2009 (MP María Victoria Calle Correa); T-418 de 2010 (MP María Victoria Calle Correa, AV Mauricio González Cuervo); T-530 de 2012 (MP Adriana María Guillén Arango); T-980 de 2012 (MP Nilson Pinilla Pinilla; AV Alexei Julio Estrada); T-641 de 2015 (MP Alberto Rojas Ríos, SPV Alberto Rojas Ríos). En todos estos casos se ha reiterado que la acción de tutela es el mecanismo judicial adecuado y efectivo para reclamar el goce del derecho fundamental al agua cuando está en juego la dignidad.
[13] Corte Constitucional, sentencia T-418 de 2010 (MP María Victoria Calle Correa, AV Mauricio González Cuervo).
[14] Esta posición ha sido reiterada recientemente en la sentencia T-641 de 2015 (MP Alberto Rojas Ríos, SPV Luis Ernesto Vargas Silva). En el mismo sentido, ver la sentencia T-034 de 2016 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez); en este caso se consideró que el recurso adecuado y efectivo para el reclamo del derecho al agua en condiciones de afectación a la dignidad humana, es la acción de tutela.
[15] Corte Constitucional, sentencia T-028 de 2014 (MP María Victoria Calle Correa; AV Luis Guillermo Guerrero Pérez).
[16] Tal posición fue reiterada recientemente, por ejemplo, en la sentencia T-541 de 2013 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub); en este caso se estudió la acción de tutela presentada por una empresa prestadora de servicios de educación y alimentación a un grupo de niñas y niños de escasos recursos, la cual alegaba tener dificultades de acceso al servicio de agua, en razón a que la empresa de acueducto respectiva, había realizado cobros y facturas sin el pleno de los requisitos reglamentarios para ello.
[17] En este caso, se considera que la accionante ya ha realizado las actuaciones ante la administración pública para exigir la conexión del servicio de agua, pues: (i) el 14 de octubre de 2015 radicó la solicitud con radicación número 201500031299, requiriendo que se instalara el servicio de agua potable en su predio, ubicado en la calle 0N No. 6-42 barrio San Martín de Cúcuta, (ii) se dirigió a la empresa de aguas Kpital y verbalmente le señalaron que no podían instalar el agua en ese predio porque se encuentra ubicado en una zona de alto riesgo y (iii) el 7 de diciembre de 2015, radicó un derecho de petición que le fue negado por cuanto se señaló que no podía hacerse la conexión del servicio teniendo en cuenta que vive en una zona de alto riesgo en la cual no se pueden hacer excavaciones. De esta manera, habiendo acudido a todas las instancias municipales encargadas de proveer el servicio público del agua, la única alternativa de la accionante sería acudir a una vía judicial, medio cuya duración prolongaría por mucho tiempo la alegada vulneración de sus derechos fundamentales. La acción de tutela es el medio judicial efectivo de protección del derecho al agua en este tipo de situaciones.
[18] Acta de reparto; Expediente, folio 19.
[19] Copia de la comunicación de Aguas Kpital, Cúcuta de diciembre 21 de 2015; Expediente, folios 14 y siguientes.
[20] Al respecto ver las sentencias T-406 de 1992 (MP Ciro Angarita Barón) [en este caso se consideró que haber dejado un alcantarillado a mitad de camino, con los riesgos de salubridad que ello implicaba, era ‘una clara violación a un derecho fundamental] y T-578 de 1992 (MP Alejandro Martínez Caballero) [en este caso se indicó que, “en principio, el agua constituye fuente de vida y la falta del servicio atenta directamente contra el derecho fundamental a la vida de las personas”]. En ambos casos se reconoce el acceso al agua potable como una de las condiciones mínimas de subsistencia al igual que ocurre en la también citada sentencia T-140 de 1994 (MP Vladimiro Naranjo Mesa), en la cual se dijo al respecto: “[…] si el derecho a la vida es fundamental, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 11 del Estatuto Superior, lógicamente los derechos que esencialmente se derivan de aquél -como la salud- también lo serán necesariamente.”
[21] Corte Constitucional, sentencia T-546 de 2009 (MP María Victoria Calle Correa). El capítulo 3 de las consideraciones de la sentencia, se ocupa del derecho fundamental al consumo de agua potable.
[22] Corte Constitucional, sentencia T-418 de 2010 (MP María Victoria Calle Correa, AV Mauricio González Cuervo). En esta oportunidad la Corte decidió, entre otras cosas, que “[toda] persona tiene derecho a que la Administración atienda adecuadamente su petición de acceder al servicio de agua, y a que, por lo menos, exista un plan que asegure, progresivamente, el goce efectivo de esta dimensión del derecho al agua.” También se indicó en aquella oportunidad que: “[aunque] el agua no es reconocida como un derecho constitucional autónomo, en una disposición específica de la Constitución Política, así se deduce de una lectura sistemática de la misma. Así se concluye, si se tiene en cuenta el Preámbulo, la fórmula política de un estado social y democrático de derecho, las funciones esenciales del Estado, la dignidad humana, el respeto a los derechos fundamentales –en especial los citados–, y el lugar privilegiado que se da a los recursos y competencias necesarias para el goce efectivo del servicio público del agua potable y saneamiento básico.” El carácter fundamental del derecho al agua, siguiendo esta línea jurisprudencial, se encuentra entre otras en las siguiente decisiones: Corte Constitucional, sentencias T-740 de 2011 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-980 de 2012 (MP Nilson Pinilla Pinilla; AV Alexei Julio Estrada), T-242 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-439 de 2015 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-139 y T-198 de 2016 (MP Jorge Iván Palacio Palacio).
[23] Por ejemplo, Corte Constitucional, sentencia T-028 de 2014 (MP María Victoria Calle Correa; AV Luis Guillermo Guerrero Pérez); en esta ocasión la Corte planteó el problema jurídico en los siguientes términos: “Teniendo en cuenta los antecedentes previamente citados, le corresponde a la Sala examinar si a la actora (Yosira Coromoto Bermúdez), usuaria junto con su núcleo familiar integrado por un menor de edad del servicio público de acueducto y alcantarillado prestado por la empresa Aguas de la Península S.A, se le están vulnerando los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y la salud, al omitir adoptar las medidas tendientes que permitan garantizar el suministro mínimo diario de agua potable debido a (i) la inexistencia de redes locales de acueducto (ii) las deficiencias recurrentes en la prestación del servicio y (iii) el cobro irregular del servicio que no corresponde al consumo que se realiza del mismo.”
[24] Tal es el caso de la sentencia T-381 de 2009 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), en la que se consideró, entre otros asuntos, lo siguiente: “No hay duda que la construcción del túnel afectó las fuentes de agua que surtían los predios a que alude la demanda, circunstancia que fue admitida por la propia Sociedad Concesión Autopista Bogotá - Girardot, aquí demandada, que en vista de tal situación asumió el aprovisionamiento mediante carro-tanques de los moradores de dichos predios e incluso ofreció ‘construir un acueducto veredal por medio del cual pueda ser solucionado el problema de abastecimiento.’ Tampoco existe duda para la Sala en cuanto a que, para la fecha de la inspección judicial con intervención de peritos, los predios en cuestión carecían de agua potable suficiente para abastecer a las personas naturales que allí residían.” La Sala decidió en esta oportunidad que “[…] solamente el monitoreo técnico permanente de la situación durante un tiempo prudencial, aunado a las medidas que de dicho monitoreo los expertos ingenieros concluyan que deben adoptarse, permitirá garantizar una solución definitiva que asegure la vigencia del derecho fundamental el agua potable de las personas residentes en los predios afectados a que alude el presente proceso.”
[25] La Resolución 64/292, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas, el 28 de julio de 2010, en cuestión fue adoptada por 122 votos a favor y ninguno en contra. Colombia estuvo de acuerdo con la decisión.
[26] Los parámetros de interpretación señalados en la Observación General N° 15 (2002) del Comité de Derechos Económicos y Culturales de las Naciones Unidas han sido citados y usados en varias decisiones judiciales previas, citadas a lo largo de las consideraciones de la presente sentencia. Entre ellas, por ejemplo, en las sentencias T-381 de 2009, T-546 de 2009, T-418 de 2010, T-740 de 2011, T-980 de 2012, T-082 de 2013, T-541 de 2013, T-028 de 2014, T-790 de 2014.
[27] Observación General No. 15 (2002) del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas: “En el párrafo 1 del artículo 11 del Pacto se enumeran una serie de derechos que dimanan del derecho a un nivel de vida adecuado, "incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados", y son indispensables para su realización. El uso de la palabra "incluso" indica que esta enumeración de derechos no pretendía ser exhaustiva. El derecho al agua se encuadra claramente en la categoría de las garantías indispensables para asegurar un nivel de vida adecuado, en particular porque es una de las condiciones fundamentales para la supervivencia. Además, el Comité ha reconocido anteriormente que el agua es un derecho humano amparado por el párrafo 1 del artículo 11 (véase la Observación general Nº 6 (1995)). El derecho al agua también está indisolublemente asociado al derecho al más alto nivel posible de salud (párr. 1 del art. 12) y al derecho a una vivienda y una alimentación adecuadas (párr. 1 del art. 11). Este derecho también debe considerarse conjuntamente con otros derechos consagrados en la Carta Internacional de Derechos Humanos, entre los que ocupa un lugar primordial el derecho a la vida y a la dignidad humana.” Entre otras oportunidades, esta Observación ha sido citada en la sentencia T-439 de 2015 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[28] Al respecto ver por ejemplo: Corte Constitucional, Sentencia T-418 de 2010 (MP María Victoria Calle Correa, AV Mauricio González Cuervo).
[29] Ver por ejemplo: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C N° 125. O también: Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Resolución 60/2015. Medidas Cautelares N° 51/15. Asunto niñas, niños y adolescentes de las comunidades de Uribia, Manaure, Riohacha y Maicao del pueblo Wayúu, asentados en el departamento de la Guajira, respecto de Colombia. 11 de diciembre de 2015.
[30] Ver: Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Vélez Loor vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Serie C. N° 218.
[31] La Corte Constitucional ha reconocido expresamente la indivisibilidad e interdependencia del derecho al agua con derechos otros derechos también fundamentales. Así ha ocurrido en varias ocasiones, –para mencionar tan sólo algunos casos más o menos recientes– con los derechos (1) a la vida [ver las sentencias T-270 de 2007 (MP Jaime Araujo Rentería), T-827 de 2012 (MP Mauricio González Cuervo), T-188 de 2012 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-891 de 2014 (MP María Victoria Calle Correa) y T-225 de 2015 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado)], (2) a la salud [entre otras, ver las sentencias T-891 de 2014 (MP María Victoria Calle Correa) y T-225 de 2015 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado)] y (3) a la vivienda digna [entre otras, ver la sentencia T-131 de 2016 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub)].
[32] Al respecto la Corte ha dicho, por ejemplo, lo siguiente: “El derecho al agua es un derecho humano, un derecho fundamental de toda persona, para poder contar con una existencia digna. Sin embargo, como se indicó previamente, es un derecho que tiene también facetas de carácter colectivo. Hay dimensiones del derecho que generan obligaciones de respeto, de protección y de garantía, de las cuales no son titulares las personas individualmente, sino colectivamente. Las protecciones de las fuentes hídricas de las cuales puede depender eventualmente el consumo de agua de las futuras generaciones, hace parte, sin duda, de los ámbitos de protección del derecho al agua, pero no se trata de un derecho individual.” Corte Constitucional, Sentencia T-418 de 2010 (MP María Victoria Calle Correa, AV Mauricio González Cuervo)
[33] Al respecto dijo la Corte: “Como todo derecho fundamental, el agua supone facetas positivas como negativas. Supone el derecho a que se adopten las medidas necesarias para construir una infraestructura adecuada de acueductos y alcantarillados que no pongan en riesgo la dignidad y la vida de las personas, pero a la vez, que no se tomen medidas que impliquen, por ejemplo, la contaminación de aguas destinadas al consumo y vida de las personas.” Corte Constitucional, Sentencia T-418 de 2010 (MP María Victoria Calle Correa, AV Mauricio González Cuervo). Como ejemplo de protección a una faceta prestacional del derecho al agua, puede citarse la sentencia T-974 de 2009 (MP Mauricio González Cuervo), en la cual la Corte Constitucional tuteló los derechos a la vida y la salud de una comunidad que se veía afectada ante las constantes inundaciones producidas por el desborde del río La Vieja. Como ejemplo de protección de una faceta no prestacional del derecho al agua, puede citarse la sentencia T-381 de 2009 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), en la que luego de reconocer el impacto que una obra había tenido sobre el acceso a fuentes de agua para los predios de los tutelantes, resolvió ordenar que se adoptaran las medidas adecuadas y necesarias para asegurar que el problema encontrara una solución definitiva.
[34] Corte Constitucional, Sentencia T-418 de 2010 (MP María Victoria Calle Correa, AV Mauricio González Cuervo).
[35] Observación General N° 15 (2002), del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas. Parágrafo número 12.
[36] Añade al respecto: “[…] Debe poderse acceder a un suministro de agua suficiente, salubre y aceptable en cada hogar, institución educativa o lugar de trabajo o en sus cercanías inmediatas. Todos los servicios e instalaciones de agua deben ser de calidad suficiente y culturalmente adecuados, y deben tener en cuenta las necesidades relativas al género, el ciclo vital y la intimidad. La seguridad física no debe verse amenazada durante el acceso a los servicios e instalaciones de agua.” Observación General N° 15 (2002), del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas. Parágrafo número 12.
[37] Añade al respecto: “[…] Los costos y cargos directos e indirectos asociados con el abastecimiento de agua deben ser asequibles y no deben comprometer ni poner en peligro el ejercicio de otros derechos reconocidos en el Pacto.” Observación General N° 15 (2002), del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas. Parágrafo número 12.
[38] Corte Constitucional, Sentencia T-418 de 2010 (MP María Victoria Calle Correa, AV Mauricio González Cuervo). Estos criterios han sido reiterados y usados en varias oportunidades, como por ejemplo, en la sentencia T-439 de 2015 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[39] Corte Constitucional, sentencia T-418 de 2010 (MP María Victoria Calle Correa, AV Mauricio González Cuervo).
[40] Observación General N° 15 (2002), del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas. Parágrafo número 16.
[41] Observación General N° 15 (2002), del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas. Parágrafo número 16.
[42] Corte Constitucional, Sentencia T-418 de 2010 (MP María Victoria Calle Correa, AV Mauricio González Cuervo).
[43] La Corte Constitucional se ha ocupado del derecho al agua, entre otras, en las sentencias T-406 de 1992 (MP Ciro Angarita Barón, AV José Gregorio Hernández Galindo), T-432 de 1992 (MP Simón Rodríguez Rodríguez), T-570 de 1992 (MP Jaime Sanín Greiffenstein), T-578 de 1992 (MP Alejandro Martínez Caballero), T-232 de 1993 (Alejandro Martínez Caballero), T-539 de 1993 (MP José Gregorio Hernández Galindo), T-064 de 1994 (MP Hernando Herrera Vergara), T-140 de 1994 (MP Vladimiro Naranjo Mesa), T-244 de 1994 (MP Hernando Herrera Vergara), T-306 de 1994 (MP Hernando Herrera Vergara), T-463 de 1994 (MP José Gregorio Hernández Galindo), T-023 de 1995 (MP Jorge Arango Mejía), T-092 de 1995 (MP Hernando Herrera Vergara), T-196 de 1995 (MP Vladimiro Naranjo Mesa), T-207 de 1995 (MP Alejandro Martínez Caballero), T-379 de 1995 (MP Antonio Barrera Carbonell), T-413 de 1995 (MP Alejandro Martínez Caballero), SU-442 de 1997 (MP Hernando Herrera Vergara; SV Eduardo Cifuentes Muñoz), T-481 de 1997 (MP Fabio Morón Díaz), T-237 de 1998 (MP Fabio Morón Díaz), T-598 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-643 de 1998 (MP Antonio Barrera Carbonell), T-636 de 2002 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-697 de 2002 (MP Jaime Araujo Rentería), T-410 de 2003 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-576 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-1104 de 2005 (MP Jaime Araujo Rentería), T-712 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-270 de 2007 (MP Jaime Araujo Rentería), T-022 de 2008 (MP Nilson Pinilla Pinilla), T-182 de 2008 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-888 de 2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-1115 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-045 de 2009 (MP Nilson Pinilla Pinilla), T-381 de 2009 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-546 de 2009 (MP María Victoria Calle Correa), T-701 de 2009 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-734 de 2009 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), T-796 de 2009 (MP Nilson Pinilla Pinilla), T-915 de 2009 (MP Nilson Pinilla Pinilla), T-974 de 2009 (MP Mauricio González Cuervo), T-091 de 2010 (MP Nilson Pinilla Pinilla).
[44] Sobre el carácter vinculante de la jurisprudencia constitucional, ésta ha sostenido lo siguiente: “El respeto a los precedentes […] no les permite a las autoridades judiciales desligarse inopinadamente de los antecedentes dictados por sus superiores. De hecho, como el texto de la ley no siempre resulta aplicable mecánicamente, y es el juez quien generalmente debe darle coherencia a través de su interpretación normativa, su compromiso de integrar el precedente es ineludible, salvo que mediante justificación debidamente fundada, el operador decida apartarse de la posición fijada por la Corte, o eventualmente, por su superior funcional. Ello puede ocurrir por ejemplo, cuando los hechos en el proceso en estudio se hacen inaplicables al precedente concreto o cuando ‘elementos de juicio no considerados en su oportunidad, permiten desarrollar de manera más coherente o armónica la institución jurídica’ [T-1625 de 2000, T-569 de 2001] o ante un tránsito legislativo o un cambio en las disposiciones jurídicas aplicables, circunstancias que pueden exigir una decisión fundada en otras consideraciones jurídicas. Ante estas posibilidades, se exige que los jueces, en caso de apartarse, manifiesten clara y razonadamente, con una carga argumentativa mayor [T-678 de 2003], los fundamentos jurídicos que justifican su decisión. || Omitir esta carga en materia de precedente, acarreará las consecuencias jurídicas propias de tal desconocimiento, es decir, verse avocado a una eventual acción de tutela contra providencias judiciales o cualquiera de los mecanismos constitucionales para hacer exigible la fuerza preeminente de la Carta, por desconocimiento del precedente constitucional. [C-731 de 2001]” Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[45] Corte Constitucional, Sentencia T-418 de 2010 (MP María Victoria Calle Correa, AV Mauricio González Cuervo).
[46] En la sentencia T-091 de 2010, por ejemplo, la jurisprudencia constitucional consideró que una Empresa de servicios públicos viola el derecho al acceso al agua de una persona y de su familia, en especial de sujetos de especial protección constitucional, cuando genera interrupciones graves, prolongadas y constantes a la prestación del servicio. En este caso la Corte ordenó a Aguas Kpital Cúcuta SA ESP, por conducto de su representante legal o quien haga sus veces, que si aún no lo había hecho, procediera a “optimizar la prestación del servicio de agua potable” al sector del barrio Circunvalación de Cúcuta, en donde se encuentra la vivienda de quien fuera la accionante. Para tal efecto, se resolvió ejecutar “los estudios y las obras conducentes a que el suministro sea continuo.” Adicionalmente, se advirtió que la empresa accionada debía asesorar a la tutelante sobre la ubicación del tanque, o tanques, que pudieran contener la cantidad suficiente de agua, para que no se agote en los intervalos del suministro público. Corte Constitucional, sentencia T-091 de 2010 (MP Nilson Pinilla Pinilla). En este caso, la Corte tuvo en cuenta que Aguas Kpital Cúcuta SA ESP había sostenido que “según la programación establecida por la empresa, actualmente el suministro de acueducto a la zona donde se encuentra el predio, se está prestando por la zona occidental proveniente del tanque la Popa, durante 3 días a la semana en condiciones normales de operación del sistema, correspondiente al turno 6 brindado a Padilla Alto y Porvenir, como se puede deducir la prestación del servicio de acueducto ha mejorado, dado el incremento de la frecuencia en sus turnos”. Y que aclaró que, debido al incremento de la población, actualmente “el servicio de acueducto se suministra por turnos en algunos sectores como en este caso donde se encuentra el predio de la accionante, el que es abastecido por la zona occidental del valle de Cúcuta, procedente del sistema Pórtico”, reiterando que el servicio se presta 3 veces a la semana, “llegando con buena presión, logrando con ello suplir las necesidades y oficios que requieren la utilización del preciado líquido”.
[47] Se presentan como ejemplos las sentencias T-570 de 1992 (MP Jaime Sanín Greiffenstein) [en este caso se estudió el caso de una comunidad que ante la falta de acueducto, se había organizado y había decidido construirlo, pero luego de haber obtenido los permisos requeridos para el efecto, la Administración municipal decidió negarlos. La Corte decidió que la Alcaldía había violado el derecho de los tutelantes, al haber obstaculizado la construcción del acueducto privado que requerían, pero se abstuvo de impartir órdenes concretas, por tratarse de una situación que ya se había superado]; T-092 de 1995 (MP Hernando Herrera Vergara) [en este caso la Corte resolvió confirmar la sentencia del juez de tutela de segunda instancia –el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Neiva– mediante la cual había tutelado los derechos de los tutelantes –habitantes de la Inspección del Patá– para que se hiciera “un acueducto nuevo sobre el Río Patá, previo estudio y análisis del CORPES”]; T-481 de 1997 (MP Fabio Morón Díaz) [en este caso la Corte decidió que el derecho al agua de los niños y las niñas debe ser tutelado especialmente. En esta ocasión se tuteló el derecho de dos grupos de menores que asistían a dos escuelas que carecían de un acceso adecuado a agua de calidad, teniendo en cuenta, entre otras razones, el impacto negativo que se tenía sobre la educación de los menores].
[48] En la sentencia T-539 de 1993 (MP José Gregorio Hernández Galindo), por ejemplo, la Corte Constitucional resolvió tutelar el derecho de un grupo de barrios a los que se les prestaba un servicio de agua irregular e inadecuado, que incluso a algunas personas no les llegaba, debido a que las condiciones de la prestación del servicio se habían modificado en su detrimento. En sentido similar, se pronunció la Corte en la sentencia T-413 de 1995 (MP Alejandro Martínez Caballero). En este caso se tuteló el derecho al agua potable de unos habitantes de San Agustín que se alimentaban de la red central del acueducto, pero que súbitamente empezaron a ver reducido y eliminado el suministro del líquido vital, por cuenta de la decisión de autoridades del lugar, de destinar el agua a usos distintos del consumo humano. [En sentido similar ver las sentencias T-028 de 2014 (MP María Victoria Calle Correa), donde se ordena a la Alcaldía de Maicao y a la empresa correspondiente para que adelanten las medidas indispensables a corto, mediano y largo plazo, que aseguren la prestación del servicio de agua potable en todo el municipio con regularidad, presión y calidad aceptables, indispensables y aptas para el consumo humano; y la sentencia T-790 de 2014 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), donde se ordena tomar medidas para garantizar el acceso al agua a una persona que no está cubierta por la red de acueducto].
[49] La Corte ha tutelado el derecho de las personas al agua, cuando éste se ve gravemente afectado, debido a que se privilegia otros usos, como por ejemplo, agrícolas. En la sentencia T-232 de 1993 (Alejandro Martínez Caballero) consideró que sí existía mérito para tutelar el derecho al agua y a la vida, pues se había comprobado directa y plenamente que el agotamiento de la fuente de agua (Toma de San Patricio), entre otras razones, obedecía al uso distinto al consumo humano. || En la sentencia T-244 de 1994 (MP Hernando Herrera Vergara), por ejemplo, la Corte estudió la acción de tutela interpuesta por un ciudadano contra el INDERENA y unos vecinos suyos que habían decidido represar el agua de una quebrada de la que se nutrían y consumían los demás residentes de esa zona y, pese a que INDERENA ordenó destruir las obras de la represa, esta destrucción no había sido llevada a cabo. En sentido similar, puede verse también la sentencia T-379 de 1995 (MP Antonio Barrera Carbonell); en esta ocasión se decidió una acción de tutela interpuesta por personas que se alimentaban de las aguas de un río, contra los propietarios de un predio por el que pasaban sus aguas, porque sucesivamente impidieron o desviaron su cauce normal, dificultándoles a aquellos, de ese modo, el suministro de agua. La Corte revocó el fallo de segunda instancia y confirmó el de primera instancia, que había ordenado al obstructor permitir un flujo adecuado del agua, de una manera que fuera compatible con el derecho a disfrutar de ella que tenían los ribereños.
[50] La jurisprudencia constitucional ha señalado que no se puede suspender el servicio público de agua a una persona, así esté atrasada en los pagos correspondientes, cuando requiere servicios de salud para conservar su vida e integridad personal y no cuenta con los recursos económicos necesarios para ponerse al día en las deudas por el servicio público. Así, por ejemplo, en la sentencias T-270 de 2007 (MP Jaime Araujo Rentería); en este caso se decidió reiterar la sentencia T-881 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett).
[51] La jurisprudencia constitucional ha considerado que se discrimina a las personas cuando se les exige como un requisito para acceder al agua, el hacer parte de una asociación. En la sentencia T-463 de 1994 (MP José Gregorio Hernández Galindo), la Corte consideró que es “abiertamente” violatorio de la Carta Política “exigir que quienes quieran tener acceso a la prestación del servicio público de Acueducto deben haber sido asociados desde el comienzo o haber sido admitidos posteriormente como socios de acuerdo con los estatutos.” En este caso se resolvió, entre otras cosas, ordenar a la Asociación de Usuarios del Acueducto Regional VELU, que opera en el municipio de Natagaima (Tolima), que reanudara la plena prestación del servicio de acueducto a los solicitantes, en igualdad de condiciones a las que se aplican para los demás usuarios. Indicó que la Asociación no podía supeditar la prestación del servicio a la exigencia de que los afectados se constituyan en socios de la misma, aunque podía cobrar los derechos correspondientes, siempre que lo haga tratándolos en pie de igualdad con los demás usuarios. Además, advirtió que si fuere imperativo, por la escasez del agua potable, efectuar racionamientos o imponer la utilización de medidores tendientes a evitar el consumo excesivo e innecesario, ello debía hacerse aplicando dichas reglas a todos los usuarios por igual. La Corte confió al Juez Penal Municipal de Natagaima la vigilancia del cumplimiento exacto y cabal de lo ordenado en la sentencia.
[52] Corte Constitucional, sentencia T-207 de 1995 (MP Alejandro Martínez Caballero). En el proceso se constató que la intersección de calles en las que residían los tutelantes “se encontraban bañadas de aguas negras”. El promotor de saneamiento de la localidad había indicado que el estancamiento de las aguas negras estaba produciendo, malaria, tifo y enfermedades en la piel, en la población del sector (uno de los tutelantes afirmó que muchos clientes habían dejado de ir al negocio suyo, para no tener que meter los pies en ésta laguna de aguas negras, lo que bajó las ventas). La Corte Constitucional resolvió confirmar la sentencia de instancia que había tutelado los derechos de los accionantes y había ordenado que se llevaran a cabo las obras necesarias para arreglar el alcantarillado. Un par de años más tarde reiteró la Sala Plena de la Corte Constitucional esta posición, en sentencia de unificación SU-442 de 1997 (MP Hernando Herrera Vergara; SV Eduardo Cifuentes Muñoz). En sentencias posteriores como la T-045 de 2009 (MP Nilson Pinilla Pinilla), también se resolvió un caso de forma similar. [Al respecto también pueden verse las sentencias T-707 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), en este caso se tuteló el derecho de una comunidad y ordenó que se diseñaran y ejecutaran medidas para la construcción del servicio de alcantarillado; la sentencia T-082 de 2013 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), en este caso se tuteló el derecho de una comunidad de precaria condición económica, a que se concluyeran adecuadamente las obras de alcantarillado; la sentencia T-749 de 2014 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), en la que se tuteló el derecho de una persona y se ordenó arreglar un caño de aguas negras; la sentencia T-801 de 2014 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), en la que se ordenó a la Alcaldía municipal a realizar las obras requeridas o a exigírselas a la empresa aguas Kpital si era lo que correspondía; la sentencia T-107 de 2015 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), se tuteló el derecho de dos mujeres y sus hijos ante las afecciones a la salud producto del mal servicio de alcantarillado; y la sentencia T-198 de 2016 (MP Jorge Iván Palacio Palacio) en la cual se tuteló el derecho de una persona a cuya casa llegaban las aguas negras de la estación de policía por inadecuado servicio de alcantarillado].
[53] Por ejemplo, en la sentencia T-410 de 2003 (MP Jaime Córdoba Triviño), la Corte resolvió tutelar los derechos fundamentales de las personas pertenecientes a una comunidad que consumía aguas no aptas para el consumo humano, suministradas por el acueducto público. Esta protección se había dado previamente en casos en que particulares vierten desechos sobre las fuentes de agua, limitando, no el acceso sino la calidad. Así, en la sentencia T-523 de 1994 (MP Alejandro Martínez Caballero), la Corte Constitucional tuteló los derechos a la vida y a la salud, y al medio ambiente sano, de unas personas a quienes se les venía suministrando un agua contaminada por los desechos que, desde hacía un tiempo, estaba vertiendo uno de sus vecinos en las aguas de las que se alimentaban. [Al respecto ver también la sentencia T-139 de 2016 (MP Jorge Iván Palacio Palacio); en este caso se tuteló el derecho de un asentamiento humano de personas en condiciones económicas precarias a acceder al mínimo vital requerido (al menos 20 litros de agua diaria por persona) y a tomar las medidas adecuadas para garantizar un agua apta para el consumo humano].
[54] En la sentencia T-091 de 2010 se consideró que una “serie de normas, decretos y resoluciones” no pueden ser empleados como justificación de un “suministro del líquido de forma interrumpida”, que afecta claramente el goce efectivo de los derechos, en especial, si se trata de predios donde habitan sujetos de especial protección constitucional En el predio de la accionante vivían menores de edad. Corte Constitucional, sentencia T-091 de 2010 (MP Nilson Pinilla Pinilla). En especial, se ha tutelado el derecho al agua de las personas, cuando la Administración exige requisitos que, si bien pueden ser razonables, se usan ante todo como barreras para obstaculizar el goce efectivo del derecho. Por ejemplo, ver la sentencia T-1104 de 2005 (MP Jaime Araujo Rentería).
[55] En la sentencia T-974 de 2009 (MP Mauricio González Cuervo) se constató que era cierto que había habido una actividad contractual y administrativa creciente para enfrentar los riesgos derivados del hecho de que existan construcciones en zonas inundables adyacentes a un río (al río La Vieja, en Cartago, Valle del Cauca), pero el principal instrumento administrativo (El Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos –PSMV-) y en particular la construcción del interceptor que reclamaban los accionantes (que se encontraba previsto en el respectivo POT), había quedado atrapado en un “burocrático y agrio ir y venir entre el municipio de Cartago y la CVC”, a pesar de que el propio alcalde de Cartago reconocía en su informe que esta obra era esencial para solucionar el problema. La Corte Constitucional consideró que “el juez constitucional puede y debe, en aras de la protección de derechos fundamentales de los actores, tomar medidas para romper ese marasmo institucional.” En sentido similar, en la sentencia T-439 de 2015 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) se decidió tutelar el derecho de una mujer a la que no se le había conectado el servicio de acueducto en su casa, la Sala tuvo en cuenta que “[…] pese a los múltiples requerimientos no se ha legalizado la prestación del mismo, […] se han colocado barreras administrativas y requerimientos que exceden considerablemente los ingresos económicos mensuales de la familia y, […] la empresa accionada o incluso la administración territorial no han buscado alternativas que garanticen la cantidad mínima esencial de agua que requieren la accionante y su núcleo familiar para la realización de sus actividades diarias”.
[56] Así fueron recapitulados por la sentencia T-418 de 2010 (MP María Victoria Calle Correa, AV Mauricio González Cuervo).
[57] Corte Constitucional, sentencia T-418 de 2010 (MP María Victoria Calle Correa, AV Mauricio González Cuervo). En esa oportunidad la Sala consideró que “la administración municipal de Arbeláez y la Asociación de usuarios del Acueducto Regional VELU violaron los derechos fundamentales a la vida, a la salud y al agua de los accionantes y los de sus familias, al prestarles un servicio de agua no potable, por una parte, y negarles la prestación del servicio público domiciliario de agua potable mediante una respuesta que no atendía cabalmente su solicitud, sin siquiera contar con un plan que asegure, progresivamente, el goce efectivo de tales derechos, por otra parte. Ahora bien, en la medida que se trata de personas que habitan en el sector rural del Municipio y que tienen limitados recursos económicos, la omisión de la Administración municipal también les desconoció su derecho a ser protegidos especialmente en materia de acceso a agua potable, garantizándoles que no sean ‘los últimos de la fila’.”.
[58] Al respecto ver, entre otras, las sentencias T-034 de 2016 (MP Luis Ernesto Vargas Silva); en este caso se resolvió tutelar los derechos de una mujer y su hijos a que se llegara a un acuerdo de pago por la deuda existente, que no afectara su mínimo vital y sin suspender el servicio de agua; y T-614 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva, SV María Victoria Calle Correa); en este caso se tuteló el derecho de una madre cabeza de familia a que no se le suspendiera el servicio de agua, teniendo en cuenta su situación de precariedad. En la sentencia T-740 de 2011 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) se decidió tutelar el derecho de una mujer cabeza de familia a la que se le había suspendido el servicio por falta de pago. En este caso la Corte concluyó que “el servicio público de acueducto es un servicio de carácter oneroso, por ello la suspensión de éste por el incumplimiento en el pago es constitucionalmente admisible. No obstante, cuando el impago se presente por un usurario que se encuentre bajo la categoría de sujeto de especial protección, la empresa prestadora del servicio de agua deberá realizar los acuerdos de pago con el deudor de la mencionada prestación económica de acuerdo con su capacidad económica. En el evento en que aquél manifieste y pruebe que no puede cumplir con los referidos acuerdos, la empresa de servicios públicos está obligada a garantizar un consumo mínimo de agua, conforme a lo establecido en esta sentencia. […]” Al respecto, en el mismo sentido, ver también la sentencia T-242 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[59] Corte Constitucional, sentencia T-928 de 2011 (MP Luis Ernesto Vergas Silva); en este caso se ordenó, entre otras cosas, “En caso de que la accionante manifieste y pruebe que no cuenta con los recursos económicos para sufragar la deuda, Empresas Públicas de Medellín deberá proceder a instalar un reductor de flujo que garantice por lo menos 50 litros de agua por persona al día, en el inmueble que habita la misma”.
[60] Corte Constitucional, sentencia T-616 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) la Sala tuteló el derecho de una persona y su familia que solicitaban conexión al acueducto, luego de tener en cuenta “(i) que Hidropacífico no ha programado un suministro mínimo de agua para las viviendas de los accionantes, ya que este no se realiza con una frecuencia diaria, y no se tienen contemplados otros sistemas de provisión diaria tales como el uso de carro tanques o de sistemas de almacenamiento individuales o colectivos; (ii) que mientras se llevaron a cabo los primeros arreglos para solucionar la carencia total de agua en algunas de las viviendas, Hidropacífico no garantizó el suministro mínimo diario de agua a los afectados, y no se ha previsto ninguna medida con este fin pese a que las obras de mejoramiento no han llegado a su fin; y (iii) que la Alcaldía y la Sociedad de Acueducto y Alcantarillado de Buenaventura no han implementado ninguna disposición tendiente a impedir las intervenciones fraudulentas de los elementos propios del acueducto de Buenaventura, tales como tubos matrices y válvulas, que fueron identificadas en los barrios […] Asimismo, que Hidropacífico no cuenta con información suficiente que permita medir la ejecución e impacto de las decisiones adoptadas por él para solucionar el desperdicio de agua originado en las injerencias indebidas.” Al respecto ver también la sentencia T-312 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[61] Corte Constitucional, sentencia T-042 de 2015 (MP Jorge Iván Palacio Palacio); en este caso se ordenó iniciar los trabajos necesarios para arreglar definitivamente y poner en buen funcionamiento la red de alcantarillado del barrio Pedregales (Dosquebradas).
[62] Corte Constitucional, sentencia T-279 de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva, AV Mauricio González Cuervo); en este caso se tuteló el derecho del accionante y se ordenó a la empresa de acueducto que instalara un medidor propio para el accionante, de tal manera que no se le cobrara una cuneta por la cual no tiene que responder.
[63] Corte Constitucional, sentencia T-578 de 1992 (MP Alejandro Martínez Caballero). “En el caso concreto el derecho fundamental al servicio de acueducto y alcantarillado no está directamente relacionado con los derechos fundamentales de las personas naturales, por encontrarse deshabitado el lugar, y la solicitud de protección proviene de una persona jurídica, que, por definición no requiere, como las personas naturales, del agua.”
[64] Corte Constitucional, sentencia T-578 de 1992 (MP Alejandro Martínez Caballero).
[65] En la sentencia T-796 de 2009 (MP Nilson Pinilla Pinilla), por ejemplo, la Corte Constitucional resolvió no tutelar el derecho de una persona a la que se le había suspendido el servicio de agua reglamentariamente. La Corte consideró que la situación del accionante había sido debidamente contemplada por la Empresa de Servicios Públicos, en los siguientes términos: “encuentra la Sala que el 5 de enero de 2007, el señor Robles Carrillo celebró “convenio” con Metroagua S.A. ESP para cancelar el valor adeudado en ese momento, $730.786, de lo cual abonó $115.786, para quedar con saldo pendiente de $615.000, a pagar en 41 cuotas mensuales por valor fijo de $15.000, más el valor del consumo mensual.” Advirtió que se le podía restablecer el servicio “si éste se compromete a respetar el convenio y cancela puntualmente el valor mensual, con la cuota correspondiente a la deuda pendiente.” En este caso no se constató afectación al mínimo vital del tutelante ni a otros derechos fundamentales de él o de terceros. En sentido similar, también puede verse las sentencias T-306 de 1994 (MP Hernando Herrera Vergara), T-064 de 1994 (MP Hernando Herrera Vergara), T-237 de 1998 (MP Fabio Morón Díaz), T-697 de 2002 (MP Jaime Araujo Rentería) y T-701 de 2009 (MP Humberto Antonio Sierra Porto).
[66] En tal sentido ver, por ejemplo, la sentencia T-598 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), caso en que la Corte resolvió reiterar su jurisprudencia en los siguientes términos: ‘las mismas empresas de servicios públicos, en aras de garantizar la prestación del servicio a los demás usuarios y de no imponer cargas desmesuradas a los propietarios de inmuebles arrendados ante el incumplimiento en el pago de los servicios por parte de los arrendatarios, no solo pueden sino que deben suspender el servicio cuando se ha incumplido el pago de tres facturas (artículo 140 de la Ley 142 de 1994) y no está pendiente la resolución de una reclamación por parte del usuario.’
[67] Corte Constitucional, sentencia T-627 de 2009 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). En este caso se consideró y decidió lo siguiente: “La directora del Colegio […] solicita que continúen las obras de mantenimiento y reparación de la vía […], colindante con la institución educativa, porque, a su juicio, la suspensión de las mismas ha ocasionado una amenaza a los derechos a la vida, a la integridad física, a la salud y al ambiente sano. Se solicita en la tutela, que las obras continúen para evitar que los niños, niñas y adolescentes de la institución sean expuestos a sufrir enfermedades virales o respiratorias. Simultáneamente, la accionante plantea que en varias ocasiones, en ejercicio del derecho de petición, ha solicitado a las entidades accionadas que concluyan las obras, limpien la zona y recojan los residuos que ha generado la construcción, pero ninguno de los organismos respondió. || […] encuentra esta Corporación que no existe una amenaza actual e inminente de un derecho colectivo ni menos aún de los derechos fundamentales invocados. En efecto, del material obrante en el expediente se deduce que la amenaza a los derechos fundamentales está dada por hipótesis de eventuales situaciones que podrían presentarse temporalmente en el lugar donde está situado el plantel educativo. En efecto, ninguno de los hechos alegados aparecen asociados a la eventual afectación de un derecho fundamental como el derecho a la vida, a la integridad, a la salud de los alumnos del Colegio.” No obstante la Sala advirtió que “la negligencia administrativa puede ocasionar lesiones a derechos fundamentales”. En este mismo sentido puede verse la sentencia T-182 de 2008 (MP Clara Inés Vargas Hernández).
[68] Por ejemplo, la Corte Constitucional, en sentencia T-370 de 2009 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), consideró lo siguiente: “encuentra la Sala que el accionante no afirma ni presenta prueba de haber elevado petición o reclamación ante Emdupar ESP-S.A o ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de forma previa a la interposición de la presente acción de tutela. || Igualmente, el señor Rafael Cuello tampoco argumenta ni demuestra por qué en su caso particular los mecanismos ordinarios disponibles como el agotamiento de la vía gubernativa e interposición de acciones judiciales ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, no son eficaces para la protección de sus derechos fundamentales que considera vulnerados. Tampoco sustenta en qué consiste el perjuicio irremediable que se podría presentar durante el tiempo que dure el trámite de los mecanismos de protección disponibles, que amerite la procedencia de la presente acción de tutela. || Del mismo modo, el accionante no demostró la posible vulneración de otros derechos fundamentales como los de acceso a los servicios públicos domiciliarios o petición, pues vale decir que la falta de los servicios de acueducto y alcantarillado del inmueble que utiliza para arrendar no puede representar para éste una vulneración de su dignidad como persona.”
[69] Corte Constitucional, sentencia T-888 de 2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra); en este caso se negó la tutela al agua potable, la vida y la salud de una persona que venía consumiendo agua del acueducto, porque no quedó acreditado que –como él alegaba- estuviera en condiciones no aptas para el consumo. Por el contrario, se contaba con un informe técnico, actual y tomado por profesional calificado e imparcial, que constatan la calidad del agua que llega a la casa del accionante.
[70] Por tal razón, por ejemplo, la Corte resolvió negar las solicitudes concretas de los tutelantes en las sentencias T-432 de 1992 (MP Simón Rodríguez Rodríguez) y T-546 de 2009 (MP María Victoria Calle Correa), la cual reitera aquella en los siguientes términos: “[…] una persona que por vías ilegales pretende apropiarse de servicios públicos, no está legitimada para recibir la protección del juez constitucional. La Corte Constitucional, en la Sentencia T-432 de 1992, estimó que no podía ordenar la protección de los derechos a una persona que aspiraba a obtener una instalación al acueducto oficial, por el hecho de que ya previamente se había conectado a él ilegalmente. Dijo la Corporación, en aquella oportunidad, que ‘un sujeto al reclamar legalidad en el obrar de algunos, debe hacerlo sólo sobre la base de que su conducta es legal (…) como uno no puede mejorar su condición con sus propios delitos, o lo hecho ilícitamente no impone obligaciones, o a quien mal usa de su poder, se le priva de él, resulta indudable lo siguiente: No se puede otorgar el servicio de acueducto transgrediendo los procedimientos preestablecidos para su obtención. Una acción ilícita como es la de hacer instalaciones a la tubería central de agua potable sin autorización, no obliga a que se consideren las aspiraciones de quién las realiza’.” Al respecto ver también la sentencia T-143 de 2010 (MP María Victoria Calle Correa, AV Mauricio González Cuervo).
[71] Caso distinto es el de una persona que se intentó reconectar a la fuerza infructuosamente, y no se encuentra disfrutando de su derecho al agua. En tal situación puede haber lugar a la protección del juez de tutela.
[72] Corte Constitucional, sentencia T-636 de 2002 (MP Alfredo Beltrán Sierra). En este caso la Corte confirmó la decisión de negar la acción de tutela que habían adoptado los jueces de instancia considerando, entre otras cosas, porque las acciones de las personas para lograr el acceso al agua “[…] sin el cumplimiento de los procedimientos establecidos en las disposiciones especiales establecidas en el Acuerdo 014 de 1983, vulneraría los derechos de los usuarios que en forma legal y oportuna accedieron al servicio de agua en la Vereda La Lajita, pues, como lo afirma el Presidente de la Junta Administradora del Acueducto de esa vereda, permitir la extracción de agua del desairadero, como lo pretenden los accionantes, implica dejar sin agua a todos los que se benefician de él, es decir, a dieciocho familias y dos escuelas, debido a la merma en la presión del agua requerida para suministrar el líquido a todos los usuarios.”
[73] Corte Constitucional, sentencia T-576 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra Porto).
[74] Corte Constitucional, Sentencia T-418 de 2010 (MP María Victoria Calle Correa, AV Mauricio González Cuervo)
[75] Para la Corte, las ‘órdenes complejas’ son ‘mandatos de hacer que generalmente requieren del transcurso de un lapso significativo de tiempo, y dependen de procesos decisorios y acciones administrativas que pueden requerir el concurso de diferentes autoridades y llegar a representar un gasto considerable de recursos, todo lo cual suele enmarcarse dentro de una determinada política pública’. Corte Constitucional, Sentencia T-086 de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[76] Corte Constitucional, sentencia T-974 de 2009 (MP Mauricio González Cuervo). En este caso la Corte resolvió ordenar que se adoptaran las medidas para llevar adelante una obra, ordenando a las administraciones territoriales ‘sucesivas’ incluirlas en los planes que se adopten, se ordenó suspender temporalmente un trámite administrativo y se ordenó crear un grupo de trabajo.
[77] Corte Constitucional, Sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa); en este caso se resolvió, entre otras medidas, impartir una serie de órdenes complejas a diversos órganos encargados de regular, controlar, inspeccionar y vigilar el sector de la salud, orientadas a remover algunos de los principales obstáculos al goce efectivo del derecho de salud, en especial, en relación con el acceso a los servicios de salud que se requieran, incluso con necesidad.
[78] Al respecto se añade lo siguiente: “Los planes nacionales pueden variar, pero hay cuatro ingredientes básicos para el éxito: • Establecer objetivos e indicadores claros para medir el progreso a través de una política nacional del agua. • Garantizar que las políticas en el sector del agua estén respaldadas por sólidas disposiciones de financiación en los presupuestos anuales y por un marco de gastos a mediano plazo. • Elaborar estrategias claras para superar las desigualdades estructurales basadas en la riqueza, la localización y otros factores de desventaja. • Crear sistemas de gobernabilidad que exijan a los gobiernos y a los suministradores de agua que rindan cuentas en cuanto al cumplimiento de los objetivos establecidos por las políticas nacionales.” ONU. Informe de Desarrollo Humano 2006 – Más allá de la escasez: poder, pobreza y la crisis mundial del agua, del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. Pág. 96.
[79] Naciones Unidas. Informe de la Relatora Especial sobre el derecho humano al agua potable y el saneamiento, 2014 (A/69/123).
[http://www.un.org/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/69/213&referer=http://www.un.org/en/ga/documents/symbol.shtml&Lang=S].
[80] Se habla concretamente de reconocer el derecho constitucionalmente; indicar los procesos, las instituciones y demás aspectos de los procesos participativos en la leyes y políticas; previendo los costos de los procesos participativos; capacitando a los funcionarios e instituciones respectivas; y propiciando un equilibrio entre el conocimiento técnico y la experiencia. Ver: Naciones Unidas Informe de la Relatora Especial sobre el derecho humano al agua potable y el saneamiento, 2014 (A/69/123).
[81] Se sugiere, por lo menos: identificar los grupos que suelen estar marginados; contar con canales de comunicación diversos con esos grupos; eliminar las barreras y obstáculos de diverso tipo que excluyen; abordar estereotipos de género; creando espacios seguros y adecuado para la deliberación. Ver: Naciones Unidas. Informe de la Relatora Especial sobre el derecho humano al agua potable y el saneamiento, 2014 (A/69/123).
[82] Para tal fin se deberá, entre otras cosas: involucrar a las personas para establecer las reglas de participación; crear los espacios para participar efectivamente, en libertad y seguridad; dar capacitación para esos procesos; asegurar acceso a la información, en especial sobre las propuestas que se han tenido en cuenta y las razones por las que se han rechazado. Ver: Naciones Unidas. Informe de la Relatora Especial sobre el derecho humano al agua potable y el saneamiento, 2014 (A/69/123).
[83] Para esto se sugiere asegurar la participación para: planificar y formular marcos normativos y jurídicos; la financiación y el presupuesto; los diferentes aspectos de la prestación del servicio (en especial en contexto de emergencia); los proyectos que pueden poner en peligro el ejercicio de los derechos humanos y las evaluaciones del impacto realizadas en ese contexto; el seguimiento, la evaluación y la rendición de cuentas. Ver: Naciones Unidas. Informe de la Relatora Especial sobre el derecho humano al agua potable y el saneamiento, 2014 (A/69/123).
[84] Corte Constitucional, Sentencia T-974 de 2009 (MP Mauricio González Cuervo). Esta sentencia fue citada previamente, dentro de la jurisprudencia constitucional citada en el capítulo 3 de las consideraciones de la presente sentencia.
[85] Corte Constitucional, sentencia T-418 de 2010 (MP María Victoria Calle Correa, AV Mauricio González Cuervo).
[86] Ha considerado la jurisprudencia que “[…] se pueden distinguir dos partes constitutivas del fallo: la decisión de amparo, es decir, la determinación de si se concede o no el amparo solicitado mediante la acción de tutela, y la orden específica y necesaria para garantizar el goce efectivo del derecho amparado. El principio de la cosa juzgada se aplica en términos absolutos a la primera parte del fallo, es decir, a lo decidido. Por lo tanto, la decisión del juez de amparar un derecho es inmutable y obliga al propio juez que la adoptó. […]”Corte Constitucional, Sentencia T-086 de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[87] Para la Corte, con relación a una orden compleja, “[…] las posibilidades que tiene el juez de prever los resultados de su decisión se reducen. La variedad de órdenes y actores que deben realizarlas, o la complejidad de las tareas impuestas, que pueden suponer largos procesos al interior de una entidad, obligan al juez de tutela a ser ponderado al momento de concebir el remedio, ordenarlo y vigilar su cumplimiento.” Corte Constitucional, Sentencia T-086 de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[88] Dice el Decreto 2591 de 1991: “Artículo 27.– Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. || Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. || (…) || En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.” (acento fuera del texto)
[89] Corte Constitucional, Sentencia T-086 de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) La Corte añadió al respecto, que en la medida que la orden es consecuencia de la decisión de amparo y su función es la de asegurar el goce efectivo del derecho en el contexto fáctico particular de cada caso, los efectos de la cosa juzgada respecto de la orden específica tienen unas características especiales en materia de acción de tutela. El estatuto de la acción de tutela también señala que cuando el caso sea resuelto por la Corte Constitucional en sede de revisión, el juez de primera instancia, encargado de la ejecución del fallo, es competente para tomar las medidas necesarias para cumplir a cabalidad lo dispuesto por la Corte. Decreto 2591 de 1991, artículo 36.- Efectos de la revisión. Las sentencias en que se revise una decisión de tutela sólo surtirán efectos en el caso concreto y deberán ser comunicadas inmediatamente al juez o tribunal competente de primera instancia, el cual notificará la sentencia de la Corte a las partes y adoptará las decisiones necesarias para adecuar su fallo a lo dispuesto por ésta.” Esta particularidad del proceso de tutela ya había sido resaltada por la jurisprudencia constitucional que ha dicho al respecto: “(…) el peso del cumplimiento de la orden de tutela recae en el Juzgado o Tribunal que se pronunció en primera instancia, el cual, se repite, mantendrá competencia hasta que se restablezca el derecho vulnerado porque la protección de los derechos fundamentales es la esencia de la tutela, luego el cumplimiento de la orden de protección es una obligación de hacer por parte del juez de tutela de primera instancia.” Corte Constitucional, sentencia T-763 de 1998 (MP Alejandro Martínez Caballero); en este caso se consideró que el juez de instancia mantiene competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o superadas las causas de la amenaza, como se dice expresamente en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, y se concluye a partir del artículo 36 del mismo Decreto.
[90] Corte Constitucional, sentencia T-418 de 2010 (MP María Victoria Calle Correa, AV Mauricio González Cuervo).
[91] Corte Constitucional, Sentencia T-086 de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[92] Corte Constitucional, sentencia SU-442 de 1997 (MP Hernando Herrera Vergara; SV Eduardo Cifuentes Muñoz). En esta ocasión la Corte Constitucional resolvió, entre muchas otras cosas, ordenar que a través de las autoridades correspondientes del Distrito de Santa Marta, se adoptaran las medidas encaminadas a impulsar la disposición definitiva de las aguas residuales de la ciudad, implementándose un sistema de pretratamiento de esas aguas, con el fin de disminuir los efectos de la carga contaminante final. También ordenó que por conducto de la Corporación Autónoma Regional del Magdalena se realizara una labor de estructura, supervisión y control.
[93] Se retoma el resumen establecido por la Corte en la sentencia T-418 de 2010 (MP María Victoria Calle Correa, AV Mauricio González Cuervo).
[94] Cuando parece existir el riesgo de un perjuicio irremediable se han adoptado medidas cautelares una vez se comienza el estudio del caso para proteger el derecho. Al respecto puede verse, por ejemplo, el Auto 031 de 1994 (MP Jorge Arango Mejía) y la sentencia T-023 de 1995 (MP Jorge Arango Mejía).
[95] Cuando no se cuenta con la información requerida para poder tomar una medida de protección adecuada (al respecto, por ejemplo, pueden verse las sentencias T-1104 de 2005 (MP Jaime Araujo Rentería) y T-091 de 2010 (MP Nilson Pinilla Pinilla).
[96] Por ejemplo, en la sentencia T-406 de 1992 (MP Ciro Angarita Barón, AV José Gregorio Hernández Galindo), que se ordenó culminar las obras de alcantarillado en un barrio de Cartagena. En aquellos casos en los que la realización del alcantarillado contempla acciones y medidas previas, la Corte también ha ordenado que se realice la obra, previo cumplimiento de los pasos que se requiera tomar. Así lo ha resuelto la Corte, por ejemplo, en las sentencias T-539 de 1993 (MP José Gregorio Hernández Galindo), T-1104 de 2005 (MP Jaime Araujo Rentería), T-022 de 2008 (MP Nilson Pinilla Pinilla), T-734 de 2009 (MP Jorge Iván Palacio Palacio) y T-091 de 2010 (MP Nilson Pinilla Pinilla). La Corte ha ordenado incluso, a las administraciones territoriales ‘sucesivas’ incluir las obras de alcantarillado que se diseñen en los planes que se adopten, para asegurar que se implementen en su totalidad; así, por ejemplo, se resolvió en la sentencia T-974 de 2009 (MP Mauricio González Cuervo). También ha ordenado la Corte Constitucional, específicamente, que se tomen las medidas adecuadas y necesarias para garantizar que se construya un acueducto, como ocurrió en la sentencia T-244 de 1994 (MP Hernando Herrera Vergara).
[97] La Corte ha ordenado tomar acciones a órganos de la Administración, para que eviten a particulares irrespetar el derecho al agua de otras personas, en aquellas ocasiones en las que, por su propia iniciativa, la Administración no ha protegido su derecho; así por ejemplo, lo resolvió en las sentencias T-244 de 1994 (MP Hernando Herrera Vergara) y T-523 de 1994 (MP Alejandro Martínez Caballero). La jurisprudencia también ha prevenido directamente a los particulares que se abstengan de realizar actos que impliquen una violación del derecho al agua de las personas, como lo hizo en la sentencia T-379 de 1995 (MP Antonio Barrera Carbonell).
[98] La Corte Constitucional ha considerado que el goce efectivo del derecho al agua depende en ocasiones de la propia acción de las personas. No obstante, en tales casos la posibilidad de disponer y acceder a agua de calidad puede implicar que la Administración acompañe y asesore a las personas. Así, por ejemplo, ocurrió en la sentencia T-091 de 2010 (MP Nilson Pinilla Pinilla), caso en el que la Corte resolvió que la empresa de servicios públicos acusada, debía ‘asesorar’ a la demandante respecto a donde ubicar uno o más tanques, que pudieran contener la cantidad suficiente de agua, para asegurar que el suministro fuera constante.
[99] Cuando la realización de un determinado trámite administrativo pone en riesgo los derechos fundamentales, el juez de tutela puede considerar la posibilidad de que dicho trámite se posponga o se suspenda. Así, por ejemplo en la sentencia T-974 de 2009 (MP Mauricio González Cuervo) se ordenó suspender temporalmente la expedición de licencias de construcción en una zona determinada.
[100] La Corte Constitucional también ha resuelto empleando otras herramientas, tales como la de ordenar crear un grupo de trabajo, para que sea éste el que determine las medidas que deberán ser adoptadas para asegurar el derecho a la salud. Así lo resolvió la Corte en la sentencia T-974 de 2009 (MP Mauricio González Cuervo), por ejemplo.
[101] Además de lo ya dicho en las consideraciones de esta providencia, una de las prioridades de la participación, a juicio de la Corte Constitucional, es establecer las necesidades reales de las personas. Por eso, en la sentencia T-140 de 1995 (MP Vladimiro Naranjo Mesa), se resolvió ordenar a la administración municipal de Girardot, por intermedio de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Girardot S.A., que en el plazo de cuarenta y cinco (45) días, realizara las obras necesarias para solucionar el problema de las inundaciones en el condominio de los accionantes, acatando las recomendaciones contenidas en el informe suscrito por el jefe regional de saneamiento ambiental de Girardot, y consultando “las necesidades de los moradores en el citado conjunto residencial, con el fin de que se resuelvan en forma definitiva los inconvenientes objeto de la […] acción de tutela.”
[102] La Corte Constitucional ha ordenado que se adopten reglamentos que se requieran para asegurar el derecho al agua de las personas, cuando su ausencia se constituye en un obstáculo para el goce efectivo del derecho. Así se resolvió, por ejemplo, en las sentencias T-379 de 1995 (MP Antonio Barrera Carbonell) y T-413 de 1995 (MP Alejandro Martínez Caballero).
[103] La Corte ha ordenado que se tomen las medidas adecuadas y necesarias para asegurar el cumplimiento efectivo de un acto administrativo, cuando de éste depende el goce efectivo del derecho al agua. Así lo decidió la Corte, por ejemplo, en la sentencia T-244 de 1994 (MP Hernando Herrera Vergara).
[104] En aquellos casos en los cuales las órdenes son complejas y su ejecución e implementación pueden tomar un tiempo considerable, es preciso adoptar medidas paliativas temporales que impidan el sacrificio de los derechos fundamentales, mientras se da cabal cumplimiento a la orden principal. Así, por ejemplo, pueden verse las sentencias T-406 de 1992 (MP Ciro Angarita Barón, AV José Gregorio Hernández Galindo) y T-022 de 2008 (MP Nilson Pinilla Pinilla).
[105] En el contexto de la protección del derecho al agua, y otros derechos fundamentales conexos, la Corte Constitucional ha resuelto dar ‘carácter obligatorio’ a la doctrina establecida en un determinado caso concreto, cuando las circunstancias de tal situación se repitan. Ver así, por ejemplo, la sentencia T-406 de 1992 (MP Ciro Angarita Barón, AV José Gregorio Hernández Galindo).
[106] En ámbitos propios de la Administración, que suelen ser ajenos al juez de tutela, tales como el tono de las relaciones interinstitucionales, la Corte ha resuelto limitarse a ‘poner de presente’ la situación, como una disfunción a corregir [T-974 de 2009 (MP Mauricio González Cuervo)]. De esta manera se respetan profundamente competencias que no pueden ser interferidas por el juez de tutela, pero no se guarda silencio ante una situación que puede implicar, a la postre, el desconocimiento de los derechos fundamentales.
[107] Pueden verse, entre otras, la sentencia T-712 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil), en la cual se constató que las obras de alcantarillado solicitadas por la accionante, ya se habían realizado; y la sentencia T-915 de 2009 (MP Nilson Pinilla Pinilla), en la cual la Corte se abstuvo de impartir órdenes a las Empresas Municipales (EMCALI) y a la Alcaldía de esa ciudad por haber suspendido el servicio de agua al hogar de menores “Hogar Comunitario Pequeñines” por haber constatado que la violación y la amenaza a los derecho de los menores había cesado. También la sentencia T-532 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[108] Con respecto al primer asunto, la jurisprudencia constitucional ha señalado, que “[…] cuando el juez de tutela resuelve amparar el derecho cuya protección se invoca, conserva la competencia para dictar órdenes que aseguren que el derecho sea plenamente restablecido o las causas de la amenaza sean eliminadas, lo cual comprende introducir ajustes a la orden original siempre y cuando ello se haga dentro de los siguientes parámetros para que se respete la cosa juzgada: (1) La facultad puede ejercerse cuando debido a las condiciones de hecho es necesario modificar la orden, en sus aspectos accidentales, bien porque (a) la orden original nunca garantizó el goce efectivo del derecho fundamental tutelado, o lo hizo en un comienzo pero luego devino inane; (b) porque implica afectar de forma grave, directa, cierta, manifiesta e inminente el interés público o (c) porque es evidente que lo ordenado siempre será imposible de cumplir. (2) La facultad debe ejercerse de acuerdo a la siguiente finalidad: las medidas deben estar encaminadas a lograr el cumplimiento de la decisión y el sentido original y esencial de la orden impartida en el fallo con el objeto de asegurar el goce efectivo del derecho fundamental tutelado. (3) Al juez le es dado alterar la orden en sus aspectos accidentales, esto es, en cuanto a las condiciones de tiempo, modo y lugar, siempre y cuando ello sea necesario para alcanzar dicha finalidad. (4) La nueva orden que se profiera, debe buscar la menor reducción posible de la protección concedida y compensar dicha reducción de manera inmediata y eficaz.” Corte Constitucional, Sentencia T-086 de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[109] En cuanto a la segunda cuestión, el Informe de Desarrollo Humano de Naciones Unidas de 2006, dedicado al agua y previamente citado, resalta que la participación requiere, por lo menos, un marco de gobernabilidad adecuado. ONU. Informe de Desarrollo Humano 2006 – Más allá de la escasez: poder, pobreza y la crisis mundial del agua, del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. Pág. 102.
[110] Informe enviado por Aguas Kpital Cúcuta SA ESP
[111] Corte Constitucional, Sentencia T-028 de 2014 (MP María Victoria Calle Correa. A.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez)
[112] Corte Constitucional, sentencia T-418 de 2010 (MP María Victoria Calle Correa, AV Mauricio González Cuervo). Al respecto también puede verse la sentencia T-790 de 2014 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), en este caso se ordenó al Acueducto local, entre otras cosas, que “programe y lleve a cabo el suministro provisional de agua potable a la vivienda del peticionario a través de carro tanques, en una cantidad que garantice el consumo diario, hasta tanto se construya una estación de bombeo. La cantidad de agua a proveer debe obedecer al volumen mínimo razonable establecido como parámetro por la Organización Mundial de la Salud (OMS), el cual debe oscilar entre cincuenta (50) y cien (100) litros de agua por persona por día para asegurar la satisfacción de todas las necesidades de salud”.
[113] Corte Constitucional, sentencia T-616 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[114] Corte Constitucional, sentencia T-641 de 2015 (MP Alberto Rojas Ríos).
[115] Corte Constitucional, sentencia T-760 de 2015 (MP Alberto Rojas Ríos). De forma similar ocurrió en la sentencia T-131 de 2016 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), en la que se ordenó al Acueducto Municipal programar e implementar el suministro provisional de agua potable a la vivienda del peticionario a través del medio que se considere ‘idóneo y eficaz’ (carro tanques, pilas provisionales de agua, por ejemplo), en una cantidad que garantice el consumo diario, hasta tanto la Alcaldía encuentre “la manera de inscribir al tutelante en un programa de reubicación o mejoramiento de vivienda.”
[116] Corte Constitucional, T-131 de 2016 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[117] Campos, Ana et al. (2012) Análisis de la Gestión del Riesgo, un aporte para la construcción de políticas públicas. Banco Mundial & GFDRR. Colombia, 2012. Al respecto se añade: “Entre 1970 y el 2011 fueron destruidas 190 mil viviendas. Las inundaciones generaron de manera acumulada las mayores pérdidas, con más de 79 mil unidades (42%), mientras que los sismos ocasionaron un total de 51 mil (27%), los deslizamientos casi 18 mil (9%), las erupciones volcánicas 5.400 (3%) y otros eventos, como vendavales e incendios, 35 mil (19%). […] El número de viviendas afectadas fue de 1’062.361, de las cuales más de la tercera parte estuvo asociada con inundaciones y vendavales”.
[118] Campos, Ana et al. (2012) Análisis de la Gestión del Riesgo, un aporte para la construcción de políticas públicas. Banco Mundial & GFDRR. Colombia, 2012. Al respecto se dice: “Las cifras permiten corroborar que los efectos de daños y pérdidas por eventos pequeños e intermedios en vivienda son mayores (250%) a los producidos por desastres grandes, que representan el 1,75% del PIB nacional para el año 2010.”
[119] Sobre el particular: “Las pérdidas en el sector vivienda asociadas con desastres intermedios y pequeños corresponden en un 96% a fenómenos hidrometeorológicos, superando los US$ 223 millones anuales, en la década de 1990, y los US$ 315 millones anuales, entre el 2001 y el 2010.” Campos, Ana et al. (2012) Análisis de la Gestión del Riesgo, un aporte para la construcción de políticas públicas. Banco Mundial & GFDRR. Colombia, 2012.