T-690-16


Sentencia T-690/16

 

ACCION DE TUTELA PARA AUTORIZACION DEL PROCEDIMIENTO DE ESTERILIZACION QUIRURGICA A MENOR DE EDAD EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Línea jurisprudencial sobre la improcedencia

 

La acción de tutela no es el mecanismo para autorización y/u ordenar la práctica de procedimientos quirúrgicos tendientes a lograr la esterilización definitiva en persona en situación de discapacidad, pues para ello existe un proceso especial ante el juez de familia, que cuenta con una amplia etapa probatoria y la necesaria intervención del Ministerio Público en defensa de los intereses de estas personas, que permite un estudio adecuado de los elementos establecidos por el ordenamiento para la procedencia de este tipo de cirugías en sujetos con discapacidad mental.

 

ESTERILIZACION QUIRURGICA EN MUJERES Y MENORES DE EDAD EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Garantía del derecho al consentimiento informado, autonomía de la personalidad y los derechos sexuales y reproductivos

 

La Corte Constitucional en reiteradas oportunidades se ha pronunciado sobre la procedencia de tratamientos quirúrgicos de esterilización en menores de edad con discapacidad mental, conforme a las normas nacionales e internacionales que protegen y aseguran el goce efectivo de los derechos fundamentales de estas personas, en igualdad de condiciones. La jurisprudencia de esta Corporación ha resaltado que en materia de procedimiento quirúrgicos de esterilización definitiva en persona en situación de discapacidad, se debe maximizar el respeto por la autonomía de estos sujetos y minimizar la intromisión de los padres o representantes legales en la decisión de realizar la esterilización definitiva, pues el derecho a la autonomía no se agota con el solo estado mental de la persona.

 

DERECHO AL DISFRUTE Y GOCE PLENO DE LA SEXUALIDAD

 

Toda persona tiene derecho a tener una vida sexual plena, sin obstáculos  y/o represiones que impidan vivir ésta experiencia, pues hace parte su libre albedrio decidir: (i) si quiere tener relaciones sexuales como, con quien y con que frecuencia, (ii) si quiere tener hijos fruto de esa relación; (iii) que método de planificación le gustaría emplear para evitar un embarazo y/o una enfermedad venérea, entre otras. Para ello, el Estado deberá implementar las medidas que sean necesarias para que garantizar la salud sexual y reproductiva de las personas.

 

DERECHOS REPRODUCTIVOS DE PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Contenido

 

PROHIBICION DE ANTICONCEPCION QUIRURGICA A MENORES DE EDAD EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Excepciones

 

DERECHO A LA AUTONOMIA REPRODUCTIVA DE PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Orden a ICBF preste asesoría integral a la familia de menor sobre los métodos de planificación sexual

 

DERECHO A LA AUTONOMIA REPRODUCTIVA DE PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Orden a EPS realice valoración médica especializada para establecer método de planificación que mejor se ajuste a sus condiciones médicas

 

 

Referencia: Expediente T-5.691.685

 

Acción de tutela instaurada por Lorena contra la Comfamiliar E.P.S.

 

Magistrado Ponente:

ALBERTO ROJAS RÍOS

 

 

Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil dieciséis (2016).

 

 

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada María Victoria Calle Correa y los Magistrados Luis Ernesto Vargas Silva y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente

 

SENTENCIA

 

Dentro del proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Promiscuo Municipal de Consacá, Nariño, en el trámite de la acción de tutela instaurada por Lorena, en representación de su hija Juana, contra Comfamiliar E.P.S.

 

El proceso de la referencia fue escogido por la Sala de Selección de Tutelas Número Ocho, mediante auto proferido el 22 de agosto de 2016, en aplicación del criterio de selección objetivo por constituir un asunto novedoso en la jurisprudencia constitucional.

 

ANTECEDENTES

 

En el presente caso la Sala considera pertinente no mencionar en la sentencia ningún dato que conduzca a la identificación de las accionantes, con el fin de salvaguardar el derecho a la intimidad. En este sentido, y a efectos de identificar a las partes, se remplazaran los nombres reales de estas últimas, los cuales se escribirán en letra cursiva. Adicionalmente, en la parte resolutiva se esta sentencia se ordenará que la Secretaría de esta Corporación y que las autoridades judiciales de instancia guarden estricta reserva respecto de la parte accionante en este proceso.

 

La señora Lorena, en representación de su hija Juana, instauró acción de tutela contra Comfamiliar E.P.S. A juicio de la accionante, la negativa de la entidad accionada de realizar la cirugía denominada pomeroy a su hija vulneran los derechos fundamentales de esta última a la salud y a la vida digna.

 

1.         Hechos

 

1.1.          Juana de 16 años de edad, quien  padece de “retraso mental grave” como consecuencia de una enfermedad denominada microcefalia, siempre asumirá un comportamiento de una niña de aproximadamente 7 a 10 años, según dictamen del neuropediatra.

 

1.2.     Manifiesta la accionante que su hija cursa séptimo grado en un colegio público y que debido a los cambios hormonales, propios de la pubertad y, del comportamiento que observa de sus compañeros, le ha expresado “su deseo de tener novio”.

 

1.3.  Debido al estado físico y psicológico de la menor, la señora Lorena inició los trámites para que su hija comenzará un método de planificación con el propósito de evitar un embarazo no deseado.

 

1.4. Señala la accionante que el médico especialista en neurología ordenó como método de planificación  “la ligadura de trompas”, conocida también como “Pomeroy”; sin embargo, dicho procedimiento no ha sido autorizado por ginecología, hasta que no exista orden judicial.

 

2. Solicitud de Tutela

 

Con fundamento en los hechos expuestos y con el fin de evitar un  embarazo, la señora Lorena solicita se ordene a la EPS Comfamiliar que, a través de ginecología, autorice u ordene la práctica del  procedimiento de planificación denominado “Pomeroy” a su hija Juana.

 

3.     Traslado y contestación de la Demanda

 

El Juzgado Promiscuo Municipal de Consacá, Nariño, mediante auto del 17 de febrero de 2016, admitió la acción de tutela instaurada por Lorena, en representación de su hija Juana, contra la EPS Comfamiliar. En consecuencia, ordenó a la entidad accionada que rindiera un informe sobre los hechos de la demanda y allegara las pruebas que pretendiera hacer valer.

 

3.1.          Comfamiliar EPS

 

El representante legal de esta entidad, dentro del término legal, solicitó al juez de tutela declarar la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que la EPS Comfamiliar no ha vulnerado los derechos fundamentales de la menor.

 

Expuso que la Sentencia C-131 de 2014 de la Corte Constitucional estableció que para practicar el método de anticoncepción Pomeroy en menores de edad en condiciones de discapacidad, debe mediar autorización judicial.

 

En este sentido, para que la EPS pueda iniciar el proceso de autorización que solicita la accionante, se necesita (i) que el médico tratante justifique la necesidad del procedimiento quirúrgico y (ii) una orden judicial “en la que se determine que si es posible efectuar el procedimiento quirúrgico  de anticoncepción quirúrgica Pomeroy.”.

 

4.     Pruebas aportadas al proceso

 

·                   Copia de la Tarjeta de Identidad de Juana, donde consta que tiene 16 años de edad. –Fol. 7–.

 

·                   Historia Clínica de la menor, en la que se indica que Juana padece de “Síndrome de Sturge Weber, RM, Microcefalia” y, retraso mental; sin embargo, no es claro el grado de esta última discapacidad, pues según el neurólogo tiene “retraso mental grave” y, el ginecólogo “retraso mental moderado”. –Fol. 8 al 12–.

 

5.     Decisión judicial objeto de revisión

 

Única de Instancia

 

El Juzgado Promiscuo Municipal de Consacá, Nariño, mediante fallo del 1 de marzo de 2016, declaró improcedente la acción de tutela presentada por la señora Lorena contra la EPS Comfamiliar.

 

Sostuvo que la Corte Constitucional en Sentencia T-740 de 2014 señaló que para solicitar la práctica del procedimiento quirúrgico de esterilización por esta vía, se deben agotar primero ciertos requisitos sustanciales, a saber: (i) un proceso de interdicción para obtener la calidad de representante  o curador del hijo en situación de discapacidad y; (ii) otro proceso distinto y anterior a la acción de tutela que autorice la práctica del procedimiento. En caso de no agotar estos trámites la tutela resulta improcedente.

 

Sobre el fondo del asunto, indicó que la misma providencia establece que existen dos excepciones en las cuales se autoriza el procedimiento quirúrgico de esterilización en menor de edad con discapacidad. La primera, cuando exista “un riesgo a la vida de la paciente como consecuencia del embarazo y la imposibilidad de evitarlo eficazmente por otros medios, se preferirá salvaguardar la vida e integridad de la menor en condición de discapacidad siempre que esta, de manera reflexiva y consiente, no decida lo contrario” y, la segunda, en los casos que se trate de una discapacidad severa o profunda “en la que puede presentarse la situación de inexistencia de capacidad para emitir consentimiento futuro”.

 

Con fundamento en los presupuestos jurisprudenciales expuestos, el juez de instancia concluyó que en el caso bajo estudio “diáfanamente fluye la negación de la protección constitucional, puesto que el diagnóstico médico sobre la discapacidad según la prueba documental visible a folio 8 es de carácter “moderado” cuando el presupuesto jurisprudencial  exige que sea de carácter “severo” o “profundo” que impida su autodeterminación o consentimiento”

 

Así mismo indicó que la presente tutela adolece de la autorización del padre y de la autorización judicial para la práctica o intervención quirúrgica de esterilización.

 

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

 

1. Competencia

 

Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

2. Planteamiento del caso

 

La señora Lorena, en representación de su hija Juana, instauró acción de tutela contra la EPS Comfamiliar por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de su hija.

 

Informa la accionante que su hija de 16 años de edad, quien padece de retraso mental grave, le manifestó su deseo de tener novio, razón por la cual inició los trámites para que la menor comenzará a planificar. Sin embargo, la entidad accionada no ha autorizado el procedimiento quirúrgico de esterilización “Pomeroy ordenado por el neurólogo, hasta que no exista autorización judicial.

 

2.1. Problema Jurídico

 

Corresponde a la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional determinar si el juez constitucional es la autoridad competente para autorizar la práctica de procedimientos de esterilización quirúrgica en menores de edad en situación de discapacidad mental.  

 

Para resolver el problema planteado, esta Sala expondrá (i) la improcedencia de la acción de tutela para autorizar la práctica de procedimientos anticonceptivos definitivos en personas en situación de discapacidad mental; (iii) el derecho al disfrute y goce pleno de la sexualidad y, finalmente, (iv) procederá a realizar el estudio del caso concreto.

 

2.1.1. Improcedencia de la acción de tutela para autorizar la práctica de procedimientos anticonceptivos definitivos en personas en situación de discapacidad mental

 

La Corte constitucional ha consolidado una línea jurisprudencial consistente en proteger los derechos sexuales y reproductivos de las personas en situación de discapacidad, así como su autonomía, en tanto pueden decir si quieren conformar una familia. En este orden, se ha pronunciado sobre la procedencia de tratamientos quirúrgicos tendientes a lograr la esterilización definitiva de personas en situación de discapacidad.

 

En Sentencia T-492 de 2006, la Sala Sexta de Revisión de esta Corporación al estudiar la acción de tutela interpuesta por una señora en calidad de agente oficiosa de su hija en situación de discapacidad, que consideraba vulnerados los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la integridad personal y a la familia, por cuanto la EPS accionada se negaba a practicar una intervención quirúrgica denominada “Pomeroy”, sin que mediara previa autorización judicial, indicó que “…la acción de tutela no es el procedimiento específico para lograr esta autorización judicial de esterilización definitiva de mujer incapaz, pues existe otro trámite judicial especifico que prevé períodos probatorios más amplios y la necesaria intervención del Ministerio Público en defensa de los intereses de la mujer…”.

 

Lo anterior, al considerar que es el proceso especial judicial que se adelanta ante un juez de familia, el medio idóneo para determinar la necesidad y la utilidad del procedimiento de esterilización que se pretenda practicar en una persona en situación de discapacidad. En palabras de este Alto Tribunal se dijo:

 

“una intervención quirúrgica de esterilización definitiva de una mujer; acto que, respecto de mujeres incapaces, por razones que devienen de los mismos postulados constitucionales de protección a los más débiles, debe ser previamente autorizado por el juez dentro de un proceso en el que se demuestre la necesidad y la utilidad concreta de la medida en el caso particular.

 

Lo anterior, a juicio de la Corte, obedece a la necesidad de estudiar en cada caso concreto la situación de la mujer incapaz que pretende ser esterilizada en forma definitiva, a fin de determinar especialmente dos asuntos: primero, su nivel de autonomía, y segundo, la medida o medidas de protección alternas o complementarias que se acomodan a su particular situación personal, familiar y social. Ciertamente, como se desprende de los antecedentes jurisprudenciales en los cuales el mismo asunto de la esterilización de mujeres incapaces se ha planteado, no siempre los niveles de autonomía de las personas con incapacidades psíquicas son iguales, ni siempre son irreversibles. Tales incapacidades admiten grados, pudiendo ser más o menos leves, y comprometiendo en mayor o menor medida la posibilidad de un comportamiento autónomo en el manejo de la propia sexualidad y en la posibilidad de optar por la maternidad.” (Énfasis agregado)

 

En este sentido, en Sentencia T-740 de 2014 se sostuvo que (i) la acción de tutela no es el mecanismo procedente para obtener la autorización judicial de esterilización, debido a que existe otro trámite judicial específico para ello y; (ii) “ quien pretenda que mediante la acción de tutela se haga efectiva la práctica de un procedimiento quirúrgico de esterilización definitiva debe ser el representante legal de la mujer incapaz a esterilizar, y además haber obtenido previamente la licencia judicial referida, amén de la orden del médico tratante adscrito a la E.P.S.”.

 

Lo anterior, se debe a que una intervención quirúrgica de esterilización definitiva constituye una restricción excesiva de los derechos sexuales y reproductivos de la mujer, por ende, una medida de tal alcance debe ser previamente autorizada por el juez competente dentro de un proceso en el que se demuestre la necesidad y la utilidad concreta de la medida en el caso particular.

 

En el proceso judicial de autorización de un procedimiento de esterilización quirúrgica a menores en situación de discapacidad, el juez competente debe observar todos los elementos de juicio que garanticen el respeto de los derechos sexuales y reproductivos de estas. Dichos elementos de juicio por supuesto incluyen los estándares internacionales en materia de esterilización quirúrgica señalados en los fundamentos jurídicos de la presente sentencia.[1]

 

Así, el funcionario judicial que conozca de cada caso deberá tener en cuenta que se debe garantizar el respeto de la capacidad plena y el consentimiento libre e informado de las mujeres y menores en condición de discapacidad para autodeterminarse respecto a la posibilidad de decidir la conformación futura de su familia y del derecho a ser madres. En este sentido, debe recordar igualmente que se deben adoptar todas las medidas de apoyo, médicas, sicológicas y pedagógicas para que se logre emitir consentimiento (modelo de apoyo a la toma de decisiones), según las particularidades de la condición de discapacidad a la que esté sujeta cada mujer o menor de edad. Todo ello de manera que se garantice la optimización de su derecho fundamental a emitir su consentimiento libre e informado.”[2]

 

En síntesis, la acción de tutela no es el mecanismo para autorización y/u ordenar la práctica de procedimientos quirúrgicos tendientes a lograr la esterilización definitiva en persona en situación de discapacidad, pues para ello existe un proceso especial ante el juez de familia, que cuenta con una amplia etapa probatoria y la necesaria intervención del Ministerio Público en defensa de los intereses de estas personas, que permite un estudio adecuado de los elementos[3] establecidos por el ordenamiento para la procedencia de este tipo de cirugías en sujetos con discapacidad mental.

 

2.1.2. Esterilización en menores de edad con discapacidad mental

 

La Corte Constitucional en reiteradas oportunidades se ha pronunciado sobre la procedencia de tratamientos quirúrgicos de esterilización en menores de edad con discapacidad mental, conforme a las normas nacionales e internacionales que protegen y aseguran el goce efectivo de los derechos fundamentales de estas personas, en igualdad de condiciones.

 

La jurisprudencia de esta Corporación ha resaltado que en materia de procedimiento quirúrgicos de esterilización definitiva en persona en situación de discapacidad, se debe maximizar el respeto por la autonomía de estos sujetos y minimizar la intromisión de los padres o representantes legales en la decisión de realizar la esterilización definitiva,[4] pues el derecho a la autonomía no se agota con el solo estado mental de la persona.

 

“La tensión en estos casos entre el interés en preservar la salud y la vida de las personas que no pueden ejercer plenamente su autonomía, y el respeto por su dignidad, impone la necesidad de establecer una medida a la actividad protectora del Estado y de la sociedad. Tal actividad debe encaminarse a permitir el desarrollo pleno de la autonomía de los individuos. Por lo tanto, las medidas protectoras serán aceptables constitucionalmente en tanto estén dirigidas a preservar o a promover el desarrollo de las condiciones físicas, mentales, y de salud, necesarias para el ejercicio de tal autonomía. Por supuesto, ello supone tanto unos límites como una directriz a la actividad protectora que pretenden ejercer terceras personas[5].”

En este sentido, se ha dicho que a pesar de la estrecha relación entre una enfermedad mental y la autonomía de la persona que la padece, este último concepto no puede subsumirse por completo en el primero.[6] En palabras de la Corte se indicó que:

 

La autonomía supone el reconocimiento de la dignidad humana por parte del Estado y de la sociedad, la cual impone tratar al individuo como un sujeto moral, que tiene el derecho de decidir entre diversos tratamientos médicos cuál le conviene más, sin que ni el Estado, ni de la sociedad, puedan imponerle uno, independientemente del estado mental en el que se encuentre.  En efecto, de la condición mental del paciente no se puede concluir que no tenga derecho a elegir a cuál de los tratamientos se somete.  Menos aun cuando la alternativa al tratamiento sugerido no resulta tan lesiva de intereses subjetivos que gozan de protección constitucional especial -como el interés en tener una familia-, así el grado de protección no sea exactamente el mismo.”[7] (Énfasis agregado)

 

Por ello, la Corte en Sentencia C-131 de 2014 señaló que la restricción contenida en el artículo 7 de la Ley 1214 de 2010 (norma demandada), que prohíbe la práctica de la anticoncepción quirúrgica a menores de edad, incluidos los niños y niñas en situación de discapacidad, se ajusta a la constitución “porque es el desarrollo de la facultad que la Constitución otorgó al Legislador para regular la paternidad responsable y la protección de los niños. De este modo se salvaguarda su consentimiento futuro pleno y en todo caso no se impide a los menores adultos ejercer la paternidad responsable a través de otros métodos de planificación.”.

 

Respecto a la prohibición de someter a los menores con discapacidad mental a la anticoncepción quirúrgica, consideró que es acorde con la Constitución, siempre y cuando (i) no exista un riesgo inminente de muerte certificado médicamente como consecuencia del embarazo o (ii) se trata de una discapacidad mental profunda o severa, casos en los cuales, se requerirá de previa autorización judicial. Aclarando que estas excepciones no incluyen a los discapacitados mentales menores de 14 años, pues antes de esa edad, “se presume que los niños no han alcanzado la madurez biológica suficiente para someterse a dicha intervención”. 

 

Sobre el primer evento, esto es, cuando exista un riesgo inminente para la vida del paciente como consecuencia del embarazo y no exista la posibilidad de evitarlo eficazmente por otros medios, la corte indicó que:

 

“(…) se preferirá salvaguardar la vida y la integridad del menor en condición de discapacidad siempre que éste, de manera reflexiva y consciente, no decida lo contrario.

 

En estos eventos se requerirá que la decisión sea consentida por el propio menor y que un grupo interdisciplinario certifiquen que el menor conoce y comprende las consecuencias de la cirugía. Asimismo deberá existir un concepto médico interdisciplinario que establezca que la operación es imprescindible para proteger la vida del menor en condición de discapacidad y que no existen otras alternativas para evitarlo. De todos modos, se requerirá que el juez valore cada caso para determinar si el menor tiene capacidad reflexiva para negarse o consentir el procedimiento.”

 

En cuanto a la imposibilidad futura de consentir (segundo caso), explicó que:

 

Si no hay capacidad de consentir, ni existe la posibilidad de que se desarrolle en el futuro, tampoco se atenta contra el derecho a una autonomía que no puede ejercer el menor. Solo así se logra proteger la vida y la integridad del niño, y se logra evitar su instrumentalización cuando no existen otros mecanismos eficaces para evitar la procreación.

 

En otras palabras la Corte considera que, en estas circunstancias, debe tenerse en cuenta el hecho de que, si el menor no comprende ni existe la posibilidad de que en el futuro entienda las implicaciones de la operación y el significado de la maternidad o de la paternidad, ello significa que se encuentra un nivel severo o profundo de discapacidad que le impide tomar decisiones al respecto y que, por ende no podrá ejercer libremente sus derechos sexuales y reproductivos.

 

Por consiguiente, en este caso, la solicitud y el consentimiento serán suscritos por el respectivo representante legal, y deberá contar con el certificado médico interdisciplinario en el que se constata el grado profundo y severo de discapacidad que impide el consentimiento futuro del menor. Lo anterior será evaluado por el juez en cada caso particular y será él quien tome la decisión que mejor optimice los derechos del menor.”

 

Sobre la autorización judicial, la Corte precisó que en aquellos casos en los que se pretenda  realizar la esterilización definitiva en menor de edad, ambos padres[8], titulares de la patria potestad, deberán solicitar la respectiva autorización ante un juez de familia.

 

“La jurisprudencia ha establecido que, cuando se trata de menores en condición de discapacidad, respecto de los cuales se haya comprobado la imposibilidad de que en el futuro otorguen su consentimiento para someterse a la esterilización, ambos padres podrán solicitar autorización al juez para practicar la anticoncepción quirúrgica. Por consiguiente, en dicho proceso judicial, deberá demostrarse que el menor sufre de problemas mentales que efectivamente le impiden dar su consentimiento para este tipo de intervenciones.

 

En todo caso, tanto en la valoración médica como en el proceso judicial, la autoridad científica y el juez deberán auscultar el parecer del menor y en caso de apreciar rasgos de capacidad reflexiva y consciente manifestación del querer, deberán respetar su voluntad en todos los eventos.”[9]

 

En Sentencia T-740 de 2014 la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, revisó el caso de una menor de 12 años de edad declarada judicialmente interdicta, a quien su EPS se negó a practicarle una ligadura de trompas que había sido solicitada por su padre, toda vez que no mediaba autorización judicial para tal propósito.

 

En atención a situación fáctica planteada y, en aplicación del precedente jurisprudencial en la materia, concluyó que “(i) no es permitido el procedimiento de esterilización quirúrgica en el caso de la niña Monsalve Sánchez, quien es menor de 14 años; (ii) que no está incursa en ninguna de las causales excepcionales que ponen en grave riesgo su integridad sexual y su autonomía personal; y (iii) que no existe la autorización judicial para realizar el procedimiento, [por ello] no es procedente la acción de tutela para exigir que se ordene la práctica de la intervención quirúrgica solicitada. En esta misma vía, se evidenció que el padre de la menor, representada en el proceso de tutela que se revisó, tampoco agotó el procedimiento ordinario establecido para la materia.” En consecuencia la Corte ordenó a la EPS que:

 

(i) se abstenga de realizar cualquier procedimiento médico invasivo que no consulte el consentimiento de la menor de edad y que carezca de autorización judicial según sea el caso; (ii) preste todos los servicios de asesoría y acompañamiento sicológico y médico en materia de métodos de planificación sexual y reproductivos de acuerdo a su situación de discapacidad.

 

En síntesis, la intervención quirúrgica de esterilización definitiva en menores de edad en situación de discapacidad mental solo es procedente cuando: (i) exista un riesgo inminente de muerte a raíz de un eventual embarazo y frente a la imposibilidad de evitarlo eficazmente por otros medios y/o; (ii) se trate de una discapacidad, certificada médicamente, que le impidiera a la paciente emitir cualquier clase de consentimiento hacia el futuro.[10]

 

Es importante recordar que siempre debe mediar autorización judicial de juez de familia (numeral 8º del art. 48 Ley 1306 de 2009), con el fin de proteger la autonomía del paciente y sus derechos sexuales y reproductivos.[11]

 

2.1.3. El derecho al disfrute y goce pleno de la sexualidad.

 

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas ha señalado que el derecho a la salud no sólo abarca la atención médica oportuna y apropiada, sino otros factores determinantes como lo son “el acceso al agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, el suministro adecuado de alimentos sanos, una nutrición adecuada, una vivienda adecuada, condiciones sanas en el trabajo y el medio ambiente, y acceso a la educación e información sobre cuestiones relacionadas con la salud, incluida la salud sexual y reproductiva.[12] (Énfasis agregado)

 

Sobre la salud sexual y reproductiva, la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo (CIPD), celebrada en El Cairo en 1994, define la salud reproductiva como “…un estado general de bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos. En consecuencia, la salud reproductiva entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia.”[13]

 

Al respecto, la Corte Constitucional, en Sentencia T-732 de 2009, ha establecido que: (i) los derechos reproductivos, son aquellos que reconocen y protegen (a) la autodeterminación reproductiva y (b) el acceso a servicios de salud reproductiva y; (ii) los derechos sexuales, por su lado, reconocen, respetan y protegen (a) la libertad sexual y (b) el acceso a los servicios de salud sexual.

 

En cuanto a los derechos reproductivos, especificó que si bien tanto hombre como mujer son titulares de estos derechos, la importancia que este tiene en el género femenino es innegable “…pues es en sus cuerpos en donde tiene lugar la gestación y, aunque no debería ser así, son las principales responsables del cuidado y la crianza de los hijos e hijas…”.

 

En relación con el reconocimiento y protección a (i) la autodeterminación reproductiva (ii) el acceso a servicios de salud reproductiva, (iii) la libertad sexual y, (vi) el acceso a los servicios de salud sexual, precisó que:

 

1-    La autodeterminación reproductiva es la facultad que tienen las personas de decidir libremente si quieren procrear o no, cuándo y con qué frecuencia[14]. En este orden, “se viola el derecho a la autodeterminación reproductiva cuando se presentan, por ejemplo, embarazos, esterilizaciones, abortos o métodos de anticoncepción forzados o cuando se solicitan pruebas de esterilización o de embarazo para acceder o permanecer en un empleo.”.

 

2-    El acceso a servicios de salud reproductiva comprende (i) Educación e información sobre toda gama de métodos anticonceptivos, acceso a los mismos y posibilidad de elegir aquél de su preferencia[15]; (ii) interrupción voluntaria del embarazo de forma segura en aquellos casos en que es legal, sin la exigencia de requisitos inexistentes; (iii) medidas que garanticen una maternidad libre de riesgos en los periodos de gestación, parto y lactancia y que brinden las máximas posibilidades de tener hijos sanos[16] y; (iv)  prevención y tratamiento de las enfermedades del aparato reproductor femenino y masculino.

 

3-     El derecho a la libertad sexual  consiste en el derecho que tienen todas las personas a decidir autónomamente si quieren tener o no relaciones sexuales y con quién. 

 

4-    El acceso a los servicios de salud sexual es la facultad de las personas de “acceder a servicios de salud sexual” los cuales deben incluir, básicamente: (i) información y educación oportuna, veraz, completa y libre de prejuicios sobre todos los aspectos de la sexualidad, (ii) acceso a servicios de salud sexual de calidad que permitan atender y prevenir las infecciones, dolencias y enfermedades que afecten el ejercicio de la sexualidad y; (iii) una educación e información sobre toda gama de métodos anticonceptivos y acceso a los mismos en condiciones de calidad y la posibilidad de elegir aquél de su preferencia, lo cual es un punto de contacto evidente entre los derechos sexuales y reproductivos.

 

De esta manera, observa esta Corporación que los derechos sexuales y reproductivos reconocen y protegen el disfrute de una vida sexual satisfactoria y plena, en la medida que proporcionan una serie de garantías que permiten al ser humano vivir tales experiencias conforme a su plan de vida. En este orden, si una persona decide tener relaciones sexuales, podrá acceder a tratamientos, medicamentos y/o procedimientos de planificación, control y prevención.

 

Bajo este contexto, el disfrute de la sexualidad es la facultad que tienen todas las personas de llevar una vida sexual satisfactoria, sin riesgos de contraer enfermedades venéreas y embarazos no deseados, de tener la libertad de decidir cuándo, cómo y con quién tener relaciones sexuales, de no tener ataduras, inhibiciones y represiones que impidan vivir esa experiencia.

 

En este sentido, se hace imprescindible que el Estado adopte todas las medidas apropiadas para que las personas puedan acceder a los servicios de salud sexual y reproductiva, pues ello constituye presupuesto básico, para determinar de manera autónoma las condiciones indispensables para el goce responsable de la sexualidad.

 

Ahora bien, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad establece que “las personas con discapacidad disfrutarán de igualdad de oportunidades de tener relaciones sexuales e íntimas, experimentar la procreación, contraer matrimonio y fundar una familia, decidir el número y el espaciamiento de sus hijos, tener acceso a educación y medios en materia reproductiva y de planificación de la familia, y disfrutar de igualdad de derechos y responsabilidades con respecto a la tutela, el pupilaje, el régimen de fideicomiso y la adopción de niños”.

 

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas en su Observación General Nº 5, reiteró que "Las personas con discapacidad no deben ser privadas de la oportunidad de experimentar su sexualidad, tener relaciones sexuales o tener hijos”, pues estas necesidades y deseos deben reconocerse y tratarse bajo el contexto del placer y la procreación que tiene  todo ser humano.[17] En este sentido, consideró que una operación de esterilización o de aborto sin haber obtenido previamente el consentimiento de esta persona –con conocimiento de causa– constituye una grave violación de este precepto.

 

Por ende, toda persona tiene derecho a tener una vida sexual plena, sin obstáculos  y/o represiones que impidan vivir ésta experiencia, pues hace parte su libre albedrio decidir: (i) si quiere tener relaciones sexuales como, con quien y con que frecuencia, (ii) si quiere tener hijos fruto de esa relación; (iii) que método de planificación le gustaría emplear para evitar un embarazo y/o una enfermedad venérea, entre otras. Para ello, el Estado deberá implementar las medidas que sean necesarias para que garantizar la salud sexual y reproductiva de las personas.

 

2.2. Caso Concreto

 

La señora Lorena, como madre y representante legal de la menor Juana (16 años de edad), solicita la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, los cuales considera están siendo vulnerados por la EPS Comfamiliar al no autorizar la práctica del procedimiento de anticoncepción definitiva Pomeroy”.

 

Alega la accionante que debido a que su hija padece de “retraso mental grave” y que le manifestó su deseo de tener novio,  inició los trámites para que comenzara un método de planificación, que evite un futuro embarazo. Sin embargo, pese a que el médico especialista en neurología ordenó el procedimiento quirúrgico “Pomeroy”, la entidad accionada no ha autorizado el mismo hasta que no aporte orden judicial.

 

La EPS Comfamiliar señaló que, conforme a la Sentencia C-131 de 2014 de la Corte Constitucional,  para iniciar el proceso de autorización de la cirugía de Pomeroy en menor de edad, se requiere (i) que el médico tratante justifique la necesidad del procedimiento quirúrgico y (ii) una orden judicial “en la que se determine que si es posible efectuar el procedimiento quirúrgico  de anticoncepción quirúrgica Pomeroy.”.

 

La jurisprudencia Constitucional ha sostenido[18] que, por regla general,  la esterilización quirúrgica en menores en situación de discapacidad está prohibida, salvo que “(i) exista un riesgo inminente de muerte de la madre a raíz de un eventual embarazo, certificado médicamente, y autorizado judicialmente; y (ii) se trate de una discapacidad profunda y severa, certificada médicamente, que le impida a la paciente consentir en el futuro, sujeta también a autorización judicial.” [19]

 

Así mismo ha reiterado que la acción de tutela no es el mecanismo específico para lograr la autorización judicial de esterilización definitiva en persona en situación de discapacidad mental, pues existe otro trámite judicial específico, ante el juez de familia, que prevé períodos probatorios más amplios y cuenta con la necesaria intervención del Ministerio Público en defensa de los intereses de la persona discapacitada, con el objeto de proteger el derecho a la autonomía, que no se agota en el estado mental de la persona.

 

En este sentido, se indicó que “quien pretenda que mediante la acción de tutela se haga efectiva la práctica de un procedimiento quirúrgico de esterilización definitiva debe ser el representante legal de la mujer incapaz a esterilizar, y además haber obtenido previamente la licencia judicial referida, amén de la orden del médico tratante adscrito a la E.P.S.”[20]

 

En el caso objeto de estudio se tiene que la accionante inició los trámites para que su hija comenzará un método de planificación, debido a que la menor padece de retraso mental grave y le ha manifestado su deseo de tener novio.

 

Al respecto, es importante aclarar que sobre el grado de discapacidad de la menor existe duda, pues existen dos conceptos médicos que difieren entre si. A saber:

 

·        A folio 8 del expediente de tutela, el médico especialista en neurología señaló que Juana padece de “retraso mental grave”. Concepto emitido el 14 de agosto de 2015.

 

·        A folio 10 del expediente de tutela, el médico Ginecobstetra, en consulta del 18 de junio de 2015, refiere que Juana padece de “retraso mental moderado”.

 

De otro lado, encuentra esta Sala que a diferencia de lo manifestado por la accionante en el hecho número 1.4., no existe orden médica para la práctica del procedimiento quirúrgico “pomeroy”. Por el contrario, se observa que el 18 de junio de 2015 la menor asistió, en compañía de su madre, a cita con el Ginecobstetra, en la cual, la señora Lorena solicitó planificación familiar para su hija “con método definitivo ´Pomeroy`”, pero el médico le indicó que debía “acudir ante un juez con concepto de neuropediatría para legalizar la realización de pomeroy y posterior control con ginecología”.

 

Por lo anterior, en concepto clínico del 14 de agosto de 2015, el médico especialista en neuropediatría señaló que:

 

“NOTA: SE EXPLICA A GINECOLOGÍA QUE LA PTE (SIC) PRESENTA SECUELAS DE TOXOPLASMASIS, RM SEVERO. VA A SER UNA PERSONAS QUE AUNQUE TENGA 30 AÑOS SU COMPORTAMIENTO SERÁ EL DE UNA NIÑA DE APROXIMADAMENTE 7 A 10 AÑOS POR TAL MOTIVO, EL CUIDADOR EL (SIC) QUE DEBE TOMAR LA DECISIÓN DE DICHO PROCEDIMIENTO DEBIDO A QUE POR LA CONDICIÓN MENTAL DE LA NIÑA, ELLA NO VA SER CAPAZ (SIC) DE TOMAR ESA INICIATIVA, ESTA ES UNA DECISIÓN MEDICA NI (SIC) JURÍDICA, DADO QUE EL EMBARAZO EN ESTA PTE (SIC) SERÍA DE MUY ALTO RIESGO PARA LA VIDA DE LA MADRE COMO LA DEL NIÑO CON MUCHAS PROBABILIDADES DE ALTERACIONES EN EL FETO”[21]

 

Conforme a la situación fáctica planteada, el material probatorio previsto en el expediente de tutela y el precedente jurisprudencial en la materia, encuentra la Sala Octava de Revisión que la acción de tutela interpuesta por la señora Lorena, en representación de su hija Juana, es improcedente, debido a que existe otro medio judicial para obtener la autorización judicial para la práctica del procedimiento quirúrgico “pomeroy”. En consecuencia, no puede el juez constitucional, a través de la acción de tutela, ordenar y/o autorizar la práctica de dichos tratamientos médicos. 

 

Al respecto, es importante resaltar que el proceso especial que se adelanta ante el juez de familia, es el mecanismo idóneo  para obtener la autorización judicial, pues cuenta con una amplia etapa probatoria y la necesaria intervención el Ministerio Público en defensa de los intereses de la persona discapacitada, para emitir una decisión que garantice el respeto de los derechos sexuales y reproductivos de los menores, así, como el respeto de la capacidad plena y el consentimiento libre e informado de estas personas en condición de discapacidad para autodeterminarse respecto a la posibilidad de decidir si desean en un futuro conformar un familia y ser madres.[22]

 

Además, decir que la acción de tutela resulta procedente en esta oportunidad, implicaría flexibilizar los requisitos para la práctica de procedimientos anticonceptivos definitivos en menores de edad, situación que podría poner, en esta oportunidad, en riesgo las garantías constitucionales de la menor, pues se estaría tomando una decisión apresurada, sin los elementos y las etapas pertinentes.  

 

De otro lado, se aclara que si bien la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que el juicio de procedibilidad de la acción de tutela se torna menos riguroso frente a los sujetos de especial protección constitucional,[23] la sola condición no hace per se la procedencia por si misma de esta acción. Para ello, el juez constitucional deberá analizar en cada caso la situación fáctica en que se desenvuelve la presunta vulneración y demás elementos pertinentes que permitan determinar la condición del peticionario.

 

En este sentido, observa esta Sala que no resulta desproporcionado ni lesivo de los derechos fundamentales de la menor, someterla a un proceso judicial, que como ya se dijo, busca respetar los derechos y garantías de las personas en situación de discapacidad mental, pues durante el tiempo que dure el mismo y, hasta que se adopte una decisión de fondo, sobre la procedencia de la cirugía de pomeroy, la madre podrá solicitar a los médicos tratantes, la práctica de otros métodos anticonceptivos, provisionales, que no afecten  la autonomía ni los derechos sexuales y reproductivos de la menor.

 

Ahora bien, respecto al concepto médico[24] que establece que “el embarazo en esta pte (sic) sería de muy alto riesgo para la vida de la madre como la del niño con muchas probabilidades de alteraciones en el feto”, considera esta Corte que si bien es una prueba que demuestra la necesidad del procedimiento de anticoncepción “Pomeroy”, no es menos cierto, que para demostrar dicha necesidad, se requiere de un estudio clínico integral de la paciente, donde el cuerpo médico de neurología, psicología y ginecología valore y determine desde cada especialidad la pertinencia y la urgencia del procedimiento en la paciente.

 

Lo anterior, en razón a que si bien el médico neurólogo establece que un embarazo en la menor “sería de muy alto riesgo” para su vida –causal de procedencia de este tipo de intervenciones– no se encuentra probado que Juana pueda soportar física y psicológicamente esta clase de procedimientos médicos. 

 

En este orden, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional confirmará el fallo proferido por el Juzgado Promiscuo Municipal de Consacá, el 1 de marzo de 2016, que declaró improcedente la acción de tutela presentada por la señora Lorena contra la EPS Comfamiliar.

 

No obstante, con el fin de salvaguardar los derechos sexuales y reproductivos de Juana, el juez constitucional en ejercicio de sus facultades extra y ultra petita, adicionará la decisión judicial que se confirma en el sentido que el ICBF[25] deberá prestar una asesoría integral a la familia de la menor en relación con (i) los métodos de planificación sexual acordes a su situación de discapacidad; y, (ii) los estándares en la materia que rigen los eventos autorizados de esterilización quirúrgica y sobre los requisitos que se deben cumplir para el mismo.

 

De igual manera, ordenará que Comfamiliar E.P.S. realice una valoración médica especializada a la menor, en la que determine el grado de discapacidad y el método de planificación (definitivo o temporal) que mejor se ajuste a sus condiciones y salvaguarde sus derechos constitucionales. Si el médico tratante considera necesario la practica de  un método de planificación definitivo, la accionante deberá iniciar el proceso judicial correspondiente ante el Juez de Familia, que autorice la práctica del procedimiento quirúrgico denominado “Pomeroy”.

 

Lo anterior, en atención a la consideración 2.1.3 que establece que toda persona tiene derecho  a llevar una vida sexual satisfactoria, sin ataduras, inhibiciones y represiones que impidan vivir ésta experiencia; para ello, podrán acceder a servicios y/o mecanismos que contribuyan al goce pleno y efectivo de su sexualidad. Debe tenerse en cuenta, que el ser humano tiene la facultad de decidir, de forma libre y autónoma, si quiere tener relaciones sexuales con propósito de procreación.

 

En esta medida, para la Corte se hace necesario que, en  el caso sub examine, la menor acceda a otros métodos de planificación que garanticen (i) su salud sexual, esto es, que se prevengan posibles infecciones, dolencias y/o enfermedades que afecten el ejercicio de su sexualidad  y;  (ii) su salud reproductiva, en tanto evite un embarazo no deseado.

 

2.3. Síntesis de la decisión

 

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, revisa la acción de tutela interpuesta por la señora Lorena, en representación de su hija Juana, contra Comfamiliar EPS por la presunta vulneración de los derechos a la salud y a la vida digna.

 

Alega la accionante que debido a que su hija de 16 años edad padece “retraso mental grave” y que le manifestó su deseo de tener novio, inició los trámites para que comenzara un método de planificación que evite un futuro embarazo. Sin embargo, la entidad accionada no ha autorizado la práctica del procedimiento de anticoncepción definitiva Pomeroy” ordenado por el médico especialista en neurología.

 

La jurisprudencia constitucional ha sostenido que la acción de tutela no es el procedimiento específico para obtener la autorización judicial de esterilización definitiva, pues para ello existe otro trámite judicial específico, ante el de juez de familia, que busca respetar los derechos y garantías de estas personas, al contar con etapas probatorias más amplias y con la necesaria intervención del Ministerio Público en defensa de los intereses de las mismas.

 

Respecto a la procedencia de tratamientos quirúrgicos anticonceptivos definitivos en personas en situación de discapacidad mental, la Corte señaló que, por regla general, están prohibidas las esterilizaciones quirúrgicas en menores de edad, incluidos los que se encuentren en situación de discapacidad. Sin embargo, determinó que cuando: (i) exista un riesgo inminente de muerte a raíz de un eventual embarazo y frente a la imposibilidad de evitarlo eficazmente por otros medios y/o; (ii) se trate de una discapacidad grave, certificada médicamente, que le impidiera a la paciente emitir cualquier clase de consentimiento hacia el futuro, esta puede proceder, aclarando que si existen medidas menos lesivas de la autonomía de la persona que la intervención quirúrgica, éstas deben primar.

 

En este sentido, ha señalado que los padres del menor[26] deberán iniciar un proceso especial para obtener una autorización judicial ante un juez de familia, que valore la posibilidad de otorgar el consentimiento futuro respecto de la intervención quirúrgica y la condición médica del paciente. Ello, por cuanto debe garantizarse ponderado respeto de la autonomía de estas personas, en cuanto constituyen sujeto de especial protección constitucional.

 

Por otro lado, advierte esta Corporación que todas las personas tienen derecho a una salud sexual y reproductiva, esto es, a disfrutar de una sexualidad sin riesgos de infecciones, enfermedades y/o embarazos no deseados. Para ello, el Estado deberá garantizar el acceso a servicios médicos que garanticen el ejercicio de estos derechos, protegiendo la facultad que tienen las personas de decidir de forma libre y autónoma (a) la manera de relacionarse sexualmente y (b) la planificación de la familia.

 

En consecuencia, las personas podrán a acceder, entre otros servicios, a los siguientes: (i) métodos anticonceptivos que eviten embarazos no deseados y/o enfermedades de transmisión sexual; (ii) servicios médicos y/o tratamientos que permitan atender y prevenir las infecciones, dolencias y enfermedades venéreas y; (iii) a procedimientos que permitan la interrupción voluntaria del embarazo de forma segura, en los casos legalmente permitidos, sin exigencias inexistentes.

 

Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala Octava de Revisión concluye que la acción de tutela interpuesta por la señora Lorena, en representación de su hija Juana, es improcedente, debido a que existe otro medio judicial, idóneo y eficaz, para obtener la autorización judicial para la práctica del procedimiento quirúrgico “pomeroy”.

 

Por lo anterior, la Sala Octava de Revisión confirmará el fallo proferido por el Juzgado Promiscuo Municipal de Consacá, el 1 de marzo de 2016, que declaró improcedente la acción de tutela presentada por la señora Lorena, en representación de su hija Juana, contra la EPS Comfamiliar.

 

Sin embargo, la Sala adoptará medidas para garantizar los derechos sexuales y reproductivitos de la menor. En este sentido, ordenará al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que preste asesoría integral a la familia de la menor sobre los métodos de planificación sexual acordes a su situación de discapacidad y; los estándares en la materia que rigen los eventos autorizados de esterilización quirúrgica y sobre los requisitos que se deben cumplir para el mismo.

 

También, adicionará a la sentencia para que Comfamiliar E.P.S deberá realice una valoración médica especializada que determine el grado de discapacidad de Juana, con el fin de establecer el método de planificación[27] que mejor se ajuste a sus condiciones médicas y sociales y, salvaguarde sus derechos constitucionales. En caso de que el médico indique la necesidad del método anticonceptivo definitivo, la señora Lorena deberá llevar a cabo el proceso judicial correspondiente para obtener la autorización judicial y, de esta manera, solicite a Comfamiliar E.P.S. que le practique a su hija la cirugía denominada “Pomeroy”, también conocida como Ligadura de Trompas.

 

III. DECISION.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

 

 

RESUELVE:

 

 

PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado Promiscuo Municipal de Consacá, el 1 de marzo de 2016, que declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la señora Lorena, en representación de su hija Juana, contra la EPS Comfamiliar.

 

SEGUNDO.- ADICIONAR la decisión judicial que se confirma en los siguientes términos:

 

1.     ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la presente sentencia, preste asesoría integral a la familia de la menor en relación con (i) los métodos de planificación sexual acordes a su situación de discapacidad y; (ii) los estándares constitucionales en la materia que rigen los eventos autorizados de esterilización quirúrgica y sobre los requisitos que se deben cumplir para el mismo.

 

2.     ORDENAR a Comfamiliar E.P.S. que por medio de una valoración médica especializada determine el grado de discapacidad de la menor, con el fin de establecer el método de planificación (definitivo o temporal) que mejor se ajuste a las condiciones concretas de Juana y garantice de forma efectiva sus derechos sexuales y reproductivos.

 

3.     ADVERTIR a la accionante que, en caso de que el concepto médico indique la necesidad del método anticonceptivo definitivo, deberá iniciar el proceso judicial correspondiente ante el Juez de Familia, para obtener la autorización judicial, con base en la cual, podrá solicitar a Comfamiliar E.P.S. que le practique a su hija la cirugía denominada “Pomeroy” (ligadura de trompas).

 

TERCERO.- ORDENAR a la Secretaria General de la Corte Constitucional, ABSTENERSE de mencionar en el texto público de esta sentencia, el nombre de la menor involucrada en los hechos del presente asunto, con el fin de salvaguardar su intimidad. Igualmente, y con el propósito de garantizar mayor sigilo al respecto, en las reproducciones que se hagan del presente texto, salvo en las destinadas a las partes y a las autoridades vinculadas, DEBERÁN OMITIRSE los nombres de los accionantes y de las demás personas relacionadas con los hechos del caso.

 

CUARTO.- Por Secretaría General líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

 

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

 

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

 

 

 

 

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

Con aclaración de voto

 

 

 

MARIA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

 


 

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

 A LA SENTENCIA T-690/16

 

PRINCIPIO “NADA SOBRE NOSOTROS SIN NOSOTROS” DESARROLLADO POR LA CONVENCION DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD (Aclaración de voto)

 

MODELO SOCIAL DE DISCAPACIDAD-Concepto (Aclaración de voto)

 

PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Tienen derecho a decidir, en iguales condiciones que las demás personas, sobre todos los aspectos de su vida (Aclaración de voto)

 

MODELO SOCIAL DE DISCAPACIDAD-Estado debe asegurar el apoyo para el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad (Aclaración de voto)

 

DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS DE PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD EN EL AMBITO INTERNACIONAL BAJO EL MODELO DE LA CDPCD-Deben contar con información sobre reproducción y planificación accesible y apropiada para su edad (Aclaración de voto)

 

DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS DE PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD EN EL AMBITO INTERNACIONAL BAJO EL MODELO DE LA CDPCD-Personas en situación de discapacidad tienen derecho a mantener su fertilidad en iguales condiciones que los demás (Aclaración de voto)

 

DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS DE PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD EN EL AMBITO INTERNACIONAL BAJO EL MODELO DE LA CDPCD-Juez debe conceder autonomía a la persona en condición de discapacidad para decidir sobre su sexualidad (Aclaración de voto)

 

DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS DE PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD EN EL AMBITO INTERNACIONAL BAJO EL MODELO DE LA CDPCD-Voluntad para decidir sobre la disposición de su cuerpo no puede ser sustituida (Aclaración de voto)

 

DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS DE PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD EN EL AMBITO INTERNACIONAL BAJO EL MODELO DE LA CDPCD-Facultad  para decidir sobre derechos sexuales y reproductivos debe desvincularse de dictámenes que desde el punto vista médico califican a la persona como discapacitada (Aclaración de voto)

 

DISCAPACIDAD-No surge de una condición médica sino de las barreras que el entorno impone a las personas funcionalmente diversas (Aclaración de voto)

 

DERECHO A LA AUTONOMIA REPRODUCTIVA DE PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Valoración médica ordenada debe comprender acompañamiento interdisciplinario a partir del cual se identifiquen las barreras al momento de tomar decisiones sobre derechos sexuales y reproductivos (Aclaración de voto)

 

ESTERILIZACION QUIRURGICA EN MUJERES Y MENORES DE EDAD EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Garantía del derecho al consentimiento informado, autonomía de la personalidad y los derechos sexuales y reproductivos

 

ESTERILIZACION QUIRURGICA EN MUJERES Y MENORES DE EDAD EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Procedimientos quirúrgicos de esterilización no podrán practicarse hasta que no cumplan la mayoría de edad, ni a menos que exista autorización judicial (Aclaración de voto)

 

PROTECCION DE DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS DE MENORES DE EDAD EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Medidas para que los menores de edad tomen decisiones autónomas e informadas sobre el ejercicio de sus derechos (Aclaración de voto)

 

 

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Octava de Revisión, procedo a aclarar mi voto respecto de la Sentencia T-690 de 2016. La providencia declaró improcedente la tutela que presentó la señora Lorena porque la EPS Comfamiliar se negó a practicarle a su hija Juana, de 16 años de edad y paciente de microcefalia, un procedimiento de ligadura de trompas. Lorena explicó que Juana, quien cursa séptimo grado en un colegio público, le expresó su deseo de tener novio. Por eso, ante el temor que le generó la posibilidad de que la joven tuviera un embarazo no deseado, buscó orientación sobre métodos de planificación reproductiva. Narró Lorena que el médico especialista en neurología conceptuó que Juana padece "retraso mental grave" y recomendó someterla a un procedimiento quirúrgico de ligadura de trompas. El procedimiento, sin embargo, no fue autorizado por la EPS porque no existe orden judicial para el efecto. Lorena promovió la tutela para que el procedimiento ordenado por el neurólogo se autorice y se practique.

 

La Sentencia T-690 de 2016 resolvió que es al juez de familia a quien le corresponde decidir sobre la posibilidad de que Juana sea sometida al procedimiento quirúrgico de esterilización definitiva ordenado por el especialista en neurología de Confamiliar EPS. Acompañé lo resuelto en ese sentido porque el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia constitucional le han atribuido a dicho funcionario la competencia para adoptar ese tipo de decisiones. Pese a eso, debo aclarar mi voto respecto de algunos planteamientos del fallo que contradicen los presupuestos del modelo social de la discapacidad, incorporado en el marco internacional de protección de los derechos humanos y exigible en el ámbito interno, tras la ratificación, por parte del Estado colombiano, de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPCD), en mayo de 2011.

 

En particular, me referiré a aquellos que asumen que un diagnóstico médico sobre el "grado de discapacidad" de Juana basta para determinar cuál es el método de planificación que mejor se ajusta a sus necesidades. Además, precisaré la responsabilidad que, en mi criterio, vincula a la EPS accionada con la adopción de medidas encaminadas a garantizar que la joven acceda a los apoyos, ajustes y salvaguardas que pueda requerir para tomar una decisión autónoma e informada al respecto.

 

Las precisiones que realizaré acerca de ambas cuestiones, que en el caso concreto resultan determinantes para la garantía efectiva del derecho a la capacidad jurídica de Juana, son también relevantes, en mi criterio, para la construcción de un marco jurisprudencial que permita avanzar en la protección de los derechos de las personas en situación de discapacidad y en la transformación de los imaginarios que las siguen percibiendo como individuos dependientes de sus tutores y de sus familiares. Formulo esta aclaración de voto confiando en que el paradigma "Nada sobre nosotros sin nosotros ", que inspiró las luchas sociales que antecedieron la aprobación de la CDPCD en 2006 y que, hoy, sigue impulsando los avances jurídicos y sociales que propenden por el reconocimiento del derecho de las personas con discapacidad a adoptar decisiones libres y responsables, sin discriminaciones, siga siendo reivindicado por quienes asumimos la tarea de proteger los derechos fundamentales de todos y de todas, y en particular, los de quienes, como las personas en situación de discapacidad, se han visto enfrentados a circunstancias históricas de marginación y exclusión que en el ámbito del principio constitucional de igualdad material son insostenibles.

 

1.   Para comenzar, quisiera recordar que el modelo social de la discapacidad presupone que todas las personas en situación de discapacidad son jurídicamente capaces de tomar decisiones sobre todos los aspectos de su vida y que radica en el Estado el deber de brindarles los ajustes y apoyos razonables necesarios para el pleno ejercicio de esa capacidad. Así lo reconoce la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPCD), que vincula a sus Estados parte con la adopción de las medidas necesarias para garantizar que las personas en situación de discapacidad gocen, en condiciones de igualdad, de los derechos que el sistema internacional de protección de los derechos humanos reconoce a favor de todo individuo.

 

2.   Que las personas en situación de discapacidad ejerzan a plenitud su capacidad jurídica depende, entonces, de que se les brinden las herramientas adecuadas para facilitarles la adopción de decisiones autónomas e informadas sobre cualquier materia. En el plano de los derechos sexuales y reproductivos, ello implica que puedan contar con información sobre reproducción y planificación familiar accesible y apropiada para su edad. Además, la CDPCD salvaguarda el derecho de las personas en situación de discapacidad a mantener su fertilidad en iguales condiciones que los demás y su derecho a contraer matrimonio y a fundar una familia, también, sobre la base de su consentimiento libre y pleno (CDPCD, artículo 23).

 

3.   Todo esto supone que, enfrentados a controversias relativas a los derechos sexuales y reproductivos de las personas en situación de discapacidad, los jueces constitucionales deban valorar que son ellas las llamadas a decidir al respecto y que pueden hacerlo de forma autónoma, una vez se les brinden los apoyos y las salvaguardias que requieran para el efecto. Tal fue, justamente, el enfoque que aplicó la Sala Novena de Revisión de esta corporación al advertir, de manera reciente, que en el ámbito de los compromisos internacionales adquiridos por el Estado colombiano respecto de la eliminación de los sistemas de sustitución de decisiones de las personas con discapacidad, su voluntad no puede ser sustituida bajo ningún supuesto, mucho menos, cuando está de por medio una decisión que, como en este caso, compromete su derecho a disponer de su propio cuerpo. La Sentencia T-573 de 2016[28] expuso tal posición en los siguientes términos:

 

"(...) no es sostenible, a la luz de la Constitución, insistir en un criterio de decisión que, perpetuando los estereotipos sociales que perciben a las personas en situación de discapacidad como seres incapaces de tomar decisiones autónomas en materia sexual y reproductiva, los expone a una práctica que vulnera sus derechos a la dignidad humana, a la igualdad y su integridad personal.

 

Así las cosas, y en el escenario de los cuatro factores que acaban de exponerse, la Sala entiende que ninguna circunstancia habilita la adopción de decisiones que incumben a las personas en situación de discapacidad por vía del consentimiento sustituto, y que, en todo caso, debe presumirse su capacidad jurídica para tomar decisiones de forma libre y autónoma, mediante los apoyos, ajustes razonables y salvaguardas que el Estado debe facilitarles para el efecto.

 

En consecuencia, en aquellos casos en los que la persona no logre manifestar su voluntad sobre la posibilidad de que se le practique un procedimiento de esterilización, una vez se le hayan otorgado todos los apoyos y salvaguardias para que lo haga, el procedimiento no debería practicarse. Reivindicando en ese sentido el principio "Nada sobre nosotros sin nosotros " que inspiró la incorporación del modelo social de la discapacidad, pasa la Sala a resolver los dilemas constitucionales propuestos”.

 

4.   Considero que la decisión adoptada por vía de la Sentencia T-690 de 2016 debe ser leída en esos términos, esto es, desde una perspectiva que desvincule la capacidad jurídica de Juana para tomar decisiones autónomas sobre sus derechos sexuales y reproductivos de los dictámenes que califican su discapacidad desde el punto de vista médico. Dado que, ya se ha dicho, el modelo social vigente en el ámbito de la CDPCD asume que la discapacidad no surge en virtud de una condición médica, sino en razón de las barreras que el entorno les impone a las personas funcionalmente diversas, su condición de titular de derechos, su facultad de realizar actos con efectos jurídicos y su aptitud para tomar decisiones de forma autónoma debe salvaguardarse en todos los casos, brindando los apoyos y salvaguardas que resulten necesarios para esos efectos.

 

5.   Esto, en otras palabras, implica que la valoración médica especializada que Famisanar deberá brindarle a Juana, a la luz de lo ordenado en el numeral dos de la segunda orden de la Sentencia T-690 de 2016, no pueda agotarse sobre la base de un dictamen de su "grado de discapacidad", sino por vía de un acompañamiento interdisciplinario que permita identificar las barreras que podría enfrentar al momento de tomar decisiones sobre sus derechos sexuales y reproductivos y los ajustes razonables, apoyos y salvaguardas que le permitirán ejercer su capacidad jurídica a ese respecto.

 

Dado que, para la fecha, el Ministerio de Salud aún trabaja en la reglamentación del marco normativo que garantizará que las personas en situación de discapacidad accedan a "información adecuada y suficiente sobre sus derechos y sobre las obligaciones correlativas que surgen para los integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud respecto de la provisión de apoyos, ajustes y salvaguardias que les permitan adoptar decisiones informadas en esa materia y, en especial, frente a los asuntos que involucran el ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos "[29], el cumplimiento de la orden segunda de la Sentencia T-690 de 2016 debe ajustarse a los presupuestos consignados en la Sentencia T-573 de 2016.

 

En consecuencia, Famisanar deberá conformar un equipo interdisciplinario que se reúna con Juana y con sus padres, incluso de forma separada, si resulta necesario, y cuantas veces se requiera, para identificar las barreras específicas que la joven pueda enfrentar al momento de tomar decisiones sobre sus derechos sexuales y reproductivos y los ajustes razonables, apoyos y salvaguardias que requiera para el efecto. La EPS deberá proporcionar esos ajustes, apoyos y salvaguardias, para que Juana acceda a información sobre servicios de salud sexual y reproductiva, métodos de anticoncepción y sobre los beneficios, implicaciones y riesgos de cada uno de ellos. El equipo deberá acompañar el proceso mediante el cual Juana decidirá si usará algún método de anticoncepción, informándole, para ello, sobre el que mejor se ajuste a sus necesidades específicas y sobre los criterios de elegibilidad para anticoncepción de la Organización Mundial de la Salud.

 

6.   Estimo, así mismo, que la advertencia que se formula en el numeral tercero de la orden segunda de la Sentencia T-690 de 2016 debe leerse en el contexto del criterio jurisprudencial planteado por la Sala Novena de Revisión en la Sentencia T-573 de 2016. Ello supone que, si Juana llega a manifestar su intención de someterse a un procedimiento quirúrgico de esterilización, el mismo no pueda practicarse hasta tanto no cumpla la mayoría de edad, ni a menos que exista autorización judicial para el efecto.

 

7.   Lo anterior, en razón de la prohibición general de esterilización de los menores de edad en situación de discapacidad contemplada en el artículo 7o de la Ley 1412 de 2010 y de la regla jurisprudencial que fijó la Sentencia T-573 de 2016 de cara a la protección de los derechos a la dignidad humana, integridad física, libre desarrollo de la personalidad e igualdad de las personas en situación de discapacidad mayores de edad en el contexto de los procesos judiciales encaminados a obtener una autorización para someterlas a procedimientos definitivos de esterilización.

 

El fallo aclaró que la capacidad jurídica de las personas en situación de discapacidad para tomar decisiones de forma libre y autónoma se presume y que tal circunstancia compromete al Estado a proporcionarles los apoyos y salvaguardas que requieran para expresar su voluntad y sus preferencias en esa  materia. Sobre ese supuesto, concluyó que una persona en situación de discapacidad, mayor de edad, solo puede ser sometida a un procedimiento de anticoncepción definitiva si, en el contexto de un proceso judicial, se verifica que manifestó su consentimiento libre e informado al respecto, tras recibir la orientación necesaria sobre los riesgos, beneficios y las alternativas al mismo.

 

Tal es, pues, la tarea que incumbe a los jueces de familia en el marco de los procesos promovidos por los familiares o por los representantes de una persona en situación de discapacidad para obtener la autorización que les permita someterlas a este tipo de intervenciones. Que el trámite de esos procesos judiciales aspire, ante todo, a salvaguardar los derechos de las personas en situación de discapacidad, supone que el funcionario judicial deba asegurarse de que la persona concernida haya contado con la posibilidad real de tomar una decisión autónoma e informada sobre la práctica del procedimiento quirúrgico. Es ese, de nuevo, el sentido del principio "Nada sobre nosotros sin nosotros ", que opera como elemento transversal del marco jurídico nacional e internacional de protección de los derechos de las personas en situación de discapacidad y que, reitero, debe determinar la solución de cualquier controversia relativa a la protección de los derechos fundamentales de ese colectivo.

 

8. Concluyo esta aclaración insistiendo en el desafío que representa el hecho de que, a más de 10 años de la aprobación de la CDPCD, las personas en situación de discapacidad se sigan viendo enfrentadas a los prejuicios que desde algunos sectores de la sociedad, el Estado, la familia, e incluso desde la jurisprudencia de esta corporación, han contribuido a perpetuar las barreras que les impiden desarrollar su plan de vida según sus propias elecciones, tomar sus propias decisiones y participar de su entorno educativo, social, laboral y familiar a la luz del paradigma de la vida independiente.

 

Las decisiones que la Sala Novena de Revisión adoptó en esta materia durante los últimos años intentaron derribar esos estereotipos y construir una jurisprudencia comprensiva de la discapacidad que, en lugar de abordarla como una limitante para el ejercicio de los derechos, la entienda como "una de las múltiples formas sobre cómo se manifiesta la diversidad humana"[30]. Las Sentencias T-573 y T-655 de 20 1 6[31], de las cuales fui ponente, adoptaron esa perspectiva al reivindicar el derecho de las personas en situación de discapacidad al reconocimiento de su capacidad jurídica en iguales condiciones que los demás y frente a todos los aspectos de su vida y su derecho a acceder a un sistema de apoyos, ajustes y salvaguardias que les permitan expresar su voluntad y obrar según sus preferencias.

 

9. La Sentencia T-573 de 2016, en particular, se refirió a la manera en que medidas puntuales, como la traducción de las providencias que incumben a las personas en situación de discapacidad a un formato de lectura fácil, contribuyen a transformar esos imaginarios sociales, al remover los obstáculos que les impiden desarrollar en condiciones de igualdad su proceso comunicativo. Confío en que, en el contexto de los cambios que supondrá la traducción de dicha decisión a un formato de lectura fácil y la reglamentación de los parámetros a los que se sujetará la provisión de apoyos, ajustes y salvaguardas para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas en situación de discapacidad en el ámbito de la salud, la Corte Constitucional rectifique la jurisprudencia que ha avalado distintas formas de sustitución de su consentimiento y contribuya, por esa vía, a remover los estereotipos que perpetúan la discriminación en su contra.

 

La revisión de esos criterios jurisprudenciales, necesaria, además, en el ámbito de las recomendaciones puntuales que el órgano de control y monitoreo de la CDPCD le formuló al Estado colombiano recientemente[32], representaría un importante avance para quienes, durante años, se han visto expuestos a prácticas discriminatorias por razón de su discapacidad y, en particular, para aquellas niñas, jóvenes y mujeres cuya autodeterminación sexual y reproductiva ha sido sistemáticamente vulnerada por cuenta de la posibilidad, avalada por esta Corte, de someterlas a procedimientos de esterilización a través de la figura del consentimiento sustituto. El cumplimiento de las órdenes impartidas en la Sentencia T-690 de 2016 en los términos aquí expuestos podría evitar que Juana se vea enfrentada a esas circunstancias y garantizaría, en lugar de ello, la protección de su integridad física, de su dignidad humana y de su libertad de disponer de su propio cuerpo. Con esa aspiración suscribo esta aclaración de voto.

 

 

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

 

 

 

 

 

 

 

 



[1] Supra, numeral 4 de los fundamentos de esta sentencia, “Estándares internacionales en materia de esterilización quirúrgica, en mujeres y menores de edad, en situación de discapacidad. Obligaciones en materia de garantía del derecho al consentimiento informado, la autonomía de la personalidad y los derechos sexuales y reproductivos de mujeres y menores en situación de discapacidad.”

[2] Observaciones finales del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad realizado en el examen de los informes presentados por los Estados partes en virtud del artículo 35  de la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad. Octavo período de sesiones, Ginebra, 17 a 28 de septiembre de 2012.

[3] Necesidad médica y consentimiento futuro.

[4] Sentencia T-740 de 2014.

[5] SentenciaT-850 de 2002. La directriz y restricción a las que se hace referencia, como mecanismos para armonizar los intereses en tensión, fueron afirmadas por esta Corporación en un caso en que una persona infectada con HIV reclamaba un tratamiento específico para su dolencia (AZT), con exclusión de otros que no consideraba adecuados, pero el Seguro Social no se lo prestaba.  En dicha oportunidad la Corte dijo: “Ahora bien, no es extraño al juicio de esta Sala que, en situaciones como la presente, el principio de la autonomía personal, del que es trasunto el derecho consagrado en el artículo 16 superior, tiene una especial aplicación, no sólo porque a falta de vida el ejercicio de dicha autonomía sería imposible, sino también porque en desarrollo de su facultad de autodeterminación se garantiza a la persona el poder para tomar, sin injerencias extrañas o indebidas, las decisiones acerca de los asuntos que le conciernen, lo que adquiere especial significación en materias relativas a la salud y a la vida individual.  La Corte, en otra oportunidad, protegió la determinación de rehusar un tratamiento no deseado, al denegar una acción de tutela tendiente a obligar a quien padecía una enfermedad grave a aceptar la actuación de los médicos (Sentencia T-493 de 1993. M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell), y, en un pronunciamiento posterior, señaló que "cada quien es libre de decidir si es o no el caso de recuperar su salud" (Sentencia C-221de 1994. M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz). Siendo ello así, en principio es lógico concluir que a quien, en ejercicio de su autonomía, expresa su voluntad de someterse a un tratamiento paliativo, que cree favorable, deba respetársele su opción del mismo modo que se respeta la del sujeto que se opone a ser tratado, con la diferencia de que en un caso basta la abstención y en el otro se exige la actuación positiva encaminada a salvaguardar la salud y la vida.” 

[6] Ibídem.

[7] Ibídem.

[8] Salvo que resulte imposible la solicitud de alguno de los padres por ausencia o abandono.

[9] Sentencia C-131 de 2014.

[10] Sentencia T-740 de 2014.

[11] Ibídem.

[12] Observación general Nº 14, párrafo 11 del artículo 12.

[13] Posición reiterada en la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, celebrada en Beijing, 1995.

[14] El artículo 42 de la Constitución establece que “la pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos” y en el artículo 16, ordinal e), de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la mujer, reconoce el derecho de la mujer y el hombre a decidir libremente sobre el número de sus hijos e hijas y el intervalo entre los nacimientos.

[15] Artículos 10 y 12 de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la mujer y en el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño y la Niña.

[16] Ver el artículo 43 de la Constitución; el artículo 12 de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la mujer y el artículo 24 de la Convención de los Derechos del Niño los obliga a proporcionar.  

 

 

[17] Párrafo 2 del artículo 10.

 

[18] Sentencias C-131 de 2014, T-740 de 2012; T-303 de 2016 y C-182 de 2016.

[19] Sentencia T-740 de 2014.

[20] Ibídem.

[21] Folio 8 el cuaderno principal.

[22] Sentencia T-740 de 2014.

[23] T-199-16.

[24]Folio 8. Concepto emitido, el 14 de agosto de 2015, por el médico especialista en neuropediatría.

[25] En Sentencia T-740 de 2014, la Corte Constitucional señaló que: “El ICBF tiene como misión velar por el desarrollo y protección integral de la primera infancia, la niñez, la adolescencia y el bienestar de las familias Colombianas (Leyes 75 de 1968 y 7ª de 1979). Por su parte, tanto la Defensoría del Pueblo, como la Procuraduría General de la Nación dentro del marco de sus competencias constitucionales (arts.282 y 277 C.N.), cumplen con la función de velar por la protección, garantía y respeto de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes.”.

[26] salvo que resulte imposible la solicitud de alguno de éstos por ausencia o por abandono.

 

[27] Definitivo o temporal.

[28]M.P Luis Ernesto Vargas Silva, con salvamento parcial de voto del magistrado Luis Guillermo Guerrero.

[29]Los avances del proceso de reglamentación, que en los términos de la Sentencia T-573 de 2016 debe garantizar la participación de organizaciones de personas en situación de discapacidad y de aquellas que se dedican a la salvaguarda   de        sus derechos,  pueden consultarse  en el link https://www.minsalud.gov.co/proteccionsocial/promocion-social/Discapacidad/Paginas/convocatoria-sentencia-t5 73 .aspx

[30]Así lo manifesté en mi salvamento de voto a la Sentencia C-l 82 de 2016 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).

[31]La Sentencia T-655 de 2016 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, con aclaración de voto del magistrado Luis Guillermo Guerrero) advirtió sobre la necesidad de reexaminar la jurisprudencia constitucional en vigor que condiciona el pago de la pensión a una persona en condición de "discapacidad mental absoluta" a la existencia de una curaduría, en tanto contradice, prima facie, las previsiones convencionales en materia de reconocimiento y ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad. La Sala Novena de Revisión explicó que el contenido del artículo 12 de la CDPCD impone "redefinir el alcance de la exigencia de curador para el pago de las prestaciones pensiónales reconocidas a personas en situación de discapacidad intelectual o psicosocial". Por eso, resolvió el caso concreto teniendo en cuenta "i) que las personas en condición de discapacidad tienen derecho al reconocimiento de su capacidad jurídica en todos los aspectos de la vida en iguales condiciones que los demás; ii) que las salvaguardias que se prevean para realizar su capacidad jurídica deben respetar sus derechos, voluntad y preferencias y iii) que se deben otorgar los apoyos necesarios para que la persona pueda ejercer su capacidad jurídica, expresar su voluntad y obrar conforme a ella".

[32]En sus observaciones al Informe inicial del Estado colombiano sobre la implementación de la CDPCD, el Comité de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad manifestó su preocupación por el hecho de que la esterilización de personas con discapacidad sin su consentimiento y con la autorización de un juez, sea una práctica legal en Colombia, "incluso ratificada por sentencias de la Corte Constitucional (C-182 de 13 de abril de 2016 y T-303 de 2016) incluyendo para dictar excepciones a la Ley 1412 de 2010 que autoricen la esterilización de niños con discapacidad cognitiva y psicosocial (C-131 de 2014)"

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