Sentencia T-142/16

 

 

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-Configuración

 

Esta Corporación ha determinado que la carencia actual de objeto por daño consumado se origina cuando el motivo de la presentación de la acción de tutela se extingue, entre otras circunstancias, por el fallecimiento del actor o de la persona a favor de quien se invocó el amparo, puesto que la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales ha tenido lugar, lo que hace inocuo emitir ordenes ante la ineficacia de las mismas.

 

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-Fallecimiento de la persona en nombre de quien se interpuso la tutela 

 

DERECHO A LA SALUD-Doble connotación al ser un derecho fundamental y al mismo tiempo un servicio público 

 

DERECHO A LA SALUD DE PACIENTE CON CANCER-Protección constitucional especial

 

La Corte Constitucional al estudiar diversos casos en los que los tutelantes padecen algún tipo de cáncer, ha considerado que debido a la gravedad, la complejidad y la magnitud de la enfermedad, estas personas gozan de una especial protección constitucional; y por lo tanto, el Estado a través de las instituciones prestadoras de servicios de salud tiene la obligación de brindarles una mayor protección del derecho a la salud, con la finalidad de atender de manera adecuada las necesidades específicas de su padecimiento.

 

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-Caso en que EPS fue negligente para autorizar el paquete completo de trasplante ordenado por médico tratante

 

 

Referencia: expediente T-5.231.852

 

Acción de tutela interpuesta por María Catalina Rojas Hermida en calidad de Personera Municipal de Neiva (e) y en representación del ciudadano Juan Manuel Calderón Gutiérrez contra el Fondo Asistencial del Magisterio del Caquetá y Secretaría de Salud Departamental del Caquetá.

 

Magistrado Ponente:

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

 

 

Bogotá, D.C., veintiocho  (28) de marzo de dos mil dieciséis (2016)

 

 

La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

 

SENTENCIA

 

Juan Manuel Calderón Gutiérrez, quien tiene 21 años y padece leucemia mieloide aguda, mediante agente oficioso interpuso acción de tutela solicitando que se le ordene al Fondo Asistencial del Magisterio del Caquetá, autorizar el paquete completo de trasplante en la Clínica de Marly, el cual fue ordenado por el médico tratante el 25 de marzo de 2015.

 

I. ANTECEDENTES

 

A. De los hechos y la demanda^[1]

 

1. La acción de tutela fue interpuesta por María Catalina Rojas Hermida, quien actúa como Personera Municipal de Neiva(e) y en calidad de agente oficiosa del ciudadano Juan Manuel Calderón Gutiérrez contra el Fondo Asistencial del Magisterio del Caquetá y la Secretaría de Salud Departamental del Caquetá.

 

2. Abemain Gutiérrez Rubio, madre de Juan Manuel Calderón Gutiérrez, quien tiene 21 años, informó que se encuentran afiliados al sistema de salud a través del Fondo Asistencial del Magisterio del Caquetá.

 

3. Juan Manuel Calderón Gutiérrez padece leucemia mieloide aguda, por lo cual, el médico tratante solicitó valoración médica urgente por parte del grupo de trasplante, desde noviembre de 2014.

 

4. Ante la demora de la EPS en la prestación del servicio ordenado por el médico tratante, la señora Abemain Gutiérrez Rubio interpuso una primera acción de tutela para que se protegieran los derechos de su hijo Juan Manuel Calderón Gutiérrez. El juez de tutela mediante sentencia del 15 de enero de 2015, negó las pretensiones, debido a que, el 5 de enero de 2015, la EPS autorizó la consulta ambulatoria con medicina especializada.

 

5. El 25 de marzo de 2015, el médico tratante le solicitó al Fondo Asistencial del Magisterio del Caquetá autorizar el paquete completo de trasplante en la Clínica de Marly, lo que a su vez, supone la autorización y realización de los exámenes médicos de valoración, inclusión en el banco de trasplantes, hospitalización en una clínica de cuarto nivel y la realización del trasplante. Pidió que todos estos procedimientos fueran realizados en la misma entidad con el fin de evitar traslados del paciente. 

 

6. Dado que el Fondo no dio trámite a dicha solicitud, el 24 de julio de 2015, la Personera Municipal de Neiva (e) interpuso acción de tutela en la que solicitó que se le ordene al Fondo Asistencial del Magisterio del Caquetá autorizar y realizar el paquete completo de trasplante en la Clínica de Marly. Además, que practique y suministre la totalidad de los exámenes, medicamentos, consultas médicas de control, procedimientos, terapias, prótesis, gastos de transporte, alimentación y alojamiento y, demás procedimientos que se requieran para el tratamiento y restablecimiento de la salud de Juan Manuel Calderón Gutiérrez, sin que esto le genere costos a la señora Abemain Gutiérrez Rubio.

 

B. Pruebas relevantes aportadas con la acción de tutela

 

7. Con el escrito de tutela, se anexaron los siguientes documentos para ser tenidos como prueba dentro del proceso:

 

-         Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Abeiman Gutiérrez Rubio.

 

-         Historia Clínica de la Unidad de Cancerología del señor Juan Manuel Calderón Gutiérrez de las siguientes fechas:

 

• El 9 de noviembre de 2014, se realizó solicitud de trasplante.

 

• El 19 de enero de 2015, se ordenó valoración urgente por parte del grupo de trasplante.

 

• El 25 de marzo de 2015, se solicitó autorizar el paquete completo de trasplante en la Clínica de Marly.

 

-         Febrero 17 de 2015, historia clínica de la Unidad de Trasplante de Medula Ósea de la Clínica de Marly de Juan Manuel Calderón Gutiérrez, en la que el médico tratante asegura que su única posibilidad de tratamiento curativo es un trasplante alogénico, el cual se solicita con carácter prioritario.

 

-         Julio 21 de 2015, reporte de notas de evolución de la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo, en la que se indicó “quimioterapia de rescate. Se debe sopesar manejo por grupo de trasplante alogenico en IV nivel (Remisión a Bogotá)”

 

-         Sentencia de tutela del Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Neiva, del 15 de enero de 2015, mediante la cual fueron negadas las pretensiones del actor al considerar que hubo un hecho superado.

 

C. Respuesta de las entidades accionadas

 

8. Mediante auto del 24 de julio de 2015, el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, Huila, admitió la demanda de tutela, puso en conocimiento y vinculó al Fondo Asistencial del Magisterio del Caquetá, al Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, a la Secretaría de Salud Departamental del Huila y del Caquetá y al Ministerio de Salud, para que se pronunciaran sobre los hechos de la demanda y aportaran las pruebas que consideraran pertinentes.

 

9. El Fondo Asistencial del Magisterio del Caquetá respondió la acción de tutela informando que el 25 de marzo de 2015, el médico tratante del Hospital Universitario del Huila solicitó autorizar el paquete completo de trasplante en  la Clínica de Marly, a su vez, en dicha entidad en el mes de abril se autorizó el procedimiento y se ordenó la realización de los estudios previos de viabilidad de trasplante, los cuales sólo fueron enviados por la señora Abeiman Gutiérrez Rubio al Fondo hasta el 2 de julio de 2015. Posteriormente, la EPS solicitó en la Clínica de Marly una cita de control para la entrega de los resultados y sólo hasta el 27 de julio de 2015, la Clínica pidió la remisión de los exámenes.

 

10. Informó  que se realizó “la histocompatibilidad (HLA-I y II tomados al paciente Juan Manuel Calderón y a su hermana Sara Calderón, los cuales fueron incompatibles)”^[2], pero ante la tardanza para ser nuevamente valorados por parte de la Clínica de Marly, el Fondo Asistencial del Magisterio del Caquetá dispuso la valoración y manejo por hematología en la Clínica San Diego CIOSAD de Bogotá. Esta entidad aceptó el 28 de julio de 2015 el traslado del paciente Juan Manuel para valoración y tratamiento, por lo tanto, dispuso que al día siguiente se realizara el trasladado del Hospital Universitario de Neiva a la Clínica San Diego.

 

11. Aseguró, que no existe vulneración o amenaza de los derechos fundamentales al señor Calderón Gutiérrez, puesto que desde el mes de abril de 2015, se autorizó el paquete completo de trasplante en la Clínica de Marly, allí ha sido atendido por especialistas y se le practicaron los exámenes diagnósticos. A su vez, está siendo atendido en el Hospital Universitario de Neiva y será trasladado a la Clínica San Diego CIOSAD de Bogotá para el estudio del trasplante de medula ósea. Con fundamento en lo anterior y en la historia clínica del paciente, la accionada solicitó negar las pretensiones de la acción de tutela.   

 

12. El Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, la Secretaría de Salud Departamental del Huila y del Caquetá y el Ministerio de Salud, guardaron silencio.

 

D. Decisiones judiciales objeto de revisión

 

Primera instancia

 

13. Mediante sentencia del 30 de julio de 2015, el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, Huila, tuteló los derechos fundamentales a la salud e integridad personal de Juan Manuel Calderón Gutiérrez.

 

En sus consideraciones, el juez de instancia indicó que la acción de tutela es procedente, debido a que: (i) existe prescripción del médico tratante ordenando el paquete completo de trasplante alogénico; (ii) este tratamiento no puede ser sustituido por otro y; (iii) su realización ha sido solicitada ante la EPS.

 

14. El a-quo adujo que en el presente caso, resultaba evidente que Juan Manuel había sido tratado por personal médico idóneo que ha dispuesto el tratamiento a seguir. Es así, que en el Hospital Universitario de Neiva, el Dr. Ernesto Federico Benavides, ordenó con carácter urgente autorizar el paquete de trasplante en la Clínica de Marly, solicitud que fue reiterada. Posteriormente, la unidad de trasplantes de la Marly diagnosticó que tenía leucemia mieloide aguda y aseveró que la única posibilidad de tratamiento curativo es el trasplante alogénico, quedando claro el procedimiento a seguir, lo que implica que era innecesaria una nueva valoración en la Clínica San Diego de Bogotá.

 

15. El A quo señaló que la entidad accionada no ha sido diligente en la realización del paquete completo de trasplante alogénico, el cual fue prescrito por el médico tratante y hasta el momento no se han realizado los exámenes de valoración, la inclusión en el banco de trasplantes ni el traslado a una clínica de IV nivel de complejidad, pues el paciente aún permanece en el Hospital de Neiva. Debido a lo anterior, le ordenó al Fondo del Magisterio autorizar y realizar los procedimientos, terapias, exámenes diagnósticos, citas médicas y entregar los insumos y medicamentos que sean ordenados por el médico tratante.

 

16. Así mismo, reprochó la tardanza para autorizar los procedimientos ordenados y el desconocimiento de los postulados constitucionales por parte de la accionada para asumir de manera responsable su deber constitucional de prestar un servicio de salud adecuado, integral y continuo.

 

17. De otra parte, estimó que para garantizar el equilibrio financiero y en caso que los servicios ordenados por el médico tratante no se encuentren incluidos en el POS, la accionada está autorizada a repetir contra el Fosyga.

 

Impugnación

 

18. El 11 de agosto de 2015, el Fondo Asistencial del Magisterio del Caquetá impugnó la decisión de instancia, manifestando que el objeto de la tutela desapareció, debido a que, el joven Juan Manuel Calderón fue trasladado del Hospital de Neiva a la Clínica San Diego de Bogotá el día 29 de julio de 2015.

 

19. Aseguró, que la entidad ha cumplido con la obligación de prestarle los servicios médicos especializados y de hospitalización en forma integral. Además, en aras de garantizar los derechos fundamentales del actor fue remitido a la Clínica San Diego, la cual es especializada en hematología, y en la realización de trasplantes de medula ósea, ya que la Clínica de Marly no dio respuesta a la solicitud realizada para la prestación de los servicios de “hemato-oncología” que requería el paciente.

 

Debido a lo anterior, solicitó que se revoque el fallo del 30 de julio de 2015, y en su lugar, no se tutelen los derechos fundamentales.

 

Segunda instancia

 

20. La Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, a través de fallo proferido el 15 de septiembre de 2015, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones del accionante al considerar que la entidad accionada le ha prestado los servicios médicos que ha requerido el tutelante. En efecto advirtió que, después de haber sido diagnosticado con “leucemia mieloide aguda” y de ordenarle el suministro del paquete completo de trasplante, el joven Juan Manuel ha sido atendido en el Hospital Universitario de Neiva, en la Clínica de Marly y actualmente, se encuentra en la Clínica San Diego CIOSAD.

 

21. La EPS al impugnar la sentencia acreditó que el 30 de julio de 2015, le solicitó a la Clínica San Diego que le prestara los servicios de salud, en consecuencia, Juan Manuel fue trasladado a Bogotá al día siguiente. A su vez, al realizar una revisión de la historia clínica del actor entre el 31 de julio y el 8 de agosto de 2015, se evidencia que la EPS ha autorizado los exámenes de “hemanograma de control” y el suministro de medicamentos NO POS tales como “idarubicina de 10 mg, fludarabina 50 mg, filgrastím 300mcg.”^[3]

 

22. En conclusión, aseveró que no se evidencia una vulneración a los derechos fundamentales del señor Juan Manuel Calderón Gutiérrez, ya que la accionada le ha autorizado los servicios médicos ordenados por el médico tratante, lo que supone que se está ante la ocurrencia de un hechos superado.

 

E. Pruebas solicitadas en sede de revisión

 

23. Mediante auto del 18 de diciembre de 2015, el Magistrado Sustanciador ordenó que por Secretaria General, se oficiara a la ciudadana Abemain Gutiérrez Rubio, al Fondo Asistencial del Magisterio del Caquetá, al Instituto Nacional de Cancerología, a la Secretaria de Salud del Caquetá, a la Secretaria de Salud del Huila y a la Secretaria de Salud de Bogotá, con el fin de que dieran respuesta a las siguientes inquietudes, para que fueran tenidas en cuenta como pruebas en el presente caso:

 

24. A la ciudadana Abemain Gutiérrez Rubio, que según la información disponible en el expediente es la madre de Juan Manuel Calderón Gutiérrez, para que informe en qué estado se encuentra el tratamiento de su hijo Juan Manuel Calderón Gutiérrez, y aporte las pruebas en las cuales se basa su informe.

 

25. Al Fondo Asistencial del Magisterio del Caquetá, para que informe:

 

a) ¿En qué fecha fue el primer diagnosticó de leucemia mieloide aguda al ciudadano Juan Manuel Calderón Gutiérrez, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.075.272.141?

 

b) ¿Con qué hospitales de nivel III y IV de complejidad tienen convenio en los departamentos del Caquetá, Huila y en el Distrito Capital Bogotá?

 

c) Actualmente, ¿en qué estado se encuentra el tratamiento de trasplante de medula ósea del señor Juan Manuel Calderón Gutiérrez?

 

d) De acuerdo con las remisiones ordenadas por los médicos tratantes y autorizadas por la EPS, diligencie el siguiente cuadro:

 

Fecha y lugar de remisión. D / M / A	Fecha de autorización   D / M / A	Hospital al que se remite	Nivel de complejidad	Tratamiento o procedimiento a realizar	Fecha en la que se realizó el tratamiento

 

e) Explique las razones científicas en las que se fundamentó la remisión del paciente Juan Manuel Calderón Gutiérrez de la Clínica de Marly de Bogotá a la Clínica San Diego CIOSAD de Bogotá.

 

26. Al Instituto Nacional de Cancerología, para que suministre la siguiente información:

 

a) ¿En qué consiste la leucemia mieloide aguda, sus causas y consecuencias sobre la salud humana?

 

b) ¿Cuáles son las consecuencias de retrasar y dilatar el suministro del tratamiento indicado por el médico tratante?

 

c) Para atender a un paciente que es diagnosticado con leucemia mieloide aguda, ¿cuál es el nivel de complejidad de la IPS necesario para que sea atendido de manera idónea?

 

27. A la Secretaria de Salud del Caquetá, para que informe sobre cuántos y cuáles hospitales y clínicas hay en el departamento y en qué nivel de complejidad están clasificados.

 

28. A la Secretaria de Salud del Huila, para que informe sobre cuántos y cuáles hospitales y clínicas hay en el departamento, y en qué nivel de complejidad están clasificados.

 

29. A la Secretaria de Salud de Bogotá, para que informe sobre cuántos y cuáles hospitales y clínicas hay en Bogotá que pertenezcan al nivel III y IV de complejidad.

 

F. Respuesta a la solicitud de pruebas

 

30. El 1 de febrero de 2015, la Secretaria General informó que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 57 del Acuerdo 05 de 1992, modificado por el Acuerdo 01 del 30 de abril de 2015, fueron recibidos escritos del Instituto Nacional de Cancerología, de la Secretaría de Salud Departamento del Caquetá y de la Secretaría Departamental del Huila, en los que dan respuesta al auto de pruebas de fecha 18 de diciembre de 2015^[4].

 

31. El Instituto Nacional de Cancerología dio respuesta a la solicitud realizada por este tribunal mediante comunicación del 19 de enero de 2016^[5], en la que informó que “la leucemia mieloide aguda es un tipo de cáncer hematológico, en el cual hay crecimiento rápido y desordenado de células tumorales conocidas como blastos, que infiltran la medula ósea, reemplazando la medula ósea sana por medula tumoral, generando perdida de producción de células hematológicas normales, esto deriva en disminución de todas las líneas celulares normales (globulos rojos, blancos, plaquetas), con aumento de células tumorales en sangre periférica (blastos), generando sangrados, infecciones y muerte en un corto plazo si no se hace tratamiento”.

 

Adicionalmente, informó que las guías de diagnóstico y manejo de la leucemia mieloide que fueron elaboradas por el Grupo de Hematología del Instituto Nacional de Cancerología se encuentran en fase de revisión previa a la publicación, sin embargo, las mismas están disponibles en el link: http://www.guiasleucemiaylinfomacolombia.leonardoenciso.com/

 

En lo que se refiere a las consecuencias de retrasar y dilatar el suministro del tratamiento, aseveró que el resultado es el progreso de la enfermedad, infecciones, sangrados y la muerte.

 

En cuanto a la última pregunta, informó que los pacientes con leucemia mieloide deben ser tratados en una institución de nivel IV de complejidad, que cuente con servicio de hematología disponible las 24 horas y con posibilidad de servicios interconsultantes como cirugía, infectología, cuidado intensivo, entre otros.

 

32. La Secretaría de Salud del Caquetá^[6], envío un CD con la información solicitada, la cual podrá ser consultada en el anexo I de esta providencia.

 

33. La Secretaria de Salud del Huila^[7], relacionó las instituciones públicas y privadas del Departamento del Huila de acuerdo con los registros de la base de datos de prestadores de servicios de salud del Ministerio de Salud y Protección Social. Esta información se encontrará en el anexo II de esta providencia.

 

34. El 19 de enero de 2016, el despacho se comunicó, a las 4:45 pm, con la señora Abemain Gutiérrez Rubio, quien manifestó que su hijo Juan Manuel Calderón Gutiérrez falleció el 31 de agosto de 2015. Posteriormente, envío certificado de defunción^[8].  

 

35. El Fondo Asistencial del Magisterio del Caquetá y la Secretaria de Salud de Bogotá guardaron silencio. Teniendo en cuenta que estas entidades no enviaron la información requerida por la Sala Tercera de Revisión, se aplicará lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991.^[9]

 

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

 

A. Competencia

 

1. La Corte Constitucional es competente para revisar la decisión judicial mencionada, con base en la Constitución Política -artículos 86 y 241.9- y lo desarrollado en el Decreto 2591 de 1991 -artículos 31 a 36-^[10].

 

B. Cuestión previa. Carencia actual de objeto por fallecimiento del demandante. Reiteración de jurisprudencia

 

2. La acción de tutela objeto de revisión fue interpuesta por la señora María Catalina Rojas Hermida en calidad de Personera Municipal de Neiva(e) y en representación del joven Juan Manuel Calderón Gutiérrez contra el Fondo Asistencial del Magisterio del Caquetá y la Secretaría de Salud Departamental del Caquetá, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud y a la vida. Lo anterior, por cuanto Juan Manuel Calderón Gutiérrez de 21 años de edad, a quien se le diagnosticó leucemia mieloide aguda, requiere de la práctica de trasplante de médula ósea. No obstante, la prescripción realizada por el médico tratante el día 25 de marzo de 2015, en el que solicitó autorizar de manera urgente el paquete completo de trasplante en la Clínica de Marly, el Fondo Asistencial del Magisterio del Caquetá pasados 4 meses no ha realizado dicha autorización.

 

3. El pasado 19 de enero de 2016, el despacho sustanciador se comunicó telefónicamente con la señora Abemain Gutiérrez Rubio quien manifestó que su hijo Juan Manuel Calderón Gutiérrez falleció el 31 de agosto de 2015. Posteriormente, envió certificado de defunción^[11].

 

4. La Sala advierte que según los últimos sucesos, el amparo constitucional carece de objeto, pues la protección de los derechos fundamentales invocados y las órdenes que en su momento debían proferirse para el logro de tal fin, recaían en Juan Manuel Calderón Gutiérrez.

 

5. Esta Corporación ha determinado que la carencia actual de objeto por daño consumado se origina cuando el motivo de la presentación de la acción de tutela se extingue, entre otras circunstancias, por el fallecimiento del actor o de la persona a favor de quien se invocó el amparo, puesto que la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales ha tenido lugar, lo que hace inocuo emitir ordenes ante la ineficacia de las mismas. No obstante, la Corte Constitucional ha considerado que dichas circunstancias no conducen a declarar improcedente la acción de tutela; por el contrario, puede estudiar el fondo del asunto para evaluar si hubo vulneración de las garantías superiores, en virtud de su función primaria de armonizar y consolidar la jurisprudencia en materia de derechos fundamentales  y  conforme con su función secundaria resolverá el caso concreto. Al respecto, en la sentencia SU-540 de 2007, se expuso lo siguiente:

 

“De manera que, la circunstancia de la muerte del actor en tutela configura un daño consumado, que no necesariamente conduce a la improcedencia de la tutela porque ´la existencia de una carencia actual de objeto no es óbice para que la Corte analice´ a través del estudio de fondo sobre la vulneración que se puso en conocimiento de los jueces de tutela, ´si existió una vulneración y, de esta manera, determine el alcance de los derechos fundamentales cuya protección se solicita´^[12].

 

En efecto, la Corte Constitucional ha sostenido que, aunque ocurra la muerte del peticionario durante el trámite de la tutela, conserva la competencia para emitir un pronunciamiento sobre la cuestión objeto de debate, porque si bien es cierto que por esa causa, entendida como un daño consumado, la Corte queda impedida para impartir contra el demandado la orden a que hace referencia el artículo 86 Superior, también lo es que en virtud de su función secundaria^[13], en la eventual revisión de los fallos de tutela, debe resolver sobre el fondo del asunto sometido a su estudio, i.) en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 29 del Decreto 2591 de 1991, que prohíbe la emisión de fallos inhibitorios en materia de tutela y ii.) en consideración a que sus funciones, en materia de tutela, exceden a las que cumple ordinariamente un tribunal de instancia^[14].”^[15]

 

6. Igualmente, la Corte ha señalado cuales son los efectos del fallo que se profiere en sede de revisión cuando se configura la carencia actual de objeto por daño consumado, indicando que: (i) si el daño está consumado cuando se interpuso la tutela, la decisión a adoptar será la de declarar la improcedencia de la misma y (ii) si cuando el daño se consuma en el transcurso del trámite de la acción de tutela, bien sea en las decisiones de instancia o en el trámite de revisión será necesario declarar la carencia actual de objeto^[16].

 

7. Lo anterior supone, en primer lugar, el deber de pronunciarse de fondo y por lo tanto, determinar la ocurrencia o no de la violación a los derechos fundamentales invocados; en segundo lugar, advertir a la entidad demandada para que no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela; en tercer lugar, informar a los familiares sobre las acciones legales a las que pueden acudir con el fin de solicitar la reparación del daño causado; y por último, en caso que lo amerite, compulsar copias de la sentencia a las autoridades pertinentes para que investiguen la conducta que generó el daño consumado^[17]. 

 

8. Teniendo en cuenta las consideraciones precedentes, esta Sala abordará el estudio del asunto que se somete a su revisión para determinar la posible vulneración de los derechos fundamentales invocados por la actora. 

 

C. Procedencia de la demanda de tutela.

 

Legitimación por activa: La acción de tutela fue interpuesta por la Personera Municipal de Neiva (e) en representación del ciudadano Juan Manuel Calderón Gutiérrez, quien en el momento de interponer la acción de tutela estaba recibiendo atención médica en el Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, debido a que padecía de leucemia mieloide. Lo anterior, encuentra su fundamento constitucional en el artículo 86  de la Carta, el cual establece que toda persona que considere que sus derechos fundamentales han sido vulnerados o se encuentren amenazados, podrá interponer acción de tutela en nombre propio o a través de un representante que actúe en su nombre.

 

Legitimación por pasiva: La acción de tutela se dirige contra la EPS Fondo Asistencial del Magisterio del Caquetá y la Secretaría de Salud Departamental del Caquetá. Ambas entidades están encargadas de la prestación del servicio público de salud y, como tal, son demandables en proceso de tutela^[18].

 

Inmediatez: El 25 de marzo de 2015, el médico tratante solicitó autorizar el paquete completo de trasplante en la Clínica de Marly y la acción de tutela fue interpuesta el 24 de julio de 2015, es decir, dentro de un tiempo razonable.

 

Subsidiariedad: El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela constituye un mecanismo de protección de derechos fundamentales de carácter residual y subsidiario, es decir, que únicamente será procedente cuando no exista otro medio de defensa. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha establecido algunos eventos en que dicha acción resultará procedente aun cuando exista otra vía, a saber: “(i) los medios ordinarios de defensa judicial no son suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados, (ii) aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se producirá un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales, y (iii) el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas), y por lo tanto la situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela” ^[19].

 

En el presente caso, el señor Juan Manuel Calderón Gutiérrez fue diagnosticado con leucemia mieloide aguda,  y en el momento de la presentación de la acción de tutela estaba pendiente de que le realizaran trasplante de medula ósea. Adicionalmente, de las pruebas aportadas al expediente se evidencia que el actor ha estado hospitalizado en varias oportunidades. Así las cosas, y a pesar que podría haber acudido ante la Superintendencia de Salud - artículo 126 de la Ley 1438 de 2011-, la Sala considera que la acción de tutela es un mecanismo idóneo para la protección de sus derechos fundamentales, debido a la condición de vulnerabilidad del accionante, la cual se deriva de su estado de salud al padecer una enfermedad catastrófica.

 

Adicionalmente, se tiene que tener en cuenta que la subsidiariedad debe ser examinada al momento de presentación de la demanda de tutela, instante en el cual el señor Juan Manuel Calderón padecía de leucemia mieloide aguda, y que por consiguiente, se enfrentaba a un inminente perjuicio irremediable durante el trámite de la acción de tutela.

 

D. Problema jurídico planteado

 

9. Corresponde a la Sala determinar, ¿si la EPS Fondo Asistencial del Magisterio del Caquetá desconoció los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del joven Juan Manuel Calderón Gutiérrez, al no autorizar de manera rápida el paquete completo de trasplante de medula ósea que fue ordenado por el médico tratante?.

 

Para resolver el problema planteado, la Sala abordará los siguientes temas: i) el derecho a la salud; ii) el derecho a la salud en las personas que padecen cáncer; y iii) el caso concreto.

 

E. El derecho a la salud. Reiteración de jurisprudencia

 

10. El derecho a la salud está consagrado en la Constitución Política de 1991 en el capítulo II, que versa sobre los derechos económicos sociales y culturales. El artículo 48 Superior, definió la seguridad social como “(…) un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social (...).”

 

11. A su vez, de la lectura del artículo 49 de la Constitución^[20], se desprende que la salud tiene una doble connotación: como derecho fundamental del que son titulares todas las personas y como servicio público de carácter esencial cuya prestación es responsabilidad el Estado. ^[21]

 

12. En concordancia con lo anterior, el artículo 365 de la Carta Política dispone que los servicios públicos son inherentes a la finalidad del Estado Social de Derecho, y su prestación deberá efectuarse de manera eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, con el fin de materializar los fines esenciales de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales.

 

13. Inicialmente, la jurisprudencia constitucional consideró que el derecho a la salud, por estar comprendido en el capítulo de los derechos económicos sociales y culturales (DESC), no era susceptible de protegerse a través de la acción de tutela, a menos que se demostrara que por conexidad, al no protegerse este derecho se estaba vulnerando otro derecho fundamental como la vida o la dignidad humana de las personas^[22].

 

14. Más adelante el Legislador, con la finalidad de desarrollar el mandato constitucional contenido en los artículos 48 y 49 expidió la Ley 100 de 1993, mediante la cual se creó el Sistema de Seguridad Social en Salud. En el artículo 2º de esta norma, se establecieron como principios rectores la eficiencia, la universalidad, la solidaridad, la integralidad, la unidad y la participación.

 

15. Para el caso, los principios más relevantes son el de eficiencia que supone “la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente.”^[23] A su vez, el principio de integralidad en materia de salud procura porque las personas que se encuentran afiliadas reciban los servicios y atenciones requeridas a efectos de que puedan conservar o recuperar su salud, esto es, su normalidad orgánica y funcional, de las diversas circunstancias que puedan llegar a afectarla o disminuirla.

 

16. La jurisprudencia constitucional, al desarrollar los principios rectores del Sistema de Seguridad Social Integral, ha establecido la continuidad en la prestación del servicio como elemento definitorio del derecho fundamental a la salud, que deviene quebrantado por la interrupción o intermitencia que genere o aumente el riesgo contra la calidad de vida. Razón por la cual, para la Corte es de suma importancia asegurar una eficiente, constante y permanente prestación de los servicios de salud, según corresponda, con el fin de ofrecer a las personas “la posibilidad de vivir una vida digna y de calidad, libre, en la medida de lo factible, de los padecimientos o sufrimientos que sobrevienen con las enfermedades”^[24].

 

17. Asimismo, la Corte ha revaluado la teoría de la conexidad como lo señaló en la sentencia T-760 de 2008^[25], advirtiendo“(…) que el derecho a la salud es un derecho fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas tienen derecho^[26]. Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el acceso a un servicio de salud que se requiera, contemplado en los planes obligatorios, es derecho fundamental autónomo. En tal medida, la negación de los servicios de salud contemplados en el POS es una violación del derecho fundamental a la salud, por tanto, se trata de una prestación claramente exigible y justiciable mediante acción de tutela.^[27] La jurisprudencia ha señalado que la calidad de fundamental de un derecho no depende de la vía procesal mediante la cual éste se hace efectivo”.^[28]”^[29]

 

18. La sentencia T-760 de 2007^[30], MP. Manuel José Cepeda Espinosa, concluyó que de acuerdo a la evolución jurisprudencial del derecho a la salud es autónomo y por lo tanto, fundamental, lo que lo hace exigible de manera directa a través de la acción de tutela. Esta posición actualmente continua vigente.

 

El derecho a la salud en las personas que padecen cáncer. Reiteración de jurisprudencia

 

19. La Resolución 5261 de 1994 “por la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud”, definió en el artículo 16 las enfermedades ruinosas o catastróficas como “aquellas que representan una alta complejidad técnica en su manejo, alto costo, baja ocurrencia y bajo costo efectividad en su tratamiento”.

 

A su vez, el artículo 17 de la misma Resolución 5261 de 1994,  que versa sobre el tratamiento para enfermedades catastróficas o ruinosas, incluyó las siguientes:

 

“a. Tratamiento con radioterapia y quimioterapia para el cáncer. 

b. Diálisis para insuficiencia renal crónica, transplante renal, de corazón, de medula ósea y de córnea. 

c. Tratamiento para el SIDA y sus complicaciones. 

d. Tratamiento quirúrgico para enfermedades del corazón y del sistema   

nervioso central. 

e. Tratamiento quirúrgico para enfermedades de origen genético o congénitas. 

f. Tratamiento médico quirúrgico para el trauma mayor. 

g. Terapia en unidad de cuidados intensivos. 

h. Reemplazos articulares. 

 

“PARAGRAFO. Los tratamientos descritos serán cubiertos por algún mecanismo de aseguramiento y estarán sujetos a períodos mínimos de cotización exceptuando la atención inicial y estabilización del paciente urgente, y su manejo deberá ceñirse a las Guías de Atención Integral definidas para ello.”

 

20. Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar diversos casos en los que los tutelantes padecen algún tipo de cáncer, ha considerado que debido a la gravedad, la complejidad y la magnitud de la enfermedad, estas personas gozan de una especial protección constitucional; y por lo tanto, el Estado a través de las instituciones prestadoras de servicios de salud tiene la obligación de brindarles una mayor protección del derecho a la salud, con la finalidad de atender de manera adecuada las necesidades específicas de su padecimiento.^[31]

 

21. En efecto, en la sentencia T-582 de 2005, la Corte al analizar el caso de una menor que fue diagnosticada con “leucemia linfoide aguda” y a quien la entidad accionada se había negado a autorizar un estudio de compatibilidad y los estudios pre y pos quirúrgicos para el trasplante de medula ósea y demás exámenes requeridos, manifestó:

 

“En el presente caso, aplicando los criterios desarrollados por la Corporación, es claro que la tutela debe proteger los derechos de la menor; pues al no autorizarse a tiempo el procedimiento ordenado por el Instituto de Cancerología a la afectada para realizarle el transplante de médula ósea, se estaría poniendo en peligro la vida, la salud y la integridad física de la misma, de manera injustificada, ya que se estima, que tanto el tratamiento médico, como el control periódico al que debe someterse, son necesarios para preservar su vida y mejorar sus condiciones de salud. No cabe duda entonces,  que se atenta contra el derecho a la salud, si se le niega el tratamiento integral que requiere necesariamente para preservar su vida”.

 

22. En sentencia T-652 de 2006 la Corte Constitucional estudió el caso de una mujer de 31 años de edad que padecía “leucemia linfoblástica aguda L1 (clasificada FAB)” y a quien la EPS se negaba a realizarle un trasplante de médula ósea. Al tutelar los derechos fundamentales, la Corte manifestó:

 

“Frente a casos de pacientes que padecen cáncer y requieren de manera urgente medicamentos o tratamientos incluidos en el POS-S, debe tenerse en cuenta la gravedad de sus padecimientos y la vulnerabilidad económica en que se encuentra el peticionario. Al respecto, el juez de tutela debe tener en cuenta las recomendaciones que se han formulado en el seno de la Organización Mundial de la Salud^[32] con respecto a los programas nacionales de control de cáncer para fundamentar su fallo.

 

“En las referidas recomendaciones se ha establecido que, frente a personas que padezcan leucemia o padecimientos cancerológicos similares, las autoridades nacionales de salud deben “proporcionar una atención apropiada con el fin de aumentar la supervivencia, reducir la mortalidad y mejorar la calidad de vida”^[33]

 

23. En la sentencia T-326 del 2010, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional se pronunció acerca del deber de solidaridad y la especial protección que merecen personas que padecen enfermedades catastróficas o ruinosas, como lo es el cáncer, al respecto dijo:

 

“En efecto, en personas que padecen enfermedades catastróficas o ruinosas la Corte ha sido enfática en insistir en la protección constitucional reforzada que este grupo de personas merece, apoyada en mandatos constitucionales como: asegurar a sus integrantes la vida (Preámbulo), Estado social de derecho fundado en el respeto de la dignidad humana y la solidaridad (artículos 1), fines esenciales del Estado como garantizar la efectividad de los principios y derechos (artículo 2),  primacía de los derechos inalienables de la persona (artículo 5), derecho a la vida (Articulo 11),  integridad física (artículo 12), derecho a la igualdad y protección especial a las personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (artículo 13), dignidad de la familia (artículo 42), protección de los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos a quienes se prestará atención especializada (artículo 47), seguridad social (artículo 48), atención en salud (artículo 49), deber de la persona de obrar conforme al principio de solidaridad social (artículo 95), finalidad social del Estado de bienestar general y mejoramiento de la calidad de vida de la población. Solución de las necesidades insatisfechas de salud y prioridad del gasto público social (artículo 366), entre otras disposiciones.

 

“Respecto a los pacientes que padecen cáncer la Corte ha señalado que el juez de tutela debe observar las recomendaciones formuladas en el seno de la Organización Mundial de la Salud en relación con los programas de control en los cuales “se ha establecido que, frente a personas que padezcan leucemia o padecimientos cancerológicos similares, las autoridades nacionales de salud deben “proporcionar una atención apropiada con el fin de aumentar la supervivencia, reducir la mortalidad y mejorar la calidad de vida” (se subraya)…”

 

24. Los anteriores precedentes son sólo un ejemplo de muchos que ha estudiado la Corte Constitucional y de los que se puede concluir que el cáncer es una enfermedad ruinosa o catastrófica que tiene un gran impacto negativo en la salud y en la vida de quienes la padecen, razón por la cual estas personas gozan de una protección especial y reforzada de su derecho a la salud, lo que implica el suministro de medicamentos y la práctica de tratamientos de manera eficaz para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden vivir dignamente^[34].

 

Caso concreto

 

25. Antes de abordar el estudio de la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados, es importante recordar que el pasado 19 de enero la madre del joven Juan Manuel Calderón Gutiérrez informó a este despacho que su hijo falleció el 31 de agosto de 2015. Pese a la carencia de objeto por daño consumado, esta Sala seguirá adelante con el análisis del presente caso para determinar si existió una vulneración de los derechos fundamentales invocados.

 

26. Conforme a lo establecido en la Resolución 5261 de 1994, la leucemia es considerada una enfermedad ruinosa o catastrófica, debido a la alta complejidad técnica en su manejo, al alto costo del tratamiento, a la baja ocurrencia y al bajo costo de efectividad en su tratamiento. A su vez, el trasplante de medula ósea está comprendido entre los tratamientos para este tipo de enfermedades.

 

27. De acuerdo con la información suministrada por el Instituto Nacional de Cancerología se tiene que “la leucemia mieloide aguda es un tipo de cáncer hematológico, en el cual hay crecimiento rápido y desordenado de células tumorales conocidas como blastos, que infiltran la medula ósea, reemplazando la medula ósea sana por medula tumoral, generando perdida de producción de células hematológicas normales, esto deriva en disminución de todas las líneas celulares normales (globulos rojos, blancos, plaquetas), con aumento de células tumorales en sangre periférica (blastos), generando sangrados, infecciones y muerte en un corto plazo si no se hace tratamiento”.

 

28. De lo anterior, se desprende que la leucemia es una enfermedad catastrófica, debido a la gravedad, la complejidad y la magnitud de la misma; que el dilatar el suministro del tratamiento puede tener graves consecuencias en la salud humana tales como, el progreso de la enfermedad, infecciones, sangrados y la muerte, por lo tanto, cuando una persona sea diagnosticada con este padecimiento, el tratamiento indicado por el medicó tratante se debe suministrar en el menor tiempo posible.

 

29. En el presente caso, se evidencia que en la demanda de tutela quedó probado que el 25 de marzo de 2015, el médico tratante de Juan Manual Calderón Gutiérrez quien padecía de leucemia mieloide aguda, solicitó autorizar el paquete completo de trasplante en la Clínica de Marly, lo que a su vez, implicaba la autorización y realización de los exámenes médicos de valoración, inclusión en el banco de trasplantes, hospitalización en clínica de cuarto nivel y la realización del trasplante. El 24 de julio de 2015, la Personera (e) de Neiva  interpuso la acción de tutela pretendiendo que se le ordenara a la entidad accionada que autorizara el tratamiento ordenado por el médico tratante.

 

30. El Fondo Asistencial del Magisterio del Caquetá en respuesta a la demanda de tutela aceptó que el 25 de marzo de 2015 le fue ordenado el paquete completo de trasplante en la Clínica de Marly. Aseveró que el Fondo desde el mes de abril autorizó dicho procedimiento en la IPS solicitada y se ordenó la realización de los estudios previos de viabilidad de trasplante, los cuales sólo fueron enviados por la señora Abeiman Gutiérrez Rubio hasta el 2 de julio de 2015. Posteriormente, solicitó en la Clínica de Marly una cita de control para la entrega de los resultados y sólo hasta el 27 de julio de 2015, la Clínica pidió la remisión de los exámenes.

 

31. De lo expuesto, se desprende que el médico tratante ordenó la realización del paquete completo de trasplante en la Clínica de Marly el 25 de marzo de 2015 y que sólo hasta el 2 de julio de 2015, la madre del joven envío los resultados. La Sala considera, que la EPS en su respuesta omitió indicar: (i) la fecha exacta en la que fue autorizado el paquete completo en la Clínica de Marly; (ii) el día en que le realizaron al paciente los estudios previos de viabilidad de trasplante; y (iii) la fecha de entrega de los resultados. Lo anterior, con la finalidad de establecer con exactitud los tiempos trascurridos entre los distintos hechos.  

 

32. Aunque la Sala no cuenta con esta información, puesto que el Fondo Asistencial del Magisterio del Caquetá no dio respuesta a la solicitud de pruebas enviada por la Corte Constitucional, considera que en el actuar de la EPS se presentó una grave vulneración de los derechos fundamentales invocados, por las razones que se pasan a exponer.

 

33. En primer lugar, el médico tratante ordenó la realización del paquete completo de trasplante el 25 de marzo de 2015, pero tal y como lo reconoció la EPS, la autorización sólo se emitió en el mes de abril del mismo año. Suponiendo que la autorización fue expedida por la EPS el 1° de abril de 2015, esto significaría que trascurrieron más de 5 días en un trámite que es netamente administrativo, lapso que la Sala considera excesivo en el presente caso si se tiene en cuenta la gravedad de la enfermedad, las consecuencias que en la salud de las personas puede tener el dilatar el suministro del tratamiento y teniendo en cuenta que cada día era vital para la recuperación del actor.

 

34. De otro lado, se evidencia que la EPS alega una demora en la parte accionante para remitir el resultado de los exámenes realizados. Al respecto, si bien no se pudo establecer el tiempo trascurrido entre la entrega de los resultados y el envío de los mismo a través del correo electrónico, la Sala considera que éste es un trámite administrativo que no puede ser reprochado a la parte actora, ya que pudo ser suplido por la EPS al solicitar directamente la entrega de los resultados.

 

35. La Sala observa que trascurrieron aproximadamente 4 meses desde el momento que fue ordenado el paquete completo de trasplante hasta cuando fue interpuesta la acción de tutela, tiempo que se considera exagerado para  realizar los exámenes de histocompatibilidad y posteriormente autorizar un procedimiento que desde el comienzo el médico tratante indicó que era urgente al ser la única posibilidad de tratamiento curativo, tal y como se desprende de la historia clínica del 25 de marzo de 2015^[35].

 

36. Con relación a la demora de la EPS, no justificada en el expediente, no hay que olvidar que en noviembre de 2014, el médico tratante solicitó valoración médica urgente al grupo de trasplante y, ante la demora de la EPS para realizar la autorización, la madre del joven Juan Manuel se vio obligada a interponer acción de tutela, la cual fue decidida de manera negativa mediante sentencia del 15 de enero de 2015. Esto demuestra una actitud pasiva y desinteresada por parte de la EPS para autorizar los procedimientos médicos ordenados por los galenos.

 

37. En vista de lo anterior, la Sala considera que en el presente caso el Fondo Asistencial del Magisterio del Caquetá fue negligente para autorizar el paquete completo de trasplante en la Clínica de Marly considerando que la enfermedad catastrófica que padecía el actor requería con urgencia una respuesta rápida por parte de la accionada, por lo tanto, violó de manera grave los derechos fundamentales del actor.

 

38. Por las consideraciones expuestas, y pese a que se evidencia una carencia actual de objeto, se ordenará la remisión de sendas copias de esta sentencia y del expediente respectivo a la Superintendencia Nacional de Salud, para que dentro de la órbita de sus competencias, adelanten las investigaciones a que hubiere lugar. Así mismo, se prevendrá a la EPS, Fondo Asistencial del Magisterio del Caquetá para que no vuelva a incurrir en conductas dilatorias como las que dieron origen a la presentación de esta acción de tutela y garantice todos los servicios ordenados por el médico tratante.

 

39. Finalmente, la Sala le recuerda a la familia de Juan Manuel que puede interponer acciones de carácter patrimonial contra el responsable del daño ante la jurisdicción competente.

 

Síntesis del caso. El joven Juan Manuel Calderón Gutiérrez, quien tenía 21 años y padecía leucemia mieloide aguda en el momento de interposición de la demanda de tutela mediante agente oficioso solicitó que se ordenara al Fondo Asistencial del Magisterio del Caquetá, autorizar el paquete completo de trasplante en la Clínica de Marly, el cual fue ordenado por el médico tratante el 25 de marzo de 2015. La señora Abemain Gutiérrez Rubio informó que su hijo Juan Manuel Calderón Gutiérrez falleció el 31 de agosto de 2015.

 

Razón de la decisión. El joven Juan Manuel Calderón Gutiérrez falleció el 31 de agosto de 2015, no obstante, al configurarse la carencia actual de objeto por daño consumado, la Sala estudió el fondo del asunto y determinó que en el presente caso, la EPS Fondo Asistencial del Magisterio del Caquetá, fue negligente para autorizar el paquete completo de trasplante en la Clínica de Marly, ordenado por el médico tratante, por lo tanto, violó de manera grave los derechos fundamentales del actor.  

 

III. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE

 

 

PRIMERO.- Por las razones y en los términos de esta sentencia, REVOCAR el fallo del 15 de septiembre de 2015, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, que a su vez, revocó la sentencia del 30 de julio de 2015, el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, Huila, y en su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto por daño consumado como consecuencia del fallecimiento del joven Juan Manuel Calderón Gutiérrez, razón por la cual no se impartirá orden alguna a la entidad accionada.

 

SEGUNDO.- ORDENAR, por medio de la Secretaría General de esta Corporación, se compulsen copias a la Superintendencia Nacional de Salud, para que adelante las diligencias correspondientes, relacionadas con la posible falta en la que pudo haber incurrido la EPS, Fondo Asistencial del Magisterio del Caquetá, por los hechos que dieron origen a la presente acción de tutela.

 

TERCERO.- PREVENIR a la EPS, Fondo Asistencial del Magisterio del Caquetá, para que no vuelva a incurrir en conductas como las que dieron origen a la presentación de esta acción de tutela y garantice todos los servicios ordenados por el médico tratante sin dilaciones.

 

CUARTO.- RECORDAR a la familia de Juan Manuel Calderón Gutiérrez que tiene derecho a interponer acciones de carácter patrimonial contra el responsable del daño ante la jurisdicción competente.

 

QUINTO.- Por Secretaría, líbrese la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

 

 

 

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

 

 

 

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

Con aclaración de voto

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

 

 

ANEXO I

 

Secretaria de salud del departamento de Caquetá

 

 

ANEXO II

Servicios hospitalarios por instituciones públicas y privadas en el departamento del Huila.

 

MUNICIPIO	CÓDIGO HABILITACIÓN	NOMBRE	NIVEL
ACEVEDO	4100600410	EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO SAN FRANCISCO JAVIER	1
AGRADO	4101300301	ESE HOSPITAL MUNICIPAL SAN ANTONIO DE EL AGRADO	1
AIPE	4101600376	ESE HOSPITAL SAN CARLOS	1
ALGECIRAS	4102000194	EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL MUNICIPAL DE ALGECIRAS	1
BARAYA	4107800352	ESE HOSPITAL TULIA DURAN DE BORRERO	1
CAMPOALEGRE	4113200477	ESE HOSPITAL DEL ROSARIO	1
COLOMBIA	4120600433	EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ANA SILVIA MALDONADO JIMENEZ	1
ELIAS	4124400452	HOSPITAL MUNICIPAL SAN FRANCISCO DE ASIS DE ELIAS EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO E.S.E.	1
GARZÓN	4129800357	EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO MARIA AUXILIADORA DE GARZON	1
GARZÓN	4129800419	HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN VICENTE DE PAUL DE GARZON	2
GIGANTE	4130600423	ESE HOSPITAL SAN ANTONIO	1
GUADALUPE	4131900362	HOSPITAL MUNICIPAL NUESTRA SEÑORA DE GUADALUPE	1
HOBO	4134900484	ESE HOSPITAL LOCAL MUNICIPAL	1
IQUIRA	4135700474	EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL MARIA AUXILIADORA	1
ISNOS	4135900424	ESE HOSPITAL SAN JOSE DE ISNOS	1
LA ARGENTINA	4137800382	ESE JUAN RAMON NUNEZ PALACIOS	1
LA PLATA	4139601227	ASOCIACION DE AUTORIDADES TRADICIONALES DEL CONSEJO REGIONAL INDIGENA DEL HUILA - CRIHU	1
LA PLATA	4139600432	EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO SAN SEBASTIAN DE LA PLATA HUILA	1
LA PLATA	4139600407	ESE HOSPTTAL DEPARTAMENTAL SAN ANTONIO DE PADUA	2
NÁTAGA	4148300388	ESE HOSPITAL LUIS ANTONIO MOJICA	1
NEIVA	4100101398	DEFENSA CIVIL COLOMBIANA SECCIONAL HUILA	1
NEIVA	4100100451	ESE CARMEN EMILIA OSPINA	1
NEIVA	4100100562	HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO PERDOMO	3
OPORAPA	4150300480	ESE MUNICIPAL DAVID MOLINA MUÑOZ	1
PAICOL	4151800475	ESE Santa Rosa de Lima de Paicol	1
PALERMO	4152400139	EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SAN FRANCISCO DE ASIS	1
PALESTINA	4153000481	EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO CAMILO TRUJILLO SILVA	1
P1TAL	4154800517	EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO CENTRO DE SALUD SAN JUAN DE DIOS	1
PITALITO	4155100485	EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO MUNICIPAL MANUEL CASTRO TOVAR E.S.E.	1
PITALITO	4155100479	ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN ANTONIO DE PITALITO	2
RIVERA	4161500518	ESE HOSPITAL DIVINO NIÑO	1
SALADOBLANCO	4166000658	EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DE LAS MERCEDES DE SALADOBLANCO	1
SAN AGUSTÍN	4166800437	ESE HOSPITAL ARSENIO REPIZO VANEGAS	1
SANTA MARIA	4167600415	ESE Nuestra Señora del Carmen	1
SUAZA	4177000420	ESE HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DE FATIMA DE SUAZA	1
TARQUI	4179100333	E.S.E HOSPITAL SAN ANTONIO DE TARQUI	1
TELLO	4179900530	ESE CENTRO DE SALUD MIGUEL BARRETO LOPEZ DE TELLO	1
TERUEL	4180100261	EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SAN ROQUE	1
TESALIA	4179700482	ESE HOSPITAL SANTA TERESA	1
TIMA NA	4180700402	ESE HOSPITAL MUNICIPAL SAN ANTONIO	1
VILLAVIEJA	4187200566	EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL DEL PERPETUO SOCORRO	1
YAGUARÁ	4188500319	ESE CENTRO DE SALUD LAURA PERDOMO DE GARCIA	1
IPS PRIVADAS
NEIVA	4100100466	CLÍNICA DE FRACTURAS Y ORTOPEDIA LTD	Calle 18 # 6-65
NEIVA	4100100385	CLÍNICA MEDILASER S.A.	KRA 7 No. 11-65
NEIVA	4100100572	CLINICA UROS S.A	CRA 6 # 16-35
NEIVA	4100100331	ESTUDIO E INVERSIONES MEDICAS S A ESIMED S A	CARRERA 7 N 16 A-08
NEIVA	4100100521	SOCIEDAD CLINICA EMCOSALUD S.A.	CALLE 5 # 6-73

 

 

 

 

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

 A LA SENTENCIA T-142/16

 

 

DERECHO A LA SALUD DE PACIENTE CON CANCER-Caso en que se omitieron las reglas probatorias y las herramientas legales con las que cuenta el juez de tutela para establecer la vulneración denunciada (Aclaración de voto)

 

Considero que el estudio de la vulneración denunciada debió partir de la naturaleza de la premisa sobre la que se fundó la solicitud de amparo, esto es una “negación  indefinida” que trasladaba la carga de la prueba a la accionada para que acreditara el cumplimiento de sus obligaciones y la provisión oportuna de los servicios médicos a su cargo. En efecto, denunciada la omisión en el cumplimiento de una obligación con impacto en derechos fundamentales, el obligado, a quien se le atribuyó la conducta omisiva, es el principal llamado a desvirtuarla

 

 

 

 

Referencia: Expediente T-5.231.852

 

Acción de tutela presentada por María Catalina Rojas Herminda en calidad de Personera Municipal de Neiva (e) como agente oficiosa del ciudadano Juan Manuel Calderón Gutiérrez contra el Fondo Asistencial del Magisterio del Caquetá y la Secretaría de Salud Departamental del Caquetá

 

Magistrado Ponente:

Alejandro Linares Cantillo

 

 

1. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación presento las razones que me llevaron a aclarar el voto que emití en la sesión de la Sala Tercera de Revisión adelantada el 28 de marzo de 2016, en la que, por votación mayoritaria, se profirió la sentencia T-142 de 2016.

 

Aunque comparto la decisión adoptada, disiento de los argumentos expuestos  para concluir el incumplimiento de las obligaciones por parte de la entidad promotora de servicios de salud accionada.

 

2. La sentencia precisó que el fallecimiento del accionante en el trámite de la tutela obligaba a declarar la carencia actual del objeto, pues ya no era posible cumplir con la finalidad de la acción consagrada en el artículo 86 de la Carta Política, particularmente no se podían emitir órdenes dirigidas a proteger los derechos fundamentales de Juan Manuel Calderón Gutiérrez. Con todo, destacó que la imposibilidad material de proferir mandatos concretos de protección no era óbice para analizar las actuaciones que motivaron la solicitud de amparo, establecer si se vulneraron los derechos invocados y adoptar medidas para prevenir futuras violaciones.

 

En ese ejercicio se verificó la vulneración de los derechos fundamentales del accionante como consecuencia de las omisiones del Fondo Asistencial del Magisterio del Caquetá en la prestación de los servicios de salud para el tratamiento de la leucemia mieloide padecida por aquél. La trasgresión advertida se fundó en: (i) el tiempo transcurrido desde que se ordenó el paquete completo de trasplante -25 de marzo de 2015- y la autorización de dicho procedimiento en el mes de abril del mismo año; (ii) el reproche indebido, por parte de la EPS, de la tardanza de la madre del accionante en la remisión de los resultados de los exámenes, pues esta gestión administrativa debió ser suplida por dicha entidad; y (iii) el tiempo transcurrido desde el momento en el que se ordenó el paquete completo de trasplante y la formulación de la acción de tutela.

 

A pesar de que comparto la conclusión a la que se arribó sobre la infracción de los derechos del actor como consecuencia de una indebida atención médica, disiento de la argumentación que la sustentó, ya que omitió las reglas probatorias y las herramientas legales con las que cuenta el juez de tutela para establecer la vulneración denunciada, las cuales resultaban suficientes para determinar la trasgresión de los derechos invocados y tornaban más preciso el razonamiento de la Corte.

 

3. En el desarrollo del primer argumento, previsto en el fundamento jurídico número 33 de la sentencia, se destacó la fecha -25 de marzo de 2015- en la que el médico tratante ordenó el paquete completo de trasplante, la cual se contrastó con la respuesta imprecisa brindada por la entidad accionada respecto a la autorización “en el mes de abril de 2015”. En ese cotejo, la Sala indicó que si se admitiera que la autorización se emitió el 1º de abril de 2015, la entidad tardó 5 días en un trámite administrativo que resulta excesivo frente a las circunstancias del actor.

 

En contraste, considero que el estudio de la vulneración denunciada debió partir de la naturaleza de la premisa sobre la que se fundó la solicitud de amparo, esto es una “negación  indefinida” que trasladaba la carga de la prueba a la accionada para que acreditara el cumplimiento de sus obligaciones y la provisión oportuna de los servicios médicos a su cargo. En efecto, denunciada la omisión en el cumplimiento de una obligación con impacto en derechos fundamentales, el obligado, a quien se le atribuyó la conducta omisiva, es el principal llamado a desvirtuarla.

 

Además del tipo de premisa sobre la que se erigió la petición de amparo, la relación que existe entre el paciente y la entidad promotora de salud sitúa a la EPS en una mejor posición para acreditar su gestión, lo que justifica que se traslade la carga de la prueba. En efecto, las específicas regulaciones, controles y prohibiciones de la relación paciente-EPS permite que ésta cuente con mayores insumos y registros sobre su actividad, los cuales debe aportar al trámite de tutela para controvertir las omisiones endilgadas.

 

Finalmente, como herramienta al alcance de la Sala para establecer la afectación de los derechos de Juan Manuel Calderón Gutiérrez se encontraba la presunción de veracidad prevista en el  artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, cuya aplicación resultaba procedente como consecuencia del silencio de la accionada frente al informe solicitado en esta sede. 

 

La falta de aplicación de las reglas referidas, a saber: (i) traslado de la carga de la prueba como consecuencia de la formulación de una negación indefinida; (ii) traslado de la carga de la prueba por la mejor posición de la accionada para aportar elementos de convicción y (iii) la presunción de veracidad, debilitó la argumentación de la Sala y la llevó, por ejemplo, a suponer la fecha de autorización -1º de abril de 2015-, con base en la cual calificó de excesivo un término de 5 días, a pesar de que, en principio, éste se ajusta a la reglamentación expedida por el Ministerio de Salud y de la Protección Social -Resolución 1552 de 2013- para la asignación de citas con medicina especializada.

 

4. De otra parte, la calificación de “exagerado” del término de 4 meses para la realización de todos los procedimientos previos al trasplante carece de sustento médico, desconoció la autorización del procedimiento que la sentencia había reconocido previamente, así como los exámenes de histocompatibilidad que le fueron practicados al actor y a su hermana.

 

Entonces, la referencia temporal incluida en el fundamento jurídico 35 de la sentencia no aparece como una razón contundente de cara a las circunstancias referidas previamente, motivo por el que resultaba más apropiado acudir a las herramientas probatorias descritas que llevaban a tener por probada la afectación de los derechos y destacar la insuficiencia de la actividad de la accionada dirigida a desvirtuar la acusación que se le endilgó.

 

De esta manera, expongo las razones que me llevaron a aclarar el voto con respecto a las consideraciones expuestas en la sentencia de la referencia.

 

Fecha ut supra,

 

 

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada