C-341-17


REPÚBLICA DE COLOMBIA

Sentencia C-341/17

 

 

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA NORMA QUE TIPIFICA EL ABORTO-Inhibición para decidir de fondo por ineptitud sustantiva de la demanda 

 

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Requisitos/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Reiteración de jurisprudencia

 

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cargos deben ser claros, ciertos, específicos, pertinentes y suficientes

 

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Jurisprudencia constitucional/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Eventos en que puede plantearse

 

 

Referencia: Expediente D-11719

 

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 122 de la Ley 599 de 2000

 

Demandante: Andrés Eduardo Dewdney Montero

 

Magistrado Ponente:

ALBERTO ROJAS RÍOS

 

 

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecisiete (2017)

 

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez, Carlos Bernal Pulido, Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Iván Escrucería Mayolo (e), Cristina Pardo Schelesinger, Alberto Rojas Ríos y José Antonio Cepeda Amaris (e), en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, previo cumplimiento de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

 

SENTENCIA

 

I.ANTECEDENTES

 

En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, el ciudadano Andrés Eduardo Dewdney Montero demanda la inconstitucionalidad del artículo 122 de la Ley 599 de 2000, por la supuesta vulneración del artículo 11 Superior, en consonancia con el artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

 

1.    NORMA DEMANDADA

 

LEY 599 DE 2000

 

(julio 24)

 

Diario Oficial No. 44.097 de 24 de julio del 2000

Por la cual se expide el Código Penal

 

“ARTICULO 122. ABORTO.  La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses.

 

A la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la mujer, realice la conducta prevista en el inciso anterior.”

 

2.    LA DEMANDA

 

El ciudadano Andrés Eduardo Dewdney Montero demanda la inconstitucionalidad del artículo 122 de la Ley 599 de 2000, por la supuesta vulneración del artículo 11 Superior, en consonancia con el artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Lo anterior, debido a la ocurrencia de una omisión legislativa relativa.

 

Las razones expuestas por el demandante son las siguientes:

 

“¿EXISTE OMISIÓN LEGISLATIVA RELATIVA, POR EL HECHO QUE EL ARTÍCULO 122 DE LA LEY 599 DE 2000 ADICIONADO POR LA SENTENCIA C-355 DE 2006 NO HUBIERA DEFINIDO UN TIEMPO LÍMITE PARA LA PRÁCTICA DEL ABORTO EN LOS CASOS EN QUE EL MISMO ESTÁ DESPENALIZADO?

 

En la sentencia C-133 de 1994 se pondera el derecho a la vida del nasciturus sobre otros los derechos de la gestante como los son, la vida, el libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la igualdad entre otros, aclarando que en esta sentencia no se le da al nasciturus la calidad de persona humana y la corte no entra a definir el concepto de vida humana.

 

De forma antagónica, en la sentencia la C-355 de 2006 el derecho a la vida del nasciturus cede en favor de los derechos de la gestante tales como la dignidad humana , la libertad individual entre otros, despenalizando el aborto cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y, (iii) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas , o de incesto.

 

Cuando la Corte Constitucional abarcó el análisis de la demanda que dio lugar a la sentencia C-355 de 2006 no estudió el tema de que siendo legalmente procedente el aborto en los casos antes expuestos, debía existir o no un límite de tiempo para su práctica: como las tres causales en comento entran a ser parte del artículo 122 de la Ley 599 de 2000, en concepto del suscrito se configura un inconstitucionalidad por omisión legislativa relativa violatoria del artículo 11 de la CP., y el numeral 1 del artículo 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, para tal efecto se pone de presente lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-351 de 2013 para sustentar dicha inconstitucionalidad en estos términos:

 

1) Que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo.

 

Se precisa que los supuestos jurídicos en los cuales el aborto no resulta ser un delito contenidos en la sentencia C-355 de 2006, se entienden incorporados al artículo 122 de la Ley 599 de 2000, por tanto es claro que existe una norma que puede ser objeto de demanda por inconstitucionalidad por omisión legislativa relativa.

 

Frente a las sentencias de constitucionalidad condicionadas, la corte constitucional ha considerado:

 

Así, la sentencia condicionada puede señalar que sólo son válidas algunas interpretaciones de la misma, estableciéndose de esta manera cuáles sentidos de la disposición acusada se mantienen dentro del ordenamiento jurídico y cuales no son legítimos constitucionalmente. Pero si la Corte no limita el alcance de la cosa juzgada, entonces ese pronunciamiento material de constitucionalidad condicionada tiene efectos jurídicos definitivos y erga omnes (...)"

 

En este orden de ideas, la norma que se demanda por inconstitucionalidad por omisión legislativa relativa es el al artículo 122 de la Ley 599 de 2000 con el condicionamiento de exequibilidad contenido en la sentencia C-355 de 2006.

2) Que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta.

 

La norma objeto de demanda, excluye una definición del tiempo en que se puede realizar el aborto en los casos en que es procedente sin sanción penal, esta exclusión es contraria a la Constitución Política, en la medida que no existe certeza o claridad tanto para la gestante como el profesional de la salud que realiza el aborto si existe o no un límite en la edad gestacional del nasciturus para practicar legalmente el aborto, violando el derecho a la vida del que está por nacer, que aún sin ser persona tiene derecho a la protección de su vida con base en el artículo 11 de la CP. y el numeral 1 del artículo 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en la medida que la vida se protege desde la concepción.

 

Es claro que la ponderación de derechos que se hace frente a las causales de procedencia del aborto sin sanción penal, puede o no ser igual en las primeras semanas de gestación a la ponderación que se hace en un tiempo cercano al nacimiento; es decir, que en cada etapa del embarazo puede presentarse una ponderación de derechos diferente y una más dependiendo de la causal que se invoque, esto debe estar definido expresamente por la Ley al momento de ponderar derechos, debiendo establecerse si el interés del Estado en la protección de la vida del que está por nacer se debe incrementar o no en una etapa cercana al nacimiento, esta ausencia de ponderación de derechos hace que la noma demanda sea inconstitucional por omisión legislativa relativa al violar el artículo 11 de la Constitución Política y el numeral 1 del artículo 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, pues se hacía necesario que fuera la Ley la que ponderare los derechos constitucionales del nasciturus en las situaciones límite como cuando se solicita el aborto legal en una edad gestacional cercana al nacimiento, que es precisamente lo que se cuestiona en esta demanda, ponderación que debe hacer la Ley pero que en el presente caso, obviamente no pudo hacerlo porque la despenalización de aborto en tres casos especiales se dio vía demanda de inconstitucionalidad del artículo 122 de la Ley 599 de 2000, sin que la ley pudiera expresarse concretamente sobre si debe o no existir un tiempo para la práctica del aborto en los casos despenalizados por la sentencia C-355 de 2006.

 

La omisión legislativa que se pone de presente en esta demanda, debe ser resuelta por la Corte Constitucional analizando el derecho a la vida del nasciturus como derecho constitucional consagrado en el artículo 11 de la CP., y en el numeral 1 del artículo 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos y la libertad de la madre de abortar cuando el aborto no es penalizado, debiendo establecerse, si el interés del Estado en la protección de la vida del que está por nacer se debe incrementar o no en una etapa cercana al nacimiento, vs el derecho de la madre a abortar en los casos en que no constituye un delito, no hacerlo es una omisión legislativa que se torna inconstitucional al violar el artículo 11 de la CP., y en el numeral 1 del artículo 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

 

3) Que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente.

 

No existe razón suficiente para que el texto objeto de la norma demanda hubiere omitido establecer si en Colombia debe o no existir un tiempo definido para la realización de un aborto sin sanción penal, de hecho la misma Corte Constitucional en la sentencia T-532 de 2014 consideró que este vació debe ser llenado por el legislador en estos términos:

 

“Octavo. - INSTAR al Congreso de la República para que expida la regulación referente a: (i) el establecimiento de un término máximo para el trámite de estudio y aprobación de las solicitudes de interrupción voluntaria del embarazo que se formulen ante las empresas promotoras de servicios de salud, y (ii) la definición de si hay lugar a prever la existencia de una limitación temporal para la práctica de este tipo de procedimientos.”

 

4) Que la falta de justificación y objetividad genere para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma.

 

La ponderación de derechos que se hace en el juicio de constitucionalidad para legalizar el aborto en las tres causales dictadas por la C-355 de 2006 debió de igual forma hacerse para determinar si en Colombia debe o no existir un tiempo determinado para realizar un aborto legal; precisamente esta ponderación de derechos debe ser realizada dependiendo del tiempo de gestación en el que se solicite la IVE o aborto, la ausencia de dicha ponderación en el tipo penal de aborto obviamente genera una desigualdad negativa para el nasciturus en una etapa gestacional cercana al nacimiento, en la medida que la norma objeto de esta demanda no ha establecido si por dicha edad gestacional y dependiendo de la causal que se invoque para la IVE debe o no ponderarse la vida del nasciturus con relación a los derechos a la dignidad humana, la libertad individual entre otros de la gestante.

 

En este orden de ideas, la ausencia de una ponderación de derechos en la que se decida expresamente si debe o no existir un tiempo para realizar un aborto legal en Colombia, pone al nasciturus que ha sobrepasado la edad gestacional de 6 meses en adelante en una desigualdad negativa en la medida que al estar por nacer no puede haber vacíos legislativos sobre su derecho a la vida, es claro que si el nasciturus está en las primeras semanas de embarazo la ponderación de derechos de éste cede en favor de su madre, esa misma ponderación de derechos debe discutirse o hacerse cuando el nasciturus que está en una edad gestacional próxima al nacimiento, se cuál sea la decisión que tome, es a la Ley a la que le corresponde regular sobre este tema de forma puntual y específica, su decisión tendrá que ser expresa y nunca podrá quedar al arbitrio del interprete ni muchos puede existir un vacío al respecto, precisamente la desigualdad negativa que se denuncia, es que el nasciturus en edad gestacional próxima al nacimiento, no ha tenido derecho a que se estudie la ponderación de derechos al momento en que se solicita por la gestante un aborto basado en las causales que no se consideran delito, ponderación que debe hacer el legislador al momento de expedir la ley que tipifica el delito de aborto.

 

Es claro que no es lo mismo el nasciturus que está en las primeras semanas de gestación con el nasciturus que está cercano al nacimiento, dicha diferencia debe ser estudiada por el legislador para que según el juicio de ponderación decida legislativamente la procedencia o no del IVE por las cuales determinadas en la C-355 de 2006 en una edad cercana a la gestación. La omisión legislativa relativa denunciada en esta demanda, genera una desigualdad negativa para los nasciturus cercanos a la gestación, para quienes no existe certeza sobre su derecho a nacer cuando se invoca una de las causales la C-355 de 2006 que no genera acción penal para quien realice y permita el aborto en Colombia.

 

El interés del Estado en la protección de la vida del que está por nacer podría incrementarse o no sustancialmente en razón de la viabilidad del embarazo, este juicio de valor hace parte de la libertad de configuración del legislador, pues este podría regular e incluso prohibir el aborto con miras a proteger la vida potencial, salvo en aquellos casos en los que según criterio médico éste fuese necesario para preservar la vida o la salud de la mujer, todo eso es lo que debe ser discutido en el congreso al momento de expedir una ley que defina si en Colombia debe existir o no un tiempo para realizar un aborto en aplicación de las causales del C-536 de 2006, no obstante, hoy existe una clara omisión legislativa al excluir de la norma objeto de esta demanda los nasciturus que tienen un edad gestacional superior a 6 meses de vida.

 

Actualmente el derecho del nasciturus a la vida cuando se solicita la IVE en aplicación de las causales del C-536 de 2006 en una edad gestacional avanzada o cercana al nacimiento, cede en favor de los derechos de la gestante, pues la Corte Constitucional invadiendo la esfera del legislador ha considerado:

 

El exhorto que hace la Corte Constitucional T-532 de 2014 al Congreso de la República para definir el problema jurídico que se ha puesto de presente en esta demanda no es suficiente, por eso resulta procedente y necesario que se declare inconstitucional por omisión legislativa relativa del artículo 122 de la Ley 599 de 2000 adicionado por la sentencia C-355 de 2006, para que sea una obligación legal del Congreso de la República tener que legislar en un tiempo prudencial y perentorio para establecer mediante Ley de la República un período de tiempo en el cual la sola voluntad de la mujer baste para acceder a la IVE o fijar un límite máximo razonable para la utilización de las causales hasta ahora despenalizadas”.

 

3.    INTERVENCIONES

 

3.1.         Universidad Externado de Colombia (cosa juzgada/ exequibilidad)

 

El ciudadano Gerardo Barbosa Castillo, actuando en representación de la Universidad Externado de Colombia, interviene en el proceso de la referencia para solicitar: (i) rechazar lo pretendido para, en su lugar, declarar estarse a lo resuelto en virtud del fenómeno de la cosa juzgada constitucional; y (ii) de manera subsidiaria, declarar la exequibilidad de la disposición acusada, por inexistencia de omisión legislativa relativa.

 

En relación con el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, el interviniente señala que con ocasión de la demanda ciudadana formulada contra el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, se despertó un gran interés en la ciudadanía, como puede apreciarse de las numerosas intervenciones realizadas por personas naturales, organizaciones no gubernamentales y expertos nacionales y extranjeros. En algunas de ellas, se solicitó declarar exequible la norma acusada, dentro de un límite temporal preciso. Más adelante, al desarrollar sus consideraciones, abordó la cuestión y refiere cómo en el derecho comparado es posible encontrar ejemplos de países que han optado por reconocer el derecho que tienen las mujeres a abortar con absoluta autonomía dentro de los tres primeros meses de gestación.

 

Agrega que, en su aclaración de voto, el Magistrado Manuel José Cepeda explicitó las razones por las cuales la Corte se abstuvo de fijar un plazo a la facultad de abortar en los tres eventos, en especial, por considerarlo que hace parte del margen de configuración del legislador.

 

Adicionalmente, argumenta que la referida omisión legislativa es inexistente, por cuanto no es un imperativo constitucional que el legislador establezca un límite temporal.

 

Insiste en señalar que la vida humana en gestación es un bien jurídico que el Estado colombiano debe proteger, pero la tipificación del aborto no es la única ni la mejor manera de hacerlo. Aun así, si el legislador opta por tipificar el aborto, no puede hacerlo desconociendo la dignidad de las mujeres.

 

En este orden de ideas, el complejo argumentativo estructurado por la Corte, desde hace más de veinte años, en torno al conflicto entre la vida humana en gestación y la dignidad y los derechos fundamentales de la mujer, excluye la supuesta omisión legislativa relativa a la que alude el demandante. Si la Constitución no obliga al legislador a tipificar el aborto, mucho menos lo compele a establecer límites temporales en los tres eventos despenalizados. “Tal omisión sólo existe en la subjetiva apreciación del demandante y contraría el sentido uniforme de la jurisprudencia constitucional”.

 

3.2.         Ministerio del Interior (exequibilidad condicionada)

 

El ciudadano Gabriel René Cera Castillo, actuando en su calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Interior, interviene en el proceso de la referencia para solicitarle a la Corte declarar la exequibilidad condicionada de la norma acusada, en el entendido que “la interrupción del aborto (sic) en los casos permitidos obedezca a unos límites y criterios temporales, los cuales deben estar sustentados en estudios médicos científicos”.

 

Indica que, conforme lo señala el demandante, las reflexiones y los condicionamientos fijados por la Corte en Sentencia C-355 de 2006 son parte integral e inescindible de la disposición demandada.  En ese sentido, “si las condiciones introducidas a la misma generan un vacío legislativo, es preciso que esta Corporación, guardiana de la Constitución, intervenga con el objeto de solventar tal conflicto”.

 

Expone que acierta el demandante al exponer que la Corte Constitucional, en su Sentencia C-355 debió establecer un límite de tiempo para la práctica del aborto, “pues la ponderación de derechos que se hace en los primeros días de vida del feto ha de ser muy distinta a la que deba hacerse cuando el embarazo ha avanzado considerablemente. Por tanto, para esta jefatura, al igual que lo señala el accionante, la Corte debe definir de manera clara y expresa hasta qué momento de la gestación es viable practicar el aborto en los tres eventos permitidos”.                                                                                                                                                                   

 

3.3.         Defensoría del Pueblo (Inhibición/cosa juzgada constitucional)

 

La ciudadana Paula Robledo Silva, actuando en su calidad de Defensora Delegada para Asuntos Constitucionales y Legales, interviene en el proceso de la referencia para solicitarle a la Corte inhibirse de proferir un fallo de fondo, o en su defecto, declare estarse a lo resuelto en Sentencia C- 355 de 2006.

 

La interviniente sostiene que el ciudadano lo que realmente ataca es la Sentencia C-355 de 2006, y no el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, motivo por el cual se incumplen los requisitos de certeza y claridad.

 

En relación con la cosa juzgada, la Defensoría del Pueblo aclara que la Corte en su Sentencia C-355 de 2006 examinó dos sistemas de regulación: el de plazos y el de causales.

 

El sistema de plazos divide el período de gestación en tres trimestres: “(i) el primero que incluye el estadio anterior al final del primer trimestre; (ii) el segundo en el lapso que trascurre entre el final del primer trimestre y hasta el segundo trimestre, y el tercero (iii) la etapa de viabilidad del feto que comprende el tercer trimestre, y dependiendo del trimestre en el que se encuentre el embarazo se penaliza o se permite o prohíbe el aborto”.

 

El segundo es el sistema de causales, el cual establece un conjunto de circunstancias en las cuales se reconoce el derecho a las mujeres a la interrupción del embarazo, generalmente asociadas con la ocurrencia de actos de violencia sexual, riesgos para la salud de la madre, malformaciones del feto o condiciones socioeconómicas. El análisis de la legislación comparada expuesto por la Corte, mostró que, por lo general, cada país adopta uno de los dos sistemas mencionados.

 

En nuestro caso, la Corte Constitucional optó por establecer un sistema de causales, es decir, “que la inexistencia de un plazo límite para la práctica de los procedimientos de interrupción del embarazo no es consecuencia de una omisión, sino que, por el contrario, es producto de un análisis riguroso adelantado en la sentencia C-355 de 2006”.

 

3.4.         Mesa por la vida y la salud de las mujeres (Inhibición, cosa juzgada, exequibilidad)

 

Las ciudadanas Viviana Bohórquez Monsalve, Natalia Poveda Rodríguez y Liliana Cuellar Aldana, actuando en representación de la Mesa por la vida y la salud de las mujeres, intervienen en el proceso de la referencia para solicitarle a la Corte se declare inhibida para proferir un fallo de fondo en el expediente de la referencia. De manera subsidiaria, plantean la existencia del fenómeno de la cosa juzgada constitucional o una declaración de exequibilidad sin condicionamiento alguno.

 

Las integrantes de La Mesa ponen a consideración de la Corte tres argumentos que hacen improcedente las pretensiones del actor, dos de forma y una de fondo.

 

Como primer punto señalan que el demandante confunde la figura de la “omisión legislativa relativa” con la labor del juez constitucional de interpretar y determinar el alcance de sus decisiones. Esto en la medida en que “el actor argumenta que fue la “omisión de la sentencia” es equiparable a la omisión del legislador, sin demostrar conexidad ni argumentos de fondo sobre el particular”.

 

Censuran el hecho que el demandante omitiera referirse a la cosa juzgada, pasando además por alto lo afirmado en la Sentencia C-327 de 2016, en relación con la comprensión del artículo 4º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

 

En tercer lugar, critican que el ciudadano se limite a referir, de forma sesgada, ciertos fallos de la Corte Constitucional, pero sin el necesario rigor metodológico que permita aclarar los precedentes judiciales en la materia.

 

En lo que concierne a la omisión legislativa relativa, las intervinientes consideran que se está ante una inepta demanda. Lo anterior, por cuanto si bien se identifica “la existencia de una norma respecto de la cual se pueda predicar necesariamente el cargo de inconstitucionalidad”, también lo es que se incumplen los otros cuatro requisitos.

 

Agregan que el demandante no explica en qué consiste realmente la desigualdad en la práctica de los abortos según la semana gestacional, no logrando generar una mínima duda razonable sobre la inconstitucionalidad de la norma acusada.

 

Indican que el ciudadano no sustentó por qué el legislador tiene el deber específico de regular el número de semanas durante las cuales se puede practicar un aborto, en los términos de la Sentencia C-355 de 2006. A su juicio, ni la Constitución ni los tratados internacionales le imponen al legislador el deber de adoptar una regulación en la materia.

 

Como pretensión subsidiaria, las intervinientes le solicitan a la Corte estarse a lo resuelto en Sentencia C- 355 de 2006.

 

Argumentan que el tema de los plazos para la realización del aborto ya fue resuelto en las Sentencias C-355 de 2006 y C-327 de 2016, que además se respalda en la interpretación acordada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el asunto Artavia Murillo y otros contra Costa Rica.

 

Indican que, en el caso concreto, no se está ante ninguno de los supuestos que la jurisprudencia constitucional ha establecido para exceptuar la cosa juzgada: (i) la teoría de la Constitución viviente; y (ii) el cambio de parámetro para ejercer el control de constitucionalidad.

 

Señalan que, con base en su experiencia, los avances internacionales se encaminan a que es más favorable garantizar plazos amplios para el acceso de las mujeres al aborto, ya que la proporción de los abortos realizados durante el primer trimestre es menor, y de otro, las mujeres que atraviesan situaciones financieras, sociales y culturales más complejas, incluso en casos de violación, son las que mayoritariamente solicitan el procedimiento. De allí que, de conformidad con la Constitución vigente, no se pueden establecer limitaciones según las semanas de gestación, sin tener en cuenta la realidad social y las necesidades de las mujeres.

 

Agregan que, cualquier limitación al número de semanas resulta ser arbitraria, por cuanto no hay evidencia científica sobre las razones para determinarlas. Además, “cuando se trata de aborto por causales, no tiene sentido crear más cargas para las mujeres, como en efecto constituye imponer un determinado número de semanas. Esto crearía una doble carga, que al final no permitiría ejercer el derecho reconocido y traería consecuencias muy graves para la vida y los derechos de las mujeres”.

 

En tal sentido, el aborto por causales debe estar disponible en todas las semanas, pues su limitación es un problema de salud pública. Afirman que “la mayoría de los IVE suceden el primer trimestre y las cifras a nivel mundial confirman que sólo entre el 10% y 15% suceden más allá del primer trimestre, con un 2% que ocurre más allá de las veinte semanas de edad de gestación”.

 

Afirman que, teniendo en cuenta los nuevos estándares internacionales, el aborto puede ser constitucionalmente permitido en todas las circunstancias, sin restricciones, causales o limitaciones, teniendo en cuenta la decisión autónoma de las mujeres, sin regulaciones en materia penal.

 

A manera de conclusión sostienen que la demanda no cumple con los requisitos de forma y fondo para lograr el objetivo propuesto y que plantea un retroceso en la defensa de los derechos humanos de las mujeres a ejercer su derecho fundamental al aborto.

 

3.5.         Red Nacional de Mujeres (inhibición)

 

La ciudadana Beatriz Quintero, actuando en su calidad de Directora de la Red Nacional de Mujeres, interviene en el proceso de la referencia para solicitarle a la Corte declararse inhibida para proferir un fallo de fondo.

 

Indica que la demanda no cumple con ninguno de los requisitos que debe cumplir un cargo por inconstitucionalidad por omisión legislativa relativa y que en últimas confunde el alcance un fallo de control de constitucionalidad, que daba cuenta de cómo penalizar en todos los casos el aborto iba en contravía de la Constitución, con el surgimiento de un deber específico, por parte del legislador, de establecer la edad gestacional máxima en la cual se puede invocar el derecho al aborto.

 

Indica que la demanda es confusa y que la Corte en sus Sentencias C-355 de 2006 y C-327 de 2016, precisó la interpretación de los artículos 11 Superior y 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

 

3.6.         Universidad del Rosario (Inhibición)

 

El ciudadano Samuel Augusto Escobar Beltrán, actuando en representación de la facultad de jurisprudencia de la Universidad del Rosario, interviene en el proceso de la referencia para solicitarle a la Corte se declare inhibida para proferir un fallo de fondo.

 

Inicia por indicar que la demanda parte de una falacia, consistente en afirmar que la declaratoria de exequibilidad condicionada, contenida en la Sentencia C-355 de 2006, hace parte del artículo 122 de la Ley 599 de 2000. Aquello equivaldría a afirmar que cualquier clase de pronunciamiento de exequibilidad hace parte del texto mismo de la norma acusada, es decir, que “las decisiones judiciales hacen tránsito a textos legislativos”, y por tanto, trasgreden el ámbito de configuración del legislador.

 

De allí que el cargo de inconstitucionalidad no se predica frente a una norma sino en relación con la exequibilidad condicionada, esto es, frente a una interpretación de carácter constitucional.

 

Precisa que, si bien la Corte ha instado al Congreso de la República a establecer un límite para la tramitación y aprobación del IVE, “lo cierto es que existen motivos o razones para no limitar los mismos de manera abstracta en aquellos supuestos tratados en sentencia C-355 de 2006”. De allí que la inexistencia de un plazo es una de las posibilidades jurídicas viables.

 

Lo anterior no significa, según el interviniente, que cuando tenga lugar una de las tres causales no se ponderen: (i) la causal predicable; (ii) los criterios médicos sobre las condiciones físicas y mentales de la mujer; y (iii) el deseo de la gestante.

 

3.7.         Universidad de Los Andes (exequibilidad condicionada/ exequibilidad/ cosa juzgada/inhibición)

 

La ciudadana Isabel Cristina Jaramillo Sierra, actuando en representación de la Universidad de Los Andes, presenta tres intervenciones ciudadanas, redactadas por estudiantes de pregrado de la facultad de derecho.

 

La primera intervención, elaborada por el estudiante Guillermo Andrés Estupiñán Villegas, plantea que la Corte debe declarar la exequibilidad condicionada de la norma acusada, “bajo el entendido de que no se incurre en el delito de aborto cuando, con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos”:

 

·       Antes de la semana 20 de embarazo.

·       A partir de la semana 20 de embarazo, siempre y cuando:

a.     La continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer.

b.     Exista grave malformación del feto que haga inviable su vida.

c.      El embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o incesto.

 

La segunda intervención, elaborada por las estudiantes Valentina Gallego Baquero y Angélica María Guzmán Olmos, sostiene la inexistencia de una omisión legislativa relativa, y por ende, propone una declaratoria de exequibilidad simple de la norma acusada.

 

Indican que el legislador no puede fijarle un límite temporal a la interrupción del embarazo, tomando en cuenta las diversas complejidades que ello comporta tales como: notoriedad de las malformaciones del feto, momento en que la vida de la madre corre peligro, negación de los servicios de salud, trabas administrativas, etcétera. De manera subsidiaria, solicitan a la Corte estarse a lo resuelto en la Sentencia C-355 de 2006.

 

La tercera intervención, elaborada por los estudiantes María Camila Ordóñez, Natalia Gallego Acosta, Santiago Díaz Pardo y Sofía Díaz Echeverri, propone que la Corte se pronuncie, de manera general, sobre el término para llevar a cabo el aborto en Colombia, tomando en cuenta la realidad social del país y el derecho comparado.

 

Explican que, en la jurisprudencia de los Estados Unidos, la Corte Suprema ha definido tres etapas del embarazo para determinar las restricciones temporales que debían existir, en concordancia con el desarrollo del feto y los riesgos que corre la vida de la mujer.

 

En el primer trimestre es cuando hay menor riesgo para la salud de la mujer y no existe una vida viable. De allí que interrumpir el embarazo sea una decisión exclusiva de la madre, y por ende, los Estados no pueden entrar a limitar el ejercicio de tal derecho.

 

Durante el segundo trimestre, se debe valorar el riesgo para la salud de la mujer, en tanto que durante el último, al ser la vida extrauterina viable, sólo se puede practicar el aborto por razones médicas.

 

Concluyen que la Corte no puede modificar las causales previstas en la Sentencia C- 355 de 2006, pero sí revisar la temporalidad.

 

3.8.         Ministerio de Justicia (exequibilidad)

 

La ciudadana Diana Alexandra Remolina Botía, actuando en representación del Ministerio de Justicia, interviene en el proceso de la referencia para solicitarle a la Corte declarar exequible la norma legal acusada.

 

La interviniente recuerda que la Corte en Sentencia T-636 de 2011, reiteró que la exigencia de condiciones adicionales para la práctica del aborto implicaba una vulneración de los derechos fundamentales de la mujer.

 

De igual manera, en Sentencia T-532 de 2014, esta Corporación indicó que las solicitudes de práctica de aborto debían ser resueltas con la mayor prontitud posible, dado que cada día que pasa en el desarrollo del embarazo hace más riesgosa su realización.

 

Recuerda igualmente que en Sentencia T-301 de 2016, la Corte señaló la existencia de legislaciones como la argentina, en la cual no se fija un término para la realización del aborto, siempre que se pretenda salvar la vida de la madre.

 

Por último, indicó que, en los términos de la Sentencia T-841 de 2011, cada una de las hipótesis de despenalización del aborto es autónoma e independiente, y por ende, los requisitos exigidos para cada una de ellos son específicos.

 

3.9.         Ministerio de Salud (cosa juzgada/exequibilidad)

 

La ciudadana Luz Mary Acosta Arango, actuando en representación del Ministerio de Salud, interviene en el proceso de la referencia para solicitarle a la Corte, estarse a lo resuelto en su Sentencia C-355 de 2006, y subsidiariamente, falle la exequibilidad de la norma acusada.

 

Luego de indicar los requisitos que debe cumplir una demanda de inconstitucionalidad por omisión legislativa relativa, señala que el demandante no centra la discusión “en la omisión en que incurre el legislador para que proceda el cargo, sino en las posibilidades que tiene éste de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, para poder determinar un límite al derecho de las mujeres a interrumpir su embarazo, en los casos que haya lugar a prever la existencia de una limitación temporal para la práctica de este tipo de procedimientos, como lo estable la sentencia T-532 de 2014. Punto en el que es oportuno anotar, que la Corte deja abierta la posibilidad para que el Congreso defina si impone o no un término gestacional para realizar la IVE”.

 

Finalmente, señala que se trata de intentar reabrir una discusión ya cerrada por la Corte Constitucional.

 

3.10.    Women’s Link Worldwide (inhibición/exequibilidad)

 

De manera extemporánea, las ciudadanas María Alejandra Cárdenas Cerón y Cristina Rosero Arteaga, abogadas de la organización internacional de derechos humanos Women’s Link Worldwide intervienen en el proceso de la referencia para solicitarle a la Corte se declare inhibida para proferir un fallo de fondo, por inepta demanda, y de manera subsidiaria, declare la exequibilidad de la disposición acusada.

 

3.11.    Universidad de Cartagena (inhibición)

 

De manera extemporánea, el ciudadano Yezid Carrillo De La Rosa, actuando en representación de la Universidad de Cartagena, interviene en el proceso de la referencia para solicitarle a la Corte se declare inhibida para proferir un fallo de fondo, por inepta demanda.

 

3.12.    Universidad de La Sabana (inhibición/cosa juzgada)

 

De manera extemporánea, los ciudadanos Fabio Enrique Pulido Ortiz y Lindsay Valentina Guaba Marulanda, miembros del semillero “Fundamentos Filosóficos del Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de La Sabana”, intervienen en el proceso de la referencia para solicitarle a la Corte se declare inhibida para proferir un fallo de fondo, por inepta demanda, y subsidiariamente, emita un fallo de exequibilidad simple.

 

3.13.    DEJUSTICIA (inhibición/falta de competencia)

 

De manera extemporánea, los ciudadanos César Rodríguez Garavito, Ana Jimena Bautista Revelo y Mauricio Albarracín Caballero, integrantes de DEJUSTICIA intervienen en el proceso de la referencia para solicitarle a la Corte se declare inhibida para proferir un fallo de fondo, por inepta demanda, y subsidiariamente, se declare incompetente para tramitarla.

 

4.    CONCEPTO DEL PROCURADOR

 

La Procuradora General de la Nación, mediante concepto número 6239 del 12 de enero de 2017, solicita a la Corte:

 

“DECLARAR CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE el artículo 122 del Código Penal, bajo el entendido de que (sic) la práctica del aborto: “(i) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y, (iii) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas , o de incesto”, únicamente puede realizarse antes de que sea posible la viabilidad extrauterina [del] nasciturus.”

 

A juicio del Ministerio Público, el problema jurídico que debe resolver la Corte es el siguiente:

 

“De conformidad con la demanda anteriormente resumida, el ministerio público considera que en el presente proceso corresponde determinar los alcances constitucionales de la disposición acusada de cara a la modulación y nueva interpretación constitucional que en el momento existe, después de proferida la sentencia C-355 de 2006.”

 

En relación con el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, indica que, la Sentencia C-355 de 2006 afirma la inexistencia de una obligación del legislador de adoptar medidas de carácter penal para cumplir con su deber de proteger la vida del nasciturus, entendida ésta como un bien jurídicamente protegido y no como un derecho, dicha facultad no resulta desproporcionada, debido a la trascendencia del bien jurídico en cuestión.

 

Agrega que:

 

“En cuanto al artículo 122 del Código Penal, es imprescindible  señalar que con ocasión de la Sentencia C-355 de 2006 y su desarrollo posterior a través de diferentes fallos de revisión de tutela, el aborto adquirió una doble condición: por una parte, la de un pretendido derecho fundamental y servicio de salud en las hipótesis de violencia sexual, peligro para la vida de la madre y graves malformaciones del nasciturus; y por otro lado, la de delito en los casos restantes, por atentar contra la vida humana, como se establece en la norma declarada exequible en esa misma sentencia”.

 

Indica que el legislador, al establecer excepciones al deber jurídico de proteger la vida en gestación, olvidó considerar qué ocurre cuando la alegada tensión, entre el bien jurídico de la vida del nasciturus y los derechos fundamentales de las mujeres, desaparece y en consecuencia, ya no es necesario sacrificar la vida del que está por nacer.

 

La anterior situación se presenta cuando el embarazo se encuentra tan avanzado que su terminación no daría lugar, en sí mismo, a la muerte del feto, sino que éste estaría en capacidad de sobrevivir por fuera del útero.

 

A renglón seguido, el Ministerio Público adelanta algunos comentarios en relación con las Sentencias T-171 de 2007, T-388 de 2009, T-946 de 2008, T- 841 de 2011, T-532 de 2014 y T-301 de 2016.

 

Finaliza afirmando:

 

“Teniendo en cuenta la manera en que la Corte exceptuó los precisos eventos de salvaguardar la situación del nasciturus, en cualquier caso, lo cierto es que la razón por la cual la Corporación optó por tomar la decisión de abandonarla en algunos supuestos excepcionales fue porque consideró desproporcionado pedirles a las mujeres gestantes que lleven a término su embarazo en esas circunstancias extremas. Pero cuando el feto sobrevive a su expulsión del útero materno o tiene la posibilidad de hacerlo, es claro que ya no existe una razón constitucional que justifique la desprotección de su vida, puesto que, aun encontrándonos ante las tres causales de despenalización del aborto, la garantía de los derechos de las mujeres (a la dignidad, a la salud, a la vida, al libre desarrollo de la personalidad, entre otros) no se ve afectada si se ampara la vida del no nacido”.

 

5.    ACTUACIONES SURTIDAS DURANTE EL TRÁMITE DEL PROCESO DE CONSTITUCIONALIDAD

 

Con el propósito de contar con mayores elementos de juicio, mediante Auto del 18 de enero de 2017, el Magistrado Sustanciador decretó las siguientes pruebas:

 

“1. OFICIESE al Ministerio de Salud, para que dentro del término de diez (10) días, contados a partir de la recepción de la respectiva comunicación, informe lo siguiente, aportando los correspondientes soportes:

 

·       Actos administrativos que actualmente regulan la realización del aborto en Colombia, en los términos de las causales señaladas en la Sentencia C-355 de 2006; y

 

·       Decisiones judiciales referentes a los actos administrativos que regulan la práctica del aborto en Colombia.

 

2.    OFICIESE a la Secretaría General del Senado, para que dentro del término de diez (10) días, contados a partir de la recepción de la respectiva comunicación, informe lo siguiente, aportando los correspondientes soportes:

 

·       Proyectos de ley que, desde el once (11) de mayo de 2006 hasta la fecha, se han tramitado en el Congreso de la República en relación con la fijación de límites temporales a la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo.

 

3.    OFÍCIESE a las Facultades de Medicina de las Universidades Santiago de Cali, Javeriana, del Rosario, Nacional, de los Andes, de la Sabana, del Bosque y Militar, a la Federación Colombiana de Obstetricia y Ginecología, a la Academia Nacional de Medicina y al Tribunal de Ética Médica, para que dentro del término de diez (10) días, contados a partir de la recepción de la respectiva comunicación, conceptúen sobre lo siguiente:

 

·        Considera que, desde un punto de vista médico-científico, ¿deben fijarse límites temporales a la práctica del aborto, en las causales previstas en la Sentencia C-355 de 2006, expedida por la Corte Constitucional, las cuales se concretan en: (i) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) Exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y, (iii) El embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas o de incesto.

 

·        En caso afirmativo, ¿cuáles serían los fundamentos para la fijación de tales límites, tomando en cuenta las particularidades de cada causal?”

 

La Corte recibió las siguientes comunicaciones:

 

·       El 1 de febrero de 2017 se recibió un oficio contentivo del “Concepto técnico de la Federación Colombiana de Obstetricia y Ginecología”.[1]

 

·       El 30 de enero de 2017 se recibió un oficio suscrito por el ciudadano Andrés Sarmiento, Decano de la Facultad de Medicina de la Universidad de Los Andes[2].

 

·       El 3 de febrero de 2017 se recibió un oficio suscrito por la ciudadana Therly Farjeth Hernández Murcia, Coordinadora del Grupo de Defensa Legal del Ministerio de salud, acompañado de un CD[3].

 

·       El 6 de febrero de 2017 se recibió oficio suscrito por el ciudadano Juan Guillermo Cataño Cataño, Decano Académico (e) de la Universidad Javeriana.

 

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

 

1. Competencia de la Corte

 

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4º, de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer el asunto de la referencia, pues se trata de una demanda interpuesta contra disposiciones que hacen parte de una ley de la República.

 

2. Cuestión previa: aptitud de la demanda

 

A lo largo de sus intervenciones, varios ciudadanos plantearon que la Corte debía declararse inhibida para proferir un fallo de fondo, ya que el demandante incumplió uno o varios de los requisitos señalados por la jurisprudencia para configurar un cargo por inconstitucionalidad por omisión legislativa relativa; otros, por el contrario, sostuvieron que la demanda era apta y que procedía entrar a realizar un pronunciamiento de fondo sobre el asunto.

 

A efectos de examinar la aptitud de la demanda, la Corte: (i) resumirá los argumentos planteados por el demandante; (ii) reiterará sus pronunciamientos sobre los requisitos que debe cumplir un cargo de inconstitucionalidad por omisión legislativa relativa; y (iii) resolverá el caso concreto.

 

2.1. Los argumentos planteados por el demandante

 

El ciudadano Andrés Eduardo Dewdney Montero demanda la inconstitucionalidad del artículo 122 de la Ley 599 de 2000, por la vulneración del artículo 11 Superior, en consonancia con el artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Lo anterior, debido a la ocurrencia de una supuesta omisión legislativa relativa.

 

Inicia el demandante por recordar que la Corte Constitucional, en Sentencia C-355 de 2006 declaró exequible el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, en el entendido que no se incurre en el delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos: “(i) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y, (iii) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto”.

 

Afirma que, en la actualidad, una lectura del artículo 122 del Código Penal debe comprender lo decidido por la Corte en su Sentencia C-355 de 2006.

 

Argumenta que, en su concepto, el Congreso de la República viene incurriendo en una inconstitucionalidad por omisión legislativa relativa, por cuanto no ha fijado unos límites temporales a las causales de despenalización del aborto, precisadas en la Sentencia C-355 de 2006.

 

Explica que cuando esta Corporación examinó la demanda de inconstitucionalidad, que dio lugar a la expedición de la Sentencia C-355 de 2006, no examinó el tema de la fijación de límites temporales en lo atinente a las tres referidas causales de despenalización, vacío que tampoco ha sido colmado por el legislador.

 

El demandante pasa a explicar por qué razón, a su juicio, el legislador ha incurrido en una omisión legislativa relativa. Para ello, desarrolla cada uno de los cinco (5) requisitos fijados por la Corte Constitucional en la materia:

 

a.     Que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo.

 

Afirma el demandante que la norma acusada es el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, en los términos del condicionamiento fijado en la Sentencia C-355 de 2006.

 

b.    Que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta.

 

El demandante explica que el legislador ha omitido regular un aspecto esencial, para ajustar la norma acusada con el artículo 11 Superior y 4º de la CADH, consistente en fijar un plazo en el cual puede ser practicado un aborto, en los términos de la Sentencia C-355 de 2006. En tal sentido, si bien el demandante acepta que, en determinados supuestos, la vida del que está por nacer deba ceder frente a los derechos de la madre, también lo es que “no por esta sola razón puede existir un vacío legal en cuanto si debe o no existir un tiempo determinado de la gestación para practicar un aborto en los casos en los que no hay sanción penal”.

 

Y más adelante agrega:

 

Es claro que la ponderación de derechos que se hace frente a las causales de procedencia del aborto sin sanción penal, puede o no ser igual en las primeras semanas de gestación a la ponderación que se hace en un tiempo cercano al nacimiento; es decir, que en cada etapa del embarazo puede presentarse una ponderación de derechos diferente y una más dependiendo de la causal que se invoque, esto debe estar definido expresamente por la Ley al momento de ponderar derechos, debiendo establecerse si el interés del Estado en la protección de la vida del que está por nacer se debe incrementar o no en una etapa cercana al nacimiento, esta ausencia de ponderación de derechos hace que la noma demanda sea inconstitucional por omisión legislativa relativa al violar el artículo 11 de la Constitución Política y el numeral 1 del artículo 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, pues se hacía necesario que fuera Ley la que ponderare los derechos constitucionales del nasciturus en las situaciones límite como cuando se solicita el aborto legal en una edad gestacional cercana al nacimiento, que es precisamente lo que se cuestiona en esta demanda, ponderación que debe hacer la Ley pero que en el presente caso, obviamente no pudo hacerlo porque la despenalización de aborto en tres casos especiales se dio vía demanda de inconstitucionalidad del artículo 122 de la Ley 599 de 2000, sin que la ley pudiera expresarse concretamente sobre si debe o no existir un tiempo para la práctica del aborto en los casos despenalizados por la sentencia C-355 de 2006.”

 

c.      Que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente.

 

El demandante explica la inexistencia de una razón suficiente para que el artículo 122 de la Ley 599 de 2000 haya omitido establecer si en Colombia debe o no existir un límite temporal para la práctica del aborto, en el contexto de las causales fijadas por la Corte en Sentencia C-355 de 2006. Como argumento de refuerzo, cita un extracto de la Sentencia T-532 de 2014, en la cual la Corte instó al Congreso de la República para fijar un plazo en la materia.

 

d.    Que la falta de justificación y objetividad genere para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma.

 

El demandante argumenta que la Corte en su Sentencia C-355 de 2006, no debió limitarse a ponderar los derechos del que está por nacer, con aquellos de la madre, a efectos de despenalizar tres supuestos, sino que tal ejercicio debió comprender la fijación de unos plazos.

 

Agrega que le corresponde al legislador entrar a regular el tema de los plazos “de forma puntual y específica”, tomando en cuenta que las ponderaciones deberán tener en consideración el tiempo de gestación. Lo anterior, por cuanto, en su concepto, no son iguales las situaciones en las que se encuentran el nasciturus, en las primeras semanas del embarazo – caso en el cual la ponderación de derechos de éste cede a favor de la madre-, con aquel que se encuentra muy próximo al nacimiento. Esa ponderación de derechos, según el demandante, debe realizarla el legislador, “y nunca podrá quedar al arbitrio del intérprete ni mucho menos puede existir un vacío al respecto”. En otras palabras, debe ser la ley la que defina “la procedencia o no del aborto en edad gestacional cercana al nacimiento”, so pena de violar el derecho a la vida.

 

e.      Que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al legislador.

 

El ciudadano alega que, en los términos de la Sentencia T-532 de 2014, el legislador debe necesariamente establecer unos plazos para recurrir a las causales de despenalización del aborto, señaladas en la Sentencia C-355 de 2006. En tal sentido, reprocha que la Corte Constitucional, en sus Sentencias T-988 de 2007, T-636 de 2011, T-841 de 2011 y T-532 de 2014, haya venido resolviendo el tema, cuando lo cierto es que tal plazo debe ser fijado por el legislador.

 

Con base en las anteriores consideraciones, el demandante le solicita a la Corte:

 

“Se declare que el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, adicionado por la Sentencia C-355 de 2006, es inconstitucional por omisión legislativa relativa, y que como  consecuencia de lo anterior, se ordene al Congreso de la República, que en un tiempo prudencial y perentorio, proceda a legislar con el fin de establecer mediante ley de la República, un período de tiempo en el cual la sola voluntad de la mujer baste para acceder a la IVE o fijar un límite máximo razonable para la utilización de las causales hasta ahora despenalizadas”.

 

2.2. Requisitos que debe cumplir un cargo de inconstitucionalidad por omisión legislativa relativa. Reiteración de jurisprudencia

 

El ciudadano que ejerce la acción pública de inconstitucionalidad contra una norma legal determinada debe señalar con precisión el objeto demandado, el concepto de la violación y la razón por la cual la Corte es competente para conocer del asunto. Estos son los tres elementos desarrollados en el artículo 2° del Decreto 2067 de 1991, que hacen posible una decisión de fondo por parte de este Tribunal Constitucional.

 

Para que realmente exista en la demanda una imputación o un cargo de inconstitucionalidad, es indispensable que los argumentos planteados en la misma permitan efectuar a la Corte Constitucional una verdadera confrontación entre la norma acusada y la disposición constitucional supuestamente vulnerada.

 

El artículo 2° del Decreto mencionado en precedencia, consigna los requisitos que debe contener toda demanda de inconstitucionalidad, uno de los cuales es el contemplado en el numeral tercero de la citada disposición, a saber: el señalamiento de las razones por las cuales las normas constitucionales invocadas se estiman violadas.

 

La Corte Constitucional se ha pronunciado de manera reiterada sobre esta exigencia, en el sentido de advertir que si bien es cierto la acción pública de inconstitucionalidad no está sometida a mayores rigorismos y debe prevalecer la informalidad[4], deben existir requisitos y contenidos mínimos en la demanda que permitan a la Corte Constitucional la realización satisfactoria del examen de constitucionalidad, es decir, el libelo acusatorio debe ser susceptible de generar una verdadera controversia constitucional.

 

Por ello, esta Corporación ha interpretado el alcance de las condiciones materiales que debe cumplir la demanda de inconstitucionalidad y ha sistematizado, sin caer en formalismos técnicos, incompatibles con la naturaleza popular y ciudadana de la acción de inconstitucionalidad, que los cargos formulados por la demandante deben ser claros, ciertos, específicos, pertinentes y suficientes[5]. Esto significa que la acusación debe ser suficientemente comprensible (clara) y recaer verdaderamente sobre el contenido de la disposición acusada (cierta). Además, el actor debe mostrar cómo la disposición vulnera la Carta (especificidad), con argumentos que sean de naturaleza constitucional, y no legales ni doctrinarios ni referidos a situaciones puramente individuales (pertinencia). Finalmente, la acusación debe no solo estar formulada en forma completa, sino que debe ser capaz de suscitar una mínima duda sobre la constitucionalidad de la norma impugnada (suficiencia).

 

Así las cosas, los cargos son claros si permiten comprender el concepto de violación que se pretende alegar. Para que dicha comprensión se presente por parte del juez de constitucionalidad, no solo es forzoso que la argumentación tenga un hilo conductor, sino que quien la lea – en este caso la Corte Constitucional – distinga con facilidad las ideas expuestas y que los razonamientos sean sencillamente comprensibles. 

 

En cuanto a la certeza, los cargos gozarán de ésta siempre y cuando se realicen sobre una proposición jurídica presente en el ordenamiento jurídico, que ataquen la norma acusada y no otra mencionada en la demanda; así entonces, los cargos no pueden inferir consecuencias subjetivas de las disposiciones demandadas, ni extraer de estos efectos que ellas no contemplan objetivamente. En últimas, los cargos serán ciertos si las proposiciones jurídicas acusadas devienen objetivamente del “texto normativo”. Los supuestos, las conjeturas, las presunciones, las sospechas y las creencias del demandante respecto de la norma demandada no podrán constituir un cargo cierto.

 

La especificidad como parámetro de los cargos y razonamientos de la demanda, indica que estos deben mostrar sencillamente una acusación de inconstitucionalidad contra la disposición atacada. Así las cosas, los cargos de inconstitucionalidad deben relacionarse directamente con la norma demandada y no pueden sustentarse en exposiciones “vagas, indeterminadas, indirectas, abstractas y globales” que no permitan directamente realizar un juicio de constitucionalidad. En resumen, este parámetro pretende que el cargo realizado sea efectivamente de inconstitucionalidad y que sus fundamentos sean específicos, determinados, concretos, precisos y particulares en relación a la norma acusada.

 

En igual forma, los cargos deben ser pertinentes. A parte de no ser vagos, abstractos e indeterminados, es necesario que efectivamente tengan una naturaleza constitucional, es decir, que los cargos contrapongan normas de inferior categoría a las normas constitucionales. Por ende, es indispensable que los razonamientos sean del orden constitucional, razón por la cual no podrán ser aceptados cargos basados en argumentos legales o doctrinarios. De igual manera, no aparejan pertinencia aquellos cargos que pretenden sustentar la inconstitucionalidad de la norma acusada basado en ejemplos, acaecimientos particulares, hechos personales, vivencias propias, sucesos y ocurrencias reales o imaginarias, en las que supuestamente se aplicó o será aplicada la norma demandada.

 

       Los cargos deben ser suficientes, esto consiste en que “despierten una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada, de tal manera que inicia realmente un proceso dirigido a desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional”.[6]

 

El tercer elemento que ha evidenciado la Corte en el análisis del artículo 2º del Decreto 2067 de 1991, es la exigencia que se le hace al demandante en el sentido de señalar las razones por las cuales considera que la Corte Constitucional es competente para conocer la demanda. En este punto es necesario tener en cuenta que “la apreciación del cumplimiento de esta condición ha de ser flexible, puesto que “cuando en el libelo demandatorio se advierta la ausencia de ciertas formalidades o su incorrecta aplicación, lo razonable es determinar si esas circunstancias le impiden a la Corte apreciar la cuestión que se le plantea, por cuanto, si tales carencias o errores no desvirtúan 'la esencia de la acción de inconstitucionalidad' o no impiden que la Corte determine con precisión la pretensión del demandante, se impone la admisión de la demanda.[7]

 

Aunado a lo anterior, la Corte ha diferenciado entre las omisiones legislativas relativas y absolutas y su relación con el examen sobre la aptitud de la demanda.

 

Al respecto, esta Corporación ha sostenido que la omisión legislativa relativa tiene lugar cuando el legislador regula una materia, pero no lo hace de manera integral, como quiera que no cobija a todos los destinatarios que deberían quedar incluidos en la regulación o porque deja de regular algún supuesto que, en atención a los contenidos superiores del ordenamiento, tendría que formar parte de la disciplina legal de la materia”.[8]

 

Adicionalmente, para su configuración se requiere que el legislador haya incumplido un deber expresamente impuesto por el Constituyente, pues como lo ha señalado esta Corporación, sin deber no puede haber omisión[9]. Se trata, entonces, de una regulación que deja por fuera “otros supuestos análogos”[10] que debieron haber sido incluidos, a fin de que la misma armonizara con el texto superior; o que dicha condición jurídica, aun habiendo sido incluida, resulta insuficiente o incompleta frente a situaciones que también han debido integrarse a sus presupuestos fácticos.

 

De manera genérica la jurisprudencia ha previsto que la omisión legislativa relativa supone dos condiciones, a saber: “i) El juicio de inexequibilidad requiere la concurrencia de una norma frente a la cual se predique la omisión; y (ii) la misma debe excluir un ingrediente, condición normativa o consecuencia jurídica que a partir de un análisis inicial o de una visión global de su contenido, permita concluir que su consagración normativa resulta esencial e indispensable para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta Fundamental[11].”[12]

 

De igual manera, la Corte ha sistematizado los requisitos de índole normativa que deben concurrir para que se declare la inconstitucionalidad de un precepto en razón de la omisión legislativa relativa. En sentencia    C-185 de 2002 se señaló:

 

“Para efectos de proceder al examen de constitucionalidad de una disposición jurídica, por haber incurrido el Congreso en omisión legislativa relativa, la Corte ha considerado necesario el cumplimiento de ciertas condiciones, a saber: (i) que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad genere para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al legislador. La doctrina de esta Corporación ha definido que sólo es posible entrar a evaluar la ocurrencia de una omisión legislativa relativa, cuando el actor ha dirigido la acusación contra la norma de cuyo texto surge o emerge la omisión alegada. En este sentido, la posibilidad de que el juez constitucional pueda emitir pronunciamiento de fondo, queda supeditada al hecho de que la omisión sea predicable directamente del dispositivo impugnado, y en ningún caso de otro u otros que no hayan sido vinculados al proceso.”

 

Por regla general, cuando se trata de una omisión legislativa relativa, el remedio para la inconstitucionalidad advertida no es la declaratoria de inexequibilidad de la disposición que dejó por fuera de sus efectos jurídicos el elemento que se echa de menos, sino neutralizar dicho efecto contrario a la Constitución mediante la incorporación de un significado ajustado a los mandatos constitucionales. Así, “como en la omisión legislativa relativa hay un acto positivo del legislador que regula una materia específica, la Corte procede a integrar el vacío a partir de la Constitución.”[13]  

 

De otro lado, la Corte ha declarado su incompetencia para conocer acerca de demandas dirigidas en contra de omisiones legislativas absolutas. Para ello se ha sustentado en considerar que “(i) no es metodológicamente posible el examen de constitucionalidad en estos casos por la carencia de norma susceptible de control[14], (ii) es indispensable que la demanda de inconstitucionalidad recaiga sobre un texto real y no simplemente deducido por el actor o implícito, (iii) la declaración de inexequibilidad total o parcial de una disposición legislativa requiere previamente definir si existe una oposición definitiva y verificable entre lo que dispone el precepto acusado y lo que manda la Constitución[15]. Finalmente, la ausencia de regulación de una determinada materia no necesariamente puede ser objeto de reproche constitucional, ya que los silencios del Legislador en determinados casos son expresiones de su voluntad.”[16]

 

2.3. Resolución del caso concreto   

 

El ciudadano Andrés Eduardo Dewdney Montero demanda la inconstitucionalidad del artículo 122 de la Ley 599 de 2000, por la supuesta vulneración del artículo 11 Superior, en consonancia con el artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Lo anterior, debido a la ocurrencia de una supuesta omisión legislativa relativa.

 

Varios intervinientes consideran que el demandante no logró estructurar un verdadero cargo de inconstitucionalidad por omisión legislativa relativa, por cuanto incumplió uno o varios de los cinco (5) requisitos que la Corte, de forma constante, ha señalado en la materia.  

 

De igual manera, algunos intervinientes sostienen que la demanda resulta no ser del todo clara, por cuanto el ciudadano, a su juicio, confunde dos supuestos fácticos diferentes: (i) la ausencia de la fijación de unos límites temporales en el texto de la Sentencia C-355 de 2006, en lo atinente a las tres (3) causales de despenalización del aborto; y (ii) la existencia de una inconstitucionalidad por omisión legislativa relativa.

 

Otro grupo de ciudadanos, al igual que la Vista Fiscal, coinciden en afirmar que el demandante cumplió con los requisitos fijados por esta Corporación en materia de cargos de inconstitucionalidad por omisión legislativa relativa.

 

La Corte se inhibirá de emitir un pronunciamiento de fondo por ineptitud sustantiva de la demanda, en cuanto el ciudadano incumplió el requisito de certeza, ya que el problema jurídico planteado no surge del texto de la disposición acusada, que es una norma de carácter penal, sino del sentido de un fallo de constitucionalidad.

 

El cargo por omisión legislativa relativa, que pretende plantear el actor, se edifica a partir de lo dispuesto en la Sentencia C-355 de 2006, en relación con las tres hipótesis que se exceptúan de la sanción penal en caso del delito de aborto, pero no parte de la norma penal demandada.

 

Le asiste la razón a diversos intervinientes, quienes plantearon que el demandante confunde el contenido del artículo 122 del Código Penal, con el texto de la Sentencia C-355 de 2006. A partir de tal equivocación, el ciudadano intentó construir un cargo de inconstitucionalidad por omisión legislativa relativa, cuando lo cierto es que, en el fondo, antes que atacar la validez de una norma legal, cuestiona el sentido de un fallo de control de constitucionalidad abstracto.

 

En este orden de ideas, la Corte se declarará inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo, en relación con el cargo formulado contra el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, por ineptitud sustantiva de la demanda.

 

5.Síntesis   

 

1.    La demanda ciudadana. El ciudadano Andrés Eduardo Dewdney Montero demandó la inconstitucionalidad del artículo 122 de la Ley 599 de 2000, por la supuesta vulneración del artículo 11 Superior, en consonancia con el artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Lo anterior, debido a la ocurrencia de una supuesta omisión legislativa relativa, consistente en que la referida norma legal no fija unos plazos encaminados a limitar la procedencia de la práctica de un aborto en función de la etapa en que se encuentre la gestante, en especial, durante el último trimestre, es decir, cuando el feto es viable extrauterinamente.

 

2.    Ineptitud sustancial de la demanda. A lo largo de sus intervenciones, varios ciudadanos plantearon que la Corte debía declararse inhibida para proferir un fallo de fondo, ya que el demandante incumplió uno o varios de los requisitos señalados por la jurisprudencia para configurar un cargo por inconstitucionalidad por omisión legislativa relativa; otros, por el contrario, sostuvieron que la demanda era apta y que procedía entrar a realizar un pronunciamiento de fondo sobre el asunto. Por el contrario, otro grupo de intervinientes, al igual que el Ministerio Público, coincidieron en afirmar que el demandante cumplió con todos y cada uno de los requisitos fijados por la Corte Constitucional en materia de cargos de inconstitucionalidad por omisión legislativa relativa, sin que aquello significara compartir las conclusiones a las que arribaba el demandante.

 

3.    Decisión de la Corte. La Corte se inhibió de emitir un pronunciamiento de fondo por ineptitud sustantiva de la demanda, en cuanto el ciudadano incumplió el requisito de certeza, ya que el problema jurídico planteado no surge del texto de la disposición legal acusada, sino del sentido de la Sentencia C-355 de 2006. De tal suerte que el demandante realmente cuestiona la validez de un fallo emitido en sede de control abstracto de constitucionalidad, antes que el contenido de una norma de rango legal.

 

3. III.    DECISION

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE

 

 

INHIBIRSE de emitir un pronunciamiento de fondo en relación con el cargo formulado contra el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, por ineptitud sustantiva de la demanda

 

Notifíquese, comuníquese, publíquese, cúmplase y archívese el expediente.

 

 

 

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Presidente

 

 

 

CARLOS BERNAL PULIDO

Magistrado

 

 

 

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

 

 

 

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

 

 

 

IVÁN ESCRUCERÍA MAYOLO

Magistrado (e)

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHELESINGER

Magistrada

Con salvamento de voto

 

 

 

ALBERTO ROJAS RIOS

Magistrado

 

 

 

JOSÉ ANTONIO CEPEDA AMARIS

Magistrado (e)

 

 

 

ROCÍO LOIZA MILÁN

Secretaria General (E)

 


 

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

A LA SENTENCIA C-341/17

 

 

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA NORMA QUE TIPIFICA EL ABORTO-Cumplimiento de requisitos para que se configurara un cargo por omisión legislativa relativa (Salvamento de voto)

INHIBICION EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA NORMA QUE TIPIFICA EL ABORTO-Se deja en evidencia la actual desprotección de los derechos a la vida de los niños y niñas viables extrauterinamente (Salvamento de voto)

DECLARATORIA DE OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Está precedida de requisitos definidos, que corresponden a la necesidad de preservar el principio democrático, el cual sustenta la libertad de configuración normativa de que es titular el legislador (Salvamento de voto)

ABORTO-Derecho comparado (Salvamento de voto)

DERECHO A LA VIDA DEL NO NACIDO-Cambio de condiciones históricas y sociológicas (Salvamento de voto)

 

 

Referencia: Expediente D-11719

 

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 122 de la Ley 599 de 2000

 

Magistrado Ponente:

ALBERTO ROJAS RÍOS

 

 

Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la mayoría, me permito manifestar que no comparto la decisión adoptada por la Sala Plena de proferir un fallo inhibitorio por ineptitud de la demanda.

 

Lo anterior, por cuanto analizado el contenido de la demanda, esta sí cumplía con los requisitos establecidos por la jurisprudencia para que se configurara un cargo por omisión legislativa relativa, pues la norma demandada, a partir de la Sentencia C-355 de 2006, efectivamente no consagra un término específico en el cual las mujeres puedan interrumpir voluntariamente su embarazo en los tres casos establecidos previamente por esta Corporación, desconociendo flagrantemente que el Estado colombiano, no sólo tiene la obligación de proteger y garantizar los derechos sexuales y reproductivos femeninos, sino que también debe proteger la vida del nasciturus viable extrauterinamente, tal como lo ha definido la legislación extranjera y la jurisprudencia internacional.

 

1.  Omisión legislativa relativa

 

Esta Corporación, en numerosas providencias, entre ellas la Sentencia C-185 de 2002, ha aceptado que el Legislador puede vulnerar garantías constitucionales por vía de omisión legislativa, en razón a la falta de regulación normativa en torno a materias constitucionales sobre las cuales el Congreso tiene asignada una específica y concreta obligación de hacer. Por ello, el silencio del legislador puede ser objeto de control jurisdiccional por la vía de la acción pública de inconstitucionalidad cuando la omisión es relativa.

 

La omisión legislativa relativa tiene lugar cuando el legislador “al regular o construir una institución omite una condición o un ingrediente que, de acuerdo con la Constitución, sería exigencia esencial para armonizar con ella”, como se recuerda en la Sentencia C-543 de 1996.

 

La jurisprudencia constitucional resalta, entre otras, en la Sentencia C-351 de 2013, que la declaratoria de omisión legislativa relativa está precedida de requisitos definidos, que responden a la necesidad de preservar el principio democrático, el cual sustenta la libertad de configuración normativa de que es titular el legislador.

 

En este sentido, se han sistematizado los requisitos que deben concurrir para que se declare la inconstitucionalidad de un precepto en razón de la omisión legislativa relativa.  Así, es necesario que, “(i) que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad genere para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al legislador”

 

La demanda impuesta por el señor Andrés Eduardo Dewdney sí contiene un cargo por omisión legislativa relativa que es claro, cierto, específico y suficiente.

 

En primer lugar, existe un contenido normativo del cual se predica la omisión, y es el artículo 122 de la Ley 599 de 2000 –Código Penal-, el cual necesariamente debe ser leído de conformidad con el condicionamiento de la Sentencia C-355 de 2006. En segundo lugar, analizada la referida disposición, es claro que la misma omite incluir un ingrediente que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para hacerla acorde con sus postulados. Específicamente, resulta absolutamente necesario condicionar la norma, estableciendo un tiempo límite para la práctica del procedimiento de interrupción voluntaria del embarazo, IVE, para proteger la vida del nasciturus viable extrauterinamente. En tercer lugar, no resulta justificable ni razonable la exclusión del ingrediente mencionado en la norma, pues sin él se desprotege innecesariamente la vida de un ser humano que no depende ni ontológica ni ambientalmente de su madre, por su condición de viabilidad extrauterina.  Y, por último, la omisión es el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al legislador, sobre el cual la misma Corte Constitucional había exhortado al Congreso a legislar.

 

Por lo anterior, dado que la demanda sí cumplía con los requisitos establecidos por la jurisprudencia para que se configurara un cargo por omisión legislativa relativa, la Corte ha debido a entrar a estudiar de fondo el asunto puesto a su consideración.

 

Esta postura fue compartida por la Procuraduría General de la Nación que solicitó a la Corte declarar condicionalmente exequible el artículo 122 del Código Penal bajo el entendido de que la práctica del aborto “(…) únicamente puede realizarse antes de que sea posible la viabilidad extrauterina del nasciturus.”

 

Así mismo, la Vista Fiscal coincide con la suscrita en que en el presente proceso correspondía determinar los alcances constitucionales de la disposición acusada, de cara a la modulación y nueva interpretación constitucional que en el momento existe, después de proferida la Sentencia C-355 de 2006.

 

La Procuraduría indicó que el legislador, al establecer excepciones al deber jurídico de proteger la vida en gestación, olvidó considerar qué ocurre cuando la alegada tensión entre el bien jurídico de la vida del nasciturus y los derechos fundamentales de las mujeres desaparece y en consecuencia, ya no es necesario sacrificar la vida del que está por nacer. La anterior situación se presenta cuando el embarazo se encuentra tan avanzado que su terminación no daría lugar, en sí mismo, a la muerte del feto, sino que éste estaría en capacidad de sobrevivir por fuera del útero.

 

Finaliza afirmando que cuando el feto sobrevive a su expulsión del útero materno o tiene la posibilidad de hacerlo, es claro que ya no existe una razón constitucional que justifique la desprotección de su vida, puesto que en este momento surge la obligación de amparar la vida del no nacido. 

 

El proyecto de fallo correspondiente a la sentencia de la cual disiento, presentado a la Sala Plena y no aceptado por ella, hacía hincapié en que pasados diez años de proferida la sentencia C-355 de 2006, los estándares constitucionales e internacionales del derecho a la vida y los derechos sexuales y reproductivos de la mujer, en el contexto de la práctica del aborto, han evolucionado, y con ellos, también debe transformarse el ordenamiento jurídico colombiano. Como ejemplo de lo anterior, se mencionaba que a diferencia de lo que ocurría en 2006, hoy existe una interpretación autorizada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el artículo 4 del Pacto de San José de Costa Rica, en la cual, si bien no se otorga protección absoluta al embrión, se establece que el Estado lo debe proteger según su desarrollo, de forma gradual e incremental:

 

“… el embrión no puede ser entendido como persona para efectos del artículo 4.1. de la Convención Americana. Asimismo, luego de un análisis de las bases científicas disponibles, la Corte concluyó que la “concepción” en el sentido del artículo 4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrión se implantaba en el útero, razón por la cual antes de este evento no habría lugar a la aplicación del artículo 4 de la Convención. Además, es posible concluir de las palabras “en general” que la protección no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general”[17]

 

Teniendo en cuenta lo dicho por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, esta misma Corporación en distintos fallos ha reconocido dos aspectos importantes: en primer lugar, la necesidad de regular el tiempo en el cual se deberán tramitar las solicitudes de IVE, y los parámetros que se deben tener en cuenta para practicar el aborto, dependiendo el tiempo de gestación.

 

Sobre el aspecto de la omisión legislativa relativa, en el proyecto de fallo correspondiente a la sentencia de la que me aparto, se mencionó la Sentencia T-532 de 2014[18] en la que se reconoció que en la legislación actual hay grandes vacíos con respecto a la regulación de la interrupción voluntaria del embarazo para los tres casos permitidos de acuerdo a la jurisprudencia constitucional.

 

La sentencia citada sostiene que hay una ausencia de norma legal o reglamentaria que disponga un límite máximo para la práctica del aborto, por lo que debe recurrirse a que sean los médicos quienes decidan si pueden o no practicar el procedimiento de interrupción voluntaria del embarazo, con fundamento precisamente en criterios médicos, como puede ser el relacionado con lo avanzado del estado de embarazo y la posibilidad de que ya no se esté frente a un feto por completo dependiente de la mujer gestante.

 

De lo anterior, resulta forzoso concluir que en efecto es necesario regular el término de la práctica del procedimiento de IVE, porque en materia médica se han planteado serios cuestionamientos frente al desarrollo de dicho procedimiento en etapas avanzadas de gestación, precisamente porque médicamente se ha considerado que en este momento del embarazo ya no se esté hablando de un feto dependiente ambientalmente de la mujer gestante, sino de un ser humano capaz de tener vida extrauterina independiente.

 

Por las razones anteriormente esbozadas, se decidió en el considerando octavo de la providencia T-532 de 2014, instar al Congreso de la República a regular dos aspectos relevantes en el tema, siendo uno de ellos establecer un término máximo para solicitar la interrupción voluntaria del embarazo:

 

Octavo.- INSTAR al Congreso de la República para que expida la regulación referente a: (i) el establecimiento de un término máximo para el trámite de estudio y aprobación de las solicitudes de interrupción voluntaria del embarazo que se formulen ante las empresas promotoras de servicios de salud, y (ii) la definición de si hay lugar a prever la existencia de una limitación temporal para la práctica de este tipo de procedimientos”. (Subrayado fuera de texto)

 

Por lo anterior, es notorio que la Corte Constitucional previamente había reconocido que, en protección a la salud de la mujer gestante, el legislador tiene la obligación de regular aspectos como el término máximo en el cual se puede realizar la IVE en los tres casos jurisprudencialmente aceptados, por lo que no se entiende cómo este fallo desconoce abruptamente las propias consideraciones previas en la materia, y especialmente, contraría lo dicho por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, según la cual, si bien no se protege de igual forma al embrión desde la fecundación, a medida que se da su desarrollo en el vientre materno se debe ponderar, entre otras cosas, la viabilidad extrauterina del mismo.

 

Ahora bien, el fallo del cual disiento planteó que la Corte Constitucional debía declararse inhibida para proferir un fallo de fondo, porque en su sentir, el demandante incumplió los requisitos señalados por la jurisprudencia para que se configure un cargo de inconstitucionalidad por omisión legislativa relativa. Aún si esto fuera cierto, la Corporación pudo haber exhortado al legislador para que regulara el término máximo para practicar el procedimiento de IVE.

 

En la Sentencia C- 543 de 1996 se recuerda que en los casos en los cuales la Corte deba declararse inhibida para pronunciarse respecto de la demanda de inconstitucionalidad por omisión, quizás uno de los mecanismos idóneos que permitirían excitar la actividad legislativa, sin que ello signifique una intromisión en las esferas del órgano legislativo, es el denominado por la Corte 'exhorto constitucional'.

 

Esta figura, aplicable a los casos de omisión legislativa absoluta, consiste en un requerimiento al legislador, con o sin señalamiento de plazo, para que produzca las normas cuya expedición aparece como obligada a la luz de la Constitución, como una expresión de la colaboración para la realización de los fines del Estado, en particular para la garantía de la efectividad de los derechos de las personas.

 

Por ende, no resulta extraño que la Corte Constitucional pueda exhortar al Congreso para que adecue el orden legal a la Constitución en materia de derechos constitucionales, debido a que advierte que el legislador ha omitido una regulación que debe expedir de acuerdo con la Constitución, pero concluye que la solución de dicha omisión, en razón de la naturaleza de la misma, se encuentra por fuera del ámbito de la competencia del juez constitucional, razón por la cual sólo cabe un llamado al legislador, para que en ejercicio de su potestad de configuración, proceda a hacer efectivos los mandatos constitucionales.

 

Lo anterior pudo haber sucedido en el presente fallo si en efecto el mismo no hubiera cumplido con los requisitos que ha planteado esta Corporación para que se configurara una omisión relativa. En este orden, mal hizo esta Corte en no pronunciarse de fondo frente a la demanda en comento, sin importar que se configurara o no la omisión legislativa relativa, aunque de conformidad con lo previamente esbozado, a juicio de la suscrita, sí se configuraba en la acción de inconstitucionalidad bajo estudio.

 

2.                Análisis de derecho comparado

 

En un ejercicio de derecho comparado, en el proyecto de fallo inicial se ponían de presente los datos más relevantes sobre el aborto en otras legislaciones del mundo, y se refería a los datos presentados por “The World´s Abortion Laws Map 2017” del Center for Reproductive Rights, según el cual, cerca de 52 Estados permiten libremente este procedimiento hasta las 12 o 14 semanas de gestación. Es decir, en la mayoría de países del mundo se ha establecido un tiempo máximo de permisión del IVE.

 

Para mencionar algunos de estos Estados, al estudiarse las tres tendencias relativas a la regulación de la interrupción voluntaria del embarazo en la última década, se enuncia el caso de España, país que en 2010 aprobó un periodo de libertad de la mujer para decidir sobre la continuación de su embrazado, siendo éste hasta la semana catorce de gestación, sin mayor exigencia que la recepción de información por parte de la mujer gestante sobre ayudas públicas de la maternidad y un tiempo de reflexión de tres días. Consecuencialmente, España estableció que a partir de las 22 semanas de gestación, sólo se permite la realización de este procedimiento, en casos excepcionales, en los cuales sea evidente la inviabilidad del feto o la detección de una enfermedad extremadamente grave e incurable[19].

 

Francia es otro Estado en el cual el término para que la mujer decida libremente practicarse un aborto está establecido hasta las 14 semanas de gestación, sin necesidad de consentimiento paterno. No obstante, para abortar pasado dicho periodo de tiempo, únicamente será posible en casos de un riesgo grave para la vida de la madre o el feto, diagnóstico que debe ser aprobado por tres médicos.

 

Portugal[20] tiene un término de decisión libre de la mujer para practicarse un aborto hasta las 10 semanas de gestación, y posteriormente a dicho lapso temporal, se permite el aborto hasta la vigésimo cuarta semana si está en peligro la vida o salud de la madre y en casos de malformación del feto o violación. Además, en dicho ordenamiento jurídico no se establece límite temporal en casos de no viabilidad del feto o si el aborto es el único método para preservar la vida o salud de la madre de un riesgo grave e irreversible.

 

Así mismo, Estados Unidos, en el año 2013, aprobó la ley denominada “Partial-Birth Abortion Ban Act”, en la cual se prohibió en todos los casos una de las técnicas empleadas para acabar con la vida del feto, cuando cuenta con más de 24 semanas de embarazo, y se hace mención de que, en distintos estados del país, se restringió la posibilidad de interrumpir el embarazo después de la semana número veinte de gestación.

 

Posteriormente, en el mismo proyecto inicial de fallo, se hace alusión a la legislación alemana, en la cual se permite la decisión libre de abortar en las primeras doce semanas de gestación, siempre y cuando, la mujer reciba asesoría en los tres días previos al procedimiento, y sólo se permite la realización del aborto hasta la semana 22, si (i) existe un grave peligro para la vida o salud de la mujer o (ii) si el embarazo fue producto de una violación, también debiendo recibirse asesoría por parte de la mujer.

 

Igualmente, se menciona en el proyecto inicial de fallo que estados como Nepal, Suiza, Sudáfrica, algunos estados de Australia y México, entre otros, flexibilizaron sus ordenamientos jurídicos para aprobar un tiempo que varía entre diez (10) y catorce (14) semanas de gestación para que la mujer pueda abortar únicamente bastando su voluntad.

 

Reafirmando lo anteriormente dicho, el proyecto de fallo de la sentencia sobre el cual expreso mi discrepancia trajo a colación sentencias internacionales que han abordado la ponderación entre los derechos sexuales y reproductivos de la mujer y la protección de la vida del no nacido. Esta jurisprudencia si bien se cataloga como mero parámetro interpretativo, es fuente de derecho que debió ser tenida en cuenta por esta Corporación, con el fin de hacer una verdadera ponderación de derechos entre el no nacido y la mujer gestante. En efecto, es claro que, al no regularse el término en el cual la mujer colombiana puede practicarse el aborto en los tres casos establecidos por la jurisprudencia constitucional, no se otorga el nivel de protección requerido al nasciturus, desconociéndose que el derecho a la vida es inviolable. Ello además si se tiene en cuenta que un feto a ciertas semanas de gestación, de acuerdo al avance de la medicina y la ciencia, tiene viabilidad extrauterina, es decir, se está presencia de una persona distinta a la madre.

 

En el proyecto inicial de la sentencia objeto de este salvamento, se refieren varios fallos de tribunales foráneos, entre ellos el conocido caso resuelto por la Corte Suprema de Estados Unidos Roe vs Wade y Planned vs Casey. Allí se determinó que “transcurrido el periodo de viabilidad del embarazo, el interés del Estado en la protección de la vida del que está por nacer se incrementa sustancialmente y se tornaría desproporcionado admitir el aborto, salvo si fuere necesario para salvaguardar la vida de la mujer”. Lo anterior, por cuanto la Corte determinó que “ninguno de los dos intereses puede ser desconocido, y será cada etapa del embarazo la que determina la especial importancia que adquiere uno u otro. En el primer trimestre primará la elección de la mujer y el concepto de su médico tratante”

 

Igualmente, se mencionaba en el proyecto inicial de fallo la decisión adoptada por el Tribunal Constitucional alemán en 1975 sobre el contenido de la sección 218A de la Legislación federal relativa a la despenalización del aborto, en la cual sostuvo que el Estado tiene la obligación de proteger al no nacido, implementado distintos mecanismos, pues el nasciturus tiene un derecho constitucional a la vida que debe ser garantizado.

 

Así mismo, se tuvo en cuenta lo dicho por el Tribunal Constitucional de España, que en sentencia del 11 de abril de 1985, estableció que “los derechos del feto no pueden prevalecer incondicionalmente sobre los derechos la mujer, y tampoco pueden los derechos de ella tener la primacía absoluta sobre la vida “del que va a nacer””.

 

3.            Concepto de la Federación Colombiana de Obstetricia y Ginecológica-FECOLSOG

 

Ahora bien, el desconocimiento de la necesidad de fijación de un término para la realización del aborto, en aras de garantizar el derecho a la vida del nasciturus, no sólo se hizo obviando los parámetros establecidos en la legislación y la jurisprudencia dictados a nivel internacional, sino también, no dando relevancia alguna a las pruebas pedidas por esta Corporación en el presente caso. Una de ellas fue el concepto de la Federación Colombiana de Obstetricia y Ginecológica-FECOLSOG-, y la Universidad de los Andes. Allí se señaló:

 

“-Es deseable que la IVE se realice durante el primer trimestre de gestación, dado que durante las siguientes etapas los índices de mortalidad de la madre se incrementan notablemente.

-En el mundo, la mayoría de abortos se realizan en el primer trimestre de embarazo; el 10-15% se practican durante el segundo, y sólo un 2% en el último. (…)

-La viabilidad extrauterina es un concepto cambiante, que depende del progreso médico y tecnológico, estando actualmente en veintidós (22) semanas de gestación o 500 gramos de peso fetal. (…)

-Se debería limitar la práctica de la IVE tardía, es decir, pasadas las veintidós (22) semanas de embarazo. (Negrilla fuera del texto original)

 

Con todo lo anteriormente expuesto, es claro que los elementos probatorios allegados al proceso, también dan cuenta de la necesidad de establecer un límite para la práctica del aborto.

 

4.            Cambio en las condiciones históricas y sociológicas respecto al derecho a la vida del no nacido

 

De otro lado, la Sentencia de la cual me aparto, amparada en una inexistente ineptitud sustancial de la demanda, tampoco aprovechó la oportunidad dada para demostrar que han cambiado, en el contexto nacional e internacional, las concepciones sociológicas respecto de la forma de entender y aplicar los valores, principios y reglas contenidos en diversas constituciones de varios países, involucrados en el respeto a la vida del no nacido desde que el mismo tiene viabilidad extrauterina. Así, ciertamente puede hablarse de un consenso social no mínimo sino máximo, respecto de la nueva lectura del derecho constitucional comparado en este punto, y por tanto, era necesario establecer un término máximo de permisión en la práctica del aborto.

 

Ante esta nueva realidad histórica, la Sentencia tendría que haber admitido la aptitud de la demanda y también tendría que haber aceptado la premisa según la cual la vida humana se concibe como un derecho subjetivo fundamental que debe ser efectivamente protegido desde el momento en que es probada la viabilidad extrauterina del feto como un bien jurídico tan constitucionalmente relevante que en ciertas circunstancias no puede ser oponible al derecho de la mujer a abortar.

 

5.    Aclaración sobre el precedente jurisprudencial

 

Cabe señalar también que me opongo enérgicamente a las consideraciones vertidas en la Sentencia C-355 de 2006, por cuanto en ella se afirma que la vida humana en formación es un “bien constitucionalmente relevante” que se diferencia del derecho subjetivo fundamental a la vida, diferenciación ésta que le permitió a la Corte concluir que el nasciturus no es, desde el momento mismo de la concepción titular de este derecho fundamental.

 

Los argumentos que utiliza esta Sentencia son en extremo ambiguos. Consisten en reducir la vida humana, o por lo menos la vida humana del nasciturus, a la categoría de valor o bien abstracto, despojándola de su verdadera naturaleza: la de constituir para el ser humano viviente su mismo ser. Así pues, si la vida ya no es para el viviente su mismo ser, el titular de la misma, en este caso el nasciturus, queda reducido al mundo de las cosas, y por lo tanto, su protección constitucional se ve reducida frente a la de los demás sujetos titulares de cualquier otro derecho, considerados, éstos sí, como seres humanos vivientes. 

 

De esta manera, la diferenciación entre las nociones de persona humana y vida humana tiene como principal objetivo dar una pretendida fundamentación teórica a la desprotección jurídica de la vida del no nacido, y a la supuesta prevalencia de los derechos en cabeza de terceros. En efecto, la vida del nasciturus entendida sólo como un “bien” o “cosa” y no como un verdadero derecho puede entonces ser objeto de disposición por parte de otros: justamente por aquellos cuyos derechos entran en conflicto con tal vida humana.  

 

Lo más grave de esta diferenciación entre la vida como bien y la vida como derecho es que puede ser extendida no sólo a los casos de la vida humana naciente, sino a otros supuestos de hecho, como por ejemplo el de la vida al término del ciclo vital, lo cual permite que los intereses de los más fuertes se impongan sobre los más débiles. 

 

Así pues, considero constitucionalmente inaceptable la distinción planteada en la Sentencia C-355 de 2006, según la cual la vida del ser humano no nacido es tan sólo un “bien jurídico”, al paso que la vida de las personas capaces de vida independiente sí constituye un derecho subjetivo fundamental.

 

A juicio de la suscrita, debe hacerse énfasis en el hecho de que el individuo humano es viviente, y que la vida es de suyo un proceso, un irse manifestando en el tiempo, un continuo desarrollo. Siendo la vida humana un único proceso, y no una sucesión de vidas de distinta entidad, hay que concluir que la humanidad que se predica de la vida en general debe predicarse también de todas las etapas y estados del proceso vital. En este sentido, la apariencia, el grado de desarrollo, el grado de sensibilidad y demás características de una etapa específica de la vida humana, son tan humanos como las características que el individuo humano adquiere en las etapas antecedentes y subsiguientes del proceso vital.

 

Tal como se expuso en el Salvamento de Voto a la citada Sentencia C-355 de 2006 “…la vida en sus fases iniciales no es tan sólo un bien jurídico, o simplemente un interés objeto de protección jurídica, como lo consideró la decisión mayoritaria que adoptó la Corte.  La vida sólo existe y se manifiesta en cabeza de un ser vivo, y cuando se trata de la vida humana, este ser vivo es un sujeto al que llamamos ser humano o persona. En cuanto la vida para el viviente es su mismo ser, la vida del ser humano, desde que ella aparece con la concepción o fertilización, hasta la muerte biológica, constituye, más que un bien jurídico, un verdadero derecho sujetivo de carácter fundamental, por cuanto, conforme al artículo 14, toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica, esto es, al reconocimiento de su aptitud para ser titular de derechos, entre ellos el primero y principal: la vida”.

 

Conclusión

 

Por todo lo expuesto, salvo mi voto al considerar que la demanda interpuesta por el ciudadano Andrés Eduardo Dewdney Montero, además de cumplir con los requisitos establecidos por la jurisprudencia para que se configurara un cargo por omisión legislativa relativa, de lo que se desprende que la Corte ha debido a entrar a estudiar de fondo el asunto puesto a su consideración, deja en evidencia la actual desprotección de los derechos a la vida de los niños y niñas viables extrauterinamente, vacío que incluso había sido advertido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-532 de 2014, en la cual se exhortó al Congreso para establecer un término máximo para solicitar la interrupción voluntaria del embarazo. De igual manera, desconoce las obligaciones internacionales del Estado Colombiano que obligan a los Estado a proteger de forma gradual e incremental la vida en la etapa prenatal.

 

Con mi acostumbrado y profundo respeto,

 

Fecha ut supra

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 



[1] Visible a folios 236 a 240 del cuaderno principal.

[2] Visible a folios 259 y 260 del cuaderno principal.

[3] Visible a folios 265 y 266 del cuaderno principal.

[4] Corte Constitucional, Auto del 29 de julio de 1997, expediente D-1718.

[5] Ver, entre otras, las sentencias C-1052 de 2001 y C-1256 de 2001.

[6] Respecto de los requisitos mínimos que deben tener los cargos véase las siguientes Sentencias de esta Corporación: C- 918 de 2002, C- 150, C- 332 y C- 569, estas últimas de 2003

[7] Corte Constitucional, Auto 024 de 1998.

[8] Corte Constitucional, Sentencia C-891A de 2006.

[9] Corte Constitucional, Sentencia C-543 de 1996

[10] Ibíd.

[11] Véase, sentencias C-543 de 1996, C-427 de 2000, C-1549 de 2000, C-185 de 2002, C-311 de 2003 y C-875 de 2005.

[12] Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-423/06.

[13] Cfr. Sentencia C-1064 de 2001.

[14] En la sentencia C-543 de 1996 sostuvo este Tribunal: “Lo que se pretende mediante la acción de inconstitucionalidad es evaluar si el legislador al actuar ha vulnerado o no los distintos cánones que conforman la Constitución. Por esta razón hay que excluir de esta forma de control el que se dirige a evaluar las omisiones legislativas absolutas: si no hay actuación no hay acto que comparar con las normas superiores; si no hay actuación, no hay acto que pueda ser sujeto de control. La Corte carece de competencia para conocer de demandas de inconstitucionalidad por omisión legislativa absoluta”.

[15] Sentencia C-504 de 1995. En el mismo sentido sostuvo en la sentencia C-146 de 1998: “(…) son inconstitucionales por omisión aquellas normas legales que por no comprender todo el universo de las hipótesis de hecho idénticas a la regulada, resultan ser contrarias al principio de igualdad. Pero la omisión legislativa pura o total, no es objeto del debate en el proceso de inexequibilidad, puesto que este consiste, esencialmente, en un juicio de comparación entre dos normas de distinto rango para derivar su conformidad o discrepancia. Luego el vacío legislativo absoluto no puede ser enjuiciado en razón de la carencia de objeto en uno de uno de los extremos de comparación.”

[16] Sentencia C-038/06, fundamento jurídico 6. Critério reiterado en sentencia C-831 de 2007

[17] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Artavia Murillo y otros (Fertilización in vitro) Vs. Costa Rica. Serie C No. 257. Decisión del 28 de noviembre de 2012.

[18] M.P Luis Guillermo Guerrero Pérez

[19] Los términos mencionados se encuentran establecidos en la Ley Orgánica 2/2010, artículos 14 y 15.

[20] Informe comparativo de Derecho a Vivir sobre la legislación europea del aborto y el anteproyecyo elaborado por el Gobierno Español.

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