Sentencia T-426/17

 

 

ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER DERECHOS DE ENFERMO DE SIDA-Procedencia por ser sujetos de especial protección constitucional

 

En esta oportunidad el accionante fue diagnosticado con VIH en el año 2014, sin que a la fecha haya sido calificada su pérdida de capacidad laboral. Así las cosas, a pesar de la existencia de otros mecanismos judiciales para exponer sus pretensiones, al tratarse de un sujeto de especial protección la presente acción de tutela se convierte en la vía más rápida y eficaz para la protección de sus derechos fundamentales.

PROTECCION CONSTITUCIONAL ESPECIAL DE PERSONAS PORTADORAS DE VIH/SIDA-Reiteración de jurisprudencia

 

La Corte Constitucional se ha pronunciado en abundante jurisprudencia sobre la protección de las garantías constitucionales de quienes padecen VIH. Al respecto y teniendo en cuenta las características específicas de esta enfermedad y sus nefastas consecuencias, esta Corporación ha señalado “(i) que el portador de VIH requiere una atención reforzada por parte del Estado, (ii) que no solo tiene los mismos derechos de las demás personas, sino que las autoridades están en la obligación de ofrecerle una protección especial con el propósito de defender su dignidad y evitar que sean objeto de discriminación, y (iii) que su situación particular representa unas condiciones de debilidad manifiesta que lo hacen merecedor de una protección constitucional reforzada. Por lo anterior, la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido el especial tratamiento que se debe tener con estas personas, en ámbitos como la salud, el trabajo y la seguridad social, entre otros”.

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE ENFERMO DE VIH/SIDA-Protección especial

 

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONA PORTADORA DE VIH/SIDA-Finalidad de la Ley 361/97

 

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONA EN SITUACION DE DISCAPACIDAD EN EL DERECHO INTERNACIONAL

 

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE ENFERMO DE VIH/SIDA-No es absoluta

 

Para garantizar dicha estabilidad, el empleador debe, para dar por terminado la relación laboral, (i) demostrar una causal objetiva y (ii) obtener del Ministerio de Trabajo la autorización de la desvinculación laboral del trabajador. En todo caso, debe resaltarse que esta protección no opera por el solo hecho de ser portador del virus, ni se hace absoluta o perpetua ni impone al empleador cargas exorbitantes. Para que exista vulneración de los derechos de los trabajadores en condición de debilidad manifiesta por ser portador de VIH es preciso que exista conexidad entre dicha condición y la desvinculación laboral.

DERECHO A LA INTIMIDAD-Trabajador no está obligado a comunicarle al empleador que padece VIH/SIDA

El derecho a la intimidad de las personas que padecen VIH se ha protegido legal y jurisprudencialmente, razón por la que el trabajador que sea portador del Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) no está obligado a notificar este hecho a su empleador ni al inicio de la relación laboral ni durante el transcurso o ejecución de sus labores y en caso de hacerlo, tal situación no faculta al empleador a dar por terminado el vínculo laboral. Esta protección, se ha extendido a aquellas personas en condición de debilidad manifiesta como consecuencia de algunas enfermedades que puedan afectar el desarrollo normal de sus actividades laborales o sean incompatibles con los cargos a desempeñar.

 

DERECHO A LA INTIMIDAD-Trabajador no está obligado a entregar información a empleador sobre presencia de enfermedades o condiciones de discapacidad

 

OBLIGACION RELATIVA DE ENTREGAR INFORMACION AL EMPLEADOR SOBRE PRESENCIA DE ENFERMEDADES O CONDICIONES DE DISCAPACIDAD-Reglas jurisprudenciales

 

(i) La solicitud de información sobre ciertas enfermedades o condiciones de discapacidad, constituye una práctica ilegitima que vulnera, entre otros, los derechos a la no discriminación y a la intimidad. (ii) No constituye justa causa de despido el no haber suministrado información al empleador sobre la presencia de enfermedades y condiciones de discapacidad. El despido solo será justificado si se ha demostrado que la enfermedad y/o condición de discapacidad sobre la cual se ocultó información resulta incompatible con el cargo que se va a desempeñar. (iii) En la medida en que el reconocimiento de una pensión de invalidez supone la presencia de una situación de discapacidad, el aspirante tampoco está obligado a informar sobre dicha situación al empleador. (iv) La carga de determinar si el empleo resulta incompatible con la enfermedad o condición de discapacidad que se presenta, no puede recaer en el trabajador. Por esa razón, resulta fundamental que en aquellos casos en los cuales la empresa considera que la presencia de alguna enfermedad y/o situación de discapacidad es incompatible con el cargo que se pretende desempeñar, debe fundamentar y consignar por escrito este hecho, y comunicárselo en igual forma a los aspirantes, quienes, en tales condiciones, inmediatamente tienen la obligación de manifestar si se encuentran o no en la circunstancia descrita. (v) En una entrevista de trabajo, las preguntas encaminadas a obtener información relevante, deben enfocarse en las necesidades del cargo a desempeñar. En esa medida, las preguntas que no guardan relación alguna con el cargo, se interpretan como posibles indicios de discriminación laboral, y en todo caso, no obligan al aspirante o trabajador a responderlas. De igual manera, el examen médico que se realice debe ser consistente con las necesidades de la profesión u oficio que habrá de desempeñar el trabajador. (vi) Si el empleador conoce de la enfermedad y/o situación de discapacidad durante el desarrollo de la relación laboral, y  considera que configura una incompatibilidad con la labor que el empleado lleva a cabo, debe adelantar el trámite correspondiente ante el inspector de trabajo, quien podrá autorizar el despido del trabajador si se demuestra que la enfermedad y/o situación de discapacidad claramente es incompatible e insuperable con el cargo a desempeñar.

DERECHO A LA INTIMIDAD DE PERSONA PORTADORA DE VIH/SIDA-Trabajador no está obligado a comunicarle al empleador sobre la enfermedad y en caso de hacerlo, tal situación no faculta al empleador para dar por terminado el vínculo laboral

HISTORIA CLINICA-Naturaleza y características

HISTORIA CLINICA-Documento privado sometido a reserva

HISTORIA CLINICA-No puede ser solicitada por el empleador para realizar trámite de reconocimiento de incapacidades

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONA PORTADORA DE VIH/SIDA-Orden a empresa reintegrar a accionante al cargo que venía desempeñando o reubicarlo en uno de conformidad con sus limitaciones físicas

 

 

Referencia: Expediente T-6.040.321

 

Acción de Tutela instaurada por Santiago contra Nalsani SAS.

 

Magistrada Ponente:

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

 

 

Bogotá, seis (6) de julio de dos mil diecisiete (2017).

 

 

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Cristina Pardo Schlesinger –quien la preside–, Alberto Rojas Ríos y Diana Fajardo Rivera en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, profiere la siguiente,

 

SENTENCIA

 

En el trámite de revisión del fallo de tutela proferido en única instancia el veintisiete (27) de enero de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Catorce de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Bogotá. 

 

Conforme a lo consagrado en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Ocho de la Corte Constitucional seleccionó, para efectos de su revisión, el asunto de la referencia.^[1] De acuerdo con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.

 

I.    ANTECEDENTES

 

Aclaración preliminar 

 

Teniendo en cuenta que en la presente acción de tutela se estudiará la situación del accionante, quien padece VIH SIDA, la Sala encuentra pertinente suprimir su identidad en esta providencia y en todas las actuaciones subsiguientes como una medida de protección a su derecho a la intimidad y a la confidencialidad.^[2] En consecuencia, para efectos de identificarlo y para mejor comprensión de los hechos que dieron lugar a la acción de tutela de la referencia, ha preferido cambiar los nombres reales por el siguiente nombre ficticio: Santiago: accionante en la presente acción de tutela, padece VIH SIDA; 

 

Santiago solicita mediante acción de tutela la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al trabajo, al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada, presuntamente vulnerados por la empresa Nalsani S.A.S, al terminar unilateralmente su contrato de trabajo sin tener en cuenta que padece de VIH. Basa su solicitud en los siguientes hechos y argumentos.

 

1.  Hechos, argumentos y solicitud

 

1.1.          Sostiene que su relación laboral con la empresa demandada inició en julio de 2013, mediante un contrato a término indefinido con una asignación básica salarial de setecientos cincuenta y tres mil cuatrocientos pesos ($753.400) en el cargo de auxiliar logístico.^[3] Contrato finalizado de forma unilateral y sin justa causa el día 29 de diciembre de 2016.^[4]

 

1.2.          Indica que en el año 2014 fue diagnosticado con VIH positivo.^[5] Dada su grave patología, estuvo hospitalizado casi dos meses, tiempo después del cual se reintegró a sus labores allegando cada una de las incapacidades generadas. Considera que a partir de ese momento “empezó la persecución por parte de la empresa ya que me exigían allegar obligatoriamente ni historia clínica para saber la razón por la cual había tenido una hospitalización tan prolongada, la empresa como medio de presión me retuvo el sueldo por un lapso cercano a los 10 días, razón por la cual la trabajadora del Hospital de San Ignacio tuvo que contactar a la empresa y recordarles que yo no tenía la obligación de hacer público mi diagnóstico y que mucho menos tenían porque retenerme el sueldo, a las pocas horas de la llamada de la trabajadora social me consignaron mi sueldo.”

 

1.3.          Expone que luego de su reincorporación fue remitido a exámenes con una profesional adscrita a la empresa, quien lo presionaba para que les dijera su diagnóstico, señala que “ella misma al revisar las órdenes de medicamentos que me entregaron por parte de la EPS me insinuó que por qué tenía que tomar esos medicamentos los cuales se le ordenaban a pacientes con VIH positivo y fue a partir de ese momento que mi situación en la compañía se vino a pique y la persecución por parte de los jefes se agudizó al punto que empezaron a llevar capacitadores para dar charlas sobre el manejo de pacientes y personas infectadas con el virus”.

 

1.4.          Sostiene que el 5 de noviembre de 2016 lo enviaron junto con otro personal a realizar la entrega de una mercancía en la sucursal ubicada en el centro de la ciudad de Bogotá y al momento del descargue advirtieron que faltaba una caja. Como consecuencia de este hecho, la empresa consideró que él era el responsable, lo llamó a descargos y le solicitaron la renuncia.^[6] Manifiesta que como no presentó su carta de renuncia, el 29 de diciembre de 2016 le informaron por escrito la terminación del contrato con el pago de la indemnización.  Al realizarse el examen de egreso, el 5 de enero de 2017,^[7] dice ser informado que tenía “una hernia y una seria lesión en el hombro a causa de un accidente de tránsito que no me encontraba en condiciones óptimas pero que eso no me lo podían certificar por el vínculo de la empresa Nalsani SAS y el centro médico, por lo que me entregaron un certificado médico en el cual no dice nada de mis patologías tanto de hernia y hombro”.^[8]

 

1.5.          Finalmente, solicita la intervención del juez constitucional para que se amparen sus derechos fundamentales al mínimo vital, al trabajo, a la seguridad social y a la estabilidad laboral reforzada y se ordene el reintegro a un puesto de trabajo en iguales o mejores condiciones a las que venía desempeñando.

 

2.       Traslado y contestación de la demanda^[9]

 

2.1.          La compañía de Salud Ocupacional Los Andes Ltda., a través de su representante legal, se manifiesta acerca de los hechos de la tutela.^[10] En primer lugar, informa que es una institución contratada para la prestación de servicios médicos en salud ocupacional de Nalsani SAS, empresa autónoma frente a las decisiones que toma con sus trabajadores. En segundo lugar, indica que están regulados por la Resolución 2346 de 2007, del Ministerio de Protección Social, especialmente el parágrafo del artículo 4, que dispone que “el médico debe respetar la reserva de la historia clínica ocupacional y sólo remitirá al empleador el certificado médico, indicando las restricciones existentes”.

 

Respecto del caso del señor Santiago, informa que le fueron practicados un “examen periódico el día 1 de abril de 2016 y examen de retiro el día  5 de enero de 2017, realizados en nuestras instalaciones de la ciudad de Bogotá, cuyo resultado se encuentra disponible para ser solicitado en nuestra organización o mediante correo electrónico”. Señala que anexa copias de los certificados de aptitud laboral expedidos en concordancia con la solicitud de los exámenes médicos ocupacionales practicados, cuyos resultados están disponibles en la página web para consulta de su cliente, motivo por el cual no se imprime el documento. Además, indica que el paciente puede hacer un requerimiento escrito para solicitar la copia de la historia clínica ocupacional. Por estas razones, pide ser desvinculada del proceso de tutela.

 

2.2.          El Ministerio de Salud,^[11] a través del Director Jurídico, considera que no cuenta con legitimación por pasiva  para responder en el presente caso. Además, estima que la tutela es improcedente por cuanto el Ministerio no fue empleador del accionante y por tanto “no existen obligaciones  ni derechos recíprocos de índole laboral entre estos dos, lo que da lugar a que haya ausencia de responsabilidad por parte de este Ministerio, bien sea por acción u omisión, de vulneración o amenaza alguna de los derechos fundamentales invocados por él, no obstante lo anterior y en pro de salvaguardar el derecho al debido proceso es conveniente vincular al Ministerio de Trabajo”.

 

2.3.          El Hospital Universitario San Ignacio, a través de su Secretario General y Jurídico, manifiesta que el Hospital no “es responsable de las autorizaciones y del suministro de medicamentos o insumos ni es competente para determinar la IPS que va a atender al paciente ni a las autorizaciones sin la trascripción o pago de incapacidades son de competencia del Hospital como tampoco la exoneración de copagos y cuotas moderadoras. De igual manera carecemos de competencia para pronunciarnos sobre la solicitud de reintegro laboral del accionante. Siempre que un paciente demanda servicios ya sea por el servicio de urgencias o por consulta o servicios programados con la respectiva autorización de su entidad aseguradora el Hospital le ha atendido sin condicionamiento u obstáculo por lo que no ha vulnerado derecho fundamental alguno del accionante”.^[12]

 

2.4.          El representante legal de la empresa Nalsani SAS se opone a las pretensiones y aclara que no se han vulnerado los derechos fundamentales del actor.^[13] En primer lugar, indica que el contrato del señor Santiago “terminó el 29 de diciembre de 2016 por decisión unilateral de la Empresa, sin aducir una justa causa, sin que existiera en ese momento ninguna circunstancia particular que impidiera proceder en tal sentido. (…) Por tal motivo la empresa pagó al hoy accionante el valor de la indemnización por terminación unilateral de su contrato de trabajo tarifada legalmente”. En segundo lugar, expresa que no se conocían las circunstancias especiales que el accionante aduce que existían en el momento en que su contrato terminó, “ya que las incapacidades que se encontraron en la hoja de vida corresponden de una parte a una enfermedad que padeció el trabajador casi al comienzo de su contrato y que fue superada, según entendió la empresa debido a que se reincorporó sin ninguna recomendación médica por parte de la EPS y la otra, a un accidente de tránsito que no dejó ninguna secuela. Ninguno de los dos eventos dio lugar a que las entidades de la seguridad social a las que estaba afiliado el trabajador informaran a la empresa sobre circunstancias de excepción en las que supuestamente se encontraba el trabajador. Incluso en el examen médico de egreso no hay constancia de que el ex trabajador estuviera enfermo”. Por esas razones, considera que el accionante no gozaba de estabilidad laboral reforzada al momento de la terminación de su contrato, ya que la empresa jamás fue notificada de la existencia de una enfermedad o tratamiento médico.^[14]

 

2.5.          El Ministerio de Trabajo, a través del jefe de la oficina jurídica, solicita la exoneración de responsabilidad por cuando no había obligación de su parte en el presente caso. Al respecto, indica que “no es el llamado a rendir informe sobre el particular, por tanto debe ser desvinculado de la presente acción, ante la falta de legitimación en la causa por pasiva”.^[15] Sin embargo, realiza un recuento jurisprudencial sobre la estabilidad reforzada del trabajador y la protección constitucional especial de las personas portadoras del VIH para solicitar, además de su desvinculación, la protección de los derechos del accionante.

 

2.6.          Famisanar EPS manifiesta que para la fecha (18 de enero de 2017) el accionante se encontraba activo en el régimen contributivo en calidad de cotizante, motivo por el cual, considera que no existe una vulneración de derechos por parte de la EPS. En efecto, señala que “el accionante persigue claramente una responsabilidad por parte del empleador, solicitud que escapa a la órbita de funciones de EPS Famisanar Ltda., y no existe por lo tanto amenaza de un derecho constitucional fundamental que deba ser protegido a través de una acción de tutela respecto a EPS Famisanar.” Por lo anterior, solicita que se declare la improcedencia de la tutela frente a esa entidad.

 

3.   Decisión única de Instancia^[16]

 

Mediante providencia del veintisiete (27) de enero de dos mil diecisiete (2017), el Juzgado Ochenta y Seis Civil Municipal de Bogotá, resuelve negar la protección de los derechos fundamentales invocados por el actor. Considera en primer lugar que “no se logró demostrar ni tampoco se infiere de las manifestaciones y documentos allegados al plenario, el nexo causal entre la terminación sin justa causa del contrato laboral a término indefinido por parte del empleador de dicha persona, esto es NALSANI SAS (Totto), y el padecimiento de la enfermedad de Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) del accionante, lo cual destierra el hecho de que la decisión contractual en comento fuera producto de una actitud discriminatoria y por ende reactiva del llamado fuero o protección especial a la estabilidad laboral o estabilidad laboral reforzada”.^[17] En segundo lugar, señala que “ante la inexistencia y menos aún, demostración de un perjuicio irremediable, el accionante posee otros medios de defensa judicial a través de los cuales puede discutir sus pretensiones, no siendo procedente por la naturaleza especial de la acción tuitiva, este medio frente a tales aspiraciones del tutelante”.

 

4. Actuación en Sede de Revisión

 

4.1. Mediante auto del 30 de mayo de 2017, la magistrada sustanciadora ordenó oficiar al señor Santiago para que ampliara los hechos expuestos en la acción de tutela y, en particular, las circunstancias de hecho que, a su juicio, permiten considerar que su empleador, Nalsani S.A.S., tenía conocimiento de su enfermedad. Igualmente, ordenó oficiar al Ministerio de Trabajo para que informara el trámite dado a la queja presentada por acoso laboral por el accionante, bajo el número #107467. En caso de no haber culminado el proceso correspondiente, deberá informar el estado actual de la queja.

 

4.2. Por medio de escrito presentado el 6 de junio de 2017, el accionante dio respuesta al anterior requerimiento señalando que el acoso laboral surgió al momento de tener una recaída y al obtener los resultados y la notificación de su historia clínica y de la epicrisis (VIH). Al respecto indica que “8. En octubre de 2014, fue cuando recaí y estuve hospitalizado por dos meses aproximadamente, los cuales primero fueron 20 días. Posterior a ello, fui intervenido quirúrgicamente (me extrajeron parte de mi pulmón derecho). Salí bajo estrictas recomendaciones médicas, volviendo a recaer y volví a ser hospitalizado, de lo cual me dieron incapacidades. 9. En fecha 29 de diciembre de 2016 fui despedido y en lugar de ser reubicado y que en la misma no hubo una orden impartida por el ministerio de la protección social, quien es quien autoriza la desvinculación laboral. 10. La causal de despido, se debió y surgió, como consecuencia de que en octubre de 2016 en mi recorrido de ruta entrega de mercancía en el sector de la Av. 19 con carrera séptima, se presenta la pérdida de una caja con mercancía de la compañía, recayendo toda la responsabilidad en mí, siendo que la ruta se realiza entre tres compañeros (…) 12. La orden del empleador era que aportara las pruebas evidenciables sobre la pérdida”.

 

Continúa su relato, señalando que “13. El 3 de noviembre de 2016, después de mis labores me enviaron a buscar pruebas de la pérdida manifestándome que me convenía conseguir dichas pruebas o de lo contrario sería despedido, sobre esta presión hice caso al superior saliendo en mi moto desesperado por la situación y tuve un accidente de tránsito. 14. Debido al accidente en observación mi diagnóstico fue: conjunción de hombro derecho fractura de costillas y adicional me encuentran una Hernia inguinal producto de mis labores. 15. Manifiesto el reclamo realizado a mi empleador y que me encuentro en estado de rehabilitación de mi epicrisis y la hernia para así lograr la calificación de invalidez según lo manifestado por la ley 361 de 1997, que concede una protección laboral reforzada, la cual obliga a no ser despedido hasta cuando culmine el proceso de calificación de invalidez. Indico que mi despido debe ser procedente siempre y cuando media autorización del Ministerio de Trabajo.”

 

Finaliza manifestando que como consecuencia de la presión de su empleador, le retuvieron en varias oportunidades el salario “porque no presenté mis incapacidades con historia clínica ante la empresa, cuando venían acompañadas de certificaciones hospitalarias del hospital, donde me vi obligado a  recurrir a trabajo social del hospital San Ignacio que desde ese lugar llamaron a recursos humanos y les manifestaron que estaban cometiendo un error”.

 

4.3. El representante legal de la empresa accionada, reitera los argumentos expuestos en su contestación y manifiesta que no ha vulnerado derecho alguno del accionante, ya que cuando el contrato de trabajo terminó no estaba incapacitado ni se tenía conocimiento que padecía una enfermedad. Aclara que “el mismo accionante en los hechos de la demanda de tutela y en las pruebas que aportó se refirió a su derecho de guardar en reserva la enfermedad que aduce padecía y/o padece. Precisamente, por esa decisión se presentó algún tropiezo en el pago de la incapacidad médica que le fue expedida por el médico de la EPS con ocasión del accidente de tránsito que sufrió conduciendo su motocicleta, estando aún vigente su contrato de trabajo, ya que es sabido que las EPS exigen para autorizar el cruce o reembolso de las incapacidades, que aparte del certificado médico de la incapacidad expedido por un médico adscrito a la entidad, se presente una copia de la historia clínica del afiliado, lo que el señor Santiago rehusó y demoró. La historia clínica que el accionante acompañó a la demanda y que documenta el accidente de tránsito que sufrió, en ninguno de sus ítems se refirió a que padeciera una enfermedad distinta a los traumatismos sufridos en el accidente; es más, la incapacidad no dio lugar a restricciones médicas para el trabajador y que tuvieran que ser acatadas por la Empresa”.

 

Expone además que “obra en el expediente la certificación expedida por el área de Salud Ocupacional de la compañía en la que constan las incapacidades que durante la vigencia del contrato le fueron expedidas al señor Santiago y la que se puede observar que en ninguna de ellas se indica la enfermedad que dio lugar a la incapacidad por lo que válidamente para la empresa las patologías que aquejaron al trabajador fueron temporales y manejadas de manera rutinaria.” En ese contexto, enfatiza que la empresa “jamás recibió un diagnóstico médico sobre la aducida enfermedad del trabajador ni información sobre la necesidad que tenía éste de someterse a algún tratamiento médico especial por parte de las entidades de salud a las que estaba afiliado”.

 

4.4. En informe secretarial del 7 de junio de 2017, la Secretaría General de esta Corporación informó que el oficio OPTB-1772/17 dirigido al Ministerio de Trabajo “no pudo ser entregado, toda vez que se encuentran en cese de actividades, de conformidad con el informe dado por parte del citador de esta Secretaría – el cual se adjunta –, igualmente, se informa que se envió copia del oficio y el auto al correo electrónico notificacionesjudiciales@mintrabajo.gov.co, pero este no fue recibido toda vez que rebota. En consecuencia, esta secretaría queda atenta a las instrucciones de ese despacho al respecto”. En consecuencia, mediante auto del 12 de junio de 2017 este Despacho requirió al Ministerio de Trabajo para que informara el trámite que se le había dado a la queja presentada por el actor por acoso laboral. Sin embargo, vencido el término correspondiente, la Secretaría General informó nuevamente la imposibilidad de notificar el requerimiento.^[18]

 

4.5. Al descorrer el traslado, el representante de la empresa Nalsani S.A.S. se opuso a las manifestaciones del accionante reiterando que “cuando el contrato de trabajo terminó el trabajador no se encontraba incapacitado ni se tenía conocimiento de que padeciera alguna enfermedad o que se encontraba en tratamiento médico y que en tal virtud fuera sujeto de especial protección legal; por consiguiente, no había lugar a solicitar autorización al Ministerio de Trabajo para romper el vínculo laboral-contractual, tal como lo analizó y decidió el juez Catorce de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Bogotá. Tan evidente es lo manifestado en el inciso anterior, que la empresa pagó al accionante la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa, en ejercicio de la facultad resolutoria que lleva envuelta todo contrato de trabajo”.^[19]

 

Respecto de los nuevos hechos expuestos en la ampliación de la tutela, considera que los tres primeros son iguales a los expuestos inicialmente, aclarando que no ha reintegrado al señor Santiago porque “no hay lugar a ello.” Señala que no le constan los hechos relacionados con la presentación de la acción. Con relación a los hechos en los que habla del supuesto acoso laboral y su hospitalización, refiere que no son ciertos. Expresa que las incapacidades aportadas no permitían inferir requerimientos médicos especiales y que la incapacidad relacionada con el accidente de tránsito “no dejó ninguna secuela”. De igual forma, manifiesta que los hechos décimo a décimo tercero^[20] no son ciertos y que “la empresa no adujo ninguna causal de terminación del contrato de trabajo y por el contrario, pagó al señor Santiago la indemnización establecida en la ley. Se aclara que para el desempeño del cargo y funciones para el que fue contratado el accionante, no requería de ningún medio de transporte propio o de la Empresa. Desconoce la compañía si el accionante se transportaba en una moto de su propiedad o en qué circunstancias se produjo el accidente de tránsito”. De otra parte, considera que no le consta a la “empresa qué lesiones sufrió el accionante en el accidente de tránsito. Mientras el contrato de trabajo estuvo vigente no se tuvo conocimiento de ninguna enfermedad del trabajador ocasionada por sus labores”.

 

Adicionalmente, frente a las pruebas aportadas, considera que “la historia clínica que el accionante acompañó a la demanda inicial, que es la misma que presenta de nuevo en los folios 14 a 18, documentan el accidente de tránsito, sin indicar ninguna circunstancia de salud que estuviera pendiente de rehabilitación o tratamiento o que hubiera producido una lesión permanente”. Respecto del resumen de atención del Hospital San Ignacio, señala que “corresponde a la atención que aparentemente está recibiendo el accionante debido a la enfermedad que decidió mantener en reserva, por consiguiente, era desconocida para mi procurada porque así lo decidió el interesado.”

 

4.6. El accionante, durante el término del traslado reiteró sus argumentos iniciales respecto del acoso laboral sufrido como consecuencia de su enfermedad y concretado en la pérdida de una mercancía que dice fue la causa de su despido. Además, resalta que requiere atención médica y medicamentos de alto costo con carácter permanente por su estado de salud.^[21]

 

II.      CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

 

1. Competencia

 

1.1. La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia. 

 

2. Procedibilidad

 

2.1. La Corte Constitucional se ha pronunciado en abundante jurisprudencia sobre la protección de las garantías constitucionales de quienes padecen VIH.^[22] Al respecto y teniendo en cuenta las características específicas de esta enfermedad y sus nefastas consecuencias, esta Corporación ha señalado “(i) que el portador de VIH requiere una atención reforzada por parte del Estado, (ii) que no solo tiene los mismos derechos de las demás personas, sino que las autoridades están en la obligación de ofrecerle una protección especial con el propósito de defender su dignidad^[23] y evitar que sean objeto de discriminación, y (iii) que su situación particular representa unas condiciones de debilidad manifiesta que lo hacen merecedor de una protección constitucional reforzada.^[24] Por lo anterior, la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido el especial tratamiento que se debe tener con estas personas, en ámbitos como la salud,^[25] el trabajo^[26] y la seguridad social,^[27] entre otros”.^[28]

 

2.2. De conformidad con los artículos 86 Superior y 10 del Decreto 2591 de 1991, cualquier persona que estime que sus derechos fundamentales están siendo vulnerados o amenazados es titular de la acción de tutela para buscar su protección, siempre que no exista otro medio de defensa para tal fin. En este caso, el señor Santiago está legitimado para solicitar el amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al trabajo, al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada vulnerados presuntamente por la empresa Nalsani S.A.S.

 

2.3. De otro lado, se observa que la desvinculación se produjo el 29 de diciembre de 2016 y la interposición de la acción de tutela se llevó a cabo el 13 de enero de 2017, así que, en efecto, entre la fecha de ocurrencia de la presunta vulneración de derechos y la fecha de la tutela que hoy se revisa, trascurrieron aproximadamente quince días, lo que demuestra que los derechos fueron agenciados con prontitud.

 

2.4. En cuanto al requisito de subsidiariedad, la jurisprudencia ha sido enfática en establecer que aunque la acción de tutela es un mecanismo residual y subsidiario, “se torna procedente en aquellos casos en los cuales se demuestra que no hay otro medio judicial al cual acudir para la defensa de los derechos fundamentales involucrados, o que pese a existir, éstos no resultan idóneos, efectivos o es necesaria la intervención del juez constitucional para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Es por lo anterior, que se ha concluido que no es proporcional ni concordante con los postulados de un Estado Social de Derecho, la exigencia a la población que goza de una especial protección constitucional del agotamiento de acciones y recursos previos para que proceda la tutela, de tal manera que las personas en situación de discapacidad, desplazamiento, adultos mayores o niños, pueden iniciar el amparo constitucional cuando se ven vulneradas sus garantías constitucionales máxime si se quiere prevenir el acaecimiento de un perjuicio irremediable”.^[29] En esta oportunidad el accionante fue diagnosticado con VIH en el año 2014, sin que a la fecha haya sido calificada su pérdida de capacidad laboral. Así las cosas, a pesar de la existencia de otros mecanismos judiciales para exponer sus pretensiones, al tratarse de un sujeto de especial protección la presente acción de tutela se convierte en la vía más rápida y eficaz para la protección de sus derechos fundamentales.

 

3. Problema jurídico

 

En consideración a los antecedentes planteados, corresponde a la Sala de Revisión responder los siguientes problemas jurídicos:

 

¿Un empleador vulnera los derechos fundamentales a la seguridad social, al trabajo, al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada de una persona que padece VIH Positivo, al terminar su contrato a término indefinido, sin justa causa y sin acudir al Ministerio de Trabajo, aun cuando no conocía el estado de salud del trabajador?

 

¿Un empleador, vulnera los derechos fundamentales a la seguridad social, al trabajo, al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada de una persona que al momento de la terminación unilateral del contrato laboral, estaba en tratamiento de rehabilitación de unas lesiones que afectaban su salud?

 

Para resolver la cuestión planteada, la Sala Séptima de Revisión reiterará la jurisprudencia de esta Corte relacionada con (i) la estabilidad laboral reforzada para trabajadores portadores de VIH/SIDA, (ii) la protección del derecho a la intimidad de las personas portadoras del Virus de Inmunodeficiencia Humana, y (iii) se analizará el caso concreto.

 

4. Estabilidad laboral reforzada para trabajadores portadores de VIH/SIDA. Reiteración de jurisprudencia

 

4.1. Para garantizar la igualdad consagrada en el artículo 13 Superior, el Estado está obligado a adelantar políticas de prevención, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos. Igualmente, para conseguir que todas las personas gocen de los mismos derechos, libertades y oportunidades, deberá prohibir todo tipo de discriminación y proporcionar un trato igualitario para aquellas personas que por sus condiciones se encuentran en una circunstancia de debilidad manifiesta, como ocurre con los pacientes del Virus de Inmunodeficiencia Humana y del Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida.^[30] De otra parte, el artículo 53 de la Constitución Política contempla la protección de la población trabajadora del país enfocada, entre otros aspectos, en la estabilidad en el empleo, siendo entonces un principio que debe gobernar de manera general las relaciones laborales.

 

En criterio de esta Corporación, la garantía de la estabilidad laboral reforzada consiste en que “(…) la desvinculación de las mujeres embarazadas, los trabajadores aforados, las personas en situación de discapacidad y, las personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad como producto de un deterioro en su salud, no puede presentarse sin la previa autorización de la autoridad competente”.^[31] Este derecho impone al empleador la obligación de mantener en el empleo o reubicar a los trabajadores que se encuentren en situación de debilidad manifiesta, como consecuencia de la disminución de su capacidad física, psíquica o sensorial, sin importar si existe o no calificación de la pérdida de capacidad, “conforme a unas funciones congruentes con su estado de salud, lo cual debe incluir la capacitación para el adecuado cumplimiento del nuevo cargo y, una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar.”^[32] 

 

Respecto de las personas que padecen VIH, la jurisprudencia ha reconocido la necesidad de una especial protección y su titularidad de derechos proclamados en textos constitucionales e internacionalmente, por cuanto “su enfermedad los hace altamente vulnerables a la segregación social, sexual, económica y laboral, por lo cual la jurisprudencia de esta Corte ha erigido parámetros y mecanismos para garantizarles un trato digno, además del derecho a la intimidad, la salud, la seguridad social y la estabilidad laboral”.^[33]

 

4.2. En cumplimiento de este mandato de protección y con el fin de evitar la discriminación en todos los ámbitos de su vida, incluyendo el laboral, el Estado ha generado una serie de herramientas dirigidas a establecer un trato diferencial positivo para las personas portadoras de VIH/SIDA. Así, a través del Decreto 1543 de 1997^[34] reglamentó el manejo de la infección por el Virus de Inmunodeficiencia Humana, el Síndrome de la Inmunodeficiencia Adquirida y las otras enfermedades de transmisión sexual, prohibiendo la exigencia de pruebas de laboratorio para determinar la infección por el Virus de Inmunodeficiencia Humana para acceder a un empleo y permitiendo que los portadores de dicho virus, ya sean empleados públicos o privados, no estén obligados a informar a sus empleadores su condición. En el evento de hacerlo, esto no puede ser causal de despido.^[35]

 

A través de la Ley 361 de 1997,^[36] el legislador buscó fortalecer la garantía de la estabilidad laboral de personas que se encontraran en alguna situación de discapacidad, supeditando su despido a una autorización previa del Ministerio de Trabajo y señalando en su inciso segundo que, en caso de incumplimiento de esta condición, se genera una sanción de pago de 180 días de salario al trabajador.^[37] Esta Corporación, en sentencia C-531 de 2000,^[38] declaró la constitucionalidad condicionada del inciso segundo del citado artículo, precisando que la sanción no hace eficaz jurídicamente el despido o terminación de contrato sin que medie autorización del Ministerio de Trabajo sino que “constituye una sanción adicional para el patrono que actúa contradiciendo la protección de la estabilidad laboral reforzada de los minusválidos”.  En este contexto, con esta sanción indemnizatoria el legislador buscó evitar despidos o desvinculaciones laborales de personas que a causa de su situación de discapacidad o enfermedad, se encuentren en debilidad manifiesta.

 

Por otra parte, la Ley 972 de 2005^[39] protegió la dignidad de las personas portadoras de VIH/SIDA señalando en su artículo segundo que: “en ningún caso se pueda afectar la dignidad de la persona; producir cualquier efecto de marginación o segregación, lesionar los derechos fundamentales a la intimidad y privacidad del paciente, el derecho al trabajo, a la familia, al estudio y a llevar una vida digna”. 

 

4.3. Este derecho a la estabilidad laboral reforzada también encuentra sustento en los distintos instrumentos internacionales sobre la materia que integran el bloque de constitucionalidad.^[40]  Por ejemplo, la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH) de 1948 en su artículo 23;^[41] el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 en su artículo 6;^[42] la Declaración de los Derechos de los Impedidos de Naciones Unidas de 1975;^[43] la Observación General Nº 5 del Comité DESC de 1994 relativa a las personas con discapacidad;^[44] la Observación General No. 18 del Comité DESC de 2005 sobre derecho al trabajo;^[45] el Convenio No. 159 de la OIT, sobre la readaptación profesional y el empleo (personas con discapacidad) de 1983;^[46]; la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad del 13 de Diciembre de 2006^[47] entre otros.^[48]

 

4.4. En relación con personas con VIH/SIDA, la Organización de las Naciones Unidas profirió las Directrices internacionales sobre el VIH/SIDA, con el fin de establecer algunas líneas para guiar y adecuar el comportamiento de los Estados en orden a respetar y proteger los derechos humanos. En la sentencia T-277 de 2017, se destaca la Quinta Directriz frente a la protección en el trabajo citando que “respecto al asunto de la protección en el trabajo la QUINTA DIRECTRIZ establece: ‘Los Estados deberían promulgar o fortalecer las leyes que combaten la discriminación u otras leyes que protegen contra la discriminación en los sectores tanto público como privado a las poblaciones clave de mayor riesgo, las personas que viven con el VIH y las discapacitadas, velar por el respeto de la vida privada, la confidencialidad y la ética en la investigación sobre seres humanos, insistir en la formación y conciliación, y aportar medios administrativos y civiles prontos y eficaces’.^[49] En el mismo documento, sobre esta directriz se señala que ‘d) Deberían aprobarse leyes, reglamentos y convenios colectivos para garantizar los siguientes derechos en el lugar de trabajo: (…)  iv) la seguridad laboral de los trabajadores que viven con el VIH mientras puedan seguir trabajando, con la posibilidad de acuerdos laborales alternativos y razonables; (…) xi) la protección contra la estigmatización o la discriminación por parte de colegas, sindicatos, empleadores o clientes.’”^[50]

 

En esa misma providencia, se hace referencia a la Recomendación 200 sobre el Trabajo y el VIH de la Organización Internacional del Trabajo que “establece y fortalece una serie de lineamientos para llevar a cabo la protección de los derechos consagrados en los distintos Acuerdos de esa organización. El párrafo 10 de la Recomendación citada estipula que el ‘estado serológico, real o supuesto, no debería ser un motivo de discriminación que impida la contratación, la permanencia en el empleo o el logro de la igualdad de oportunidades’, de conformidad con las disposiciones del Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958 (núm. 111). Invita a los Estados a que consideren ofrecer una protección igual a la disponible en virtud del Convenio (núm. 111). El párrafo 12 insta a los Estados a ‘proveer una protección eficaz contra la discriminación relacionada con el VIH en el lugar de trabajo y a velar por su aplicación efectiva y transparente’. La Recomendación dispone explícitamente que el estado serológico respecto del VIH, real o supuesto, no debería ser un motivo para terminar una relación laboral (párrafo 11). Además, estipula que ‘no debe existir discriminación en relación con los términos y las condiciones de empleo, incluidas las prestaciones relacionadas con el empleo’.^[51]”^[52]

 

4.5. Para materializar la estabilidad laboral reforzada para personas que se encuentren en esta condición (portadoras de VIH/SIDA) y que debido a su enfermedad están en una situación de debilidad manifiesta, la Corte Constitucional ha fijado varias subreglas encaminadas a garantizar su permanencia en el empleo, indicando que el empleador está obligado a (i) demostrar una causal de despido objetiva y (ii) acudir al Ministerio de Trabajo para que autorice la desvinculación laboral de los trabajadores portadores del virus.^[53]  No obstante, esta garantía no aplica de manera automática por el simple hecho de la existencia de dicho virus, ni impone al empleador una carga exorbitante. No se consideran vulnerados los derechos fundamentales de las personas portadoras de VIH, si se prueba que el empleador no tenía conocimiento de la enfermedad o que la desvinculación obedeció a circunstancias objetivas, ajenas a la dolencia del empleado.^[54] En estos casos, es obligatorio “probar la conexidad entre la condición de debilidad manifiesta y la desvinculación laboral, constitutiva de un acto discriminatorio y un abuso del derecho”,^[55] de lo contrario, el amparo solicitado sería negado la acción de tutela sería improcedente.^[56]

 

Complementando lo anterior, la jurisprudencia de esta Corte, con el fin de proteger al trabajador, fijó otro criterio en este tema de la estabilidad laboral de las personas portadoras de VIH, trasladando la carga de la prueba en cuanto al nexo entre el despido y la condición del empleado, al empleador, ya que “resulta más apropiado desde el punto de vista constitucional, imponer al empleador la carga de probar que el despido tiene como fundamento razones distintas a la discriminación basada en la discapacidad.”, toda vez que,  “exigir tal prueba al sujeto de especial protección equivale a hacer nugatorio el amparo de los derechos que  pretende garantizar la estabilidad laboral reforzada.”^[57]

 

4.6. Teniendo en cuenta lo anterior y de conformidad con los principios de igualdad material, dignidad humana y solidaridad social, en materia laboral la protección constitucional ha llevado a que los empleadores (i) adopten especiales medidas administrativas de prevención para evitar la contaminación y propagación del VIH (equipos de protección personal, de primeros auxilios, etc.) y (ii), en su deber de solidaridad, mantengan a los afectados en el empleo respectivo o en uno equivalente o similar que implique menos riesgo hipotético.^[58]

 

Bajo ese entendido, la Jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que la situación laboral de las personas portadoras de VIH/SIDA está estrechamente ligada, no solo a su dignidad humana, sino a otros derechos fundamentales tales como la vida en conexidad con la salud^[59] y la seguridad social, cuya protección puede lograrse promoviendo la continuidad de su desempeño laboral en la medida en que sus condiciones físicas lo permitan.^[60] 

 

En ese contexto y en virtud del principio de solidaridad, la jurisprudencia en algunos casos ha impuesto a los empleadores una carga especial cuando se trata de la protección constitucional a la salud y a la vida de las personas infectadas. Por ejemplo, en sentencia T-136 de 2000^[61] esta Corporación protegió los derechos fundamentales a la dignidad, a la igualdad, al trabajo, a la salud y a la seguridad social de una mujer infectada con el síndrome de inmunodeficiencia adquirida, y ordenó a su empleador que la mantuviera en su cargo, preservándole de paso su vinculación al sistema nacional de seguridad social en calidad de aportante. En similar sentido, en la sentencia T-993 de 2002^[62] esta Corporación ordenó al empleador que continuara asumiendo los costos de los servicios médicos y los medicamentos que se le venían suministrando a la accionante, mientras se definía la naturaleza jurídica de la relación laboral y si su contagio con el virus de inmuno deficiencia humana tenía origen profesional. No obstante, en sentencia T-434 de 2002,^[63] la Corte consideró que no era sensato que en aplicación del principio de solidaridad ordenar al empleador que afiliara nuevamente a su extrabajador que padecía de SIDA al régimen contributivo, como quiera que el régimen subsidiado en salud debe asumir la carga de prestarle este servicio a quienes carecen de capacidad económica para acudir en calidad de aportantes, como era el caso del accionante.

 

Ahora bien, el hecho de que este Tribunal considere en algunos eventos que los empleadores no deben asumir la carga de garantizar la prestación de los servicios médicos de las personas portadoras de VIH/SIDA cuya vinculación laboral culmine, “puesto que el régimen subsidiado en salud está llamado a asumir las necesidades de atención de esta población cuando carezcan de los ingresos económicos para afiliarse al régimen contributivo, no significa que pierdan vigencia las garantías constitucionales que sobre estabilidad laboral y solidaridad se han visto reflejadas en el régimen del trabajo y que, en últimas, materializan el derecho fundamental al trabajo.”^[64] 

 

4.7. Así las cosas, de conformidad con lo expuesto puede concluirse que el reconocimiento de una estabilidad laboral reforzada a aquellas personas que padecen VIH/SIDA impone, en principio, la obligación al empleador de mantener en el empleo o reubicar al trabajador que se encuentre en esta situación de debilidad manifiesta. Para garantizar dicha estabilidad, el empleador debe, para dar por terminado la relación laboral, (i) demostrar una causal objetiva y (ii) obtener del Ministerio de Trabajo la autorización de la desvinculación laboral del trabajador. En todo caso, debe resaltarse que esta protección no opera por el solo hecho de ser portador del virus, ni se hace absoluta o perpetua ni impone al empleador cargas exorbitantes. Para que exista vulneración de los derechos de los trabajadores en condición de debilidad manifiesta por ser portador de VIH es preciso que exista conexidad entre dicha condición y la desvinculación laboral.

 

5. Protección del derecho a la intimidad de las personas portadoras del Virus de Inmunodeficiencia Humana. Reiteración de jurisprudencia

 

5.1. De conformidad con la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, el derecho fundamental a la intimidad personal, reconocido por el artículo 15 de la Constitución, “protege una ‘esfera o espacio de vida privada’ en la cual se inscribe aquello que ‘incumbe solamente al individuo’, es decir, ‘aquellas conductas o actitudes que corresponden al fuero personal’ y en las cuales ‘la sociedad, de manera general, sólo tiene un interés secundario’^[65]”.^[66] Al respecto, se ha señalado que “el concepto de privacidad o de lo privado, corresponde a los asuntos que en principio tocan exclusivamente con los intereses propios y específicos de la persona humana, sin que afecten o se refieran a los demás miembros de la colectividad; (…) a contrario sensu, si alguna materia es considerada por el derecho de importancia o relevancia pública, su naturaleza se transforma de un asunto íntimo a una cuestión socialmente catalogada como común o general”.^[67]

 

5.2. Como se indicó en precedencia, el Decreto 1543 de 1997^[68] reglamentó el manejo de la infección por el Virus de Inmunodeficiencia Humana, el Síndrome de la Inmunodeficiencia Adquirida y las otras enfermedades de transmisión sexual y dispuso en su artículo 35 que “los servidores públicos y trabajadores privados no están obligados a informar a sus empleadores su condición de infectados por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH)”. En el evento de hacerlo, su empleador deberá brindar las oportunidades y garantías laborales de acuerdo a su capacidad para reubicarles en caso de ser necesario, conservando su condición laboral y en ningún caso, esto puede ser causal de despido.^[69]

 

Esta protección del derecho a la intimidad de las personas que padecen VIH SIDA, fue ratificada en el Decreto 780 de 2016, en el cual se señala que los trabajadores no están obligados a informar a sus empleados su condición de afectados por el virus de VIH.^[70]

 

5.3. Al respecto, la Corte ha señalado que “la situación de las personas afectadas por VIH-SIDA es particularmente especial por dos razones: en primer lugar, por la progresividad y el nivel de afectación que tiene esta enfermedad en la salud y calidad de vida de quien la padece, y en segundo lugar, por la capacidad de que esta enfermedad genere un rechazo familiar o social.”^[71]

 

En ese entendido, la jurisprudencia de esta Corporación ha “reconocido que la condición de portador del VIH o de enfermo de SIDA pertenece a la esfera íntima o privada pues, al menos en principio, a la sociedad no le asiste ningún interés legítimo para conocer esta información y su divulgación podría, además, activar las conductas discriminatorias que usualmente sufren estas personas.^[72] Incluso, el artículo 35 del decreto 1543 de 1997 –antes mencionado- expresamente excluye la obligación del empleado de informar la condición de portador del VIH a su empleador. Así las cosas, esta información no puede ser divulgada o publicada a menos que opere el consentimiento del titular del derecho a la intimidad.”^[73]

 

5.4. Esta protección del derecho a la intimidad ha sido reconocida en otras personas en condición de debilidad manifiesta como consecuencia de ciertas enfermedades^[74] o de un estado de embarazo.^[75] Al respecto, en sentencia T- 340 de 2017^[76] se recogen las reglas jurisprudenciales relacionadas con el deber de informar al empleador sobre la presencia de enfermedades y condiciones de discapacidad, fijando entre otras las siguientes:

 

“i) La solicitud de información sobre ciertas enfermedades o condiciones de discapacidad, constituye una práctica ilegítima que vulnera, entre otros, los derechos a la no discriminación y a la intimidad.

 

ii) No constituye justa causa de despido el no haber suministrado información al empleador sobre la presencia de enfermedades y condiciones de discapacidad. El despido solo será justificado si se ha demostrado que la enfermedad y/o condición de discapacidad sobre la cual se ocultó información resulta incompatible con el cargo que se va a desempeñar.

 

iii) En la medida en que el reconocimiento de una pensión de invalidez supone la presencia de una situación de discapacidad, el aspirante tampoco está obligado a informar sobre dicha situación al empleador.

 

iv) La carga de determinar si el empleo resulta incompatible con la enfermedad o condición de discapacidad que se presenta, no puede recaer en el trabajador. Por esa razón, resulta fundamental que en aquellos casos en los cuales la empresa considera que la presencia de alguna enfermedad y/o situación de discapacidad es incompatible con el cargo que se pretende desempeñar, debe fundamentar y consignar por escrito este hecho, y comunicárselo en igual forma a los aspirantes, quienes, en tales condiciones, inmediatamente tienen la obligación de manifestar si se encuentran o no en la circunstancia descrita.

 

v) En una entrevista de trabajo, las preguntas encaminadas a obtener información relevante, deben enfocarse en las necesidades del cargo a desempeñar. En esa medida, las preguntas que no guardan relación alguna con el cargo, se interpretan como posibles indicios de discriminación laboral, y en todo caso, no obligan al aspirante o trabajador a responderlas. De igual manera, el examen médico que se realice debe ser consistente con las necesidades de la profesión u oficio que habrá de desempeñar el trabajador.

 

vi) Si el empleador conoce de la enfermedad y/o situación de discapacidad durante el desarrollo de la relación laboral, y considera que configura una incompatibilidad con la labor que el empleado lleva a cabo, debe adelantar el trámite correspondiente ante el inspector de trabajo, quien podrá autorizar el despido del trabajador si se demuestra que la enfermedad y/o situación de discapacidad claramente es incompatible e insuperable con el cargo a desempeñar.”

 

5.5. De conformidad con lo expuesto, el derecho a la intimidad de las personas que padecen VIH se ha protegido legal y jurisprudencialmente, razón por la que el trabajador que sea portador del Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) no está obligado a notificar este hecho a su empleador ni al inicio de la relación laboral ni durante el transcurso o ejecución de sus labores y en caso de hacerlo, tal situación no faculta al empleador a dar por terminado el vínculo laboral. Esta protección, se ha extendido a aquellas personas en condición de debilidad manifiesta como consecuencia de algunas enfermedades que puedan afectar el desarrollo normal de sus actividades laborales o sean incompatibles con los cargos a desempeñar.

 

6. Solución del caso concreto

 

6.1. El señor Santiago considera que sus derechos fundamentales a la seguridad social, al trabajo, al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada fueron vulnerados por la empresa Nalsani S.A.S, al terminar unilateralmente y sin justa causa su contrato de trabajo el 29 de diciembre de 2016, sin la debida autorización del Ministerio de Trabajo, toda vez que al ser diagnosticado con VIH positivo en el año 2014, es un sujeto de especial protección constitucional.  Además, señala que como consecuencia de un accidente de tránsito sufrió una lesión en su hombro lo que ocasionó varias incapacidades y un tratamiento sin cumplir en virtud de la desvinculación.  Considera que la terminación de su contrato es consecuencia de una persecución por parte de la empresa para conocer las causas de una hospitalización por casi dos meses, para lo cual exigieron que allegara la historia clínica.

 

Por este motivo, solicita la protección de sus derechos y que se ordene su reintegro a un puesto de trabajo en iguales o mejores condiciones a las que venía desempeñando.

 

Por su parte, la empresa accionada manifiesta que al momento de la terminación del contrato de trabajo, no tenía conocimiento de que padeciera enfermedad alguna o que se encontrara en tratamiento médico, que lo hiciera beneficiario de protección constitucional. Que sólo durante el trámite de la presente acción de tutela tuvo conocimiento de tales hechos.  Señala que la vinculación laboral terminó sin justa causa, con la respectiva indemnización y que no hubo razones discriminatorias ni personales contra el accionante.  En ese sentido, señala que no ha vulnerado derecho alguno.

 

6.2. En atención a los hechos previamente expuestos en esta providencia, la Sala de Revisión advierte con claridad los siguientes elementos determinantes para la solución de los problemas jurídicos planteados:

 

6.2.1. En primer lugar, la acción de tutela es presentada por un sujeto de especial protección constitucional, como consecuencia de ser portador del Virus de Inmunodeficiencia Humana; de la historia clínica anexada al expediente se observa que la enfermedad le fue diagnosticada en el año 2014 y como consecuencia de ello, ha sido hospitalizado una vez.^[77]

 

6.2.2. En segundo lugar, de los documentos obrantes en el expediente se puede afirmar que el empleador no conocía del estado de salud del peticionario al momento de la terminación de la relación laboral. Al contestar la demanda, el representante de la empresa Nalsani S.A.S. expresa que no se conocían las circunstancias personales que el accionante aduce que existían en el momento en que su contrato terminó. En efecto, manifiesta que “las incapacidades que se encontraron en la hoja de vida corresponden de una parte a una enfermedad que padeció el trabajador casi al comienzo de su contrato y que fue superada, según entendió la empresa debido a que se reincorporó sin ninguna recomendación médica por parte de la EPS y la otra, a un accidente de tránsito que no dejó ninguna secuela. Ninguno de los dos eventos dio lugar a que las entidades de la seguridad social a las que estaba afiliado el trabajador informaran a la empresa sobre circunstancias de excepción en las que supuestamente se encontraba el trabajador. Incluso en el examen médico de egreso no hay constancia de que el ex trabajador estuviera enfermo”.

 

Sobre este particular, de la relación de incapacidades aportadas se observa de forma diáfana que las mismas obedecieron a enfermedades comunes o virales y a lesiones por un accidente de tránsito que no generaban si quiera un indicio de que el señor Santiago fuera portador de VIH.^[78]  Igualmente, es pertinente resaltar que aunque en su demanda el actor no manifiesta haber guardado silencio sobre su estado de salud, en el expediente no existe evidencia de comunicación alguna por parte del accionante a su empleador, sobre su estado de salud, particularmente, respecto de la notificación del padecimiento de VIH SIDA.^[79]

 

6.2.3. Tercero, que la terminación del contrato laboral ocurrió el 29 de diciembre de 2016, por decisión unilateral de la empresa y sin justa causa, cancelando la respectiva indemnización.

 

6.3. En ese contexto, es menester atender la jurisprudencia constitucional que ha establecido que en principio se presume un nexo causal entre el despido de una persona portadora del VIH y su enfermedad, y que le corresponde al empleador desvirtuar tal presunción, demostrando una causa objetiva que justifique su proceder. Como se sostuvo en las consideraciones precedentes, el traslado de la carga de la prueba tiene como finalidad proteger al trabajador en la medida que es más apropiado desde el punto de vista constitucional, que sea el empleador quien demuestre que el despido tiene como fundamento razones distintas a la discriminación basada en la discapacidad. No obstante, tal presunción sólo opera cuando el empleador tiene conocimiento de la circunstancia de ser el empleado portador de VIH.

 

6.4. En esta medida, encuentra la Sala que en el presente caso carecen de certeza los argumentos expuestos por el actor relacionados con la causa de su despido. Es decir, no se advierte en el expediente prueba alguna que permita a esta Sala establecer que, tal como lo afirma el accionante, la terminación de la relación laboral se haya generado como consecuencia de la pérdida de una mercancía, hecho del cual fue responsabilizado bajo la configuración de un acoso laboral por padecer de VIH, ya que la misma se dio sin justa causa con indemnización.

 

Tampoco existe certeza para esta Sala en lo expuesto por el actor, relacionado con la exigencia de su historia clínica para el pago de su salario luego de una hospitalización en 2014^[80] y con la remisión al examen con una profesional que lo presionó para que hiciera público su diagnóstico,^[81] ello por cuanto la sola afirmación en su escrito de demanda sin mayor ampliación cuando fue requerido por el despacho sustanciador, no es suficiente para constituir un hecho indiciario de discriminación. Más aún cuando sus afirmaciones no coinciden con lo manifestado por la empresa demandada, quien alega que la historia clínica fue requerida para solicitar el reembolso del pago de incapacidades generadas por el accidente de tránsito, pero que no fue aportada. Situación que permite inferir que el empleador no conocía de su enfermedad, en la medida que no tuvo acceso a la historia clínica del accionante luego de su hospitalización y éste hizo uso de su derecho a mantener en reserva su diagnóstico. Aun en gracia de discusión, la Sala de Revisión advierte que la solicitud de la historia clínica del actor, según manifiesta la empresa demandada, se hizo en virtud de una norma interna contenida en el reglamento de trabajo por lo que no puede asumir esta Sala que tal petición se hiciera como consecuencia de una persecución contra el señor Santiago.

 

Con relación a la queja presentada por el accionante en diciembre de 2016, la Sala advierte que en el expediente sólo existe copia de una impresión de pantalla sin que el actor hiciera pronunciamiento sobre la misma en su escrito de tutela o en la ampliación de los hechos en sede de revisión. Igualmente, el Ministerio de Trabajo no pudo ser notificado a efectos de enviar información sobre el estado del proceso. En este contexto, se observa que en el relato de los hechos al Ministerio de Trabajo, el actor destaca que padece una enfermedad que puede mantener en secreto, entendiendo la Sala de Revisión que la misma no ha sido comunicada al empleador.  

 

Finalmente, a pesar de la carga probatoria que recae sobre el empleador, en este caso existe imposibilidad por parte de la empresa accionada para demostrar una negación indefinida, es decir, no es posible que ella demuestre a esta Corporación que no conocía la enfermedad del actor. Sobre este particular, la Corte Constitucional ha precisado en concordancia que “si una de las partes exhibe una negación indefinida, no le corresponde verificar la ocurrencia de lo que, precisamente, no es un hecho, sino la negación de un hecho. En tal virtud, la carga de la prueba se invierte, correspondiéndole a la contraparte aportar la evidencia de que el hecho que la otra niega, en realidad ocurrió.”^[82]

 

Así, aunque está claro que el actor es portador del VIH, de lo analizado en el expediente de tutela no es posible asegurar que el despido del señor Santiago estuvo determinado por esa condición, pues no existe prueba de ningún tipo que permita afirmar que el empleador conocía o debía conocer la enfermedad que aquejaba al trabajador.

 

6.5. No obstante, llama la atención de la Sala la exigencia hecha al accionante de aportar la historia clínica para efectos de hacer el recobro ante la EPS por el pago de las incapacidades, la cual, además, hace parte del reglamento interno de trabajo^[83] de la empresa.^[84] Al respecto, es preciso señalar que esta conducta es contraria a la Constitución y la ley en tanto desconoce el carácter reservado de este documento,^[85] reserva que sólo puede ser levantada por autorización del paciente y para los efectos que éste determine.

 

De conformidad con el artículo 34 de la Ley 23 de 1981,^[86] la historia clínica se define como “el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente. Es un documento privado sometido a reserva que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la Ley.” A su vez, la Resolución 1995 de 1999,^[87] en su artículo 1º dispone que “a) La Historia Clínica es un documento privado, obligatorio y sometido a reserva, en el cual se registran cronológicamente las condiciones de salud del paciente, los actos médicos y los demás procedimientos ejecutados por el equipo de salud que interviene en su atención. Dicho documento únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la ley.”, y en su artículo 14, señala quienes podrán acceder a la información contenida en la historia clínica, “1) El usuario. 2) El Equipo de Salud. 3) Las autoridades judiciales y de Salud en los casos previstos en la Ley. 4) Las demás personas determinadas en la ley”.

 

De manera que aunque el empleador tenga la carga de realizar el trámite de reconocimiento de incapacidad, esto no lo faculta para solicitar la historia clínica del trabajador y mucho menos para contemplar una norma interna en ese sentido, pues como se indicó, ésta tiene el carácter de reservada y solo puede conocer de ella el médico tratante, el paciente y excepcionalmente las personas que autorice el paciente o la ley. En ese entendido, si bien el reglamento interno de trabajo es una expresión de la libertad de empresa, el mismo no puede ir en contra de los derechos constitucionales de los trabajadores ni ser contrario a la Constitución o la ley,^[88] motivo por el cual esta Sala de Revisión ordenará la modificación del reglamento interno de trabajo de Nalsani SAS., con el ánimo de suprimir la exigencia de la copia de la historia clínica en caso de incapacidades médicas por ser una disposición contraria al ordenamiento jurídico.

 

6.6. Por otra parte y sin perjuicio de lo anterior, advierte la Sala que el empleador, al momento de la terminación unilateral del contrato laboral, tenía conocimiento del accidente de tránsito que tuvo el señor Santiago, de las lesiones que el mismo dejó en su hombro derecho y de las múltiples incapacidades por esta afección.

 

6.6.1. Al respecto, el accionante manifiesta que “(…) Debido al accidente en observación mi diagnóstico fue: conjunción de hombro derecho fractura de costillas y adicional me encuentran una Hernia inguinal producto de mis labores. 15. Manifiesto el reclamo realizado a mi empleador y que me encuentro en estado de rehabilitación de mi epicrisis y la hernia para así lograr la calificación de invalidez según lo manifestado por la ley 361 de 1997”. Sobre estas afirmaciones la empresa Nalsani S.A.S., señaló que no le constaban las lesiones sufridas por el accionante en el accidente de tránsito y que de la historia clínica anexada al expediente no era posible establecer que existiera alguna circunstancia de salud que estuviera pendiente de rehabilitación o tratamiento o que hubiera producido una lesión permanente.

 

6.6.2. Contrario a lo afirmado por la empresa Nalsani S.A.S., de la historia clínica allegada al expediente, se advierte que el día 23 de diciembre de 2016 el actor fue atendido en consulta en la cual ordenan terapia física integral y cita de control posterior con ortopedia y traumatología.^[89]

 

6.6.3. Igualmente de la relación de incapacidades anexada por la empresa, se observa que las últimas incapacidades están relacionadas con el accidente de tránsito sufrido por el actor, finalizando la última de ellas del 19 al 22 de diciembre de 2016, tal como se detalla a continuación:^[90]

 

Apellidos	Nombres	Fecha Desde	Fecha Hasta	Días	Días Totales	Tipo De Incapacidad	Observaciones	Diagnóstico	Descripción
	Santiago	11/11/2016	17/11/2016	7		IGE	INCAP-SOAT-507492	S398	OTROS TRAUMATISMOS ESEPC DEL ABDO
	Santiago	18/11/2016	22/11/2016	5		IGE	INCAP-SOAT-507493	S400	CONTUSIÓN DEL HOMBRO Y DEL BRAZO
	Santiago	24/11/2016	26/11/2016	3	8	IGE	INCAP-SOAT-507494	S400	CONTUSIÓN DEL HOMBRO Y DEL BRAZO
	Santiago	01/12/2016	02/12/2016	2		IGE	INCAP-SOAT-0005089	M751	SÍNDROME DEL MANGUITO ROTATORIO
	Santiago	03/12/2016	04/12/2016	2	4	IGE	INCAP-SOAT-0005093	S400	CONTUSIÓN DEL HOMBRO Y DEL BRAZO
	Santiago	05/12/2016	06/12/2016	2		IGE	REG-INCAP-0005093369	A09	DIARREA Y GASTROENTERITIS
	Santiago	19/12/2016	22/12/2016	4		IGE	REG.INCAP-5123605	S430	LUXACIÓN DE LA ARTICULACIÓN DEL HOMBRO

 

6.7. En este contexto, es evidente que el accidente de tránsito sufrido por el señor Santiago lo estuvo limitando para realizar sus funciones de auxiliar logístico y aunque no existe una calificación previa de discapacidad, si está pendiente una rehabilitación que lo ubica en una situación de debilidad manifiesta por su condición física, teniendo derecho a que en su favor opere la estabilidad laboral reforzada, derivada de situación médica.  En consecuencia, la terminación del contrato laboral debió estar autorizada por el Ministerio de Trabajo, situación que genera la sanción prevista en la Ley 361 de 1997, consagrada específicamente para casos como el analizado, y que implica para el empleador la obligación de efectuar el pago de la suma equivalente a ciento ochenta (180) días de salario a favor del empleado.

 

6.8. Así las cosas, esta Corte concederá el amparo de los derechos del accionante y revocará el fallo de tutela proferido en única instancia el veintisiete (27) de enero de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Catorce de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Bogotá.  Adicionalmente, se ordenará a la empresa Nalsani S.A.S. que dentro del término de 48 horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, proceda a reintegrar al actor Santiago al cargo que venía desempeñando o reubicarlo en uno de conformidad con sus limitaciones físicas únicamente mientras culmina el proceso de rehabilitación de las lesiones sufridas. Igualmente, se ordenará el pago del salario y las prestaciones sociales dejadas de percibir desde la terminación de su contrato, así como la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, equivalente a ciento ochenta (180) días de salario. Frente al particular, la empresa Nalsani S.A.S. podrá efectuar la compensación del valor de la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa del pago de los salarios que corresponden en cumplimiento de esta providencia.

 

Finalmente, teniendo en cuenta que el actor es sujeto de especial protección constitucional y la demandada al notificarse de la acción de tutela tuvo conocimiento de que es portador de VIH/SIDA, en aras de materializar la estabilidad laboral reforzada a que tiene derecho, se advierte a la empresa Nalsani SAS. que no podrá separar al señor Santiago de su cargo, sin el agotamiento previo de los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico para el efecto, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

 

III. DECISIÓN

 

Un empleador no vulnera el derecho a la estabilidad laboral reforzada de una persona portadora de VIH/SIDA, cuando la decisión de desvincularla laboralmente no obedece a dicha condición, más aún cuando no tenía conocimiento de que el trabajador padecía la enfermedad.  No obstante, sí lo hace al terminar la relación laboral sin previa autorización de la autoridad competente cuando el trabajador se encuentra en tratamiento médico por enfermedad general.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE

 

 

PRIMERO.- PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida en única instancia el veintisiete (27) de enero de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Catorce de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Bogotá, por las razones expuestas en esta providencia. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada del señor Santiago, por las razones expuestas en esta providencia.

 

SEGUNDO.- ORDENAR a la empresa Nalsani S.A.S. que dentro del término de 48 horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, proceda a reintegrar al actor Santiago al cargo que venía desempeñando o reubicarlo en uno de conformidad con sus limitaciones físicas únicamente mientras culmina el proceso de rehabilitación de las lesiones sufridas. Igualmente, deberá pagar el salario y las prestaciones sociales dejadas de percibir desde la terminación de su contrato, así como la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, equivalente a ciento ochenta (180) días de salario. Frente al particular, la empresa Nalsani S.A.S. podrá efectuar la compensación del valor de la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa del pago de los salarios que corresponden en cumplimiento de esta providencia.

 

TERCERO.- ADVERTIR a la empresa Nalsani SAS. que no podrá separar al señor Santiago de su cargo, sin el agotamiento previo de los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico para el efecto, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

 

CUARTO.- ORDENAR la modificación del reglamento interno de trabajo de Nalsani SAS., con el ánimo de suprimir la exigencia de la copia de la historia clínica en caso de incapacidades médicas por ser una disposición contraria al ordenamiento jurídico.

 

QUINTO.- ORDENAR por Secretaría General a todas las instituciones y entidades que de una u otra manera han intervenido en este proceso, que se encarguen de salvaguardar la intimidad del accionante, manteniendo la reserva sobre todos los datos que permitan su identificación.

 

SEXTO.- LIBRAR las comunicaciones –por la Secretaría General de la Corte Constitucional–, así como DISPONER las notificaciones a las partes –a través del Juez de tutela de instancia–, previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

 

 

 

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

 

 

 

ROCIO LOAIZA MILIÁN

Secretaria General (e)