Sentencia T-651/17

 

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD EN MATERIA DE SALUD-Reglas jurisprudenciales

 

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia dada la menor eficacia del mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud previsto en la ley 1122 de 2007

 

DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Fundamental y prevalente

 

ACCESO A SERVICIOS MEDICOS NO INCLUIDOS EN EL POS QUE SE REQUIEREN CON NECESIDAD-Reglas jurisprudenciales

 

DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Acceso a terapias alternativas no POS bajo la metodología A.B.A.

 

DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Orden a EPS-S determinar los servicios y tratamientos que requieren menores y emitir las autorizaciones correspondientes para la prestación inmediata y efectiva de los mismos

 

 

 

Referencia: Expediente T-6.193.643.

 

Acción de tutela formulada por APM en representación de YEP; MCLF en representación de DMAL y JAL; MIMA en representación de NAMM; ESMM en representación de LMMM; NCCS en representación de SVC; JEPO en representación de SCP, ECP y JIPO; RVG en representación de JAV; MEMP en representación de DMM; MMCP en representación de VPBC; LAAA en representación de JDAP; MFC en representación de BACF; FMTC en representación de YPGR; MSNP en representación de MANC; y LARR en representación de SNR, contra la Empresa Mutual para el Desarrollo Integral de la Salud EMDISALUD ESS EPS-S.^[1]

 

Magistrado Ponente:

ALBERTO ROJAS RÍOS

 

 

Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

 

 

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera y los Magistrados Carlos Bernal Pulido y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

 

SENTENCIA

 

En el proceso de revisión de la sentencia proferida en única instancia por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Montelíbano –Córdoba-, el 29 de noviembre de 2016, que concedió el amparo solicitado en el marco de la acción de tutela de la referencia.

 

La Sala de Selección de Tutelas Número Seis^[2] de la Corte Constitucional, por Auto^[3] del 30 de junio de 2017, seleccionó el expediente T-6.193.643 para su revisión y, de acuerdo con el sorteo realizado, lo repartió al Despacho del Magistrado Alberto Rojas Ríos, para que tramitara y proyectara la sentencia correspondiente, a lo que en efecto se procede.

 

I.       ANTECEDENTES

 

El 23 de noviembre de 2016, APM en representación de YEP; MCLF en representación de DMAL y JAL; MIMA en representación de NAMM; ESMM en representación de LMMM; NCCS en representación de SVC; JEPO en representación de SCP, ECP y JIPO; RVG en representación de JAV; MEMP en representación de DMM; MMCP en representación de VPBC; LAAA en representación de JDAP; MFC en representación de BACF; FMTC en representación de YPGR; MSNP en representación de MANC; y LARR en representación de SNR, instauraron acción de tutela contra la Empresa Mutual para el Desarrollo Integral de la Salud EMDISALUD ESS EPS-S, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la vida, a la seguridad social y a la salud de sus representados, ante la presunta negativa de autorizar la prestación del tratamiento integral especializado en Hemovida De Córdoba IPS S.A.S., que requieren con ocasión de sus afecciones, según lo ordenado por el especialista tratante y adscrito a la referida IPS, la cual no hace parte de la red prestadora de la EPS-S accionada.

 

A.   Hechos y pretensiones de la demanda

 

1. Los accionantes manifiestan que sus hijos menores de edad se encuentran afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud, a través de la Empresa Mutual para el Desarrollo Integral de la Salud EMDISALUD ESS EPS-S, en adelante Emdisalud.

 

2. Señalan que sus representados presentan los siguientes diagnósticos:

 

Nombre	Diagnóstico
YEP	Retraso mental moderado, déficit cognitivo leve y trastorno del comportamiento
DMAL	Déficit cognitivo moderado, trastorno del comportamiento en la niñez y trastorno psicosocial asociado
JAL	Trastorno del comportamiento en la niñez, trastorno cognitivo leve moderado y trastorno psicosocial asociado
NAMM	Retraso del neurodesarrollo, déficit cognitivo leve moderado y trastorno de la fonación
LMMM	Trastorno global del neurodesarrollo y encefalopatía epiléptica
SVC	Trastorno del neurodesarrollo del lenguaje
SCP	Secuelas de encefalopatía hipóxica, parálisis espástica secundaria y trastorno global del neurodesarrollo
ECP	Trastorno del neurodesarrollo del lenguaje, trastorno del comportamiento en la niñez e hiperactividad
JIPO	Trastorno del comportamiento en la niñez, déficit cognitivo y trastorno psicosocial asociado
JAV	Distrofia muscular y déficit cognitivo
DMM	Déficit cognitivo leve moderado
VPBC	Déficit cognitivo leve
JDAP	Retraso mental moderado y trastorno psicosocial
BACF	Trastorno del neurodesarrollo del lenguaje
YPGR	Retraso mental y trastorno psicosocial asociado
MANC	Trastorno del neurodesarrollo del lenguaje y trastorno del comportamiento en la niñez
SNR	Secuelas de encefalopatía hipóxica y parálisis cerebral

 

3. Relatan que sus hijos muestran en su mayoría baja tolerancia al fracaso, pocas habilidades sociales y comportamiento alterado frecuente. Sus trastornos del comportamiento hacen que los demás niños se alejen, lo cual causa frustración en ellos.

 

4. Exponen que acudieron con sus representados a la Institución Prestadora de Servicios Hemovida De Córdoba IPS S.A.S., ubicada en Montelíbano –Córdoba-, donde fueron valorados por el Médico Carlos Durango, especialista en neurología, quien ordenó en favor de sus hijos tratamiento integral especializado para el mejoramiento de su salud.

 

5. Indican que ese tratamiento lo ofrece la mencionada IPS mediante terapias y procedimientos de rehabilitación excluidos del Plan de Beneficios en Salud, que son orientados por un equipo multidisciplinario conformado por neurólogos, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionales y educadores especiales, entre otros, quienes con su idoneidad permitirían superar y/o paliar los referidos padecimientos. Agregan que dicha IPS también presta el servicio de transporte para que asistan a las citas que se programen con ocasión del aludido tratamiento.

 

6. Sostienen que son madres y padres de familia de “muy bajos recursos económicos y dependemos de un salario mínimo”, lo cual solo alcanza para sufragar los costos de sus necesidades básicas como alimentación y vivienda, sin contar con la capacidad para asumir los gastos que se ocasionen con la prestación del tratamiento requerido.

 

7. Con base en esos hechos, los demandantes solicitan que (i) se amparen los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la vida, a la seguridad social y a la salud de sus hijos, y (ii) se ordene a Emdisalud autorizar en favor de sus representados la prestación del tratamiento integral que solicitan en Hemovida De Córdoba IPS S.A.S..

 

B.    Material probatorio cuya copia obra en el expediente

 

1. Cédulas de ciudadanía^[4] de las respectivas madres y padres accionantes.

 

2. Documentos de identidad^[5] de YEP, DMAL, NAMM, LMMM, SVC, JIPO, JAV, DMM, VPBC, JDAP, YPGR y SNR.

 

3. Registros civiles de nacimiento^[6] de JAL, SCP, ECP, BACF y MANC.

 

4. Carnets de afiliación^[7] a Emdisalud ESS EPS-S de DMAL y JAL.

 

5. Historias clínicas^[8] de cada uno de los representados YEP, DMAL, JAL, NAMM, LMMM, SVC, SCP, ECP, JIPO, JAV, DMM, VPBC, JDAP, BACF, YPGR, MANC y SNR.

 

C.   Actuación procesal

 

Por Auto^[9] del 23 de noviembre de 2016, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Montelíbano –Córdoba- admitió la acción de tutela y corrió traslado a Emdisalud EPS-S para que ejerciera su derecho de defensa. Realizada la respectiva notificación, la EPS-S demandada guardó silencio.

 

D.   Sentencia de única instancia que se revisa

 

Mediante providencia^[10] del 29 de noviembre de 2016, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Montelíbano –Córdoba- concedió la protección solicitada, por considerar que la accionada había vulnerado los derechos fundamentales invocados al negarse permitir el tratamiento integral especializado en Hemovida De Córdoba IPS S.A.S.. Como medida de protección, ordenó a la EPS-S demandada autorizar las terapias “ABA y BOBATH J” o los tratamientos respectivos que requieran en dicha IPS cada uno de los representados.

 

Expuso que el amparo procedía dado que el asunto involucra sujetos de especial protección constitucional -menores de edad que padecen distintas afecciones de consideración-. Además, a su juicio, concurren las reglas jurisprudenciales establecidas por esta Corporación en la materia. La decisión judicial no fue impugnada.

 

E.    Actuación procesal en sede de revisión

 

1. Dadas las circunstancias específicas del caso objeto de revisión y teniendo en cuenta que el Artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015 faculta al juez constitucional para que ejerza un rol activo en el recaudo de elementos de convicción y decrete de oficio otros que estime conveniente para el esclarecimiento de la situación fáctica en que se apoya la acción, el Magistrado Sustanciador, en Auto^[11] del 15 de agosto de 2017, dispuso:

 

1.1. Ordenar a los accionantes que: (i) informaran sí, previo a la formulación de la acción de tutela, solicitaron a Emdisalud EPS-S autorización para la prestación del tratamiento integral especializado que requieren sus hijos en Hemovida De Córdoba IPS S.A.S., de resultar afirmativo lo anterior, deberían allegar copia de las respectivas solicitudes, así como de las respuestas de las mismas, si fuere el caso; (ii) informaran acerca de las condiciones socioeconómicas en que se encuentra el núcleo familiar de cada uno de sus representados; y (iii) remitieran copia de las correspondientes órdenes médicas con las cuales se prescribió el mencionado tratamiento en favor de sus hijos.

 

1.2. Ordenar a Emdisalud EPS-S que: (i) allegara las certificaciones de afiliación a dicha EPS-S de cada uno de los niños, niñas y adolescentes, indicando las fechas desde las cuales se produjo la afiliación y si la misma está vigente; (ii) informara sí, con antelación a la presente solicitud de amparo, los demandantes, en representación de sus hijos, reclamaron ante esa EPS-S autorización para la prestación del referido tratamiento en Hemovida De Córdoba IPS S.A.S., en caso de ser así, deberían remitir copia de los documentos que den cuenta de ello y también de las contestaciones dadas al respecto, si las hubo; y (iii) señalara y demostrara técnica y científicamente si dentro de su red de IPS cuenta con alguna que preste de manera adecuada, idónea e integral el tratamiento especializado que requieren los menores de edad.

 

1.3. Oficiar al Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Montelíbano –Córdoba- para que informara acerca de la presunta remisión tardía del expediente de tutela T-6.193.643 para su eventual revisión a la Corte Constitucional. Ello, teniendo en cuenta que el referido Despacho remitió dicho expediente mediante oficio^[12] N° 0561 del 15 de marzo de 2017, es decir, aproximadamente 3 meses después de proferida (29 de noviembre de 2016) y ejecutoriada (2 de diciembre de 2016) la decisión de única instancia, pese a lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

 

1.4. Vincular a Hemovida De Córdoba IPS S.A.S. para que informara si, previo a la formulación de la tutela, en esa entidad fueron valorados los niños, niñas y adolescentes identificados en esta providencia, y si su personal médico especializado ordenó algún tratamiento y/o procedimiento en favor de cada uno de ellos. De resultar positivo lo anterior, la referida IPS debería allegar copia de los soportes clínicos y órdenes médicas que en su momento fueron expedidas con ocasión de tales circunstancias.

 

1.5. Vincular al Municipio de Montelíbano –Córdoba-, al Departamento de Córdoba, al Ministerio de Salud y Protección Social y a la Superintendencia Nacional de Salud para que, en el ejercicio de sus competencias legales y constitucionales, se pronunciaran en relación con los hechos que dieron lugar a la presente solicitud de amparo. Esto, debido a que el asunto gira en torno a la prestación del servicio de salud en el régimen subsidiado.

 

2. Surtidas las correspondientes comunicaciones, se produjeron las siguientes actuaciones y pronunciamientos:

 

2.1. El Asesor del Despacho del Superintendente Nacional de Salud, mediante escrito^[13] del 25 de agosto de 2017, solicitó que se declare falta de legitimación en la causa por pasiva de esa Superintendencia, por cuanto la vulneración iusfundamental alegada no deviene de alguna acción u omisión atribuible a la misma. Señaló que las EPS son las responsables de la calidad, oportunidad, eficiencia y eficacia de la prestación de los servicios de salud.

 

2.2. En escrito^[14] recibido el 04 de septiembre de 2017, la Directora Local de Salud del Municipio de Montelíbano –Córdoba- informó que se realizó investigación de campo y se verificó lo siguiente: (i) los niños, niñas y adolescentes de la tutela en comentario se encuentran afiliados a Emdisalud EPS-S, bajo el Régimen Subsidiado^[15]; (ii) Hemovida De Córdoba IPS S.A.S. ya no presta sus servicios en ese Municipio; no obstante lo anterior, consultado el directorio actual de la red de Instituciones Prestadoras de Servicios –IPS- de Emdisalud EPS-S, se encontró que entre la mencionada EPS-S y la Fundación Integral de Colombia IPS existe contrato para la prestación de servicios de salud como: fonoaudiología, terapia de lenguaje, impedanciometría, logoaudiometría, audiometría, terapia familiar, psicología y terapia ocupacional, es decir, el tratamiento integral requerido por los menores de edad^[16]; y (iii) previo a la formulación de la presente acción de tutela, los accionantes no solicitaron a Emdisalud EPS-S autorización para la prestación del tratamiento integral especializado que presuntamente requieren sus hijos en Hemovida De Córdoba IPS S.A.S.^[17].

 

2.3. El Juez Segundo Promiscuo Municipal de Montelíbano –Córdoba-, mediante oficio^[18] recibido el 13 de septiembre de 2017 en la Secretaría General de la Corte Constitucional, informó lo siguiente:

 

“… este despacho a mi cargo, como todos los juzgados promiscuos municipales, tienen una gran congestión judicial, ya que fungimos como juez civil municipal en el nuevo Código General del Proceso, juez penal de conocimiento en la ley 600, juez constitucional de tutela, juez de habeas corpus, juez de conocimiento nuevo sistema penal acusatorio, juez de familia en procesos de sucesión de mínima cuantía, juez que celebra matrimonios civiles o juez en procesos de pertenencia de la ley 1561 de 2012, juez de control de garantías, turnos en el sistema penal acusatorio de día y de noche y cada mes estamos de turno de fin de semana como juez de control de garantías en todo el circuito de Montelíbano, que comprende La Apartada, Ayapel, Puerto Libertador, San José de Uré cuando hay detenidos. Como ser humano no somos infalible (SIC) y en el caso que nos ocupa por un error involuntario en la secretaria de este despacho, la acción de tutela referenciada, se colocó o ubico (SIC) en un anaquel o estante en donde se archivan los procesos civiles por desistimiento tácito, razón por la cual la tutela no se envió a la Corte para su eventual revisión dentro del término de ley.”

 

2.4. El Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social expuso que dicho Ministerio es la cabeza del Sector Administrativo de Salud y Protección Social y en esa medida sus funciones principales son formular, adoptar, dirigir, coordinar, ejecutar y evaluar la política pública en materia de salud, salud pública y promoción social en salud, por lo que en ningún caso será responsable directo de la prestación de servicios de salud. En relación con los servicios denominados ABA y BOBATH, precisó: “que la información que se nos allega resulta imprecisa e insuficiente, pues no se tiene la certeza de cuáles son las terapias ABA y BOBATH que se requieren para el tratamiento de los menores, es competencia del médico tratante expresarlas de forma concreta, por lo cual no podemos indicar si lo solicitado se encuentra o no descrito en el Plan de Beneficios en Salud”.

 

2.5. El Director Regional Norte de Emdisalud ESS EPS-S, por escrito^[19] del 19 de septiembre de 2017, allegó la información y documentacion que a continuación se relaciona:

 

(i) Los respectivos certificados^[20] de BDUA ADRES – FOSYGA, en los cuales consta que todas las niñas, niños y adolescentes del extremo demandante están afiliados a esa EPS-S, en el Régimen Subsidiado.

 

(ii) “Los usuarios relacionados en el presente oficio, solo solicitaron terapias ABA en lo corrido del año 2015, y solo para meses específicos, tal y como se evidencia con las autorizaciones de servicios emitidas por la EPS, (se anexa)^[21]. En ningún momento se solicitaron para una IPS llamada HEMOVIDA, puesto que esta nunca ha figurado dentro de la Red Prestadora de EPS EMDISALUD.” (Subraya fuera de texto original).

 

(iii) “Dentro de la Red Prestadora de EMDISALUD para la época de solicitud de los servicios requeridos por estos usuarios, contaba con dos IPS debidamente habilitadas denominadas IPS CRECER Y SONREIR UNIDAD INTEGRAL DE REHABILITACION SAS Y SEMILLAS DE AMOR IPS SAS. (Se anexan contratos)^[22].”

 

II.      CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

 

1. Competencia

 

1. La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido en única instancia dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86 inciso 3º y 241 numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

2. Presentación del caso objeto de revisión y análisis de procedencia

 

2. Los accionantes, en representación de sus hijos menores de edad, formularon acción de tutela contra Emdisalud EPS-S, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la vida, a la seguridad social y a la salud de sus representados, ante la presunta negativa de autorizar la prestación del tratamiento integral especializado en Hemovida De Córdoba IPS S.A.S., que al parecer requieren con ocasión de sus afecciones, según lo ordenado por el especialista tratante y adscrito a la mencionada IPS, la cual no hace parte de la red prestadora de la EPS-S accionada.

 

3. Conforme a la situación fáctica del asunto, la Sala comenzará por establecer si concurren los requisitos mínimos de procedencia de la acción de tutela: (i) relevancia constitucional, (ii) legitimación en la causa por activa, (iii) legitimación en la causa por pasiva, (iv) subsidiariedad, e (v) inmediatez. Para ello, se reiterarán las reglas jurisprudenciales en la materia y, con base en ellas, se verificará el cumplimiento de esas exigencias. De resultar procedente la solicitud de amparo, la Sala abordará el examen de fondo.

 

Relevancia constitucional

 

4. La Corte Constitucional ha señalado que este presupuesto se cumple cuando se verifica que el caso involucra algún debate jurídico que gira en torno al contenido, alcance y goce de cualquier derecho fundamental^[23].

 

5. Esta Sala de Revisión observa que el presente asunto es de evidente relevancia constitucional, por cuanto está inmerso en una controversia iusfundamental que gira en torno al presunto desconocimiento de los derechos a la dignidad humana, a la vida, a la seguridad social y a la salud de varios niños, niñas y adolescentes con discapacidad cognitiva, con ocasión de la supuesta negativa de Emdisalud EPS-S en autorizar el tratamiento integral en una IPS que no hace parte de la red de prestadores de la EPS-S accionada. Nótese que se trata de un debate jurídico relacionado directamente con las garantías y/o derechos fundamentales de la Carta Política establecidos en los artículos 1, 11, 48 y 49, respectivamente, cuya resolución es de competencia de la Corte Constitucional.

 

Legitimación en la causa por activa

 

6. Se han puntualizado las siguientes reglas en cuanto a legitimación en la causa por activa: (i) la tutela es un medio de defensa de derechos fundamentales que toda persona puede formular “por sí misma o por quien actúe a su nombre”; (ii) no es necesario que el titular de los derechos instaure directamente el amparo, pues un tercero puede hacerlo a su nombre; y (iii) ese tercero debe tener la calidad de: a) representante del titular de los derechos, b) agente oficioso, o c) Defensor del Pueblo o Personero Municipal^[24].

 

7. Respecto a las calidades del tercero fijadas en la última regla, se tiene que representante puede ser, por una parte, el representante legal (cuando el titular de los derechos sea menor de edad, incapaz absoluto, interdicto o persona jurídica), y por otra, el apoderado judicial (en los demás casos)^[25].

 

8. En relación con la representación de menores de edad, esta Corte ha precisado que los padres pueden formular acción de tutela para proteger los derechos fundamentales amenazados o afectados de sus hijos, por cuanto tienen la representación judicial y extra-judicial mediante la patria potestad^[26]. De igual manera este Tribunal ha sostenido que: “cualquier persona puede interponer acción de tutela ante la eventualidad de una vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del niño. La interpretación literal del último inciso del artículo 44 de la Carta, que permite a cualquier persona exigirle a la autoridad competentes el cumplimiento de su obligación de asistir y proteger al niño no puede dar lugar a restringir la intervención de terceros solamente a un mecanismo específico de protección de los derechos, v.gr. la acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución. Este entendimiento de la norma limitaría los medios jurídicos instituidos para la defensa de los derechos del menor, quien por su frágil condición debe recibir una protección especial”^[27].

 

9. La Sala encuentra cumplido el referido presupuesto de procedibilidad en el asunto que se revisa. Se verifica que en el escrito de tutela se manifiesta que las ciudadanas y ciudadanos APM, MCLF, MIMA, ESMM, NCCS, JEPO, RVG, MEMP, MMCP, LAAA, MFC, FMTC, MSNP y LARR, actúan en representación de sus hijos menores de edad YEP, DMAL, JAL, NAMM, LMMM, SVC, SCP, ECP, JIPO, JAV, DMM, VPBC, JDAP, BACF, YPGR, MANC y SNR.

 

10. En sustento de la representación ejercida sobre sus hijos, anexaron copia de los respectivos registros civiles de nacimiento, tarjetas de identidad e historias clínicas de los niños, niñas y adolescentes, cuya información da cuenta que son menores de edad, y que son sus padres y acudientes que velan por su bienestar. Además, de la lectura de los diagnósticos de cada uno de los representados se constata un patrón común de discapacidad cognitiva, lo cual refuerza su imposibilidad o limitación para ejercer a nombre propio los mecanismos de defensa judicial. Tales circunstancias se enmarcan en una de las reglas que acreditan la legitimidad por activa, esto es, cuando la acción de tutela es promovida por un tercero (representante legal) en nombre del titular del derecho fundamental presuntamente vulnerado (menor de edad).

 

Legitimación en la causa por pasiva

 

11. Según lo previsto en el artículo 5 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede contra: (i) toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya vulnerado, vulnere o amenace vulnerar cualquier derecho fundamental, y (ii) las acciones u omisiones de los particulares^[28].

 

12. La legitimación en la causa por pasiva básicamente hace referencia a la aptitud legal de la persona (natural o jurídica) contra quien se dirige la acción, de ser efectivamente la llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental^[29].

 

13. De igual manera la Sala halla reunido este requisito en relación con la demandada Emdisalud EPS-S, toda vez que: (i) es una persona jurídica de naturaleza privada encargada de prestar el servicio público de salud en el régimen subsidiado; (ii) lo cual la hace sujeto de derechos y obligaciones; (iii) todos los niños, niñas y adolescentes de la tutela de la referencia se encuentran afiliados a esa EPS-S, bajo el régimen subsidiado; y (iv) la vulneración iusfundamental alegada presuntamente se ocasionó con la negativa de la accionada en autorizar la prestación del tratamiento integral que requieren los menores de edad en una determinada IPS. Es por ello que esa EPS-S tendría la aptitud legal y constitucional de ser efectivamente la llamada a responder por el supuesto desconocimiento de los derechos fundamentales invocados, si fuere el caso, en tanto es la que decide si autoriza o no lo solicitado por el extremo demandante.

 

Subsidiariedad en materia de prestación del servicio de salud

 

14. La acción de tutela es un medio de protección de carácter residual y subsidiario que puede utilizarse frente a la vulneración o amenaza de derechos fundamentales cuando no exista otro medio idóneo de defensa o, existiendo, no resulte oportuno o se requiera acudir al amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable^[30].

 

15. La subsidiaridad implica agotar previamente los medios de defensa legalmente disponibles al efecto^[31], pues la acción tutelar no puede desplazar los mecanismos judiciales específicos previstos en la correspondiente regulación común^[32].

 

16. En materia de prestación del servicio de salud, los artículos 41 de la Ley 1122 de 2007 y 126 de la Ley 1438 de 2011 confieren potestades jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud para que, mediante un procedimiento preferente y sumario, resuelva las controversias relacionadas con: (i) la denegación de servicios incluidos en el Plan de Beneficios en Salud –PBS-; (ii) el reconocimiento de los gastos en los que el usuario haya incurrido por la atención recibida en una IPS no adscrita a la EPS o por el incumplimiento injustificado de las obligaciones a cargo de la EPS; (iii) la multiafiliación dentro del sistema; (iv) la posibilidad de elegir libremente EPS y/o trasladarse dentro del Sistema General de Seguridad Social; (v) la denegación de servicios excluidos del PBS que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares del afiliado; (vi) recobros entre entidades del sistema; y (vii) pago de prestaciones económicas a cargo de la EPS y el empleador.

 

17. Si bien la legislación establece un mecanismo judicial cuya competencia radica en la Superintendencia Nacional de Salud para desatar determinadas vicisitudes que se presenten entre las EPS y los usuarios, lo cierto es que esta Corte ha sido enfática al sostener que: “el juez constitucional -para cada caso concreto- debe analizar si el mecanismo judicial establecido por el legislador en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 y en el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011 es eficaz e idóneo para la efectiva protección de los derechos fundamentales alegados, o si por el contrario su utilización puede derivar en la configuración de un perjuicio irremediable que haga ineludible la presentación de una acción de tutela por la urgencia de la protección.”^[33] (Subraya fuera del texto original).

 

18. A propósito de la idoneidad y eficacia del medio de defensa judicial previsto en los artículos 41 de la Ley 1122 de 2007 y 126 de la Ley 1438 de 2011, en determinados casos en concreto, esta Corporación ha evidenciado que ese mecanismo no resulta idóneo y eficaz para la salvaguarda efectiva de los derechos fundamentales, especialmente el de salud, toda vez que: (i) a la fecha carece de reglamentación^[34] para una implementación adecuada del mismo, al punto que se ha advertido un vacío normativo en relación con el término para desatar las impugnaciones presentadas contra las decisiones proferidas por la Superintendencia Nacional de Salud^[35]; y (ii) “(…) estudios empíricos recientes muestran que la Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación no ha logrado cumplir con el término legal de diez días con el que cuenta para proferir sus fallos^[36]. Así las cosas, en la actualidad, el trámite legal previsto para ‘garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud’^[37], no resulta ser eficaz.”^[38]

 

19. Con fundamento en las reglas jurisprudenciales expuestas y observadas las particularidades especiales en las que está inmerso el asunto sub examine, la Sala considera que no obstante las Leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011 prevén un mecanismo judicial para resolver el presunto conflicto suscitado entre las partes accionante y accionada de la presente solicitud de amparo, dicho medio de defensa ordinario adolece de idoneidad y eficacia para desatar la salvaguarda que se implora.

 

20. La Sala no pierde de vista que la situación de extrema vulnerabilidad de los representados los convierte en sujetos que, de ser necesario, requieren una especial protección constitucional inaplazable, pues se trata de un grupo de menores de edad con discapacidad cognitiva que sin duda alguna merecen un trato menos riguroso en cuanto al examen de procedencia de la acción de tutela formulada por sus padres en representación suya, específicamente el análisis de concurrencia del requisito de subsidiariedad.

 

21. Muy lamentable y desafortunado sería el hecho de que, con base en un enfoque meramente formalista, la misma Corte Constitucional –autoridad judicial a la que se le confió la guarda y supremacía de la Constitución- estime que casos como los que en esta ocasión ocupan a esta Sala deban ser decididos por la Superintendencia Nacional de Salud, sin concebirse las reales implicaciones que ello llevaría consigo y so pretexto de la simple existencia de un mecanismo judicial respecto del cual, en este asunto en concreto, resulta válido reiterar y advertir lo siguiente:

 

(i) Carece de reglamentación^[39] para una implementación adecuada del mismo; (ii) es evidente el vacío normativo que existe en relación con el término para resolver las impugnaciones presentadas contra las decisiones que adopta la Superintendencia Nacional de Salud^[40]; (iii) “(…) estudios empíricos recientes muestran que la Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación no ha logrado cumplir con el término legal de diez días con el que cuenta para proferir sus fallos^[41]. Así las cosas, en la actualidad, el trámite legal previsto para ‘garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud’^[42], no resulta ser eficaz.”^[43]; (iv) hay que tener muy presente que la mencionada Superintendencia no cuenta con dependencias en la mayoría del territorio del país, en especial consideración en aquellos lugares alejados de la capital y de las ciudades principales de la Nación; y (v) contrario a ello, es sabido que, en casi todos esos sitios distantes, los habitantes sí pueden acudir a alguna autoridad judicial que, en el ejercicio de sus competencias como jueces de tutela, avocan y deciden asuntos como el que originó la presunta vulneración que dio lugar a esta solicitud de amparo.

 

22. Lo anterior es suficiente para considerar cumplida la exigencia de subsidiariedad. La Sala estima que en esta ocasión la acción de tutela constituye la herramienta judicial idónea y eficaz para resolver este caso de manera definitiva, ya que sería paradójico, gravoso y desproporcionado, avocar y decidir el asunto transitoriamente hasta tanto los demandantes acudan ante la Superintendencia Nacional de Salud, pese a la evidente carencia de idoneidad y eficacia que adolece el mecanismo judicial del cual es competente la referida entidad, dadas las particularidades específicas que rodean el caso objeto de análisis.

 

Inmediatez

 

23. Respecto al presupuesto de inmediatez en materia de prestación de servicios de salud en favor de niñas, niños y adolescentes, la Corte Constitucional ha establecido la regla según la cual se encuentra acreditado dicho requisito cuando se verifica que la situación de salud de los menores de edad persiste, por lo que el tratamiento y los insumos solicitados por sus padres o acudientes son requeridos en la actualidad, y debido a la corta edad de los pacientes su suministro se extiende en el tiempo mientras se obtenga un diagnóstico de recuperación^[44].

 

24. Al igual que las exigencias examinadas en precedencia, la Sala observa reunido el presupuesto de inmediatez en el asunto examinado, pues claramente se enmarca en el citado parámetro jurisprudencial. En efecto, según los diagnósticos consignados en las historias clínicas^[45]de cada una de las niñas, niños y adolescentes aquí involucrados, se constata que todos presentan un patrón común de discapacidad cognitiva, lo cual indica que su estado de salud persiste y se mantiene en el tiempo, por lo que de manera constante y continua podrían requerir la prestación de servicios y tratamientos, con la apremiante necesidad de paliar en algo sus respectivas afecciones o, por lo menos, sobrellevarlas dignamente.

 

25. En suma, todas las anteriores circunstancias son suficientes para concluir que la presente acción de tutela resulta procedente, lo cual conduce a que la Sala proceda con el análisis de fondo del caso.

 

3. Problema jurídico a resolver y metodología de resolución

 

26. Según la situación fáctica del asunto, le corresponde a la Sala Octava de Revisión resolver el problema jurídico que a continuación se plantea:

 

¿Vulneró Emdisalud EPS-S los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la vida, a la seguridad social y a la salud de YEP, DMAL, JAL, NAMM, LMMM, SVC, SCP, ECP, JIPO, JAV, DMM, VPBC, JDAP, BACF, YPGR, MANC y SNR, ante la presunta negativa de autorizar la prestación del tratamiento integral especializado en Hemovida De Córdoba IPS S.A.S., que al parecer requieren con ocasión de sus afecciones, según lo ordenado por el especialista tratante y adscrito a la referida IPS, la cual no hace parte de la red prestadora de la EPS-S accionada?

 

27. Para tal cometido, se reiterará la jurisprudencia relacionada con: (i) la protección prevalente del derecho fundamental a la salud de las niñas, niños y adolescentes que tienen alguna enfermedad o afección, o con discapacidad; (ii) las reglas que deben observarse para inaplicar las normas del entonces Plan Obligatorio de Salud –POS-, ahora Plan de Beneficios en Salud –PBS-; y (iii) los parámetros que deben aplicarse en asuntos cuyo amparo gire en torno a la prestación de tratamientos integrales de salud y/o terapias alternativas tipo ABA y de neurodesarrollo. Con base en lo anterior, se solucionará el caso concreto.

 

4. Protección prevalente del derecho fundamental a la salud de las niñas, niños y adolescentes que tienen alguna enfermedad o afección, o con discapacidad. Reiteración de jurisprudencia^[46]

 

28. La Corte Constitucional ha señalado que, en apropiado desarrollo de la preceptiva constitucional, el derecho a la salud ha sido definido como fundamental en sí mismo, lo cual es particularmente claro tratándose de niñas, niños y adolescentes, teniendo carácter prevalente respecto de los derechos de los demás, por expresa disposición de la Carta Política^[47], cuyo artículo 44 enumera como derechos fundamentales de los niños “la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social”, indicando que la familia, la sociedad y el Estado tienen el deber de “asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”.

 

29. En relación con las personas con discapacidad, el artículo 47 de la Constitución ordena al Estado adelantar “una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”, lo cual deja en evidencia el propósito concreto del constituyente de promover la recuperación y la protección especial de quienes tienen disminuciones, incentivando así el ejercicio real y efectivo de la igualdad, de la que también gozan por expreso reconocimiento en el artículo 13 Superior^[48].

 

30. En respaldo al tratamiento especial del derecho fundamental per se a la salud de niñas, niños y adolescentes, este Tribunal ha indicado que existen instrumentos internacionales que les otorgan estatus de sujetos de especial protección, entre los cuales, se destacan los siguientes^[49]:

 

30.1. La Convención sobre los Derechos del Niño, cuyo artículo 24 reconoce “el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho, y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: … b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud”.

 

30.2. La Declaración de los Derechos del Niño, en su artículo 4º prevé que “… el niño debe gozar de los beneficios de la seguridad social. Tendrá derecho a crecer y desarrollarse en buena salud, con este fin deberán proporcionarse tanto a él como a su madre, cuidados especiales, incluso atención prenatal y postnatal. El niño tendrá derecho a disfrutar de alimentación, vivienda, recreo y servicios médicos adecuados.”

 

30.3. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, algunos de cuyos parámetros también propenden por la protección de los derechos fundamentales de los niños, como el numeral 2º del artículo 12, el cual establece lo siguiente: “a) es obligación de los Estados firmantes adoptar medidas necesarias para la reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños”, y el literal d) del mismo artículo, que dispone adoptar medidas necesarias para “la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”.

 

30.4. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 24 señala: “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado.”

 

30.5. La Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 19: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.”

 

30.6. La Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 25.2: “La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados de asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social.”

 

30.7. La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, adoptada el 13 de diciembre de 2006 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobada mediante Ley 1346 del 31 de julio de 2009, las cuales fueron declaradas exequibles en Sentencia C-293 de 2010, en su artículo 1º establece como propósito “promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente”.

 

El artículo 26 de la referida Convención obliga a los Estados Parte a adoptar medidas efectivas y pertinentes, aún si contaran con “el apoyo de personas que se hallen en las mismas circunstancias, para que las personas con discapacidad puedan lograr y mantener la máxima independencia, capacidad física, mental, social y vocacional, y la inclusión y participación plena en todos los aspectos de la vida”, organizando, intensificando y ampliando servicios y programas generales de habilitación y rehabilitación, en particular en los ámbitos de salud, empleo, educación y los servicios sociales, comenzando “en la etapa más temprana posible”.

 

30.8. El Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales^[50], en el literal e) del artículo 13 estatuye que “se deberán establecer programas de enseñanza diferenciada para los minusválidos a fin de proporcionar una especial instrucción y formación a personas con impedimentos físicos o deficiencias mentales”. A su turno, el artículo 18 de dicho instrumento internacional indica que “toda persona afectada por una disminución de sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad”. Así, en procura de alcanzar los propósitos señalados, los Estados Parte deben “incluir de manera prioritaria en sus planes de desarrollo urbano la consideración de soluciones a los requerimientos específicos generados por las necesidades de este grupo”.

 

30.9. La Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra personas con discapacidad^[51], en su artículo 3 dispone que es obligación de los Estados Parte adoptar “medidas para eliminar progresivamente la discriminación y promover la integración por parte de las autoridades gubernamentales y/o entidades privadas en la prestación o suministro de bienes, servicios, instalaciones, programas y actividades tales como el empleo, el transporte, las comunicaciones, la vivienda, la recreación, la educación, el deporte, el acceso a la justicia y los servicios policiales, y las actividades políticas y de administración”.

 

31. En el ámbito legal, se encuentra por ejemplo la Ley Estatutaria de Salud 1751 de 2015^[52] cuyo artículo 6, literal f, estatuye el principio de prevalencia de derechos, el cual alude a que el Estado “debe implementar medidas concretas y específicas para garantizar la atención integral a niñas, niños y adolescentes. En cumplimiento de sus derechos prevalentes establecidos por la Constitución Política. Dichas medidas se formularán por ciclos vitales: prenatal hasta seis (6) años, de los (7) a los catorce (14) años, y de los quince (15) a los dieciocho (18) años”. El parágrafo de ese mismo precepto legal dispone que los principios enunciados en ese artículo se deben interpretar armónicamente sin privilegiar alguno sobre los demás. Enfatiza que ello “no obsta para que sean adoptadas acciones afirmativas en beneficio de sujetos de especial protección constitucional como la promoción del interés superior de las niñas, niños y mujeres en estado de embarazo y personas de escasos recursos, grupos vulnerables y sujetos de especial protección.” (Subraya fuera de texto original).

 

32. El artículo 11 de la referida Ley Estatutaria identifica las siguientes personas que gozan de especial atención y protección por parte del Estado: (i) niñas, niños y adolescentes, (ii) mujeres en estado de embarazo, (iii) desplazados, víctimas de violencia y del conflicto armado, (iv) adultos mayores, (v) personas que sufren de enfermedades huérfanas, y (vi) personas en condición de discapacidad. “Su atención en salud no estará limitada por ningún tipo de restricción administrativa o económica. Las instituciones que hagan parte del sector salud deberán definir procesos de atención intersectoriales e interdisciplinarios que le garanticen las mejores condiciones de atención.”

 

33. El artículo 8 de la Ley 1098 de 2006 -Código de la Infancia y la Adolescencia- desarrolla el interés superior de las niñas, los niños y los adolescentes en los siguientes términos: “[S]e entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes.”

 

34. Es claro entonces que existe un marco normativo nacional e internacional que contiene disposiciones jurídicas que establecen y promueven la prevalente atención y protección del derecho fundamental a la salud de las niñas, los niños y los adolescentes que tienen alguna enfermedad o afección, o con discapacidad, por cuanto es patente la debilidad y vulnerabilidad en la que se encuentran, circunstancias que demandan un amparo especial por parte del Estado, especialmente por el juez de tutela, a fin de hacer efectiva la preceptiva superior que proscribe toda manifestación y trato de contenido desigual.

 

5. Reglas jurisprudenciales que deben observarse para inaplicar las normas del entonces Plan Obligatorio de Salud –POS-, ahora Plan de Beneficios en Salud –PBS-. Reiteración de jurisprudencia^[53]

 

35. En cuanto a los servicios, tecnologías, procedimientos, intervenciones, tratamientos o insumos que se encuentran excluidos de la prestación del servicio de salud, el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”, señala que son aquellos:

 

“a) Que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas;

b) Que no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica;

c) Que no exista evidencia científica sobre su efectividad clínica;

d) Que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente;

e) Que se encuentren en fase de experimentación;

f) Que tengan que ser prestados en el exterior.

 

Los servicios o tecnologías que cumplan con esos criterios serán explícitamente excluidos por el Ministerio de Salud y Protección Social o la autoridad competente que determine la ley ordinaria, previo un procedimiento técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y transparente. En cualquier caso, se deberá evaluar y considerar el criterio de expertos independientes de alto nivel, de las asociaciones profesionales de la especialidad correspondiente y de los pacientes que serían potencialmente afectados con la decisión de exclusión. Las decisiones de exclusión no podrán resultar en el fraccionamiento de un servicio de salud previamente cubierto, y ser contrarias al principio de integralidad e interculturalidad.

 

Para ampliar progresivamente los beneficios la ley ordinaria determinará un mecanismo técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y transparente.

 

Parágrafo 1°. El Ministerio de Salud y Protección Social tendrá hasta dos años para implementar lo señalado en el presente artículo. En este lapso el Ministerio podrá desarrollar el mecanismo técnico, participativo y transparente para excluir servicios o tecnologías de salud.

 

Parágrafo 2°. Sin perjuicio de las acciones de tutela presentadas para proteger directamente el derecho a la salud, la acción de tutela también procederá para garantizar, entre otros, el derecho a la salud contra las providencias proferidas para decidir sobre las demandas de nulidad y otras acciones contencioso administrativas.

 

Parágrafo 3°. Bajo ninguna circunstancia deberá entenderse que los criterios de exclusión definidos en el presente artículo, afectarán el acceso a tratamientos a las personas que sufren enfermedades raras o huérfanas.” (Subraya fuera del texto original).

 

36. De la lectura e interpretación de la citada disposición normativa, la Corte Constitucional ha concluido que, como regla general, todo está cubierto por el plan de salud a excepción de aquellas prestaciones que cumplan con los criterios señalados^[54]. Esta Corporación ha indicado que hay que tener en cuenta que el parágrafo 1° del referido artículo 15 prevé un término de dos años para que el Ministerio de Salud y Protección Social reglamente dicha materia^[55]. En esa línea, la Corte ha advertido que con el fin de procurar la efectividad del derecho fundamental a la salud, la reglamentación anterior a la Ley 1751 de 2015 continua vigente, en lo que no sea contrario a lo allí dispuesto^[56].

 

37. Este Tribunal ha sostenido que, en principio, “el derecho fundamental a la salud es exigible por vía de tutela solamente respecto de los contenidos del Plan de Beneficios. Sin embargo, dicha regla no es absoluta, pues esta Corporación ha señalado que en ciertos eventos se pueden amparar prestaciones no incluidas en el Plan de Beneficios, con el fin de atender los mandatos de orden constitucional, por lo que ‘el juez Constitucional [al] examinar el caso concreto, y, de acuerdo con el examen al que llegue, estimará si la negativa de la entidad pone o no en peligro el derecho fundamental a la salud o a la vida del interesado, o algún otro derecho fundamental, que tenga relación con ellos’^[57].”

 

38. Esta Corporación ha señalado que la reglamentación y aplicación del Plan Obligatorio de Salud –POS-, hoy Plan de Beneficios en Salud –PBS- (en adelante PBS), no puede desconocer derechos fundamentales, lo cual ocurre cuando una EPS, con el argumento exegético de la exclusión en el PBS, interpreta de manera restrictiva la reglamentación y evade o niega la prestación de servicios, procedimientos, intervenciones o tratamientos, o el suministro de insumos necesarios para preservar la vida de calidad de los pacientes y su dignidad^[58].

 

39. Después de múltiples pronunciamientos al respecto, mediante Sentencia T-610 de 2013, la Corte puntualizó las siguientes reglas jurisprudenciales que el juez de tutela, las EPS y demás entidades relacionadas con la prestación del servicio de salud, deben observar en asuntos concernientes con el suministro de insumos y la autorización de tratamientos, procedimientos, intervenciones y servicios excluidos del PBS, pero que son indispensables en la preservación o recuperación de la salud de los afiliados^[59]:

 

(i) La falta del servicio, intervención, procedimiento, insumo o tratamiento, vulnera o pone en riesgo los derechos a la salud, la vida o la integridad personal de quien lo requiere, sea porque amenaza su existencia o deteriora, agrava o no palia el estado de salud, con desmedro de la pervivencia en condiciones dignas.

 

(ii) El servicio, intervención, procedimiento, insumo o tratamiento no puede ser sustituido por otro que sí se encuentre incluido en el PBS y supla al excluido, con el mismo nivel de calidad y efectividad.

 

(iii) El servicio, intervención, procedimiento, insumo o tratamiento ha sido dispuesto por un médico, ya sea adscrito o no a la EPS, o puede inferirse claramente de historias clínicas, recomendaciones o conceptos médicos que el paciente lo necesita, siendo palmario que si existe controversia entre el concepto del médico tratante y el comité técnico científico, en principio prevalece el primero.

 

(iv) Se colige la falta de capacidad económica del peticionario o de su familia para costear el servicio, intervención, procedimiento, insumo o tratamiento requerido, presumiéndose ciertas las afirmaciones realizadas por los accionantes, mientras no sean válidamente desvirtuadas por las entidades accionadas.

 

40. La construcción de tales pautas jurisprudenciales son el resultado de la búsqueda del cumplimiento adecuado de la Constitución y la protección integral del derecho a la salud de las personas que requieren, ya sea la prestación de servicios, intervenciones, procedimientos o tratamientos, por ejemplo: tratamiento integral especializado, o el suministro de insumos. Lo anterior, a fin de consolidar el espíritu de salvaguarda constitucional en esta materia^[60].

 

6. Reglas constitucionales que deben observarse en casos cuya protección gire en torno a la prestación de tratamientos integrales de salud y/o terapias alternativas tipo ABA y de neurodesarrollo. Reiteración de jurisprudencia

 

41. A la fecha son numerosos los pronunciamientos^[61] que la Corte Constitucional ha efectuado en el marco de asuntos en los cuales se ha solicitado la protección de los derechos fundamentales de niñas, niños y adolescentes que afrontan alguna enfermedad o que se encuentran en situación de discapacidad.

 

42. Observada la jurisprudencia de este Tribunal en la materia, cabe destacar la Sentencia T-802 de 2014, ya que, al igual que el caso que en esta ocasión ocupa a la Sala Octava de Revisión, esa vez la Corporación revisó los fallos de tutela contenidos en diez expedientes acumulados, cuyos hechos en común aludían a amparos formulados por personas en representación de sus hijos menores de edad contra distintas EPS, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la vida digna, a la salud, a la igualdad, al mínimo vital, a la seguridad social y a la protección especial del menor, al negarse a autorizar la prestación de terapias alternativas tipo ABA y de neurodesarrollo no POS en una IPS específica, servicios prescritos por médicos no adscritos a las EPS accionadas.

 

43. En la referida providencia, luego de examinar detalladamente las decisiones incorporadas en los fallos T-1222 de 2008, T-650 de 2009,    T-371 de 2010, T-855 de 2010, T-890 de 2010, T-872 de 2011, T-731 de 2012, T-1076 de 2012 y T-118 de 2014, la Corte precisó los siguientes parámetros que deben observarse en asuntos cuya protección gire en torno a la prestación de tratamientos integrales de salud y/o terapias alternativas tipo ABA y de neurodesarrollo:

 

“(i) La salud de los niños constituye un derecho fundamental, cuya protección se refuerza cuando son personas con discapacidad. Debido a ello, las E.P.S. tienen la obligación de brindar un tratamiento integral encaminado a alcanzar el bienestar tanto físico como mental y emocional del menor^[62].

 

(ii) Para ordenar las terapias alternativas tipo ABA y de neruodesarrollo no POS, no basta con la simple prescripción médica (independientemente de si el profesional de salud pertenece o no a la red de la E.P.S.), sino que es necesario que se justifique con base en criterios médico-científicos que el paciente va obtener una mejoría o progreso en su salud. Asimismo, que dicho método no puede ser sustituido o reemplazado por uno de los servicios incluidos en el POS^[63].

 

(iii) Si la orden emana del personal médico de salud de la E.P.S. y cumple con los criterios jurisprudenciales de esta Corte, tales como (a) que la falta del tratamiento, transgreda la vida, la salud y la integridad personal de un individuo; (b) que se trate de un elemento que no puede ser sustituido por otro; y (c) que el interesado no pueda costear los gastos. La entidad prestadora de salud tiene la obligación de autorizar los mencionados métodos.

 

(iv) En el evento de que la prescripción provenga de un galeno ajeno a la E.P.S., los accionantes deben solicitar el referido tratamiento ante las entidades prestadoras del servicio de salud con el fin de que estas valoren dicho concepto sobre la base de criterios médico-científicos y en ningún caso con argumentos de tipo administrativo^[64].

 

(v) En todo caso los accionantes tienen la obligación de demostrar que no cuentan con los recursos suficientes para sufragar las terapias ABA y de neurodesarrollo^[65].

 

(vi) Una vez verificada la eficacia del tratamiento alterno (sobre estudios médico-científicos), la E.P.S. está obligada a proporcionar los procedimientos integrales en una IPS que forme parte de su red de prestadores y que brinde tanto profesionales especializados como instalaciones para llevar a cabo los tratamientos requeridos^[66].

 

(vii) Las E.P.S. no están obligadas a prestar el servicio a través de una institución particular por el solo capricho del paciente o su familia, menos aún cuando la IPS elegida por aquellos no cumple con los estándares para llevar a cabo los tratamientos^[67].

 

(viii) En caso de que las entidades prestadoras de servicio de salud no suministren tratamiento tipo ABA y de neurodesarrollo o no tengan convenio con una IPS, o que sus IPS no cuente con las condiciones de idoneidad requeridas, se encuentran obligadas a contratar la práctica de las mismas con una institución particular y debidamente autorizada por el Estado^[68].

 

(ix) Sin los soportes correspondientes ningún juez constitucional es la autoridad competente para ordenar a una entidad promotora de salud la autorización de un tratamiento alternativo tipo ABA y de neurodesarrollo no POS, ni la competente para ordenar a la misma la realización del tratamiento en una institución con la cual no se tiene convenio^[69].”

 

44. En esa oportunidad, con fundamento en esas reglas jurisprudenciales, este Tribunal procedió a efectuar el estudio de los casos concretos con el objeto de establecer si las EPS demandadas habían desconocido los derechos fundamentales invocados por los actores en representación de sus hijos. Culminado dicho análisis, la Corte encontró lo siguiente:

 

44.1. Respecto a siete asuntos de los diez acumulados, se evidenció que las EPS accionadas no habían transgredido los derechos fundamentales cuyo amparo se imploraba, en tanto no existían pruebas que demostraran que los demandantes efectivamente habían elevado las respectivas peticiones ante cada una de las entidades demandadas, con el objeto de que estas autorizaran las terapias y tratamientos excluidos del PBS, ordenados por galenos ajenos a las mismas. Se precisó que no era dable para los accionantes pretender que mediante la acción de tutela se ordenara la protección solicitada, pese a que las accionadas no habían incurrido en ninguna acción u omisión que amenazara o vulnerara los derechos fundamentales de los menores de edad que representaban.

 

Por consiguiente, se dispuso: (i) revocar las correspondientes sentencias de tutela, para en su lugar, denegar el amparo reclamado; no obstante lo anterior, con el fin de proteger los derechos fundamentales a la vida diga y a la salud de los representados, (ii) se ordenó a las EPS demandadas que, mediante un equipo multidisciplinario adscrito a las mismas, evaluaran y calificaran a los menores de edad, a efecto de determinar la pertinencia de los servicios requeridos. Se advirtió que ese “concepto deberá estar fundamentado en criterios técnicos o científicos y en ningún caso en argumentos de tipo administrativo. En el evento de que el concepto no cumpla con estos parámetros el tratamiento reclamado deberá ser autorizado.”^[70]

 

44.2. En cuanto a los 3 casos restantes, esta Corporación constató que las accionadas tampoco habían desconocido los derechos de los demandantes, toda vez que se incumplían las pautas constitucionales que deben observarse para la prestación de tratamientos integrales de salud y/o terapias alternativas tipo ABA y de neurodesarrollo (Supra 43 del capítulo de consideraciones). Se verificó que: (i) no había certeza de la necesidad de las terapias solicitadas, (ii) los médicos particulares no justificaron técnica y científicamente la efectividad de los tratamientos requeridos para tratar las patologías de los menores de edad, y (iii) fue imposible establecer la situación económica de los accionantes.

 

Sin embargo, se puso de presente que los demandantes habían acudido a galenos ajenos a las EPS con el propósito de obtener una atención oportuna, en tanto las accionadas no habían prestado eficientemente los servicios a sus hijos. En consecuencia, se ordenó que médicos adscritos a las EPS demandadas evaluaran a los pacientes y prescribieran los tratamientos que consideraran pertinentes para tratar las afecciones.

 

44.3. De igual manera, este Tribunal advirtió a los operadores judiciales que fungieron como juzgadores de instancias en los procesos tutelares acumulados, que al decidir asuntos cuyo amparo gire en torno a la prestación de tratamientos integrales de salud y/o terapias alternativas tipo ABA y de neurodesarrollo, deben ceñirse a las reglas jurisprudenciales establecidas por esta Corte para tales efectos.

 

45. Con base en las consideraciones expuestas, procede la Sala Octava de Revisión a determinar si Emdisalud EPS-S vulneró los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la vida, a la seguridad social y a la salud de las niñas, niños y adolescentes identificados en esta sentencia.

 

46. Para ello, esta Sala aplicará los parámetros establecidos en la Sentencia T-802 de 2014, toda vez que dicho pronunciamiento constituye precedente vinculante al caso que se decide en esta oportunidad, dada la concurrencia de los siguientes elementos esenciales: (i) en la ratio decidendi de esa providencia se encuentran reglas jurisprudenciales aplicables al presente asunto, (ii) esas pautas resuelven un problema jurídico semejante al planteado en este caso, y (iii) la situación fáctica del presente asunto es equiparable a la que fue resuelta con esa decisión.

 

7. Análisis del caso concreto de la tutela que se revisa

 

47. Los accionantes, en representación de sus hijos menores de edad, formularon acción de tutela contra Emdisalud EPS-S, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la vida, a la seguridad social y a la salud de sus representados, ante la presunta negativa de autorizar la prestación del tratamiento integral especializado en Hemovida De Córdoba IPS S.A.S., que al parecer requieren con ocasión de sus afecciones, según lo ordenado por el especialista tratante y adscrito a la mencionada IPS, entidad que no hace parte de la red prestadora de la EPS-S accionada.

 

48. Al respecto, la demandada expuso que los usuarios: “solo solicitaron terapias ABA en lo corrido del año 2015, y solo para meses específicos, tal y como se evidencia con las autorizaciones de servicios emitidas por la EPS. En ningún momento se solicitaron para una IPS llamada HEMOVIDA, puesto que esta nunca ha figurado dentro de la Red Prestadora de EPS EMDISALUD.”^[71]

 

49. En sentencia proferida en única instancia el 29 de noviembre de 2016, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Montelíbano –Córdoba- concedió la protección solicitada, por estimar que la accionada había vulnerado los derechos fundamentales invocados al negarse permitir el tratamiento integral especializado en la ya referida IPS. Ordenó a la EPS-S autorizar las terapias “ABA y BOBATH J” o los tratamientos respectivos que requieran en dicha IPS cada una de las niñas, niños y adolescentes.

 

50. A la luz de ese escenario y visto conjuntamente el material probatorio adjuntado al escrito de tutela y el allegado en sede de revisión, la Sala Octava de Revisión evidencia que en realidad es inexistente la vulneración de los derechos fundamentales alegada en esta ocasión por la parte demandante, toda vez que se inobserva uno de los parámetros establecidos por la Corte Constitucional en la Sentencia T-802 de 2014, en materia de prestación de tratamientos integrales de salud y/o terapias alternativas tipo ABA y de neurodesarrollo (Supra 43, regla número iv):

 

“(iv) En el evento de que la prescripción provenga de un galeno ajeno a la E.P.S., los accionantes deben solicitar el referido tratamiento ante las entidades prestadoras del servicio de salud con el fin de que estas valoren dicho concepto sobre la base de criterios médico-científicos y en ningún caso con argumentos de tipo administrativo^[72].”

 

51. En efecto, no existe siquiera prueba sumaria que demuestre que los demandantes efectivamente elevaron las respectivas peticiones ante la entidad demandada, con el objeto de que esta se pronunciara en relación con la prestación del tratamiento integral especializado en Hemovida De Córdoba IPS S.A.S., que al parecer requieren sus hijos, de conformidad con lo prescrito por el especialista tratante y adscrito a la referida IPS.

 

52. Para esta Sala de Revisión no es de recibo que los accionantes pretendan que se conceda el amparo implorado, a sabiendas que Emdisalud EPS-S no incurrió en ninguna acción u omisión que amenace o conculque los derechos fundamentales que se invocan en representación de los menores de edad, precisamente porque, en esta ocasión, para esa EPS-S era absolutamente imposible pronunciarse acerca de algo que nunca fue pedido por los demandantes.

 

53. Cabe advertir y recordar que, cuando se pretende acudir al juez de tutela para que este disponga la protección iusfundamental a que haya lugar, es de la esencia la previa existencia de al menos un hecho o acto negativo que presuntamente pone en peligro o vulnera algún derecho fundamental. Es a partir de esa elemental circunstancia que, ya sea a nombre propio o en representación de otras personas como ocurre en este caso, surge la necesidad de ejercer el derecho de acción mediante la solicitud de amparo -art. 86 Superior-, con la finalidad de alcanzar la salvaguarda de los derechos que se estimen amenazados o violados.

 

54. Por el contrario, del escrito tutelar, lo obrante en el expediente y lo tramitado en sede de revisión, se extraen indicios y elementos de convicción con los cuales se constata que el extremo accionante no presentó las correspondientes peticiones a la EPS-S- demandada, a fin de que esta autorizara lo requerido. Veamos:

 

54.1. Vista detalladamente toda la demanda de tutela^[73], llama la atención que en ningún aparte de la misma los demandantes: (i) afirmaron haber elevado petición ante Emdisalud para solicitar la prestación del aludido tratamiento; y por esa obvia razón, (ii) tampoco alegaron que la entidad accionada denegó o guardó silencio al respecto. Pese a ese escenario, de manera equívoca los accionantes decidieron acudir al juez de tutela para reclamar la protección de los derechos fundamentales de sus hijos cuya amenaza o vulneración nunca surgió.

 

54.2. Ante esa situación fáctica, el Magistrado Sustanciador, por Auto del 15 de agosto de 2017, ordenó a los accionantes que, entre otras cosas, informaran sí, previo a la formulación de la acción de tutela, solicitaron a la accionada autorización para la prestación del tratamiento integral especializado en Hemovida De Córdoba IPS S.A.S., y que de resultar afirmativo, debían allegar copia de las respectivas peticiones, así como de las respuestas de las mismas, si fuere el caso. Efectuadas las correspondientes notificaciones, ninguno de ellos contestó.

 

54.3. No obstante lo anterior, en la mencionada providencia también se dispuso ordenar a Emdisalud que informara sí, con antelación a la presente solicitud de amparo, los demandantes, en representación de sus hijos, habían reclamado ante esa EPS-S autorización para la prestación de ese tratamiento en la mencionada IPS, y que en caso de ser así, deberían remitir copia de los documentos que den cuenta de ello y de las contestaciones dadas, si las hubo.

 

Una vez notificada, dicha entidad informó y demostró que los usuarios en comentario únicamente solicitaron terapias ABA en lo corrido del año 2015, y solo para unos meses específicos, tal y como se evidencia con las autorizaciones de servicios^[74] emitidas en favor de cada una de las niñas, niños y adolescentes para tales efectos, las cuales adjuntó a su respuesta. Enfatizó que en ningún momento esos tratamientos fueron solicitados para que sean prestados en Hemovida De Córdoba IPS S.A.S., por cuanto esa institución nunca ha figurado dentro de la red prestadora de Emdisalud.

 

54.4. En esa misma providencia del 15 de agosto de 2017, y debido a que el asunto alude a la prestación del servicio de salud en el régimen subsidiado, se consideró pertinente vincular a otras entidades, especialmente al Municipio de Montelíbano –Córdoba-, para que se pronunciara en relación con los hechos de la tutela.

 

Con ocasión de ello, la Directora Local de Salud de dicho Municipio comunicó que se realizó investigación de campo y se verificó que previo a la presentación de la acción tutelar los accionantes no solicitaron a la accionada autorización de ese tratamiento en la IPS ya identificada^[75].

 

55. A propósito de la pauta jurisprudencial según la cual los accionantes deben acudir ante la respectiva EPS para solicitar la autorización de la prestación del servicio de salud que se necesite, cabe aclarar que si bien podría concebirse que dicho parámetro tiene incidencia en el presupuesto de subsidiariedad y, en esa medida, tal situación podría ser verificada en la procedencia de la acción de tutela y no en el fondo de la misma; lo cierto es que, dadas las particularidades del presente asunto y de conformidad con lo establecido en el inciso tercero del artículo 86 de la Constitución, lo técnicamente correcto es que esa circunstancia sea resuelta en el análisis de fondo del asunto y no en el examen de procedibilidad, tal y como se efectuó en esta oportunidad.

 

Es de recordar que, en materia de subsidiariedad de la solicitud de amparo, la referida disposición Superior sin lugar a duda dispone que la acción de tutela “(…) solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” (Negrilla fuera del texto original). En ese orden, la regla que alude al deber de los demandantes de acudir ante la correspondiente EPS para obtener la autorización de los servicios que requieran, claramente no se enmarca en lo previsto en la mencionada norma constitucional, por cuanto no constituye un medio de defensa judicial sino que se trata de un trámite de naturaleza administrativa que debe adelantar el usuario ante su EPS, razón por la cual lejos está de ser un mecanismo judicial y menos que equivocadamente se conciba que la existencia de ese trámite pueda incidir en la procedencia de la acción de tutela.

 

Distinto sucede con el procedimiento preferente y sumario dispuesto en los artículos 41 de la Ley 1122 de 2007 y 126 de la Ley 1438 de 2011, cuya competencia radica en la Superintendencia Nacional de Salud, pues ese sí es un medio de defensa judicial y por ello fue que su idoneidad y eficacia se examinó en la verificación del requisito de subsidiariedad (Supra 14 a 22 del capítulo de consideraciones), precisamente para determinar la procedibilidad de la presente solicitud de amparo ante la existencia de dicho mecanismo judicial.

 

56. Todo lo corroborado en precedencia conduce a concluir que Emdisalud EPS-S no vulneró los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la vida, a la seguridad social y a la salud de YEP, DMAL, JAL, NAMM, LMMM, SVC, SCP, ECP, JIPO, JAV, DMM, VPBC, JDAP, BACF, YPGR, MANC y SNR.

 

57. Por consiguiente, se revocará el fallo adoptado en única instancia por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Montelíbano –Córdoba-, el 29 de noviembre de 2016, que concedió la protección solicitada, por estimar que la EPS-S demandada había desconocido los derechos fundamentales invocados, ya que a su juicio se negó a permitir el tratamiento integral en la ya referida IPS. En su lugar, se denegará el amparo reclamado dentro de la acción de tutela de la referencia.

 

58 Es de aclarar que las niñas, niños y adolescentes aquí involucrados no recibieron ningún servicio o tratamiento con ocasión del amparo otorgado en la decisión pronunciada por el operador judicial que fungió como juzgador de única instancia. Así se constató en la investigación de campo^[76] efectuada por la Directora Local de Salud del Municipio de Montelíbano, el 28 de agosto de 2017, en la cual los mismos padres y acudientes de los menores de edad informaron que éstos últimos no habían recibido tratamiento alguno en Hemovida De Córdoba IPS S.A.S., lo cual indica que no se materializó la protección concedida en la providencia de tutela que se revisa.

 

59. Dadas las evidentes condiciones de vulnerabilidad en las que se encuentran los menores de edad identificados en la presente decisión, aunado al propósito de evitar trámites y cargas desproporcionadas que generen mayores traumatismos y obstaculicen la efectiva atención y prestación del servicio de salud que requieran los mismos, y especialmente con base en la protección prevalente del derecho fundamental a la salud de las niñas, niños y adolescentes que tienen alguna enfermedad o afección, o que se encuentran en situación de discapacidad (Supra 28 a 34 del capítulo de consideraciones), esta Sala considera pertinente, apropiado y razonable ordenar a Emdisalud EPS-S que, a través de su representante legal o quien haga sus veces, en el término de tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia, mediante un equipo multidisciplinario adscrito a las Instituciones Prestadoras de Servicios –IPS- de su red prestadora, valore a cada uno de los menores de edad ya referidos, determine técnica y científicamente los servicios y tratamientos que requieran y emita las autorizaciones correspondientes para la prestación inmediata y efectiva de los mismos.

 

60. La Sala advertirá al Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Montelíbano –Córdoba-, operador judicial que fungió como juzgador en única instancia en el presente proceso tutelar, que al decidir asuntos cuyo amparo gire en torno a la prestación de tratamientos integrales de salud y/o terapias alternativas tipo ABA y de neurodesarrollo, debe observar las reglas jurisprudenciales establecidas en la materia por esta Corte.

 

Síntesis de la decisión

 

61. En representación de sus hijos menores de edad, los demandantes formulan acción de tutela contra Emdisalud EPS-S, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la vida, a la seguridad social y a la salud de sus representados, ante la presunta negativa de autorizar la prestación del tratamiento integral especializado en Hemovida De Córdoba IPS S.A.S., que al parecer requieren por sus afecciones, según lo ordenado por el especialista tratante y adscrito a la referida IPS, la cual no hace parte de la red prestadora de la accionada.

 

62. El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Montelíbano –Córdoba, en sentencia proferida en única instancia el 29 de noviembre de 2016, concedió la protección solicitada, por estimar que la accionada había desconocido los derechos fundamentales invocados, al negarse permitir dicho tratamiento en la mencionada IPS.

 

63. La Corte inicia por reiterar las reglas que determinan los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela. Con base en ello, encuentra procedente la presente solicitud de amparo, al verificar la concurrencia de los presupuestos de relevancia constitucional, legitimación en la causa por activa, legitimación en la causa por pasiva y subsidiariedad.

 

64. Seguidamente procede la Corporación a efectuar el examen de fondo del caso. Culminado dicho análisis, este Tribunal pone en evidencia que es inexistente la alegada vulneración de los derechos fundamentales, toda vez que se inobserva uno de los parámetros establecidos por la Corte Constitucional en la Sentencia T-802 de 2014, en materia de prestación de tratamientos integrales de salud y/o terapias alternativas tipo ABA y de neurodesarrollo (Supra 43, regla número iv).

 

65. Se constata que no existe siquiera prueba sumaria que demuestre que los demandantes elevaron las respectivas peticiones ante la entidad demandada, con el objeto de que esta se pronunciara en relación con la prestación del tratamiento integral en Hemovida De Córdoba IPS S.A.S..

 

66. Para la Corte Constitucional no es de recibo que los accionantes pretendan que se conceda el amparo implorado, a sabiendas que Emdisalud EPS-S no incurrió en ninguna acción u omisión que amenace o conculque los derechos fundamentales que se invocan en representación de los menores de edad, precisamente porque, en esta ocasión, para esa EPS-S era absolutamente imposible pronunciarse acerca de algo que nunca fue pedido por los demandantes.

 

67. La Corporación advierte y recuerda que, cuando se pretende acudir al juez de tutela para que este disponga la protección iusfundamental a que haya lugar, es de la esencia la previa existencia de al menos un hecho o acto negativo que presuntamente ponga en peligro o vulnere algún derecho fundamental. Es a partir de esa elemental circunstancia que, ya sea a nombre propio o en representación de otras personas como ocurre en este caso, surge la necesidad de ejercer el derecho de acción mediante la solicitud de amparo -art. 86 Superior-, con la finalidad de alcanzar la salvaguarda de los derechos que se estimen amenazados o violados.

 

68. Por el contrario, del escrito tutelar, lo obrante en el expediente y lo tramitado en sede de revisión, el Tribunal identifica los siguientes indicios y elementos de convicción con los cuales se constata que el extremo accionante no presentó las correspondientes peticiones a la EPS-S- demandada, a fin de que esta autorizara lo requerido:

 

68.1. Vista detalladamente toda la demanda de tutela, llama la atención que en ningún aparte de la misma los demandantes: (i) afirmaron haber elevado petición ante Emdisalud para solicitar la prestación del aludido tratamiento; y por esa obvia razón, (ii) tampoco alegaron que la entidad accionada denegó o guardó silencio al respecto. Pese a ese escenario, de manera equívoca los accionantes decidieron acudir al juez de tutela para reclamar la protección de los derechos fundamentales de sus hijos cuya amenaza o vulneración nunca surgió.

 

68.2. Ante esa situación fáctica, el Magistrado Sustanciador, por Auto del 15 de agosto de 2017, ordenó a los accionantes que, entre otras cosas, informaran sí, previo a la formulación de la acción de tutela, habían solicitado a la accionada autorización para la prestación del tratamiento integral en la ya mencionada IPS, y que de resultar afirmativo, debían allegar copia de las respectivas peticiones, así como de las respuestas de las mismas, si fuere el caso. Efectuadas las correspondientes notificaciones, ninguno de ellos contestó.

 

68.3. Pese a lo anterior, en la mencionada providencia también se dispuso ordenar a Emdisalud que informara sí, con antelación a la presente solicitud de amparo, los demandantes, en representación de sus hijos, habían reclamado ante esa EPS-S autorización para la prestación de ese servicio en una determinada IPS, y que en caso de ser así, tendrían que remitir copia de los documentos que den cuenta de ello y de las contestaciones dadas, si las hubo.

 

Una vez notificada, dicha entidad informó y demostró que los usuarios en comentario únicamente solicitaron terapias ABA en lo corrido del año 2015, y solo para unos meses específicos, tal y como se evidencia con las autorizaciones de servicios emitidas en favor de cada una de las niñas, niños y adolescentes para tales efectos, las cuales adjuntó a su respuesta. Enfatizó que en ningún momento esos tratamientos fueron solicitados para que sean prestados en Hemovida De Córdoba IPS S.A.S., por cuanto esa institución nunca ha figurado dentro de la red prestadora de Emdisalud.

 

68.4. En esa misma providencia del 15 de agosto de 2017, y debido a que el asunto alude a la prestación del servicio de salud en el régimen subsidiado, se consideró pertinente vincular a otras entidades, especialmente al Municipio de Montelíbano –Córdoba-, para que se pronunciara en relación con los hechos de la tutela.

 

Con ocasión de ello, la Directora Local de Salud de dicho Municipio comunicó que se realizó investigación de campo y se verificó que previo a la presentación de la acción tutelar los accionantes no solicitaron a la accionada autorización de ese tratamiento en la IPS ya identificada.

 

69. Tales circunstancias condujeron a la revocatoria del fallo de única instancia que concedió la protección solicitada, para en su lugar, denegar el amparo de los derechos fundamentales invocados.

 

70. No obstante lo expuesto, la Corte considera pertinente, apropiado y razonable ordenar a Emdisalud EPS-S que, mediante un equipo multidisciplinario adscrito a las IPS de su red prestadora, valore a cada uno de los menores de edad, determine técnica y científicamente los servicios y tratamientos que necesiten y emita las autorizaciones correspondientes para la prestación inmediata y efectiva de los mismos. Ello, dadas las evidentes condiciones de vulnerabilidad en las que se encuentran las niñas, niños y adolescentes identificados en este fallo, aunado al propósito de evitar trámites y cargas desproporcionadas que generen mayores traumatismos y obstaculicen la efectiva atención y prestación del servicio de salud que requieran, y especialmente con base en la protección prevalente del derecho fundamental a la salud que les asiste (Supra 28 a 34 del capítulo de consideraciones).

 

III.    DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE:

 

 

PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida en única instancia por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Montelíbano –Córdoba-, el 29 de noviembre de 2016, que concedió la protección solicitada dentro de la acción de tutela formulada por APM en representación de YEP; MCLF en representación de DMAL y JAL; MIMA en representación de NAMM; ESMM en representación de LMMM; NCCS en representación de SVC; JEPO en representación de SCP, ECP y JIPO; RVG en representación de JAV; MEMP en representación de DMM; MMCP en representación de VPBC; LAAA en representación de JDAP; MFC en representación de BACF; FMTC en representación de YPGR; MSNP en representación de MANC; y LARR en representación de SNR, contra la Empresa Mutual para el Desarrollo Integral de la Salud EMDISALUD ESS EPS-S. En su lugar, DENEGAR el amparo de los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la vida, a la seguridad social y a la salud de los menores de edad representados, en el marco del referido proceso de tutela, según lo establecido en la presente providencia.

 

SEGUNDO.- No obstante lo anterior, y de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión, ORDENAR a la Empresa Mutual para el Desarrollo Integral de la Salud EMDISALUD ESS EPS-S que, a través de su representante legal o quien haga sus veces, en el término de tres (3) días siguientes a la notificación de este fallo, mediante un equipo multidisciplinario adscrito a las Instituciones Prestadoras de Servicios –IPS- de su red prestadora, valore a YEP, DMAL, JAL, NAMM, LMMM, SVC, SCP, ECP, JIPO, JAV, DMM, VPBC, JDAP, BACF, YPGR, MANC y SNR, determine técnica y científicamente los servicios y tratamientos que requieran y emita las autorizaciones correspondientes para la prestación inmediata y efectiva de los mismos, por parte de las Instituciones Prestadoras de Servicios –IPS- que compongan la red prestadora de la Empresa Mutual para el Desarrollo Integral de la Salud EMDISALUD ESS EPS-S.

 

TERCERO.- ADVERTIR al Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Montelíbano –Córdoba-, operador judicial que fungió como juzgador en única instancia en el presente proceso de tutela, que al decidir asuntos cuyo amparo gire en torno a la prestación de tratamientos integrales de salud y/o terapias alternativas tipo ABA y de neurodesarrollo, debe observar las reglas jurisprudenciales establecidas en la materia por la Corte Constitucional.

 

CUARTO.- Por Secretaría General de este Tribunal, LÍBRESE las comunicaciones a que alude el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Notifíquese, comuníquese, publíquese, cúmplase y archívese.

 

 

 

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

Con aclaración de voto

 

 

 

CARLOS BERNAL PULIDO

Magistrado

 

 

 

ROCÍO LOAIZA MILIÁN

Secretaria General (e)

 

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA

DIANA FAJARDO RIVERA

A LA SENTENCIA T-651/17

 

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD EN MATERIA DE SALUD-Debió evaluarse la eficacia del mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud, para la concesión de terapias tipo ABA, las condiciones de vulnerabilidad de menores y la accesibilidad a una sucursal de la Superintendencia (Aclaración de voto)

 

Pese a que en varios apartados la Sala afirmo que la subsidiariedad debía determinarse caso a caso, en mi consideración su decisión se fundó, en abstracto, en la existencia de algunas falencias en la regulación de la vía ante la Superintendencia, así como en inconvenientes prácticos de acceso ante la inexistencia de sucursales de dicha entidad a lo largo del territorio

 

 

 

Referencia: expediente T-6.193.643

 

Acción de tutela instaurada por APM en representación de YEP, y otros, contra la Empresa Mutual para el Desarrollo Integral de la Salud EMDISALUD E.S.S. E.P.S.-S.^[77]

 

Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos

 

 

1.    Acompañé la providencia T-651 de 2017, adoptada por la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, que (i) revocó la decisión que, en única instancia^[78], amparó los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la vida, a la seguridad social y a la salud de los menores tutelantes, ordenando a la parte demandada autorizar en Hemovida de Córdoba I.P.S. S.A.S. las terapias "ABA y BOBATH J" y los demás tratamientos requeridos por ellos. En su lugar, se (ii) negó la protección invocada, y se (iii) ordenó a la accionada, en el término de 3 días, valorar a los tutelantes con un equipo multidisciplinario para efectos de determinar los tratamientos que necesitan, y expedir las autorizaciones necesarias, teniendo en cuenta las IPS's de la red prestadora de EMDISALUD E.S.S. E.P.S.-S.

 

2.    Pese a que comparto los términos en los que se resolvió el amparo constitucional invocado, suscribo voto particular porque considero oportuno efectuar algunas precisiones sobre las razones por las cuales consideré que en este caso se satisfacía el requisito de subsidiariedad.

 

2.1. Conforme a lo dispuesto en el artículo 86.3 de la CP., concordante con el artículo 6.1 del Decreto 2591 de 1991^[79], la acción de tutela para la protección de derechos constitucionales procede cuando no se cuente con un mecanismo eficaz e idóneo de defensa, o cuando, existiendo, se precisa evitar la configuración de un perjuicio irremediable. El examen de subsidiariedad en los asuntos en los que se solicita el amparo del derecho a la salud, como parte del estudio de procedencia formal, debe tener en cuenta la existencia de funciones jurisdiccionales de la Superintendencia de Salud, conforme a lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, adicionado por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011.

 

En este escenario, la Superintendencia referida tiene competencia para conocer eventos, entre otros, relacionados con: (1) "la cobertura de procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario " (literal a.); y, (ii) "sobre las prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares del individuo" (literal e., adicionado por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011).

 

2.3.   Sobre la idoneidad y eficacia de este mecanismo, en aquellos casos que pueden ser resueltos por la Superintendencia dado que se enmarcan en los supuestos de la normativa que regula su competencia, diferentes posiciones se construyeron por parte de las Salas de Revisión de este Tribunal. En síntesis, en algunas oportunidades se sostuvo que dado que esta vía no contaba con una reglamentación (específicamente sobre el término para resolver impugnaciones o la posibilidad de interponer un incidente similar al de cumplimiento o desacato en sede de tutela), no podía considerarse como eficaz e idónea para la protección del derecho a la salud, y por lo tanto no desplazaba la acción de tutela en ningún caso^[80]. En otras oportunidades, en cambio, se sostuvo que la idoneidad y eficacia debían valorarse de manera individual, sin perder de vista la existencia del mecanismo de protección ante la Superintendencia^[81].

 

2.4.   En la providencia T-651 de 2017, parece acogerse la tesis según la cual, en abstracto, no es dable determinar la idoneidad y eficacia de la vía judicial ante la Superintendencia de Salud, la cual comparto. Empero, sus razones estuvieron asociadas a la inexistencia, en abstracto, de una regulación que configurara en su integridad este mecanismo. Al respecto, sostuvo la Sala Octava de Revisión de Tutelas:

 

"21. Muy lamentable y desafortunado sería el hecho de que, con base en un enfoque meramente formalista, la misma Corte Constitucional -autoridad judicial a la que se le confió la guarda y supremacía de la Constitución- estime que casos como los que en esta ocasión ocupan a esta Sala deban ser decididos por la Superintendencia Nacional de Salud, sin concebirse las reales implicaciones que ello llevaría consigo y so pretexto de la simple existencia de un mecanismo judicial respecto del cual, en este asunto en concreto, resulta válido reiterar y advertir lo siguiente:

(i) Carece de reglamentación [39] para una implementación adecuada del mismo;

(ii)  es evidente el vacío normativo que existe en relación con el término para resolver las impugnaciones presentadas contra las decisiones que adopta la Superintendencia Nacional de Salud[40]_; (iii) "(...) estudios empíricos recientes muestran que la Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación no ha logrado cumplir con el término legal de diez días con el que cuenta para proferir sus fallos [41]. Así las cosas, en la actualidad, el trámite legal previsto para 'garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud'[42], no resulta ser eficaz. "[43]; (iv) hay que tener muy presente que la mencionada Superintendencia no cuenta con dependencias en la mayoría del territorio del país, en especial consideración en aquellos lugares alejados de la capital y de las ciudades principales de la Nación; y (v) contrario a ello, es sabido que, en casi todos esos sitios distantes, los habitantes sí pueden acudir a alguna autoridad judicial que, en el ejercicio de sus competencias como jueces de tutela, avocan y deciden asuntos como el que originó la presunta vulneración que dio lugar a esta solicitud de amparo. "

 

Así, pese a que en varios apartados la Sala afirmó que la subsidiariedad debía determinarse caso a caso, en mi consideración su decisión se fundó, en abstracto, en la existencia de algunas falencias en la regulación de la vía ante la Superintendencia, así como en inconvenientes prácticos de acceso ante la inexistencia de sucursales de dicha entidad a lo largo del territorio.

 

En mi concepto, el examen de subsidiariedad debió fundarse en (i) si la concesión de prestaciones no POS, terapias alternativas tipo ABA y de neurodesarrollo, pueden reclamarse ante la Superintendencia, (ii) las condiciones de debilidad o vulnerabilidad del grupo poblacional al que pertenecen los tutelantes, menores de edad frente a los cuales el Estado, la sociedad y la familia tienen obligaciones reforzadas para el respeto, protección y garantía de sus derechos, y (iii) la accesibilidad, atendiendo a criterios objetivos y a las condiciones de los accionantes, a una sucursal de la Superintendencia para el momento de los hechos. Este análisis, que se extraña, conducía a proferir un fallo de fondo, como lo realizó la Sala Octava.

En los anteriores términos dejo consignado mi voto particular.

 

 

Fecha ut supra,

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada