C-073-18


Sentencia C-073/18

 

INSTRUMENTOS PARA FACILITAR Y ASEGURAR LA IMPLEMENTACION Y DESARROLLO NORMATIVO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Control automático de constitucionalidad al Decreto Ley 902 de 2017, por el cual se adoptan medidas para facilitar la implementación de la Reforma Rural Integral contemplada en el Acuerdo Final/INSTRUMENTOS PARA FACILITAR Y ASEGURAR LA IMPLEMENTACION Y DESARROLLO NORMATIVO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Técnica de control/DECRETO LEY MEDIANTE EL CUAL SE ADOPTAN MEDIDAS PARA FACILITAR LA IMPLEMENTACION DE LA REFORMA RURAL INTEGRAL CONTEMPLADA EN EL ACUERDO FINAL-Exequibilidad parcial e inexequibilidad de ciertos apartes

 

DECRETOS LEY EXPEDIDOS EN EJERCICIO DE FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Requisitos formales/DECRETOS LEY DICTADOS EN EJERCICIO DE FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Límites a la competencia

 

CONSULTA PREVIA-Afectación directa/CONSULTA PREVIA-Condiciones/DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Procedencia respecto de medidas de implementación del Acuerdo Final

 

DECRETOS LEY EXPEDIDOS EN EJERCICIO DE FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Límites a la competencia atribuida al Presidente de la República por el Acto Legislativo 01 de 2016/ FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Reserva estricta de ley/FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Límites relativos a la conexidad con el Acuerdo Final/FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Límites por el factor temporal/FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Límites relativos a la estricta necesidad

 

DECRETO LEY 902 DE 2017-Se expide en ejercicio de facultades atribuidas por el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016/DECRETO LEY MEDIANTE EL CUAL SE ADOPTAN MEDIDAS PARA FACILITAR LA IMPLEMENTACION DE LA REFORMA RURAL INTEGRAL CONTEMPLADA EN EL ACUERDO FINAL-Examen de requisitos formales/DECRETO LEY MEDIANTE EL CUAL SE ADOPTAN MEDIDAS PARA FACILITAR LA IMPLEMENTACION DE LA REFORMA RURAL INTEGRAL CONTEMPLADA EN EL ACUERDO FINAL-Derecho a la consulta previa/DECRETO LEY MEDIANTE EL CUAL SE ADOPTAN MEDIDAS PARA FACILITAR LA IMPLEMENTACION DE LA REFORMA RURAL INTEGRAL CONTEMPLADA EN EL ACUERDO FINAL-Límites competenciales

 

ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-No opera como parámetro normativo para el ejercicio de la función legislativa

 

Como se explicó ampliamente en el análisis sobre el requisito de reserva de ley, el Acuerdo Final no constituye un parámetro de control constitucional que tenga el alcance de fijar reservas estrictas de ley, puesto que ello está exclusivamente reservado a la Constitución. Además una lectura contextualizada del Acuerdo, permite concluir que se trata de un documento programático –no jurídico- que permite realizar un examen de conexidad teleológico a la luz de las finalidades perseguidas por su texto, y no como un control que se ejerce de forma literal sobre el mismo

 

DECRETO LEY MEDIANTE EL CUAL SE ADOPTAN MEDIDAS PARA FACILITAR LA IMPLEMENTACION DE LA REFORMA RURAL INTEGRAL CONTEMPLADA EN EL ACUERDO FINAL-Conexidad estricta y suficiente

 

Las disposiciones del Decreto Ley 902 de 2017 cumplen con los requisitos de conexidad estricta y suficiente con los contenidos y finalidades del Acuerdo Final

 

DECRETO LEY MEDIANTE EL CUAL SE ADOPTAN MEDIDAS PARA FACILITAR LA IMPLEMENTACION DE LA REFORMA RURAL INTEGRAL CONTEMPLADA EN EL ACUERDO FINAL-Estricta necesidad

 

[E]l Decreto Ley 902 de 2017 cumple el requisito de estricta necesidad, porque se encontró acreditado que contempla medidas urgentes e imperiosas relacionadas de manera directa con uno de los sub-temas de la Reforma Rural Integral pactada en el Acuerdo Final, en tanto permiten a través de medidas instrumentales superar problemas propios del postconflicto al suministrar criterios unificados y procedimientos expeditos para facilitar el acceso a la tierra y la formalización de la propiedad rural. 

 

REFORMA RURAL INTEGRAL-Finalidades

 

[L]os principales ejes del acuerdo agrario que consigna el punto 1 del Acuerdo Final como finalidades, son: (i) lograr la transformación estructural del campo bajo una visión de integralidad y universalidad que tienda a solucionar las causas históricas del conflicto y la violencia en el territorio, para lo cual resulta indispensable la democratización de la propiedad y la redistribución equitativa de la tierra; (ii) garantizar las condiciones de bienestar y buen vivir en la población rural mediante el desarrollo agrario integral que priorice a las comunidades más vulnerables, de tal forma que se erradique la pobreza y se satisfagan plenamente las necesidades de la población rural; y, (iii) propender por el desarrollo socio-ambiental sostenible de las comunidades campesinas, entre otras.

 

ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Cumplimiento de buena fe por parte de las instituciones y autoridades del Estado

 

REFORMA RURAL INTEGRAL-Participación de las comunidades/REFORMA RURAL INTEGRAL-Ejes de acción/REFORMA RURAL INTEGRAL-Buena fe, coherencia e integralidad

 

[D]entro de la RRI los temas correspondientes a la democratización de la propiedad y la redistribución equitativa de la tierra a través de medidas como el plan de adjudicación gratuita, el otorgamiento de subsidios y la concesión de créditos especiales para el acceso a la tierra rural, y la formalización masiva de los predios rurales mediante el sistema de barrido predial, al igual que la definición de procedimientos ágiles y eficaces que materialicen dichas medidas con miras a garantizar el bienestar y buen vivir de la población rural, resultan ser indispensables para lograr un exitoso proceso de implementación de lo pactado que brinde seguridad jurídica a corto plazo y confianza entre las partes, debilitando las posibilidades de que terceros afecten nocivamente las condiciones necesarias para lograr la paz, máxime cuando los conflictos sobre la tierra y su uso han sido un factor persistente de violencia en el campo colombiano que se pretende superar mediante la suscripción del Acuerdo de Paz.

 

REFORMA RURAL INTEGRAL-Antecedentes/PROPIEDAD AGRARIA-Antecedentes históricos/ACCESO A LA TIERRA-Desarrollo normativo/BALDIOS-Desarrollo normativo/REFORMA AGRARIA-Desarrollo normativo/REFORMA AGRARIA-Constitución Política de 1991

 

En este orden de ideas, la Sala destaca del anterior recuento, que los diferentes desarrollos normativos han abordado y han pretendido, desde diferentes ópticas, atender la problemática histórica sobre el acceso y la distribución de la tierra agraria. En la actualidad, se deben privilegiar los derroteros constitucionales sobre la función social y ecológica que debe cumplir la propiedad, la imprescriptibilidad de los bienes baldíos según fue definida por el legislador, el mandato expreso de fomento al acceso progresivo a la propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios, al igual que el fomento a la producción agropecuaria y de alimentos. De allí que la actividad legislativa debe centrarse en superar (i) la inequidad en la distribución de la propiedad rural; (ii) la informalidad en la tenencia de la tierra; (iii) los conflictos por el uso y la tenencia de la tierra; y, (iv) el despojo de tierras por parte de los diversos actores del conflicto interno.

 

BALDIOS-Adjudicación/BALDIOS-Concepto/BALDIOS-Imprescriptibilidad   

 

DERECHO DE PROPIEDAD-Función social

 

En materia rural, los fines sociales del derecho de propiedad se conectan con el acceso progresivo y la democratización de la tierra debido a su importancia para impulsar el desarrollo y calidad de vida de las poblaciones rurales.

 

DEMOCRATIZACION DE LA PROPIEDAD-Consagración constitucional/DERECHO DE ACCESO A LA TIERRA DE LOS CAMPESINOS Y TRABAJADORES RURALES-Garantía constitucional/DERECHO DE ACCESO A LA TIERRA DE LOS CAMPESINOS Y TRABAJADORES RURALES-Desarrollo jurisprudencial/DERECHO DE ACCESO A LA TIERRA DE LOS CAMPESINOS Y TRABAJADORES RURALES-Carácter progresivo/DERECHO DE ACCESO A LA TIERRA DE LOS CAMPESINOS Y TRABAJADORES RURALES-Obligación Estatal

 

En este orden de ideas, no cabe duda que la Carta Política de 1991 estableció mandato de promover el acceso progresivo a la propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios, lo cual implica que el Estado garantice otros servicios como educación, vivienda, crédito, y brinde asistencia técnica y especializada en temas productivos, de tal forma que mejoren los ingresos y la calidad de vida de los campesinos colombianos.

 

REFORMA RURAL INTEGRAL-Función social y ecológica de la propiedad privada

 

Específicamente en lo relacionado con la reforma rural, entendida como la política del Estado encaminada a corregir la distribución desigual de la propiedad del campo, estas funciones cobran una importancia fundamental. La primera, como base argumentativa para llevar a cabo la democratización de la propiedad rural en favor del bien común. La segunda, en desarrollo de la primera, como la imposición de límites a la utilización de la propiedad –en cualquier circunstancia– para proteger el medio ambiente, bien común de la humanidad.

 

DECRETO LEY MEDIANTE EL CUAL SE ADOPTAN MEDIDAS PARA FACILITAR LA IMPLEMENTACION DE LA REFORMA RURAL INTEGRAL CONTEMPLADA EN EL ACUERDO FINAL-Objeto

 

Para esta Corporación no es posible derivar de la norma en comento, como pretenden los intervinientes, que la propiedad privada a proteger sea aquella que ha sido adquirida a través de métodos como la violencia, la extorsión, el fraude o el aprovechamiento de las situaciones de victimización generadas por el conflicto armado, pues todas ellas resultan evidentemente contrarias a la normatividad colombiana.

 

DECRETO LEY MEDIANTE EL CUAL SE ADOPTAN MEDIDAS PARA FACILITAR LA IMPLEMENTACION DE LA REFORMA RURAL INTEGRAL CONTEMPLADA EN EL ACUERDO FINAL-Beneficiarios

 

No es válido sustentar que el criterio de la nacionalidad colombiana es discriminatorio, como tampoco es válido sustentar que los criterios de ser campesino, o pertenecer a la población más pobre y vulnerable, lo sean, pues se trata de beneficiar a las personas que fueron afectadas por el conflicto, y que históricamente han estado relegadas de la propiedad de la tierra en el país, y esos son los criterios adecuados para lograr el objeto de la norma.

 

DECRETO LEY MEDIANTE EL CUAL SE ADOPTAN MEDIDAS PARA FACILITAR LA IMPLEMENTACION DE LA REFORMA RURAL INTEGRAL CONTEMPLADA EN EL ACUERDO FINAL-Ocupantes indebidos

 

[L]a expresión “los ocupantes indebidos” del inciso 2° del parágrafo 1 del artículo 4, se restringe únicamente a comunidades y pueblos étnicos, quienes pueden entrar a hacer parte del RESO sin necesidad de hacer el acuerdo predio de  restitución de los terrenos cuya adjudicación persiguen.

 

DECRETO LEY MEDIANTE EL CUAL SE ADOPTAN MEDIDAS PARA FACILITAR LA IMPLEMENTACION DE LA REFORMA RURAL INTEGRAL CONTEMPLADA EN EL ACUERDO FINAL-Sujetos de acceso a tierra y formalización a título parcialmente gratuito

 

[L]a expresión “personas jurídicas” del inciso primero del artículo, se refiere a aquellas constituidas por cooperativas o asociaciones de campesinos, sin tierra o con tierra insuficiente, cuyos miembros, individualmente, cumplan con todas las condiciones requeridas en el artículo 5°.

 

DECRETO LEY MEDIANTE EL CUAL SE ADOPTAN MEDIDAS PARA FACILITAR LA IMPLEMENTACION DE LA REFORMA RURAL INTEGRAL CONTEMPLADA EN EL ACUERDO FINAL-Formalización de la propiedad

 

[L]as medidas de formalización deben dirigirse a todos los sujetos, y la regla de equidad exige que, quienes tengan la capacidad económica suficiente, contribuyan económicamente para que el Estado pueda hacerlo de forma gratuita frente a los sujetos más vulnerables.

 

La formalización implica la identificación y adecuación legal de los derechos de propiedad que se ejercen sobre predios privados, lo cual resulta necesario para adecuar el campo a la legalidad y eliminar los efectos del conflicto.

 

DECRETO LEY MEDIANTE EL CUAL SE ADOPTAN MEDIDAS PARA FACILITAR LA IMPLEMENTACION DE LA REFORMA RURAL INTEGRAL CONTEMPLADA EN EL ACUERDO FINAL-Ocupantes de baldíos

 

Los bienes baldíos no pueden ser objeto de “formalización” pues sobre ellos no se constituyen derechos a formalizar, sino que su acceso solo puede darse a través de la adjudicación.

 

DECRETO LEY MEDIANTE EL CUAL SE ADOPTAN MEDIDAS PARA FACILITAR LA IMPLEMENTACION DE LA REFORMA RURAL INTEGRAL CONTEMPLADA EN EL ACUERDO FINAL-Tributos

 

[L]a expresión “administrativos” además de atentar contra la reserva legal en materia tributaria establecida por la Carta Política, vulnera, como ya antes se ha dicho, la reserva estricta en materia de impuestos del Acto Legislativo 01 de 2016.

 

DECRETO LEY MEDIANTE EL CUAL SE ADOPTAN MEDIDAS PARA FACILITAR LA IMPLEMENTACION DE LA REFORMA RURAL INTEGRAL CONTEMPLADA EN EL ACUERDO FINAL-Enfoque étnico/DECRETO LEY MEDIANTE EL CUAL SE ADOPTAN MEDIDAS PARA FACILITAR LA IMPLEMENTACION DE LA REFORMA RURAL INTEGRAL CONTEMPLADA EN EL ACUERDO FINAL-Registro de Sujetos de Ordenamiento RESO/ DECRETO LEY MEDIANTE EL CUAL SE ADOPTAN MEDIDAS PARA FACILITAR LA IMPLEMENTACION DE LA REFORMA RURAL INTEGRAL CONTEMPLADA EN EL ACUERDO FINAL-Fondo de Tierras para la Reforma Rural Integral/DECRETO LEY MEDIANTE EL CUAL SE ADOPTAN MEDIDAS PARA FACILITAR LA IMPLEMENTACION DE LA REFORMA RURAL INTEGRAL CONTEMPLADA EN EL ACUERDO FINAL-Subcuenta de acceso para la población campesina, comunidades, familias y asociaciones rurales

 

DECRETO LEY MEDIANTE EL CUAL SE ADOPTAN MEDIDAS PARA FACILITAR LA IMPLEMENTACION DE LA REFORMA RURAL INTEGRAL CONTEMPLADA EN EL ACUERDO FINAL-Subcuenta de tierras para la dotación a comunidades indígenas

 

Frente a ese punto, la Vista Fiscal plantea que se incurrió en una omisión legislativa relativa que discrimina a los demás grupos étnicos, en tanto los excluye de la participación de los recursos destinados formalmente a las comunidades étnicas. En tal sentido, señala que no existe ninguna razón para que no formen parte de la subcuenta de tierras para dotación a comunidades étnicas los predios objeto de procesos de extinción de dominio colindantes con áreas de propiedad comunal de las comunidades negras, afrodescendientes, palenqueras y raizales, que fueren solicitados por esas comunidades étnicas al momento de la declaración de la extinción y que no generen conflictos territoriales con los sujetos de los que trata el artículo 4° del Decreto Ley 902 de 2017.

 

FONDO DE TIERRAS PARA LA REFORMA RURAL INTEGRAL-Naturaleza/FONDO DE TIERRAS PARA LA REFORMA RURAL INTEGRAL-Objeto/FONDO DE TIERRAS PARA LA REFORMA RURAL INTEGRAL-Recursos

 

DECRETO LEY MEDIANTE EL CUAL SE ADOPTAN MEDIDAS PARA FACILITAR LA IMPLEMENTACION DE LA REFORMA RURAL INTEGRAL CONTEMPLADA EN EL ACUERDO FINAL-Recursos para el saneamiento de resguardos indígenas

 

Concebir la disponibilidad de recursos y bienes del Fondo de Tierras solo para sanear y reubicar los casos evidenciados frente a comunidades indígenas, genera un patrón de exclusión y de desigualdad para las demás comunidades étnicas que en sus territorios adviertan posesiones u ocupaciones de personas que no pertenecen a la comunidad.

 

DECRETO LEY MEDIANTE EL CUAL SE ADOPTAN MEDIDAS PARA FACILITAR LA IMPLEMENTACION DE LA REFORMA RURAL INTEGRAL CONTEMPLADA EN EL ACUERDO FINAL-Priorización de derechos de acceso y formalización/DECRETO LEY MEDIANTE EL CUAL SE ADOPTAN MEDIDAS PARA FACILITAR LA IMPLEMENTACION DE LA REFORMA RURAL INTEGRAL CONTEMPLADA EN EL ACUERDO FINAL-Proyectos productivos sostenibles/DECRETO LEY MEDIANTE EL CUAL SE ADOPTAN MEDIDAS PARA FACILITAR LA IMPLEMENTACION DE LA REFORMA RURAL INTEGRAL CONTEMPLADA EN EL ACUERDO FINAL-Formas de acceso a la tierra

 

DECRETO LEY MEDIANTE EL CUAL SE ADOPTAN MEDIDAS PARA FACILITAR LA IMPLEMENTACION DE LA REFORMA RURAL INTEGRAL CONTEMPLADA EN EL ACUERDO FINAL-Aspectos procedimentales/PROPIEDAD RURAL-Ordenamiento social/PROPIEDAD RURAL-Planes de Ordenamiento Social

 

PROCEDIMIENTO PARA IMPLEMENTAR PLANES DE ORDENAMIENTO SOCIAL DE LA PROPIEDAD RURAL-Generalidades/PROCEDIMIENTO PARA IMPLEMENTAR PLANES DE ORDENAMIENTO SOCIAL DE LA PROPIEDAD RURAL-Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos

 

El artículo 55 del Decreto 902 de 2017 se declarará exequible bajo el entendido de que la expresión “adoptará” del inciso 4 de dicho artículo, se refiriere a la implementación de MASC y no a la expedición de normas reglamentarias en esa materia.

 

PROCEDIMIENTO PARA IMPLEMENTAR PLANES DE ORDENAMIENTO SOCIAL DE LA PROPIEDAD RURAL-No afectación de los derechos adquiridos a grupos étnicos

 

Finalmente, para la Corte es claro que existe una omisión legislativa cuando en el inciso 3º del artículo 55 se hace única referencia a la no afectación de los derechos adquiridos de las comunidades indígenas, sin que en tal medida se incluyeran los derechos de los demás grupos étnicos, razón por la cual se extenderán los efectos de la norma a los derechos adquiridos de las comunidades negras, afrodescendientes, palenques y raizales; por lo que se declarará la respectiva exequibilidad condicionada respecto de este punto.

 

PROCEDIMIENTO PARA IMPLEMENTAR PLANES DE ORDENAMIENTO SOCIAL DE LA PROPIEDAD RURAL-Fases/POTESTAD REGLAMENTARIA-No es exclusiva del Presidente de la República/PROCEDIMIENTO PARA IMPLEMENTAR PLANES DE ORDENAMIENTO SOCIAL DE LA PROPIEDAD RURAL-Garantía del Juez natural

 

En efecto, de los artículos 236, 237 y 238 de la Carta Política así como de la jurisprudencia, es claro que el juez natural para el control de los actos de la Administración es, necesariamente, el juez que pertenece a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

 

 

Expediente RDL-034

 

Revisión oficiosa de constitucionalidad del Decreto Ley 902 del 29 de mayo de 2017 “Por el cual se adoptan medidas para facilitar la implementación de la

específicamente el procedimiento para el acceso y formalización y el Fondo de Tierras"

 

Magistrada Ponente:

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

 

 

 

 

Bogotá D.C.,  julio 12 de dos mil dieciocho (2018).

 

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente,

 

SENTENCIA

 

I. ANTECEDENTES

 

En ejercicio de las facultades constitucionales conferidas en el artículo 2° del Acto Legislativo 01 de 2016, el 29 de mayo de 2017, el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 902 de 2017 “Por el cual se adoptan medidas para facilitar la implementación de la Reforma Rural Integral contemplada en el Acuerdo Final en materia de tierras, específicamente el procedimiento para el acceso y formalización y el Fondo de Tierras".

 

Mediante oficio del 30 de mayo de 2017, la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República remitió a la Secretaría General de la Corte Constitucional copia auténtica del Decreto Ley 902 de 2017.

 

El 30 de mayo de 2017, en sesión extraordinaria de la Sala Plena se realizó el sorteo del asunto y le correspondió a la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, a quien se le remitió el expediente correspondiente.

 

A través de auto del 5 de junio de 2017 la Magistrada asumió el conocimiento del asunto y comunicó de la iniciación del proceso al Presidente de la República y a los Ministros del Interior de Hacienda y Crédito Público de Agricultura y Desarrollo Rural, así como a los Directores de las Agencias de Desarrollo Rural y Nacional de Tierras, para que intervinieran, de considerarlo pertinente, durante el término de fijación en lista.

 

En la misma providencia, ofició a la Presidencia de la República para que, en el término de tres (3) días, informara de qué manera existe conexidad entre el decreto ley que se estudia y el Acuerdo Final. A su vez, al Ministerio del Interior para que, durante el mismo término, informara si las disposiciones del Decreto Ley 902 de 2017 debían o no ser objeto de consulta previa a las comunidades étnicas y de serlo qué procedimiento se surtió para tal efecto.

 

El 12 de junio de 2017 se recibió la respuesta enviada por la Presidencia de la República, a través de su Secretaria Jurídica, en la que afirmó que existe “un claro vínculo de conexidad objetiva, estricta y suficiente entre las disposiciones normativas del Decreto Ley 902 de 2017 y el Acuerdo Final de paz[1] y presentó consideraciones concretas acerca de cada criterio.

 

A.   Conexidad objetiva[2]

 

Para la Presidencia, el decreto ley “sirve para facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del Acuerdo final[3], específicamente los compromisos que constan en los puntos 1[4] y 6.2[5] del Acuerdo Final de la siguiente forma:

 

Artículo o Título del Decreto Ley 902

Conexidad objetiva con el Acuerdo Final

 

Artículo 1º

Objeto

 

·        Punto 1 (integral): Reforma Rural Integral (RRI) como uno de los ejes del posconflicto.

·        Punto 1, acápite preliminar: principio de regularización de la propiedad, que establece que “nada de lo establecido en el Acuerdo debe afectar el derecho constitucional a la propiedad privada”.

·        Punto 1.1.: acceso y formalización de la propiedad.

·        Punto 6.2., literal a, párrafo 1º.

Título I

Sujetos de acceso a tierra y formalización

·        Punto 1, acápite preliminar: (i) párrafo 4: impulso del desarrollo rural integral para erradicar la pobreza, promover la igualdad y asegurar el goce efectivo de los derechos; (ii) párrafo 5: estimulación de la formalización, restitución y distribución equitativa de la tierra, en el que se garantice el acceso progresivo de los habitantes del campo a la propiedad rural con medidas especiales para mujeres y poblaciones vulnerables); (iii) párrafo 6: promoción de  la igualdad de oportunidades de las mujeres; y (iv) principios de igualdad y enfoque de género, priorización de las poblaciones y territorios más vulnerables y necesitados con énfasis en los pequeños y medianos productores, y democratización del acceso y uso adecuado de la tierra.

·        Punto 1.1.3.: beneficiarios del plan de adjudicación gratuita de tierras y del subsidio integral que incluye los trabajadores del campo sin tierra o con tierra insuficiente, con prioridad para las víctimas del conflicto, las mujeres rurales y la población desplazada; así como sus asociaciones y participación de las comunidades vulnerables en programas de asentamiento y reasentamiento.

·        Punto 1.1.5.: formalización masiva de la pequeña y mediana propiedad rural con priorización de las poblaciones especialmente afectadas por el conflicto y la pobreza. También, formalización con enfoque de género (medidas específicas para formalizar la propiedad de las mujeres rurales).

·        Punto 6.2.: garantía de la perspectiva étnica y cultural en la implementación de la RRI.

Título II

Registro de Sujetos de Ordenamiento - RESO

·        Punto 1.1.3: creación de un registro compuesto por posibles beneficiarios del plan de adjudicación gratuita y del subsidio integral.

·        Punto 6.2.: determinación y clasificación de los beneficiarios sistematizada mediante una herramienta de registro que incluya la perspectiva étnica y cultural.

Título III

Fondo de Tierras para la Reforma Rural Integral

·        Punto 1, acápite preliminar: principio de priorización de las poblaciones más vulnerables y necesitadas como beneficiarias del acceso a tierras.

·        Punto 1.1.1.: creación del Fondo de Tierras para la RRI (objetivos, funciones y proveniencia de las tierras que lo integrarán).

·        Punto 1.1.4.: planes de acompañamiento en vivienda, asistencia técnica, capacitación, adecuación de tierras y recuperación de suelos donde sea necesario, proyectos productivos, comercialización y acceso a medios de producción que permitan agregar valor, etc.

·        Punto 1.1.6.: inalienabilidad e inembargabilidad de los baldíos formalizados y de las tierras adjudicadas.

·        Punto 6.2.3.: pueblos étnicos como beneficiarios de las diferentes medidas de acceso a tierras sin detrimento de los derechos adquiridos; y la adjudicación de predios y procedimientos de formalización se hará con destino a la constitución, creación, saneamiento, ampliación, titulación, demarcación, restitución y resolución de conflictos de uso y tenencia de las tierras.

Título IV

Formas de acceso

El Capítulo I del Título IV del Decreto Ley (adjudicación directa de tierras) con:

·        Punto 1, acápite preliminar: principios de democratización del acceso, uso adecuado de la tierra, y restablecimiento de los derechos de las victimas del despojo.

·        Punto 1.1.1.: creación de un plan de adjudicación gratuita de tierras a través del Fondo de Tierras.

·        Punto 1.1.3.: beneficiarios del plan de adjudicación gratuita de tierras.

 

El Capítulo II del Título IV del Decreto Ley (subsidio integral de acceso a tierras) con:

·        Punto 1.1.2.: la existencia de un "subsidio integral para la compra de tierras por parte de las personas beneficiarias” y el punto 1.1.4. prevé proyectos productivos para los beneficiarios del Fondo de Tierras.

 

El Capítulo III del Título IV del Decreto Ley (crédito especial de tierras) con:

·        Punto 1.1.2.: apertura de una nueva línea de crédito especial subsidiada de largo plazo para la compra de tierras.

Título V

Formalización de la propiedad privada y seguridad jurídica

·        Punto 1, acápite preliminar: principio de regularización de la propiedad.

·        Punto 1.1.5.: proceso de "formalización masiva de la pequeña y mediana propiedad rural", en virtud del cual el Gobierno Nacional "formalizará progresivamente (…) todos los predios que ocupa o posee la población campesina en Colombia", y para cuyo cumplimiento el Gobierno deberá, entre otros: (i) adecuar un plan de formalización masiva y adelantar las reformas normativas y operativas pertinentes; (ii) garantizar la gratuidad de la formalización de la pequeña propiedad rural acompañando tanto el proceso de adjudicación de baldíos como el de saneamiento de la propiedad; y (iii) crear un recurso ágil y expedito para la protección de los derechos de propiedad.

Título VI

Implementación del ordenamiento social de la propiedad rural

 

El procedimiento único de este título está relacionado:

·        Punto 1.1.1.: adjudicación y formalización de la tierra

·        Punto 1.1.2.: otorgamiento de subsidio integral para la compra de tierras, una línea especial de crédito.

·        Punto 1.1.3.: selección de las personas beneficiarias de adjudicación de tierras gratuito y subsidio integral.

·        Punto 1.1.5.: formalización de la pequeña y mediana propiedad.

·        Punto 1.1.8.: resolución de conflictos del uso y tenencia de la tierra

·        Punto 1.1.9.: regulación del nuevo sistema de catastro multipropósito.

·        Punto 1.2.3.: elaboración participativa, en cada zona priorizada para la implementación de PDETs, de "un plan de acción para la transformación regional, que Incluya todos los niveles del ordenamiento territorial, concertado con las autoridades locales y las comunidades".

·        Punto 6.2.: garantía de los derechos territoriales de los grupos étnicos del país, respeto de sus derechos adquiridos bajo la legislación vigente y mecanismos para la resolución de conflictos agrarios y territoriales que respeten sus especificidades.

 

B.   Conexidad estricta y suficiente[6]

 

Artículo o Título del Decreto Ley 902

Conexidad estricta y suficiente con el Acuerdo Final

Artículo 1º

Objeto

 

·        Punto 1 (integridad): RRI como eje central del compromiso de las partes negociadoras, dentro de la cual se encuentra el acceso y formalización de la propiedad rural.

·        Punto 1, acápite preliminar: principio de regularización de la propiedad, que dispone "nada de lo establecido en el Acuerdo debe afectar el derecho constitucional a la propiedad privada".

·        Punto 6.2: Respeto de los derechos territoriales y las garantías legales y constitucionales de los pueblos indígenas.

Artículo 2

sujetos de acceso a tierra y formalización

 

Inciso 1º artículo 2 con:

·     Punto 1.1.

Inciso 2º del artículo 2 con:

·     Punto 1, acápite preliminar: principio de priorización, que establece que “la política de desarrollo agrario integral es universal y su ejecución prioriza la población y los territorios más necesitados y vulnerables, y las comunidades más afectadas por la miseria, el abandono y el conflicto, y hace énfasis en pequeños y medianos productores y productoras".

Inciso 3º del artículo 2 con:

·     Punto 6.2., literal a: "se incluirá a los pueblos étnicos como beneficiarios de las diferentes medidas acordadas de acceso a tierras sin detrimento de los derechos adquiridos. La adjudicación de predios y procedimientos de formalización se hará con destino a la constitución, creación, saneamiento, ampliación, titulación, demarcación, restitución y resolución de conflictos de uso y tenencia de las tierras".

Artículo 3

Delimitación a nacionales

·        Punto 1: “las partes negociadoras buscaran implementar una reforma rural integral del agro nacional, que beneficie a las poblaciones de ciudadanos colombianos en situación de mayor vulnerabilidad”.

Artículo 4

Sujetos de acceso a tierra y formalización a título gratuito

 

De manera general con:

·        Punto 1, acápite preliminar: Principios de: (i) priorización; (ii) igualdad y enfoque de género, al priorizar expresamente a las mujeres rurales entre los beneficiarios de adjudicación gratuita; (iii)  restablecimiento, según el cual la política de reforma rural integral pretende "el restablecimiento de los derechos de las víctimas del desplazamiento y del despojo, y la reversión de los efectos del conflicto y del abandono sobre comunidades y territorios"[7]; y iv. democratización del acceso y uso adecuado de la tierra, "mecanismos y garantías que permitan que el mayor número posible de hombres y mujeres habitantes del campo sin tierra o con tierra insuficiente puedan acceder a ella"[8].

·        Punto 1.1.1.: creación del Fondo de Tierras para "lograr la democratización del acceso a la tierra, en beneficio de los campesinos y de manera especial las campesinas sin tierra o con tierra insuficiente y de las comunidades rurales más afectadas por la miseria, el abandono y el conflicto, regularizando los derechos de propiedad y en consecuencia desconcentrando y promoviendo una distribución equitativa de la tierra"[9].

·        Punto 1.1.3.: personas beneficiarias del plan de adjudicación gratuita, del subsidio integral y del crédito especial “trabajadores y trabajadoras con vocación agraria sin tierra o con tierra insuficiente, priorizando a la población rural victimizada, incluyendo sus asociaciones de víctimas, las mujeres rurales, mujeres cabeza de familia y a la población desplazada. También podrán ser beneficiarias asociaciones de trabajadores y trabajadoras con vocación agrada sin tierra o con tierra insuficiente, así como personas y comunidades que participen en programas de asentamiento y reasentamiento con el fin, entre otros, de proteger el medio ambiente, sustituir cultivos ilícitos y fortalecer la producción alimentaria"[10].

Parágrafo 1° del artículo 4 (ocupantes indebidos de predios rurales) con:

·        Puntos 1.1.1. y 1.1.3.

·        Punto 1.1.5.: formalización de la propiedad rural y el principio de restitución que busca privilegiar los derechos de las víctimas de despojo.

·        Punto 6.2.: particularmente el inciso 2º de este parágrafo que estimula la partida de los ocupantes indebidos de territorios de grupos étnicos para facilitar su saneamiento y titulación.

Parágrafos 2°, 3° y 4° del artículo 4 con:

·        Puntos 1.1.1, y 1.1.3.: adjudicación de tierras y atribución del subsidio para la compra a las poblaciones más vulnerables del agro –incluidas cooperativas y asociaciones-, sin que el hecho de tener tierras insuficientes o una vivienda de interés social les descalifique para ello.

Artículo 5

Sujetos de acceso a tierra y formalización a título parcialmente gratuito

·        Punto 1, acápite preliminar: principios de priorización, restablecimiento.

·        Puntos 1.1.1., 1.1.3. y 6.2:

Artículo 6

Sujetos de formalización a título oneroso

 

·        Punto 1, acápite preliminar: principios de priorización y restablecimiento.

·        Puntos 1.1.1., 1.1.3.

·        Punto 1.1.5.: formalización de la propiedad.

Artículo 7

Contraprestación por el acceso y/o formalización de la tierra

 

De manera general con:

·        Puntos 1.1.1., 1.1.3. y 1.1.5.

Parágrafo 3° del artículo 7 con:

·        Punto 6.2.: pueblos indígenas excluidos del pago para acceso a tierras o formalización de la propiedad.

Artículo 8

Obligaciones

·        Puntos 1.1.1., 1.1.3. y 1.1.4.

·        Punto 1.1.6.: "con el fin de garantizar el bienestar y el buen vivir de las personas beneficiarias y de evitar la concentración de la tierra distribuida mediante la adjudicación gratuita o subsidio integral para compra y los baldíos formalizados, éstos y aquella serán inalienables e inembargables por un período de 7 años"  y que "pasarán al Fondo de Tierras los predios distribuidos y los adquiridos mediante el subsidio integral para compra que hayan recibido apoyo integral y sin embargo caigan durante este período en situación de inexplotación (sic) por parte de las personas beneficiarias, salvo fuerza mayor o caso fortuito, o que sean usados ilegalmente. En todo tiempo se promoverá y protegerá la función social de la propiedad rural y, en particular, la agricultura familiar"[11].

Artículo 9

Reconocimiento a la economía de cuidado

 

·        Punto 1, acápite preliminar: principios de (i) igualdad;  y (ii) enfoque de género, "reconocimiento de las mujeres como ciudadanas autónomas, sujetos de derechos que, independientemente de su estado civil, relación familiar o comunitaria, tienen acceso en condiciones de igualdad con respecto a los hombres a la propiedad de la tierra y proyectos productivos, opciones de financiamiento, infraestructura, servicios técnicos y formación, entre otros; (…) Este reconocimiento implica la adopción de medidas específicas en la planeación, ejecución y seguimiento a los planes y programas contemplados en este acuerdo para que se implementen teniendo en cuenta las necesidades específicas y condiciones diferenciales de las mujeres, de acuerdo con su ciclo vital, afectaciones y necesidades"[12].

·        Punto 1.1.3.: priorización de las mujeres rurales y las mujeres cabeza de familia.

Artículo 10

Adecuación institucional con enfoque étnico

·        Punto 6.2.: "se garantizarán la perspectiva étnica y cultural, las condiciones jurídicas vigentes de la propiedad colectiva, los mecanismos para la protección y seguridad jurídica de las tierras y territorios ocupados o poseídos ancestralmente y/o tradicionalmente"[13].

Artículo 11

Registro de Sujetos de Ordenamiento

 

·        Punto 1.1.3., inciso final: “la autoridad administrativa competente elaborará, un registro único de posibles beneficiarios del plan de adjudicación gratuita y del subsidio integral que será utilizado como insumo para la implementación de éstos mecanismos"[14].

Artículo 12

Módulo del RESO para el Fondo de Tierras para la Reforma Rural Integral

·        Punto 1.1.3., inciso final.

Artículo 13

Módulo étnico del RESO

·        Punto 1.1.3., inciso final y 6.2.

Artículo 14

Criterios de asignación de puntos para el RESO

·        Puntos 1.1.1., 1.1.2., 1.1.3. y 1.1.5.

Artículo 15

Ingreso y calificación

Artículo 16

Promoción de la inscripción en el RESO

·        Punto 1.1.3., inciso final.

Artículo 17

Programa especial de dotación de tierras para comunidades Rrom

·        Punto 6.2.

Artículo 18

Fondo de Tierras para la Reforma Rural Integral

·        Punto 1, acápite preliminar: principios de: (i) beneficio, impacto y medición según el cual "teniendo en cuenta la priorización, la [RRI] debe beneficiar e impactar al mayor número de ciudadanos y ciudadanas, con la mayor intensidad y en el menor tiempo posible, y medir sus efectos en cada proyecto y región"[15]; y (ii) democratización del acceso y uso adecuado de la tierra, que se traducen en "mecanismos y garantías que permitan que el mayor número posible de hombres y mujeres habitantes del campo sin tierra o con tierra insuficiente puedan acceder a ella"[16].

·        Punto 6.2.: "se incluirá a los pueblos étnicos como beneficiarios de las diferentes medidas acordadas de acceso a tierras sin detrimento de los derechos adquiridos"[17].

Artículo 19

Recursos para el saneamiento o la reubicación

 

·        Punto 6.2.: "en la implementación del Punto 1 (RRI) se garantizarán la perspectiva étnica y cultural, las condiciones jurídicas vigentes de la propiedad colectiva, los mecanismos para la protección y seguridad jurídica de las tierras y territorios ocupados o poseídos ancestralmente y/o tradicionalmente. (...) La adjudicación de predios y procedimientos de formalización se hará con destino a la constitución, creación, saneamiento, ampliación, titulación, demarcación, restitución y resolución de conflictos de uso y tenencia de las tierras"[18].

Artículo 20

Prioridad en la asignación de derechos

 

De manera general con:

·        Punto 1, acápite preliminar: principio de priorización.

·        Punto 1.1.3.: beneficiarios de los programas constitutivos de la RRI.

Parágrafo del artículo 21 con:

·        Punto 6.2.

Artículo 21

Inembargabilidad de los bienes rurales

 

De manera general con:

·        Punto 1.1.6.: "con el fin de garantizar el bienestar y el buen vivir de las personas beneficiarlas y de evitar la concentración de la tierra distribuida mediante la adjudicación gratuita o subsidio integral para compra y los baldíos formalizados, éstos y aquella serán inalienables e inembargables por un período de 7 años"[19].

Parágrafo del artículo 21 con:

·        Punto 6.2.

Artículo 22

Bienes que hacen parte del Fondo Nacional de Tierras solo para efectos de la administración

·        Punto 6.2.: "en la implementación del Punto 1 (RRI) se garantizarán la perspectiva étnica y cultural, las condiciones jurídicas vigentes de la propiedad colectiva, los mecanismos para la protección y seguridad jurídica de las tierras y territorios ocupados o poseídos ancestralmente y/o tradicionalmente. Se observarán también la integralidad de la territorialidad y sus dimensiones culturales y espirituales, la protección reforzada a los pueblos en riesgo de extinción y sus planes de salvaguardas. (...) La adjudicación de predios y procedimientos de formalización se hará con destino a la constitución, creación, saneamiento, ampliación, titulación, demarcación, restitución y resolución de conflictos de uso y tenencia de las tierras"[20].

Artículo 23

Proyectos productivos sostenibles

De manera general con:

·        Punto 1, acápite preliminar: principio de integralidad que busca "asegura(r) la productividad, mediante programas que acompañen el acceso efectivo a la tierra, con innovación, ciencia y tecnología, asistencia técnica, crédito, riego y comercialización y con otros medios de producción que permitan agregar valor"[21].

·        Punto 1.1.4.: acceso integral, es decir, "en desarrollo de los principios de bienestar y buen vivir, y de integralidad, además del acceso a tierra, el Gobierno Nacional pondrá a disposición de los hombres y mujeres beneficiarlos del Fondo de Tierras, planes de acompañamiento en vivienda, asistencia técnica, capacitación, adecuación de tierras y recuperación de suelos donde sea necesario, proyectos productivos, comercialización y acceso a medios de producción que permitan agregar valor, entre otros (...)"[22].

Parágrafo del artículo 23 con:

·        Punto 6.2., literal a: En la implementación de la RRI "se observarán también (...) sus planes de salvaguarda"[23].

Artículo 24

Articulación para el acceso integral

 

De manera general con:

·        Punto 1.1.4.: principio de integralidad.

Parágrafo 1º del artículo 24 con:

·        Puntos 1.1.1. y 1.1.3.

Parágrafo 2º del artículo 24 con:

·        Punto 6.2.

Artículo 25

Adjudicación directa

De manera general con:

·        Punto 1, acápite preliminar: principio de bienestar y buen vivir, es decir, el reconocimiento del papel fundamental de la economía campesina, familiar y comunitaria en el desarrollo del campo y la agricultura familiar.

·        Punto 1.1.1.: adjudicación de tierras a través del Fondo de Tierras.

·        Punto 1.1.3.: beneficiarios.

·        Punto 1.1.4.: necesidad de garantizar un acceso integral a la tierra que incluya el desarrollo de proyectos productivos que permitan el bienestar y el buen vivir.

Parágrafo del artículo 25 con:

·        Punto 6.2

Artículo 26

Prelación para la asignación de derechos sobre baldíos

 Artículo 27

Solicitudes en proceso

Artículo 28

Ausencia de derecho para la adjudicación

 

·        Punto 1.1.1.

Artículos 29 a 34

Regulación del Subsidio Integral de Acceso a Tierra

·        Punto 1.1.2.: "subsidio integral para la compra de tierras por parte de las personas beneficiarías"[24].

·        Punto 1.1.4.: proyectos productivos para los beneficiarios del Fondo de Tierras.

Artículo 35

Crédito especial de tierra

 

·        Punto 1.1.2.: apertura de "una nueva línea de crédito especial subsidiada de largo plazo para la compra de tierras por parte de la población beneficiaria"[25].

·        Punto 1.1.3: criterios de priorización de beneficiarios de los programas de la RRI.

Título V

(Artículos 36 a 39)

Formalización de la propiedad privada y seguridad jurídica

·        Punto 1, acápite preliminar: principio de la regularización de la propiedad, definida como la "lucha contra la ilegalidad en la posesión y propiedad de la tierra y garantía de los derechos de los hombres y las mujeres que son los legítimos poseedores y dueños"[26], sin afectar la propiedad privada.

·        Punto 1.1.5.: proceso de "formalización masiva de la pequeña y mediana propiedad rural"[27], en virtud del cual el Gobierno Nacional "formalizará progresivamente, con sujeción al ordenamiento constitucional y legal, todos los predios que ocupa o posee la población campesina en Colombia", y para cuyo cumplimiento el Gobierno deberá, entre otras: (i) adecuar un plan de formalización masiva y adelantar las reformas normativas y operativas pertinentes; (ii) garantizar la gratuidad de la formalización de la pequeña propiedad rural acompañando tanto el proceso de adjudicación de baldíos como el de saneamiento de la propiedad; y (iii) crear un recurso ágil y expedito para la protección de los derechos de propiedad.

Título VI

(Artículos 40 a 81)

Implementación del ordenamiento social de la propiedad rural

·        Punto 1.1.1.: (i) crea el Fondo de Tierras y obliga al Gobierno Nacional a lograr por su intermedio una democratización del acceso a la propiedad de la tierra - propósito para el cual es Indispensable adoptar las reglas procesales necesarias para obtener jurídicamente los actos de adjudicación de la propiedad y formalización de la misma. (ii) en el inciso final, los procedimientos de expropiación por motivos de interés social y de extinción del dominio por falta de explotación deberán aplicarse de conformidad con la Constitución y la legislación vigente -conexidad art. 58 del Decreto Ley-.

·        Punto 1.1.2.: creación del subsidio integral y el crédito especial para compra de tierras, ambos requieren el establecimiento del respectivo procedimiento para su otorgamiento.

·        Punto 1.1.3.: "las personas beneficiarias del plan de adjudicación gratuita y del subsidio integral serán seleccionadas por la autoridad administrativa competente (...) a través de un procedimiento expresamente definido por la ley que incluya requisitos y criterios objetivos y que atienda a la priorización antes señalada[28] -art. 58 del Decreto Ley-.

·        Punto 1.1.5: formalización masiva de la pequeña y mediana propiedad rural de manera progresiva, para lo cual es indispensable que exista un procedimiento. Este mismo punto del Acuerdo dispone que el Gobierno deberá adelantar las reformas normativas y operativas pertinentes a la adecuación del plan de formalización masiva; acompañar tanto el proceso de adjudicación de baldíos como el de saneamiento de la propiedad, garantizando su gratuidad; y garantizar la existencia de un recurso judicial ágil y expedito para la protección de los derechos de propiedad.

·        Punto 1.1.8.: creación de mecanismos eficaces y ágiles de resolución de los conflictos de uso y tenencia de la tierra.

·        Punto 1.1.9.: nuevo sistema de catastro multipropósito que se habrá de regular legalmente.

·        Punto 1.2.3.: elaboración participativa, en cada zona priorizada para la Implementación de PDETs (Planes de Desarrollo con Enfoque Territorial), "un plan de acción para la transformación regional, que incluya todos los niveles del ordenamiento territorial, concertado con las autoridades locales y las comunidades"[29]; planes que deberán incluir, como mínimo, una caracterización socioeconómica, territorial, cultural y ambiental de cada territorio y sus habitantes, así como un diagnóstico objetivo de las necesidades de cada zona y de las acciones requeridas para lograr las metas fijadas.

 

Consulta previa de la normativa a las comunidades étnicas

 

El jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio del Interior manifestó que en este caso la consulta previa procedía y adjuntó información acerca de los procesos surtidos con las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, las indígenas y las Rom o Gitanas.

 

A.   Consulta previa comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras

 

El Ministerio[30] señaló que se acercó al Espacio Nacional de Consulta Previa con las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras[31] (Espacio Nacional), encargado de adelantar las consultas previas de leyes y actos administrativos del orden nacional, con el fin de determinar la ruta metodológica para efectuar la consulta previa adecuada “a las circunstancias excepcionales de urgencia que supone la implementación del Acuerdo Final[32].

 

Indicó que el 13 de febrero de 2017[33] socializó una propuesta de procedimiento de consulta que presentó formalmente el 20 de ese mismo mes a los miembros de la Plenaria del Espacio Nacional[34], específicamente sobre los tiempos para la consulta y el número de personas que participarían en Bogotá y en los territorios. Así, la propuesta inicial del Gobierno consistía en que el procedimiento de consulta debía surtirse en el término máximo de 10 días “plazo dentro del cual deberán agotarse las etapas de socialización, retroalimentación, concertación, hasta la protocolización entre el Gobierno Nacional y la comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras”[35]. A su vez, proponía que la Plenaria del Espacio Nacional eligiera una comisión excepcional de 14 miembros de las diferentes comisiones que tendría como funciones: (i) deliberar en Bogotá sobre los proyectos de normas; (ii) formular las propuestas; (iii) socializar ante todos los miembros del Espacio Nacional las proyectos normativos y recoger propuestas alternativas formuladas en los territorios; (iv) presentar dichas propuestas en Bogotá y, finalmente; (v) protocolizar los acuerdos, desacuerdos y normas no concertadas sobre la norma consultada[36].

 

Ante ello, el Ministerio dijo que “los miembros del Espacio Nacional (…) exigieron que el Ministerio convocara a la totalidad (…) a Bogotá, durante todo el término de duración del fast track. [No obstante,] el Ministerio no avaló esta posibilidad, debido a que resultaba imposible de llevar a cabo en la práctica [por presupuesto y la imposibilidad de llegar a acuerdos con tantos integrantes en tan poco tiempo] (…)”[37]. Relató que algunos de los miembros del Espacio Nacional sugirieron “que fuera la totalidad de la Comisión Sexta (…), compuesta por cincuenta y dos miembros (…) Sin embargo, el Ministerio rechazó la propuesta debido, nuevamente, a que no era viable[38] y arguyó las mismas razones por las que rechazó la propuesta anterior. Igualmente, explicó que accedió a aumentar de 14 a 25 el número de delegados que conformarían la comisión excepcional[39], sin que esto fuera aceptado[40].

 

Manifestó que el 7 de marzo de 2017 convocó nuevamente al Espacio Nacional a través de la Comisión Sexta, facultada para definir el procedimiento de consulta de las normas de implementación del Acuerdo Final, con quienes se haría y los términos, pero no se llegó a ningún acuerdo[41].

 

De otra parte, mencionó para el momento en que faltaba un mes para el vencimiento del término de las facultades presidenciales otorgadas mediante el artículo 2º del Acto Legislativo 01 de 2016 y debido a la falta de acuerdo respecto del procedimiento de consulta previa, estableció un mecanismo para presentar las normas sujetas al procedimiento de fast track a todos los miembros del Espacio Nacional, y así recibir sus comentarios y propuestas[42]. De conformidad, el 15 de mayo de 2017 envío a los miembros del Espacio Nacional[43] el proyecto de decreto ley que se estudia, junto con los comentarios y propuestas presentadas por las organizaciones indígenas dentro de su respectivo proceso de consulta previa y por la Comisión de Seguimiento, Impulso y Verificación a la Implementación – CSIVI[44], para que realizaran observaciones, consideraciones y propuestas en un término de 7 días[45].

 

Posteriormente, relató que mediante carta radicada el 19 de mayo de 2017 dirigida al Viceministro para la Participación, recibió una propuesta con 119 firmas de miembros del Espacio Nacional de Consulta Previa, proponiéndole al Ministerio que convocara a la Comisión Sexta para consultar los proyectos de normas de implementación del Acuerdo Final[46]. En atención a esta solicitud, el Ministerio les respondió que estaba dispuesto a definir la ruta metodológica, y someter a consulta los proyectos de ley y de acto legislativo que aún estaban pendientes, aunque reiterándoles las limitaciones para efectuarlas.

 

Explicó que el 25 y 26 de mayo de 2017, el Espacio Nacional se auto convocó en Bogotá con el fin de ponerse de acuerdo acerca de la ruta metodológica y solo fue permitida la entrada de los representantes del Ministerio del Interior el último día, pero tampoco se llegó a un acuerdo sobre el procedimiento de consulta. Aseveró que presentó a los miembros del Espacio Nacional una propuesta que establecía que la Comisión Sexta protocolizaría los acuerdos y los socializaría al Espacio Nacional en plenaria. Sin embargo, los delegados del Espacio Nacional cambiaron nuevamente de opinión, y volvieron a la propuesta inicial planteada por el Ministerio, en la cual los demás miembros socializarían los proyectos en el territorio[47]. Resaltó que incluso algunos de los miembros que inicialmente habían firmado la carta en la que respaldaban la competencia de la Comisión Sexta para llevar a cabo la consulta previa de las normas de implementación del Acuerdo Final, cambiaron su posición y exigieron que la consulta se adelantara ante la plenaria[48].

 

El Ministerio resaltó que algunos de los integrantes del Espacio Nacional presentaron tutela en diferentes partes del país alegando vulneración de sus derechos fundamentales[49].

 

A continuación, señaló las características del derecho fundamental a la consulta previa de acuerdo con lo dicho por la jurisprudencia constitucional. Específicamente, el hecho de que el respeto del derecho no implica que necesariamente se deba llegar a un acuerdo, sino que se trata, en general, de la garantía de la participación de las comunidades, como una obligación de medio y no de resultado para el Gobierno. Así, afirmó que el hecho de no llegar a un acuerdo no constituye el desconocimiento del derecho, pues las autoridades guardan la facultad de adoptarla. Igualmente, aseveró que como se trata de un derecho que se ejerce mediante representantes de la comunidad, éstos tenían el deber de velar por los derechos de su grupo étnico, por lo cual no se puede afirmar que desatender una convocatoria o no asistir a una consulta es equivalente a representar tales intereses. A la luz de este análisis, concluyó que los miembros del Espacio Nacional incumplieron su deber al adoptar una “posición obstinada e inflexible frente a la propuesta de que fuera una comisión, y no la plenaria la que adelantara la consulta en Bogotá”[50].

 

Además, reiteró que: (i) la consulta no es un fin en sí mismo, sino un medio; y que (ii) su diseño debe ser apropiado a las circunstancias, que en este caso exigían unas características especiales, por estar insertas en el marco de la implementación de un acuerdo de paz. Así, explicó el test de razonabilidad y proporcionalidad y sostuvo que éste debía aplicarse a la decisión de levantar los procedimientos de consulta. Así, también concluyó que la decisión de continuar el trámite de la normativa a pesar de no haber llegado a un acuerdo se efectúo con el objeto de “garantizar el cumplimiento oportuno del Acuerdo Final, [y] no constituye una afectación del derecho a la consulta previa de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, máxime si se tiene en cuenta que el gobierno nacional está facultado para adoptar normas jurídicas que puedan afectar a las comunidades étnicas a pesar de no haber sido posible llegar a un acuerdo con ellas si su decisión es razonable y proporcional, mantiene abierta la posibilidad de participación, y adoptar medidas para mitigar los efectos que puedan tener las mismas y para garantizar los derechos de dichas comunidades[51].

 

Más allá, explicó que siempre respetó la participación de todo el Espacio Nacional en la etapa de la preconsulta y no limitó a sus participantes, fomentó los espacios para ponerse de acuerdo, escuchó todas las propuestas y motivó las razones por las cuales no podía aceptarlas. Así, reiteró que la decisión de levantar los procedimientos de consulta sin haber llegado a arreglo, no se fundamentó en una categoría sospechosa que conllevara actos discriminatorios, sino que se basó en razones estrictamente temporales y presupuestales, por lo cual no procede un juicio estricto de proporcionalidad.

 

En este sentido, insistió en que tuvieron el tiempo justo para adelantar los trámites necesarios para expedir el decreto ley, por lo cual debieron suspender los diálogos con los miembros del Espacio Nacional para definir la ruta metodológica. Luego, en su concepto tal decisión respondió a un fin imperioso: la consecución de la paz, además la medida es adecuada al fin, y necesaria, pues con ello se pudo dar trámite a las normas para su implementación y de no haberlo hecho las facultades extraordinarias hubieran cesado sin la posibilidad de expedir la normativa. Finalmente, consideró que la medida es proporcional, ya que no violó el derecho a la consulta, máxime coartó el derecho a ser representado por un número determinado de personas y se les envió la normativa para recibir comentarios.

 

B.   Consulta previa comunidades indígenas

 

El Ministerio relató que el 3 de febrero de 2017, en el marco de la Mesa Permanente de Concertación Nacional con los Pueblos y Organizaciones Indígenas (MPC), se acordó la ruta metodológica para el desarrollo de la consulta previa de las iniciativas del Procedimiento Legislativo Especial para la Paz[52]. Así, manifestó que el 29 de marzo de 2017 fijaron las siguientes etapas, cuya duración sería de 10 días desde la radicación[53], y que para el caso del Decreto Ley 902 de 2017, se surtió así:

 

Día

Actividad

Día 0

Radicación

 

13 de mayo de 2017[54]

 

El Ministerio del Interior envió a la Secretaría Técnica de la MPC el proyecto de Decreto Ley y la memoria justificativa[55].

Día 1

Exposición de las iniciativas por la entidad competente

 

16 de mayo de 2017

(i) El Ministerio de Agricultura y de la Agencia Nacional de Tierras presentaron la iniciativa[56]. El Ministerio indicó en su informe que, en dicho espacio, “los delegados de las organizaciones indígenas expresaron sus inquietudes las cuales fueron absueltas en su totalidad por parte de la entidad encargada y, a su vez solicitaron que a dicha norma se le incluyeran los aspectos relativos al tema agrario para los pueblos indígenas para ser socializados en el mismo espacio[57]. Así mismo, señaló que el Ministro de Agricultura explicó que como el proyecto de ley de tierras inicialmente presentado había generado polémica en los medios y diversos sectores gremiales, la propuesta se dividió en dos: “una, en un decreto de mecanismos y procedimientos de acceso y formalización a la propiedad rural que sería tramitado vía decreto-ley ante presidencia y otra como ley que está en construcción y que sería tramitada vía ordinaria a través del Congreso una vez el gobierno solicitará la ampliación del plazo para la implementación del fast track. Igualmente manifestó que el Ministerio de Agricultura estaría dispuesto a escuchar las propuestas de las Organizaciones Indígenas en lo referente al tema agrario[58].

(ii) El representante de las Organizaciones Indígenas de la MPC, realizó una exposición del capítulo étnico - sector tierras (Ley sombrilla).

(iii) El Ministro informó que las comisiones técnicas del sector agrario revisarían los contenidos de dicha propuesta e incorporarían en las propuestas de decreto y ley de tierras siempre y cuando estuvieran ajustadas técnica y jurídicamente a lo pertinente en la materia agraria y a los lineamientos establecidos tanto por el Acto Legislativo 01 de 2016 como por los criterios de rigor establecidos por la Corte Constitucional respecto de las normas fast track.

Días 2 a 6

Espacio autónomo de organizaciones indígenas

El 16 de mayo de 2017, las partes concertaron la modificación de la ruta metodológica, para eliminar el espacio autónomo (días 2 a 6), e iniciar el día siguiente la respectiva comisión técnica[59].

Día 7 y 8 Trabajo en comisiones conjuntas

 

18 al 25 de mayo de 2017

Entre el 18 al 22 de mayo de 2017 se convocó a comisiones técnicas[60].  En el informe rendido por el Ministerio del Interior[61], se destacaron las siguientes actividades:

El 18 de mayo[62] se instaló la mesa técnica por parte del Ministerio del Interior. Se concertó que la Agencia Nacional de Tierras iniciaría la sesión con la exposición de las observaciones y/o sugerencias hechas a la propuesta presentada por parte de las organizaciones indígenas. Posteriormente, los delegados de la mesa por parte de las organizaciones indígenas solicitaron a la ANT estructurar y presentar una propuesta que incluyera un articulado que vinculara sus propuestas, toda vez que resultaban insuficientes las observaciones para avanzar. La ANT presentó la propuesta consolidada que correspondía con el documento presentado por los indígenas, aceptada por las partes.

El 19 de mayo se retomó la mesa técnica. Se propuso entrar a espacio autónomo con el fin de que las Organizaciones Indígenas continuaran estudiando la propuesta de decreto con las primeras consideraciones presentadas por parte del gobierno y que a su vez Ministerio de Agricultura trabajara en la propuesta sombrilla en lo correspondiente al sector agrario.

El 20 de mayo la ANT expuso los nuevos comentarios y ajustes a la propuesta de “ley paraguas” en relación al capítulo de tierras.

El 24 y 25 de mayo efectuaron un documento en el consignaron los acuerdos y discrepancias.

Día 9 y 10 Discusión y protocolización en la MPC

El 26 de mayo se levantó el acta de protocolización[63], en la cual constan los siguientes desacuerdos:

-  Reconocimiento de territorios ancestrales previsto en el Decreto 2333 de 2014, para lo cual el Ministerio de Agricultura y la Agencia Nacional de Tierras, convocarían a sesión a la Comisión Nacional de Territorios Indígenas (CNTI) en un término de tres (3) meses.

- Concertación sobre el procedimiento de estudio de títulos y derechos de los resguardos de origen colonial y republicano entre la Agencia Nacional de Tierras ANT y demás entidades competentes por una parte y la Comisión Nacional de Territorios Indígenas en el término máximo de seis (6) meses.

 

C.   Consulta previa con el pueblo Rom

 

Respecto del proceso de consulta con el pueblo Rom, el Ministerio destacó que el día 28 de febrero de 2017, se convocó a sesión a la Comisión Nacional de Diálogo del pueblo Rom (en adelante CNDPR)[64], con el objeto de concertar con los delegados de este grupo étnico, “las generalidades de la ruta metodológica de consulta previa de las iniciativas normativas para la implementación del acuerdo final[65], la cual se aprobó el 3 de abril de 2017[66] y de conformidad con lo pactado siguió el siguiente proceso:

 

Día

Actividad

Día 0

Radicación

 

12 de mayo de 2017

El 12 de mayo de 2017 el Ministerio radicó el proyecto ante la secretaria Técnica de la CNDPR y fue remitida a los delegados de ese espacio el día 15 de mayo de 2017[67].

 

Día 1

Exposición de las iniciativas por la entidad competente

El 16 de mayo de 2017: el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y la Agencia Nacional de Tierras - ANT presentaron la iniciativa en sesión de la CNDPR[68].

 

 

Días 2 a 6

Espacio autónomo de los asesores – representantes de la Kumpañy que conforman la CNDPR

Se adelantó el espacio autónomo entre el equipo de asesores del pueblo Rom y las entidades responsables, en aras de revisar los alcances de la norma e incidir en la inclusión del enfoque diferencial étnico desde la perspectiva del pueblo Rom o Gitano[69].

Día 7 el Espacio autónomo entre representantes de la Kumpañy y sus asesores

Se reunieron el equipo asesor y los delegados de la CNDPR, para articular la propuesta del pueblo Gitano de cara a la iniciativa del Gobierno Nacional[70].

Día 8 a 9

Discusión de iniciativas entre representantes de la Kumpañy, sus asesores y el Gobierno

 

24 y 25 de mayo de 2017

El 24 y 25 de mayo de 2017 se adelantó la discusión entre las entidades competentes y los delegados de la CNDPR y en conclusión, se acordó una propuesta de articulado para ser incluida en la iniciativa para el reconocimiento de los derechos del pueblo Rom[71].

 

Día 10 Protocolización del proceso de consulta previa en la Comisión

Nacional de Diálogo Pueblo Rom

 

25 de mayo de 2017

El 25 de mayo de 2017 se protocolizó el proyecto de Decreto Ley “Por el cual se adoptan medidas para facilitar la implementación de la Reforma Rural Integral contemplada en el Acuerdo Final en materia de Tierras, específicamente el procedimiento para el acceso y la formalización del fondo de tierras[72].

 

 

 

Mediante auto del 14 de junio de 2017 se ordenó dar cumplimiento a los numerales del primer auto que disponían las siguientes órdenes: (i) dar traslado al Procurador General de la Nación para que rindiera concepto sobre la constitucionalidad del decreto ley bajo examen; (ii) fijar en lista el asunto para permitir la intervención ciudadana; (iii) invitar a participar en este proceso a la Organización Nacional Indígena de Colombia – ONIC,  a la Organización Nacional de los Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana – OPIAC, a la Asociación Nacional de Usuarios Campesinos – ANUC, a la Asociación Nacional de Zonas de Reserva Campesina – Anzorc, al Instituto de Estudios para el Desarrollo y la Paz – Indepaz, al Observatorio de Restitución y Regulación de Derechos de Propiedad Agraria, al Consejo Nacional Gremial – CNG, a la Federación Colombiana de Ganaderos – Fedegán, a Dejusticia, a la Comisión Colombiana de Juristas, al Colectivo de abogados José Alvear Restrepo, a la Asociación de Agricultores de Colombia, a la Federación Colombiana de Víctimas de las FARC FEVCOL, a ASEVICOM- Asociación de Víctimas del Conflicto Armado, a la Mesa Nacional de Víctimas, al Grupo de Investigación Justicia Transicional, Tierra y Paz de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, a las Universidades Libre, de Nariño, Nacional de Colombia, Antioquia, ICESI, Externado de Colombia, Javeriana y Rosario, para que, si lo consideraban pertinente, dentro del mismo término previsto para la intervención ciudadana, rindieran concepto con respecto de la constitucionalidad o inconstitucionalidad del Decreto Ley bajo examen. De conformidad con las pruebas recaudas se consideró pertinente invitar a organizaciones adicionales para el mismo efecto, a saber:  a las Autoridades Indígenas de Colombia – AICO, a las Autoridades Tradicionales Gobierno Mayor , a la Comisión Nacional de Diálogo del pueblo Rom, al Proceso de Comunidades Negras – PCN, a la Conferencia Nacional de Organizaciones Afrocolombianas – CNOA ,  y al Movimiento Nacional Cimarrón.

 

La Sala Plena en sesión del 19 de julio de 2017 aceptó la solicitud de audiencia pública para el asunto de la referencia y fijó para la fecha de su celebración el 16 de agosto de 2017. De acuerdo con esa decisión, la Magistrada Ponente, mediante auto 363 de 2017 ordenó la realización de la mencionada audiencia y fijó los ejes temáticos, participantes y la respectiva agenda. A su vez, mediante auto del 3 de agosto de 2017 modificó la agenda de acuerdo con las confirmaciones de los invitados a la misma.

 

Mediante auto del 26 de julio de 2017 la Sala Plena advirtió que en el expediente RDL-034 concurría el fenómeno de prejudicialidad respecto del expediente RPZ-003. Por lo cual, consideró que resultaba necesario suspender los términos de este proceso, con el fin de armonizar y mantener congruencia en las decisiones por adoptar. Así, el actual trámite constitucional se suspendió hasta tanto la Corte Constitucional decidiera sobre la constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2017 (expediente RPZ-003), y decretara la reanudación del proceso RDL 034. Igualmente, indicó que dicha suspensión no impedía la práctica de pruebas.

 

En sesión del 18 de abril de 2018, la Sala Plena de la Corte Constitucional debatió el proyecto de Sentencia presentado por la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y haciendo uso de lo dispuesto en la regla 8ª del artículo 34 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional,[73] consideró necesario que se presentara para su debate una ponencia distinta, cuya preparación se encargó a la Magistrada Cristina Pardo Schlesinger.

 

II. TEXTO DEL DECRETO LEY OBJETO DE REVISIÓN

 

En razón a la extensión del Decreto Ley 902 de 2017, su texto se adjunta como ANEXO a la presente sentencia.

 

III. INTERVENCIONES INSTITUCIONALES

 

Por cuestiones metodológicas en este acápite sólo se incluirán las intervenciones relativas a los criterios establecidos en las Sentencias C-160 de 2017 y C-174 de 2017 sobre límites formales y materiales para este tipo de normas expedidas en el ejercicio de las facultades extraordinarias determinadas en el Acto Legislativo 01 de 2016 y sobre la consulta previa, en tanto la jurisprudencia lo ha abordado como un requisito procedimental para la validez de ciertas normativas. Las intervenciones puntuales acerca de la constitucionalidad de cada artículo se referirán en el ANEXO junto al articulado y, de ser procedente, en la revisión específica de cada disposición.

 

1.     Presidencia de la República

 

La Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República[74] solicita que se declare la EXEQUIBILIDAD del decreto ley. Primero, presenta las razones por las cuales considera que tal regulación es determinante para la implementación del Acuerdo Final en lo concerniente al acceso a la propiedad en el campo y a la prevalente informalidad en la relación entre los trabajadores agrarios y la misma. Explica que el objetivo central del Acuerdo Final gira alrededor de las transformaciones rurales y en el acceso más equitativo a la propiedad en estas zonas. Por lo tanto, considera que de la adecuada ejecución de la normativa que se revisa depende que se logre instaurar un nuevo orden rural que sobretodo incluya a la población más vulnerable.

 

Segundo, hace una síntesis de las medidas adoptadas en el Decreto Ley 902 de 2017. Así, señala que las disposiciones de la normativa buscan: (i) facilitar y promover el acceso a la propiedad; (ii) formalizar la propiedad de quienes ostentan su posesión o tenencia de forma irregular cuando ello sea jurídicamente posible y no se afecte la propiedad privada; (iii) promover el desarrollo agrario mediante la creación de subsidios y créditos; y, finalmente, (iv) implementar todas estas acciones con participación de la comunidad mediante el procedimiento único de ordenamiento social de la propiedad.

 

Tercero, argumenta que el decreto ley cumple con los requisitos formales de este tipo de normas, pues: (i) se expidió en el tiempo establecido de 180 días a partir de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2016; (ii) fue suscrito por el Gobierno en los términos del artículo 115 inciso 3° de la Constitución, luego, por tratarse de una medida principalmente rural y agraria, fue firmado por elmMinisterio de tal ramo; (iii) tiene un título que corresponde de forma precisa con el contenido que regula la normativa; y (iv) fue motivado.

 

Cuarto, señala que el Gobierno estima que las disposiciones del decreto ley afectan directamente a los pueblos y comunidades étnicas, por lo cual surtió un proceso de consulta previa. Así, relata que el proyecto de decreto ley se consultó con la Mesa Permanente de Concertación, creada mediante el Decreto 1397 de 1996 para salvaguardar los derechos de los indígenas. De este modo, explica que se ciñó a la metodología concertada entre las partes[75], consistente en la radicación de los proyectos ante la Secretaría de la Mesa Permanente de Concertación, la revisión y el estudio por las comisiones temáticas y la protocolarización de los acuerdos, dentro de un término de 10 días para cada decreto ley consultado.

 

Ahora bien, respecto a las comunidades afrocolombianas, indica que el decreto ley fue materialmente objeto de consulta, pero no se llegó a un acuerdo. No obstante, el Gobierno hizo todo lo que le fue razonablemente posible para adelantarla aunque no tuviera éxito. A continuación, asevera que en atención a la prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones de la administración de justicia (art. 228 CP) se debe dar por cumplido el requisito. Señala que el Espacio Nacional, que está compuesto por 7 comisiones y 236 integrantes, es el designado para este tipo de consultas, y que fue creado en cumplimiento de la Sentencia T-576 de 2014. Sin embargo, resalta que la norma de creación no establece tiempos para la consulta ni la competencia en los casos en que un tema involucre más de una comisión temática, como tampoco el procedimiento en los casos de urgencia. Advierte que el Gobierno presentó una propuesta metodológica para realizar la consulta con 15 representantes de las comisiones que, a su vez, llevarían a los territorios lo discutido y el Ministerio del Interior sufragaría los gastos de transporte, hospedaje y alimentación, tanto de los miembros de la comisión excepcional como de los delegados en el territorio. A pesar de lo anterior, la respuesta del Espacio Nacional fue negar la propuesta y exigir que los 236 miembros fueran convocados a Bogotá durante todo el tiempo del procedimiento “fast track”. En este contexto, indica que se realizaron contrapropuestas entre algunos de los miembros del Espacio Nacional y el Ministerio del Interior pero no se llegó a un acuerdo.

 

Así pues, relata que por la premura de tiempo el Ministerio decidió buscar un espacio de comunicación directa con los integrantes y les envió a su correo electrónico el proyecto de ley para que en un término de siete días presentaran comentarios y que, efectivamente, recibieron algunas respuestas. A su vez cuenta que posteriormente se dio un acercamiento en el que se propuso que la Comisión Sexta realizara la consulta pero poco después esa decisión fue revertida por los delegados quienes exigieron que la consulta se hiciera ante la plenaria del Espacio Nacional.

 

Por todo lo anterior, argumenta que el Gobierno hizo todo lo posible por cumplir con la consulta pero que los representantes del Espacio Nacional no lo permitieron. Sin embargo, resalta que materialmente sí tuvo lugar, pues, de hecho, se realizaron diferentes cambios al articulado como consecuencia de la consulta electrónica.

 

Por último, precisa que se consultó al pueblo Rom a través de la Comisión Nacional de Diálogo del pueblo Rom, como el espacio de interlocución con el Gobierno. Así, como consecuencia de esta consulta se incluyó el artículo 17 de la normativa.

 

Bajo la misma línea se refiere a los criterios e conexidad objetiva, estricta y suficiente así como también, a la necesidad estricta en los siguientes términos:

 

Conexidad objetiva, estricta y suficiente

 

La Presidencia afirma que el decreto ley cumple con el criterio de conexidad objetiva, por existir un vínculo cierto, directo y verificable con el Acuerdo Final, específicamente con el punto 1 sobre la Reforma Rural Integral y el punto 6.2, el Capítulo Étnico. Así, resume los contenidos esenciales de cada uno de estos puntos y reitera las consideraciones expuestas en el acápite de pruebas.

 

Necesidad estricta

 

Sobre el particular, sostiene que el decreto ley cumple con el criterio de necesidad estricta porque: (i) su adopción está incluida en el calendario de implementación normativa prioritaria establecido en el numeral 6.1.10 del Acuerdo Final, por lo que ninguno de los trámites alternativos era idóneo, especialmente, ya que hubiera sido imposible adelantar ese procedimiento durante el tiempo restante de las facultades extraordinarias; (ii) las materias objeto de regulación no debían ser sometidas al trámite legislativo del “fast track” o al ordinario, porque se trata de disposiciones instrumentales, procedimentales y operativas que no constituyen temas nuevos, sino que desarrollan atribuciones que ya existían; (iii) no regula asuntos que debían surtir la mayor deliberación democrática y no están sometidos a reserva estricta de ley; (iv) las cuestiones que regula tienen un carácter urgente e imperioso, al responder a necesidades apremiantes del campo colombiano que deben ser atendidas a la mayor brevedad; y (v) se trata de normas necesarias para la implementación del Acuerdo Final[76].

 

Específicamente, destaca los aspectos centrales en los que se introdujeron mejoras, ajustes y enmiendas al régimen procesal instrumental anteriormente vigente, que, a su vez, dan cuenta de la necesidad de la medida. Así, explica que se requería un cambio en el modelo de acción por demanda para sustituirlo por un modelo por oferta que fuera viable en términos de tiempo, participación y el uso de recursos públicos limitados. Así, explica que en este modelo es el Estado el que se acerca al territorio para verificar las condiciones de la propiedad y regularizarla, mediante el método del barrido predial, que busca evitar la desarticulación de procesos y la falta de información, el privilegio de ciertos sectores, información parcial, la ineficiencia de las autoridades agrarias y la falta de seguimiento por parte del Gobierno. A su vez, dice que el establecimiento de un procedimiento único soluciona la dispersión normativa y procedimental y la información encontrada y desactualizada sobre bienes de la Nación, mediante la ejecución de una política agraria ordenada y eficiente.  Más allá, argumenta que soluciona el déficit de participación comunitaria mediante la formulación de los planes de ordenamiento social y, sobre los vacíos procedimentales dispone que el CGP los llenará.

 

A continuación, sustenta título por título el carácter instrumental de la regulación, cómo se inserta en la normativa existente, como la Ley 160 de 1994, y los cambios que realiza respecto de las barreras que la regulación anterior suponía para el acceso a la formalización de la propiedad.

 

A su vez, resalta que el decreto ley no es: (i) un acto legislativo; (ii) una ley estatutaria ni contiene normas que deberían ser tramitadas de esa forma; (iii) una ley orgánica ni contiene normas sujetas de dicha reserva; (iv) un código ni modifica ningún código vigente, ya que no es una reglamentación sistemática y unificada de una materia que pretenda armonizar en un solo cuerpo jurídico las normas vigentes sobre algún tema; y (v) no regula aspectos que requieran una mayoría calificada ni decreta impuestos.

 

Por último, señala que el decreto ley da cumplimiento a los artículos 64 y 66, al igual que al mandato de igualdad de la C.P., al adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados. Además, afirma que la normativa respeta los derechos a la propiedad privada y al debido proceso tanto en la fase administrativa como en la judicial del procedimiento único y subraya que éste aumenta las garantías de control judicial de las decisiones administrativas al consagrar dos nuevas acciones judiciales en los artículos 38 y 39, sin desplazar ni derogar las que ya existen en el CCA.

 

2.     Agencia Nacional de Tierras

 

Respecto de la intervención de la Agencia Nacional de Tierras (en adelante ANT) es preciso  empezar por advertir que dicha entidad se pronunció en dos oportunidades[77] en relación con el estudio de constitucionalidad del Decreto Ley 902 de 2017.

 

Mediante escritos allegados por la aludida Entidad su Director General[78]  solicita que se declare la EXEQUIBILIDAD del decreto ley, por estimar que cumple con los parámetros formales y materiales establecidos para este tipo de regulación. Así, indica que la normativa permite viabilizar la operación por oferta incluida en el Decreto Ley 2363 de 2015 que creó la ANT y estableció tal sistema como uno de sus objetivos. Explica que “esa forma de trabajar por oferta se conoce como barrido predial y ha sido usada en otros países en escenario de posconflicto (…) y permite ir predio a predio levantando la información necesaria para solucionar conflictos sobre la propiedad, uso y tenencia de la tierra, brindando seguridad jurídica sobre la naturaleza pública o privada de un predio rural y su titularidad[79].

 

Subraya que el decreto ley bajo análisis es una norma de carácter instrumental que busca dotar a la ANT de herramientas para cumplir con las acciones en materia de acceso a la tierra y formalización establecidas en el punto 1 del Acuerdo Final. Lo anterior,  mediante: (i) criterios unificados de beneficiarios; (ii) la creación de un fondo de tierras; y (iii) el ajuste de medidas como la adjudicación de tierras de la Nación, subsidios o créditos a través un procedimiento único. Precisa que la demora en implementar este procedimiento impide la ejecución de la política de ordenamiento social de la propiedad por barrido predial que ya está lista, lo cual previene la implementación del acceso integral a tierras. Añade que la reglamentación de este decreto ley fue expedida mediante Resolución 740 de 2017.

 

Enfatiza que esta norma no regula medidas sustantivas de la regularización de la propiedad como, por ejemplo, mecanismos de lucha contra la ilegalidad en la posesión, el régimen de baldíos y eventuales ajustes a instituciones como la extinción de dominio o la creación de la jurisdicción agraria, pues para el Gobierno es claro que esos temas requieren de un debate más amplio. Sin embargo, indica que la normativa es el resultado de una elaboración conjunta con la ciudadanía mediante talleres realizados en el territorio[80] y en cumplimiento de la consulta previa con las comunidades afrocolombianas, negras, palenqueras y raizales, así como las indígenas y Rom.

 

De otra parte, señala que el carácter instrumental de la norma se evidencia en: (i) la unificación de los criterios de acceso a la tierra, pues antes eran diferentes para la adjudicación de baldíos, subsidios o predios del Fondo Nacional Agrario, y ahora encuentran uniformidad; (ii) la naturaleza de inventario único del Fondo de Tierras que incluye bienes muebles, monetarios y baldíos con una diferenciación acerca de lo que está destinado a comunidades y pueblos étnicos y para la población campesina en general; (iii) el cambio de las reglas de adjudicación para un sistema por oferta, lo cual otorga seguridad jurídica al transitar hacia la formalización en el campo[81]; (iv) la regulación de los mecanismos de formalización de la propiedad privada en un mismo instrumento que incluye los baldíos; y (v) la creación de un procedimiento único para concretar el enfoque territorial de la política de ordenamiento social de la propiedad. Considera que todo lo anterior es imperioso para la puesta en marcha de los Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial (PDET), que para las zonas priorizadas deberá cumplirse en un periodo de siete años, y para el Programa Nacional Integral de Sustitución de Cultivos de uso Ilícito.

 

Seguidamente, la ANT sostiene que la normativa respeta los límites formales de temporalidad, competencia, título y motivación adecuada y suficiente. También asevera que el decreto ley respeta los criterios materiales, pues: (i) responde a la finalidad para la que fueron conferidas las facultades extraordinarias, ya que los mecanismos que contempla el decreto ley están establecidos en el Acuerdo Final; (ii) es conexa objetivamente al facilitar y asegurar: (a) la implementación de lo pactado en relación con la formalización y distribución equitativa de la tierra para lograr el acceso progresivo a la propiedad (punto 1 del Acuerdo Final); y (b) la salvaguarda de los derechos de los pueblos y comunidades indígenas sobre sus territorios (punto 6 del Acuerdo Final); (iii) es conexa estrictamente, al establecer medidas instrumentales de estabilización a corto plazo en el desarrollo de los componentes : 1.1.1 (arts. 2-6; 18-22), 1.1.2 (arts. 2-6 25-35), 1.1.3 (arts. 11-15), 1.1.4 (arts. 23-24), 1.1.5 (arts. 35-36, 38-39), 1.1.6 (art. 21), 1.1.8 (arts. 40 y ss) y 6.3.2 (arts. 17, 22); (iv) cumple con el criterio de conexidad suficiente al desarrollar puntos específicos del Acuerdo Final y justificarlo en los considerandos 6 a 13 y 33 a 73 del decreto ley; y (v) atiende el criterio de necesidad estricta, ya que los aspectos instrumentales para la implementación de las medidas sobre acceso a tierras y formalización requieren de un desarrollo urgente e imperioso que no podía darse mediante el procedimiento legislativo especial ni el ordinario. Así, reitera que se trata de una normativa de carácter instrumental que no requería de un amplio debate democrático y que los aspectos sustanciales de la reforma integral rural serán tramitados mediante ley.

 

De otra parte, resalta que la urgencia y necesidad de la medida se evidencia en que el escenario del posconflicto puede generar nuevos conflictos en torno a la tierra si no se toman medidas inmediatas esenciales para poner en marcha los PDET y los planes integrales de sustitución de cultivos y desarrollo alternativo. Insiste en que lo precedente se materializa en que es imperativo proteger los derechos de los pobladores rurales de las zonas más afectadas por el conflicto armado en el acceso a tierras rurales, y que si lo precedente no se implementa se corre el riesgo de generar nuevos focos de violencia. Finalmente, resalta que la normativa no regula asuntos expresamente excluidos del ejercicio de las facultades extraordinarias.

 

En una intervención posterior[82], la Agencia Nacional de Tierras precisa los puntos con los cuales coincide y se aparta del concepto de la Procuraduría General de la Nación. De este modo, expone que efectivamente el Decreto Ley 902 de 2017 no constituye “un código de derecho agrario, de manera que no se transgredieron los límites explícitos para la expedición de decretos presidenciales para la paz[83]. También resalta que el contenido del decreto tiene una “íntima conexión” con los propósitos del Acuerdo Final como lo exige el artículo 2º del Acto Legislativo 1 de 2016[84]. Menciona que las preocupaciones sobre la constitucionalidad del decreto ley son formales, pues “no introduce normas regresivas de los derechos de la población campesina, sino al contrario apunta a su satisfacción[85]. Así, destaca que, como lo asegura la Procuraduría, retirar del ordenamiento jurídico las disposiciones del Procedimiento Único de Ordenamiento Social de la Propiedad tendría serias implicaciones para el cumplimiento de lo pactado en el punto 1 del Acuerdo Final sobre Reforma Rural Integral[86].

 

Por otro lado, argumenta que el decreto ley no requería para su expedición de la firma del Ministerio de Justicia porque el decreto “no crea los jueces agrarios ni procedimiento judicial alguno[87]. En esta línea, para la Agencia, el decreto ley solo regula el Procedimiento Único de Ordenamiento Social de la Propiedad en su fase administrativa y que en lo que concierne a la fase judicial, mientras se crea el procedimiento para ello, se “remite al mismo proceso verbal sumario, ya existente en el Código General del Proceso[88].  Además, agrega que el decreto “no crea acciones legales nuevas o innovadoras que requieran de la intervención de un Ministerio distinto al de Agricultura y Desarrollo Rural[89]. En este sentido, asevera que la acción de resolución de controversias sobre los actos de adjudicación de tierras persigue las mismas finalidades que la revocatoria directa del acto administrativo y que la acción de nulidad agraria es la misma acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en la Ley 1437 de 2011.

 

Ahora bien, en cuanto a la solicitud de declaración de inexequibilidad realizada por la Procuraduría por incumplir el requisito de necesidad estricta, afirma que precisamente las implicaciones negativas que señala el Ministerio Público para solicitar que se difieran los efectos de la inconstitucionalidad de apartes del decreto conducen a mostrar la urgencia y la necesidad de la regulación contenida en el decreto ley. Añade que la urgencia también obedece a que la institucionalidad del Estado debe suplir el vacío de poder resultante del control territorial que ya no ejerce las FARC. Adicionalmente, aclara que el decreto ley no trata temas sustanciales que requieran amplia deliberación democrática, pues incorpora normas exclusivamente procedimentales.

 

Para responder a la solicitud de inconstitucionalidad de la PGN del artículo 68 del decreto ley, aduce que la facultad reglamentaria que se asigna en ese artículo a su favor es para trámites operativos y no para regular la estructura procesal de la actuación administrativa, que ya fue definida en el mismo decreto ley.

 

Resalta que “el Decreto Ley 902 de 2017 incluye salvaguardas fundamentales para las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras[90] y que “no se introduce una sola modificación a la Ley 70 de 1993[91]. Agrega, por último, que “aunque podría debatirse la conveniencia de hacer extensivas o no las salvaguardas que están previstas para pueblos y comunidades indígenas a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras”, […] hay unas que deben ser entendidas de manera distinta a la que plantea la PGN[92].

 

Por último, hace especial hincapié en el hecho de que la disposición normativa objeto de análisis busca garantizar los derechos de los sujetos de especial protección constitucional, concretamente en los temas relacionados con el acceso a la tierra y su formalización, lo cual a su juicio, supone sin duda alguna, un mejoramiento sustancial de la calidad de vida de la población rural, permitiendo con esto,  potencializar su rol y su capacidad de producción en la consecución de la paz como finalidad de la Carta Política  y anhelo de las futuras generaciones de colombianos[93].

 

3.     Defensoría del Pueblo

 

La Defensoría del Pueblo[94] solicita que se declare la EXEQUIBILIDAD del decreto ley con algunas solicitudes para que se declare la constitucionalidad condicionada e inconstitucionalidad de algunas disposiciones. Particularmente, sostiene que el artículo 6 del decreto objeto de estudio debe interpretarse en el entendido según el cual la formalización de predios rurales de propiedad privada pude utilizarse para obtener la titulación de la posesión o el saneamiento de la falsa tradición. De allí que deba ajustarse a la prohibición de adquirir tierras inicialmente adjudicadas como baldío, cuando estas excedan los límites superficiales fijados para la UAF.

 

Seguidamente solicita la constitucionalidad condicionada de la expresión “deberá garantizar que todas” contenida en el segundo inciso del artículo 23 del decreto ley, en el entendido según el cual el acompañamiento de las adjudicaciones directas con un proyecto productivo sostenible económica, social y ambientalmente, no puede condicionar las adjudicaciones directas de tierras en propiedad a los beneficiarios a que se refiere el artículo 4.

 

Advierte que la normativa cumple con los requisitos formales, pues no regula ningún asunto que debiera ser tramitado mediante ninguna de las categorías legales prohibidas mediante este procedimiento. Segundo, indica que cumple con el criterio de conexidad con el Acuerdo Final, específicamente en relación con su punto 1. Así mismo, estima que cumple con el criterio de urgencia, por las condiciones históricas de desigualdad en el acceso a la tierra de la población en el campo  y presenta diferentes cifras al respecto. Además, subraya que se trata de medidas afirmativas con enfoque de género que reconocen la importante brecha que existe en el acceso a la tierra entre hombres y mujeres. También destaca que el cronograma de implementación establece que las normas sobre la reforma rural son las que merecen una atención inmediata.

 

Finalmente, presenta un análisis de constitucionalidad sobre algunas disposiciones y en relación con los objetivos contemplados en el Acuerdo Final.

                                            

4.     Comisión Colombiana de Juristas

 

La Comisión Colombiana de Juristas[95] solicita que se declare la EXEQUIBILIDAD del Decreto Ley 902 de 2017 “con algunas condicionalidades e inexequibilidades parciales[96]. En primer lugar, realiza  un recuento de los diferentes tipos de control de constitucionalidad que la Corte efectúa en casos de decretos con fuerza de ley dictados en estados de excepción y aquellos realizados “por virtud del numeral 10 del artículo 150 de la CP[97] y afirma que el último es “el más próximo al efectuar (sic) en el caso de las facultades extraordinarias que por medio del acto legislativo 01 de 2016 se concedieron al Presidente de la República[98]. Señala que lo anterior supone que en ese control no se utilice el parámetro de la estricta necesidad para limitar el uso de la facultad asignada y explica que las Sentencias C-523 de 2005, C-672 de 2005, C-1081 de 2005 y C-1154 de 2008 realizaron ese tipo de estudio. Sin embargo, plantea que se refiere a ese criterio, dado que la Corte Constitucional lo ha utilizado para declarar la inconstitucionalidad de dos decretos ley expedidos en uso de las mencionadas facultades. Así, explica que en las Sentencias C-149 de 2003, C-145 de 2009, C-272 de 2011 y C-751 de 2015 se planteó el juicio de necesidad como aquel que “consiste en comprobar que las medidas adoptadas son necesarias para lograr los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción[99]. Luego, en su concepto, se trata de un juicio de necesidad fáctica, orientado al restablecimiento del orden perturbado o la cesación de sus efectos.

 

A continuación, indica que existe una necesidad imperiosa de implementar una reforma rural integral que permita garantizar los derechos de las y los campesinos que no han podido acceder a la propiedad rural, más aun cuando han sido víctimas del conflicto armado. Así, estima que esas medidas buscan la garantía de la seguridad jurídica en la tenencia de la tierra, con un énfasis en la protección prioritaria de las mujeres.

 

En efecto, añade que el decreto ley “no modifica disposiciones que correspondan a actos legislativos leyes estatutarias, leyes orgánicas, leyes códigos leyes que necesitan mayorías calificadas o absoluta para su aprobación, o decretar impuestos[100]. Igualmente, sostiene que es subjetivo determinar cuándo un procedimiento legislativo no es idóneo para la expedición de una ley, lo cual haría inaplicable el uso de facultades extraordinarias, pues la expedición de la norma con fuerza de ley siempre podría ser adelantada y aprobada por el Congreso.

 

En segundo lugar, asevera que la habilitación legislativa especial implica que las materias que se desarrollen hayan sido contempladas en el Acuerdo Final, como efectivamente sucede en este caso. A su vez, considera que la normativa incorpora disposiciones que no son instrumentales, no obstante, responden a los límites constitucionales establecidos por el Legislador en el artículo 2º del Acto Legislativo 01 de 2016. Lo anterior, ya que, en su criterio, la definición del grado de debate democrático que necesita una normativa “no tiene actualmente un método de análisis objetivo por lo que sería impreciso hacer referencia a ello[101]. En concordancia, estima que la exigencia de probar que una norma expedida como decreto ley no puede ser aprobada por el Congreso desborda el sentido de las facultades extraordinarias, pues “desnaturaliza dicha cláusula general de competencia al establecer requisitos que no están contenidos en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución para determinar la validez formal de las normas expedidas por el Presidente (…)”[102].

 

Concluye que la implementación del Acuerdo Final es determinante para generar confianza y estabilidad alrededor del pacto, su necesidad y urgencia es imperante y la expedición de normas de este tipo es un primer paso para su seguridad jurídica. A su vez, subraya que la estricta necesidad en contextos de transición debe valorarse de acuerdo con la estructura de la implementación y en atención a que el Acuerdo Final no tiene efectos jurídicos. También indica que el Acto Legislativo 02 de 2017 es un parámetro de constitucionalidad para la revisión de este decreto ley.

 

Ahora bien, en cuanto al contenido material de la normativa, explica que ésta es determinante para otorgar seguridad jurídica a la tenencia de la tierra en el sector rural, al buscar la formalización de predios. A su vez, indica que la discusión en este aspecto no se agota en el acceso a la tierra, sino que se extiende a una visión más amplia como el derecho al territorio[103].

 

Sobre  la misma línea, aduce que el decreto ley que se estudia, pese a incorporar nociones relevantes para la distribución equitativa de la tierra, genera una disminución en la garantía de derechos de la población campesina, al contemplar normas que favorecen a quienes cuentan con un mayor patrimonio para a acceder a las tierras, de manea que lo que hace finalmente es permitir que se adjudiquen baldíos a personas naturales o jurídicas con un patrimonio considerable, desconociéndose las necesidades de aquellas personas que, por sus condiciones particulares, merecen una protección especial en materia de acceso y adjudicación de tierras.

 

5.     Universidad de los Andes, Facultad de Derecho y Maestría en Construcción de Paz

 

Los intervinientes[104] no indican si solicitan que se declare la exequibilidad o inexequibilidad de la normativa, sin embargo argumentan que la paz es un derecho subjetivo en nuestro ordenamiento y además un principio de transición que debe ser ponderado con la preservación de los demás principios constitucionales. En este sentido, explican que el derecho a la paz tiene una dimensión negativa que implica “el silencio de los fusiles” y una dimensión positiva que es la vigencia del orden constitucional[105]. Añaden que en la Sentencia C-579 de 2013 se consideró que si un acto legislativo que limita el principio de separación de poderes es proporcional al fin de garantizar la paz, tal acto legislativo no sustituye la Constitución[106]. Así, sostienen que la dimensión positiva para la paz implica obligaciones para el Estado que son vinculantes para el juez constitucional y se refieren a la garantía de los derechos humanos, de la democracia y del orden constitucional[107]. Precisan que tal deber se traduce en que el juez no puede convertirse "en sí mismo en un obstáculo para la transición de la guerra a la paz y el orden constitucional"[108]. En su criterio, la implementación del Acuerdo Final es una garantía material del derecho a la paz positiva que exige tiempos reducidos, en la medida en que garantiza la presencia y control territorial del Estado en zonas disputadas por otros actores armados. Luego, estiman que esa  situación justifica las facultades legislativas otorgadas al ejecutivo lo cual hace que se cumpla con los criterios de conexidad objetiva, estricta y suficiente con el Acuerdo.

 

Adicionalmente, manifiestan que el proceso legislativo, ni siquiera el abreviado, son idóneos para la adopción de medidas requeridas en un contexto de necesidad de copar territorialmente y garantizar el orden constitucional en las zonas rurales.

 

Por último, argumentan que el control constitucional al ejercicio de las facultades legislativas excepcionales para la implementación del Acuerdo Final no merece un control tan estricto como el de las facultades legislativas en el marco de los estados de excepción. Así, aducen que la razón es que el derecho transicional guarda un respeto y un compromiso con los derechos humanos que contrasta con la restricción de derechos y libertades fundamentales que ocurre en el marco de los estados de excepción[109].

 

6.      Ruta Pacífica de las Mujeres

 

La Ruta Pacífica de las Mujeres[110] solicita que se declare la INEXEQUIBILIDAD del decreto ley con algunas precisiones que se consignarán en el eventual análisis del articulado. No obstante, sostiene que la normativa guarda conexidad estricta y suficiente con el Acuerdo Final, al abordar directamente temáticas establecidas en el punto 1, relativo a la Reforma Rural Integral.

 

7.     ANDI

 

La ANDI[111]  solicita, respecto de algunos aspectos puntuales de la normativa, que se declare su EXEQUIBILIDAD. Respecto del inciso 3° del artículo 1° del Decreto Ley 902 de 2017 considera cumple con los requisitos de conexidad y finalidad fijados por la Corte en la Sentencia C-174 de 2017, al ceñirse al principio de regularización de la propiedad de la Reforma Rural Integral[112]. A su vez, agrega que “la necesidad estricta está dada por la urgencia de atender la irregularidad e informalidad” de la propiedad al tiempo que respeta la propiedad privada como derecho de rango constitucional[113].

 

8.     CODHES

 

CODHES[114] no indica explícitamente su solicitud sobre el sentido del fallo. Sin embargo, se refiere al incumplimiento de los parámetros de conexidad respecto de artículos y apartes puntuales del decreto ley. En este sentido, sostiene que la normativa tiene problemas de conexidad material y teleológica respecto de la identificación de los sujetos beneficiarios de las medidas relativas a acceso y formalización de tierras en los términos establecidos en el Acto Legislativo 01 de 2016 y en las condiciones para el acceso a la formalización de tierras. Indica que en la forma en que está planteado el decreto ley “se incluyen sujetos que implican rebasar el alcance del Acuerdo de Paz[115] específicamente, la inclusión de sujetos de formalización a título oneroso (artículo 6 del decreto ley) y la formalización de predios privados mediante el procedimiento único (artículo 58, numeral 3 del decreto ley). Al respecto, sostiene que la descripción de los beneficiarios de formalización a título oneroso no corresponde con los trabajadores y trabajadoras con vocación agraria sin tierra o con tierra insuficiente, ni de pequeños o medianos productores agrarios establecida en el Acuerdo Final. La organización asevera que la redacción amplia del artículo 58 del decreto ley podría extenderse a sujetos diferentes a los pequeños y medianos productores agrarios reconocidos en el punto 1.1 del Acuerdo Final.

 

Para CODHES, el decreto ley “establece restricciones adicionales a las víctimas del conflicto armado[116] representadas en que no deben haber sido beneficiarias de las políticas de atención y reparación integral ni de la política de restitución de tierras (artículo 14). En su criterio, tales restricciones suponen una ausencia de conexidad teleológica y material que conducen a su inconstitucionalidad.

 

Además, señala que es “necesario incorporar en el marco normativo el plazo acordado de siete años para la formalización masiva de la propiedad rural de campesinos y campesinas en Colombia[117]. Lo anterior, pues dicha ausencia "compromete notablemente la conexidad estricta del Decreto Ley 902 de 2017 con el Acuerdo final de paz"[118].

 

Por último, argumenta que la posibilidad, establecida en el artículo 26 del decreto ley, de adjudicación de bienes en extensiones inferiores a la Unidad Agrícola Familiar (UAF) no guarda conexidad con el Acuerdo Final, pues este reitera la UAF como criterio mínimo para las adjudicaciones en el marco de los programas de acceso a tierras.

 

9.     OXFAM

 

OXFAM mediante su Gerente para el Programa Derecho a la Igualdad[119] no señala si solicita que se declare la exequibilidad o inexequibilidad del Decreto Ley 902 de 2017, no obstante presenta consideraciones sobre el cumplimiento de los requisitos materiales de validez de artículos específicos del decreto ley. De esta manera, sostiene que el artículo 6° no guarda relación directa con los contenidos del Acuerdo Final y no cumple con los requisitos formales para darle trámite mediante las facultades legislativas extraordinarias. En consecuencia, solicita que se declare la INEXEQUIBILIDAD del artículo.

 

10.                        OPIAC, CIT y AICO

 

La OPIAC, CIT y AICO[120] solicitan se declare la CONSTITUCIONALIDAD CONDICIONADA, y aseveran que la normativa cumple con el criterio de necesidad y urgencia porque la falta de formalización de la tierra y de acceso a la misma para la población campesina y étnica ha sido una causa estructural del conflicto. Por este motivo, señalan que se requiere la acción urgente del Estado en los territorios afectados por el conflicto. Para los intervinientes, el decreto ley cumple con el criterio de conexidad objetiva porque "desarrolla aspectos concretos del punto no. 1 del Acuerdo Final, a saber, la determinación y registro de los sujetos de acceso a tierra y formalización, la creación del Fondo Nacional de Tierras, el establecimiento de formas específicas de acceso y adjudicación, la inclusión de reglas procesales para el ordenamiento social de la propiedad rural a través de un procedimiento único, así como la estructuración de un plan de formalización masiva de la propiedad y seguridad jurídica"[121]. Así, estiman que tales circunstancias muestran que la regulación cumple con los criterios de conexidad estricta y suficiente y que las materias que trata coinciden con las precisadas en el Acuerdo Final[122].

 

De otra parte, consideran que en el procedimiento de expedición de la normativa se respetó la consulta previa.  Relatan que la consulta se surtió "durante los últimos días del mes de mayo y los primeros del mes de junio del año en curso"[123], según la ruta metodológica acordada entre la Mesa Permanente de Concertación y el Gobierno, protocolizada el 3 de febrero de 2017[124]. Aclaran que el procedimiento de consulta para las medidas adoptadas mediante “fast track” es excepcional y no puede interpretarse como precedente para posteriores consultas previas[125].

 

Ahora bien, enfatizan que durante el trámite de consulta previa fueron introducidos “cambios que beneficiaban a grandes propietarios que no habían sido acordados en la Comisión de Seguimiento, Impulso y Verificación a la Implementación del Acuerdo Final (CSIVI), y así lo constató el Gobierno en el mismo espacio de socialización[126]. Luego, por las actuaciones señaladas, el 21 de mayo el proceso de consulta previa fue suspendido y, finalmente, “el Gobierno Nacional, en cabeza del Ministerio de Agricultura, en CSIVI accedió a mantener el proyecto de Decreto Ley inicialmente presentado y a eliminar a los grandes propietarios como beneficiarios del Fondo de Tierras[127]. Concluyen que la actuación del Gobierno puso en grave riesgo el derecho a la consulta previa de las comunidades indígenas[128].

 

11.                       Universidad de Antioquia, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

 

La Universidad de Antioquia[129] solicita que se declare la INEXEQUIBILIDAD del Decreto Ley 902 de 2017[130]. En primer lugar, señala que hay varios apartes de la regulación que se oponen al Acuerdo y, en consecuencia, carecen de conexidad objetiva, necesidad estricta y conexidad suficiente. En este sentido, sobre el Registro de Sujetos de Ordenamiento Social (RESO), considera que “la manera en que se propone dicha herramienta, los criterios que utiliza para la selección y clasificación de los beneficiarios no permiten que, […], se beneficien las personas que se han visto enfrentadas a sortear históricamente obstáculos para acceder a la tierra[131].

 

En segundo lugar, asegura que el decreto ley “dispone de un conjunto de normas dirigidas al ordenamiento social de la propiedad” que “constituye claramente uno de los componentes del ordenamiento territorial[132]. Por lo tanto, considera que desconoce el principio de autonomía de las entidades territoriales, pues somete a las autoridades municipales y distritales a lo que disponga el Ministerio de Agricultura y la Agencia Nacional de Tierras en la regulación de los usos del suelo[133].

 

De otra parte, se refiere a que en la expedición de la normativa se advierte una “extralimitación de las facultades presidenciales” al regular una materia propia de un código. Agrega que “la unidad temática y sistemática del Decreto 902 claramente pone de presente la voluntad del legislador extraordinario de regular en un todo, tanto la actuación estatal destinada a la producción de un acto administrativo, como la fase correspondiente a su control[134].

 

Adicionalmente, expone que a la Agencia Nacional de Tierras le corresponde la adopción de los Planes de Ordenamiento Social de la Propiedad Rural de forma centralizada y, pese a la inclusión formal del principio de participación en la adopción de los mencionados planes, “la participación, de existir, no cumple con los requisitos constitucionales de la misma, entre otros, el de ser eficaz, es decir ‘capaz de producir efectos en las decisiones públicas y en la planeación de las decisiones de cada ámbito territorial…’[135].

 

Por último, añade que el Decreto Ley 902 de 2017 no tiene un vínculo cierto y verificable con el Acuerdo Final que acredite la conexidad objetiva porque centraliza en la ANT las decisiones sin participación de las comunidades[136]. Además, sostiene que la parte considerativa del decreto ley no incluye “una referencia siquiera breve a las razones que muestren la necesidad imperiosa y la urgencia” de que el ordenamiento de la propiedad rural sea adoptado mediante decreto ley y no mediante el procedimiento legislativo ordinario[137].

 

12.                        Universidad Libre, Facultad de Derecho

 

La Facultad de Derecho de la Universidad Libre[138] solicita que se declare la EXEQUIBILIDAD del decreto ley, pues considera que cumple con el criterio de conexidad objetiva porque "se orienta a desarrollar las condiciones y procedimientos que deben adelantar las respectivas autoridades para materializar las obligaciones asumidas por el Estado colombiano en el punto primero"[139] del Acuerdo Final. Añade que la normativa también respeta el criterio de conexidad suficiente, pues "las materias allí reguladas se circunscriben a la órbita de las obligaciones contenidas en el Acuerdo Final" y "no se excede de este objeto de regulación que es la materialización del punto 1"[140].

 

13.                         Espacio Nacional de Consulta Previa (Espacio Nacional o ENCP).

 

El Espacio Nacional a través de dos de sus miembros[141], solicita la declaratoria de INEXEQUIBILIDAD del Decreto Ley 902 de 2017 y que la Corte ordene que se convoque a la plenaria del ENCP “para agotar los esfuerzos a que hubiere lugar para salvaguardar el desarrollo de una etapa pre consultiva que viabilice una ruta metodológica que asegure que las iniciativas legislativas susceptibles de consulta(sic)" se pongan en conocimiento en cumplimiento de los estándares de la consulta previa. Así, sostiene que el Decreto Ley 902 de 2017 no fue objeto de consulta previa con las comunidades negras ya que según el protocolo de consulta previa, las fases son preconsulta, consulta previa, protocolización y seguimiento y no se cumplió con las mismas.

 

Expresa que el Director de Asuntos para Comunidades Negras del Ministerio del Interior, por correo electrónico del 3 de febrero de 2016, manifestó a los delegados del Espacio Nacional la intención de revisar y acordar el mecanismo especial de consulta previa para las iniciativas a ser tramitadas vía “fast track”. Por ese medio, les propuso que se designaran dos delegados por cada comisión que integra el Espacio Nacional, acompañados de un asesor técnico para conformar la mesa de miembros permanentes, con el objetivo de analizar las normas para ser presentadas al Espacio Nacional en pleno y su posterior socialización.

 

Señala que el 10 de febrero de 2017 la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras les comunicó que en una reunión fijada para el 20 de febrero de 2017 se incluiría la presentación de la ruta metodológica para la consulta previa de las iniciativas para “fast track”. El 23 de febrero de 2017 los delegados consideraron improcedente la propuesta de conformar una "comisión accidental", pues los proyectos normativos de implementación tienen que ver con materias de diversas comisiones.

 

En efecto, aduce que en una reunión celebrada el 7 de marzo del 2017 presentaron una propuesta de ruta metodológica para la consulta previa de las normas de implementación del Acuerdo de Paz consistente en que las iniciativas fueran presentadas ante la plenaria del ENCP y, de acuerdo con la materia, fueran remitidas a la comisión respectiva para que surtiera el trámite consultivo. No obstante, señala que en esa reunión no se alcanzó ningún acuerdo.

 

Luego, relata que el 23 de marzo de 2017, mediante correo electrónico, la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras puso a consideración de todos los delegados del Espacio Nacional un articulado del proyecto de decreto ley “para su revisión y propuestas para ser tenidas en cuenta en las discusiones[142] en un término no mayor de siete días. A su vez, indica que el 30 de mayo el Ministerio insistió en buscar un acuerdo para establecer un número de delegados que se encargara del desarrollo del proceso consultivo para el “fast track”[143].

 

Para el Espacio Nacional, una consulta previa virtual resulta inadmisible[144] porque el procedimiento no es apropiado, no se tramita a través de las instituciones representativas de las comunidades, de buena fe, ni con la finalidad de llegar a un acuerdo acerca de las medidas propuestas[145]. En su criterio, el procedimiento legislativo abreviado en nada modifica los procedimientos  e instancias de consulta previa para medidas que puedan afectar a las comunidades afro y agrega que las disposiciones del Decreto Ley 902 de 2017 eran susceptibles de consulta previa, en especial el procedimiento para el acceso y formalización y el Fondo de Tierras[146].

 

De otra parte, argumenta que se viola el derecho a la igualdad de las comunidades afro porque no se puede entender surtido el proceso de consulta previa a partir del procedimiento que se realizó para las comunidades indígenas y del pueblo Rom[147]. Por otro lado, asegura que no hubo renuencia por parte de las comunidades negras, sino la exigencia de someterse al procedimiento concertado por las comunidades con el Gobierno en cumplimiento de la Sentencia T-576 de 2014. Añade que hubo disposición de facilitar la consulta previa como lo mostró la propuesta de ruta metodológica[148]. Concluye que la declaratoria de renuencia hecha por el Ministerio no cumple con los criterios fijados en la Sentencia C-068 de 2013.

 

Finalmente, en el acápite de petición se solicita que se "paralice el trámite de expedición del Decreto Ley 902 de 2017" hasta que se garantice el derecho fundamental a la consulta previa a las comunidades negras o ante la imposibilidad de subsanación se proceda a declarar la inexequibilidad[149].

 

14.                        Observatorio de Restitución y Regulación de Derechos de Propiedad Agraria de la Universidad del Rosario

 

El Observatorio de Restitución y Regulación de Derechos de Propiedad Agraria de la Universidad del Rosario[150] solicita que se declaren INEXEQUIBLES Y EXEQUIBLES DE FORMA CONDICIONADA apartes de los artículos 4°, 5°, 6° y 12 de la normativa por incumplir con los límites materiales de conexidad objetiva y suficiente. A su vez, pide que: (i) la interpretación del decreto ley sea orgánica y que los criterios de priorización sean transversales; (ii) se ponga en marcha la jurisdicción agraria; además de (iii) plantear contenidos específicos sobre los criterios que se deberían tener en cuenta al examinar el decreto y su impacto en la implementación del pacto.

 

En primer lugar, señala que la expresión “tierra insuficiente” contenida en el decreto ley no cuenta con un desarrollo suficiente que permita tener certeza sobre el tipo de sujetos que cobija. Así, considera que dicho concepto debería atender al criterio de la propiedad de Unidad Agrícola Familiar, en concordancia con la Ley 160 de 1994, y porque “es expresamente la medida utilizada por el Acuerdo Final de Paz al establecer que el pequeño propietario y propietaria formalizados podrán también beneficiarse del plan de acceso del Fondo de Tierras siempre y cuando la propiedad formalizada sea inferior a una UAF[151].

 

En segundo lugar, plantea que es necesario diferenciar los conceptos de “acceso a la tierra” y “formalización de tierras” para que concuerden con el ordenamiento jurídico y el Acuerdo Final. En su criterio, el trato indistinto de la normativa sobre dichos conceptos “impide saber si las destinaciones a las que se refiere la norma (constitución creación, ampliación de territorios) aplican para ambas situaciones o solo para la formalización[152]. Para precisar los conceptos, alude al pacto y señala que de conformidad con el mismo el acceso a la tierra se refiere a la asignación de derechos de propiedad a las campesinas, principalmente, y campesinos sin tierra o con tierra insuficiente.  De otra parte, la formalización se trata de la regularización de la tierra mediante el otorgamiento de títulos que implica “un programa dirigido a consolidar los derechos de dominio sobre la tierra por medio del registro de títulos derivativos en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos[153].

 

En consecuencia, solicita la exequibilidad condicionada de esas expresiones para que se entienda que acceso a la tierra es “la obtención del título de propiedad de la tierra debidamente registrado en la oficina de instrumentos públicos correspondiente, por parte de campesinos y campesinas sin tierra o con tierra insuficiente” y que la formalización “hace referencia a la consolidación del derecho de dominio sobre la tierra de propiedad privada a favor de quien viene ejerciendo posesión sobre la misma a través de la inscripción de los títulos de propiedad en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos correspondiente. El registro del título tiene la función de ejecutar el modo ya sea este la tradición o la prescripción adquisitiva, de manera que se conforme efectivamente el derecho en el patrimonio del otrora poseedor[154].

 

En tercer lugar, indica que los apartes de los artículos 5° y 12 sobre los sujetos de acceso a la tierra a título parcialmente gratuito son constitucionales siempre que tal acceso sea por un medio distinto al Fondo Nacional de Tierras. Así, subrayan que tal disposición es contraria al Acuerdo Final pues en este solo se contempló la posibilidad del acceso al Fondo de Tierras de forma gratuita. Por ello, sostiene que se debe distinguir entre los sujetos de formalización y los de acceso a la tierra y en tal sentido piden que se declare la exequibilidad condicionada del artículo 5°, en el entendido de que los sujetos a título parcialmente oneroso también son sujetos de acceso a tierras pero nunca a través del Fondo Nacional de Tierras. Igualmente, solicita la inexequibilidad de la  referencia de estos sujetos como beneficiarios del Fondo de Tierras establecida en el artículo 12.

 

A continuación, afirma que la inclusión que contempla el artículo 5° de personas jurídicas como beneficiarios abre la posibilidad de que cualquier persona jurídica que cumpla con los requisitos ahí señalados pueda acceder a la tierra y su formalización mediante los programas contemplados en el decreto ley. En su criterio, tal incorporación desvirtúa el objeto del Acuerdo Final, pues no se trata de población rural. De este modo, aclara la diferencia entre las formas asociativas y solidarias de propiedad y las personas jurídicas. Para las primeras, sugiere tener en cuenta el artículo 6° de la Ley 454 de 1998 y solicita que se equipare esa definición con la de personas jurídicas, además que se entienda que los que componen la ficción jurídica deben ser personas con vocación agraria.

 

A su vez, afirma que la determinación de los sujetos de acceso a la tierra del Acuerdo Final exige que todo el Decreto Ley 902 de 2017 sea entendido de manera orgánica y en sujeción a los criterios de priorización de acceso a la tierra. Igualmente, señala que lo pactado en el Acuerdo Final hace imperativo que se cree la jurisdicción agraria, pues este contempla su creación y el decreto ley exige que diferentes asuntos se lleven al escenario judicial, a saber: artículos 36, 38, 39, 47, 56, 58, 75 y 78. Así, fundamenta esa petición en las Sentencias C-239 de 1997 y C-577 de 2011, que exhortaron al Congreso a regular temas de muerte digna y matrimonio igualitario.

 

15.                        CENPAZ

 

CENPAZ, mediante su vocera delegada ante la Instancia Especial de Alto Nivel con Pueblos Étnicos de la CSIVI[155], solicita la declaratoria de CONSTITUCIONALIDAD, CONSITUCIONALIDAD CONDICIONADA E INCONSTITUCIONALIDAD de algunas disposiciones del decreto ley. En primer lugar, llama la atención sobre que tradicionalmente el enfoque étnico se ha interpretado como parte del enfoque diferencial. Sin embargo, los representantes de organizaciones y plataformas de confluencia de los pueblos étnicos han manifestado que la perspectiva étnica y cultural tiene “entidad propia, autónomo y legitima, distinta del “enfoque diferencial”, que implica el reconocimiento asertivo y efectivo de la igualdad jerárquica de gobernabilidad, “de autoridad a autoridad y de gobierno a gobierno” en el marco del respeto al principio pluralista del artículo 2 constitucional[156].

 

En segundo lugar, manifiesta que “coadyuda” la intervención de Iván Cepeda Castro y otros en relación con la inconstitucionalidad de los artículos 36, 37, 38, 39, 40, 43 54, 55, 57, 78, 79 y 80, por incumplir los límites formales de este tipo de normas, al no contar con la firma del Ministro de Justicia y regular asuntos sobre competencias acciones, términos y procedimientos de carácter judicial.

 

De otra parte, indica que en ninguno de los considerandos del decreto ley se enuncia la afectación colectiva, diferencial y territorial del conflicto a las comunidades negras, afrodescendientes y palenqueras, como se dijo en el Auto 005 de 2009. Estima que del articulado de la normativa se excluye a las comunidades afro, tanto del proceso de formalización como del acceso al Fondo de Tierras. Así, plantea que aun cuando no se ha creado un mecanismo concertado para garantizar la consulta afro en el trámite legislativo del “fast track” se omitieron los derechos de estos pueblos contemplados en el capítulo Étnico del Acuerdo Final. Por lo anterior, sostiene que se debe incluir “dentro de los criterios (sic) que la inclusión del enfoque étnico del RESO, implica la participación en la formulación, ejecución y seguimiento al mismo lo cual tendrá medidas y procedimientos que serán concertados y construidos colectivamente con las autoridades tradicionales y representativas de los pueblos originarios, nativos e indígenas, negros, afrodescendendientes, palenqueros, raizales, Rom, ente otros[157].

 

De conformidad, aduce que en la normativa no se definió una subcuenta de tierras para los pueblos negros, afrodescendientes, palenqueros y raizales ya que tal subcuenta solo existe para las comunidades indígenas, ni se reconoce una ruta para incluir a tales comunidades en el proceso del RESO.

 

También advierte que hay un vacío acerca de la armonización que debería existir entre la jurisdicción agraria y la Jurisdicción Especial Indígena. Igualmente, subraya la importancia de que se reconozcan los posibles conflictos en el marco de la formalización y acceso al Fondo de Tierras, lo cual debe abordarse en un proceso concertado en el nivel territorial con las comunidades campesinas y los pueblos indígenas y afrocolombianos.  En esta línea, solicita que: (i) se dé trámite a las solicitudes de creación y constitución de resguardos indígenas y territorios colectivos de las comunidades negras; (ii) se les priorice en la adjudicación de las tierras del Fondo de Tierras, (iii) las tierras de los pueblos nómadas y en aislamiento voluntario no contactadas no sean consideradas como constitutivas del Fondo de Tierras al igual que los territorios de ocupación ancestral y de propiedad colectiva de las comunidades negras – afrocolombianas, raizales y palenqueras e indígenas; (iv) se consideren otros mecanismos de acceso a la tierra para las comunidades como la compra; (v) se cree un fondo específico para las comunidades negras, afrocolombianas, palenqueras, raizales e indígenas y se recuperen los suelos de acuerdo con los saberes ancestrales; y (vi) se priorice la formalización de los territorios étnicos, entre otros. 

 

16.                        Grupo de Investigación: Justicia Transicional Tierra y Paz de la Universidad de los Andes

 

El Grupo de Investigación: Justicia Transicional Tierra y Paz de la Universidad de los Andes[158] solicita que se declare la EXEQUIBILIDAD de la normativa con algunas precisiones. Primero, señala que el decreto ley cumple con los límites formales. Segundo, argumenta que la normativa cumple con el criterio de necesidad, pues: (i) el que el tema de tierras y  propiedad rural sea de gran debate político no significa que toda su regulación esté revestida de “esa “complejidad” y dificultad para el consenso[159] y, en este caso, la normativa “no interviene en los temas más álgidos de tierras rurales que demandarían un debate democrático sin matices[160]; (ii) la facultad conferida al Presidente mediante el Acto Legislativo 02 de 2016 es amplia y no lo sustrae de su uso para ciertos temas, como el de tierras; (iii) el análisis debe tener en cuenta tanto el deber de protección de la deliberación democrática como el deber de dar solución pronta y célere a las problemáticas sociales; y (iv) el decreto ley sienta el terreno para atender las dificultades más urgentes del campo colombiano.

 

A continuación, presenta un análisis de la conexidad respecto del capítulo sobre adjudicación directa (arts. 25-28) del decreto ley. Ahí, verifica que el requisito para ser beneficiario que exige “no haber sido ocupante indebido de tierras baldías o fiscales patrimoniales no estar incurso en un proceso de esa naturaleza[161] no está contemplado en los puntos 1.1.3 y 1.1.6 del Acuerdo Final. No obstante, asevera que ese hecho debe valorarse a la luz de una conexidad razonable. Es decir, la conexidad con el Acuerdo Final no puede llevar a que las normas que lo implementan sean una transcripción del mismo y se debe permitir un desarrollo que dé coherencia a la normativa. También plantea que la motivación del decreto ley justifica de forma suficiente por qué es necesario usar la facultad otorgada para modificar el régimen existente de adjudicación, lo cual se debe a la necesidad de garantizar los derechos de las víctimas y los campesinos.

 

17.                         Movimiento Ciudadano Voces de Paz y Reconciliación

 

El Movimiento Ciudadano Voces de Paz y Reconciliación, a través de su vocero[162], solicita que se declare la CONSTITUCIONALIDAD del decreto ley, pues “se ciñe a los elementos más apremiantes de la implementación de la Reforma Rural Integral establecida en el punto 1 del Acuerdo Final[163]. Sin embargo, solicita la constitucionalidad condicionada de algunas disposiciones.  

Para lo anterior, primero, realiza un recuento histórico sobre la estructura agraria en Colombia y el conflicto armado, con el fin de evidenciar la necesidad de adoptar herramientas jurídicas para superar esa situación hacia la “democratización del acceso a la propiedad rural”. Segundo, reseña los elementos determinantes para una reforma rural y agraria, de acuerdo con experiencias internacionales en la suscripción de acuerdos de paz. De conformidad, relata las diferentes experiencias de Zimbabue, Sur África y El Salvador.

 

Tercero, aborda la noción de integralidad que comporta la reforma rural pactada, que explica como “una serie de medidas que acompañan el acceso a la tierra con el fin de asegurar la generación de condiciones de bienestar y buen vivir en las comunidades y la productividad del campo, estas medidas consisten en innovación ciencia y tecnología asistencia técnica, crédito, riego y comercialización, vivienda educación, infraestructura y conectividad y la garantía al derecho a la alimentación[164]. Así, plantea que el decreto ley es instrumental para la realización de la integralidad como el acceso integral a tierras, la participación comunitaria, el enfoque territorial y el enfoque diferencial. 

 

Cuarto, reseña las obligaciones del Estado a partir de la protocolarización del Acuerdo Final y refiere la teoría del acto propio y el principio de buena fe. De este modo, indica que lo conceptuado por la Comisión de Seguimiento, Impulso Verificación al Acuerdo Final- CSIVI es vinculante, pues es la instancia política adecuada para cumplir de buena fe lo pactado y que, en este caso, se hicieron modificaciones unilaterales después de la consulta a ese organismo y de la consulta previa que afectan el contenido de fondo de las disposiciones.

 

Finalmente, analiza la constitucionalidad del decreto ley desde sus límites materiales e indica que a ese análisis se debe sumar la precisión de las disposiciones de acuerdo con el Acuerdo Final y el test de regresividad. Para lo anterior, presenta una comparación norma por norma entre los contenidos de la disposición expedida y la constatada y aprobada por la CSIVI, para verificar si se cumple con el “requisito formal especial” que corresponde ese control y que, en su criterio, su desconocimiento genera la inconstitucionalidad del artículo. A continuación, solo se resumen los argumentos acerca de los artículos en los que considera que hay un incumplimiento de los criterios de conexidad. Respecto de los artículos que no se reseñan plantea el cumplimiento del requisito formal especial así como el punto del acuerdo con el que guardan coherencia. Así, asevera que:

 

-         El inciso 3° del artículo 1° incumple el criterio de conexidad estricta por contrariar la implementación del Acuerdo Final, al dar prevalencia al derecho a la propiedad privada; 

 

-         El artículo 2° incumple los criterios de conexidad y necesidad;

 

-         Los artículos 4° y 5° incumplen el criterio de conexidad estricta en relación con la indebida ocupación y deben ser modulados para incluir una disposición que establezca que “en los casos de ocupación indebida sea por situaciones diferentes a las medioambientales “o al cumplimiento de las condiciones propias que le permitan ser beneficiario de los programas de acceso a la tierra contemplado en este decreto ley, la suspensión de la inscripción en el RESO se levantará mediante la restitución y entrega del predio a la ANT”;

 

-         El artículo 6° incumple los criterios de conexidad estricta y suficiente por tratar sujetos diferentes a los contemplados en el Acuerdo Final en el punto 1. De forma subsidiaria solicita la inexequibilidad de la expresión “ocupante” y la exequibilidad condicionada de la expresión “formalización” por hacer referencia a predios privados, pues puede entenderse que  incluye la posesión de tierras privadas y la ocupación de tierras baldías que permitiría el acceso a tierras públicas a sujetos distintos de los contemplados en la C.P. y en el Acuerdo Final (punto 1.1.3.);

 

-         El artículo 7° debe declararse exequible de forma condicionada, pues incumplió el requisito de control ante la CSIVI en la “apropiación de recursos necesarios a favor de la UPRA para la determinación de los lineamientos y criterios técnicos para los cobros y gastos a pagar por los beneficiarios[165], lo cual omite el criterio de conexidad estricta. Así, considera que la Corte debe establecer unos criterios de interpretación que guarden relación con el Acuerdo Final;

 

-         En el artículo 18 el Gobierno incluyó de forma unilateral condicionamientos a los incisos 5°, 6°, y 7° de la disposición, pues “se condiciona a la normatividad vigente el ingreso al fondo de los predios de sustracción de zonas de reserva forestal de la Ley 2 de 1959, el inventario de tierras baldías con vocación agraria del inventario de las áreas de manejo especial y las tierras baldías no destinadas a poblaciones étnicas[166]. Luego, esa inclusión viola el Acto Legislativo 02 de 2017 y el numeral 5° de la subcuenta de tierras campesinas debe modularse a fin de garantizar la efectiva participación de las comunidades indígenas;

 

-         Los artículos 29-35 fueron modificados de forma unilateral, lo cual es una elusión del control formal de la CSIVI. Por ello, debe declararse la inconstitucionalidad de la expresión “los terceros con derechos reales inscritos” contenida en los incisos segundo y tercero del artículo 30, por incumplir con el requisito formal especial y el de conexidad estricta. Igualmente, debe modificarse el contenido de los incisos 1° y 6° del artículo 32 para garantizar que la norma guarde correspondencia con aquella estudiada y avalada por la CSIVI;

 

-         El parágrafo 2° del artículo 36 fue incluido de forma extemporánea e unilateral por el Gobierno y es errático en su redacción porque el término “territorio” es ambiguo, ya que puede referirse a los territorios colectivos o al carácter territorial de la estrategia de focalización. Así mismo, la última interpretación es contraria al Acuerdo Final, pues este está encaminado a atender las zonas y poblaciones más impactadas por el conflicto. Por lo tanto, debe condicionarse la norma en el primer sentido. El término “titulación de la posesión” es equivocado, ya que puede interpretarse como que el proceso administrativo no constituye el acceso pleno a la propiedad, lo cual desconoce el punto 1.1.5 del Acuerdo Final. Por ello, se debe sustituir la expresión por “titulación de la propiedad”;

 

-         La Corte debe declarar la inexequibilidad de los incisos 1°, 2° y 4° del artículo 38, por incumplir los requisitos de conexidad estricta y suficiente. Esto, pues la norma regula escenarios para la interposición de una demanda que no guardan relación entre sí y son revisiones de adjudicaciones diferentes a los mecanismos de revocación directa, contenidos en el artículo 72 de la Ley 160 de 1994 y en el artículo 8° del decreto ley. Así, en este contexto, podría reivindicarse la propiedad de un propietario primigenio y dejar de lado las mejoras de un poseedor posterior, por lo cual la disposición es ajena al Acuerdo Final y dista de la prioridad que deben tener los destinatarios del mismo;

 

-         La expresión “aceptada por la agencia”, contenida en el artículo 41 del decreto ley, no guarda conexidad estricta con el Acuerdo, pues fue incluida de forma unilateral por el Gobierno. El apartado no incluye criterios jurídicos, fácticos ni sociales para aceptar la solicitud, por lo tanto, contraría los criterios establecidos por la Sentencia C-644 de 2012.

 

-         El texto del artículo 60 fue modificado unilateralmente por el Gobierno sin control de laCSIVI, en relación con la judicialización de la adopción de decisiones sobre los derechos sobre la tierra. Tal inclusión, es opuesta al Acuerdo Final que no optó por ese acercamiento, como lo hace la Ley 160 de 1994, pues remite a una jurisdicción agraria inexistente y no da una competencia temporal a la jurisdicción civil. Por lo tanto, se debe mantener la competencia de la administración para impulsar la RRI en lo relativo a la clarificación de la propiedad o el deslinde, para revocar unilateralmente adjudicaciones ilegales. Igualmente, se debería permitir la caducidad de los títulos de adjudicación por vía administrativa cuando se compruebe el incumplimiento de los deberes del adjudicatario, así como la recuperación de baldíos indebidamente ocupados. Así, solicita que se module la disposición “en el entendido en que los procesos objeto de judicialización de la decisión final excluye los procesos que no tienen oposición y en todo caso los que atañen a los procesos de expropiación, caducidad y condición resolutoria y resolución de controversias sobre la adjudicación, manteniendo así las competencias que el régimen de la ley 160 de 1994, con plenas garantías al debido proceso y a la propiedad privada[167]; y

 

-         Las consideraciones sobre el artículo 60 también son extensivas al artículo 65.

 

18.                        DeJusticia

 

Dejusticia, mediante su director y algunos de sus investigadores[168], solicita que se declare la EXEQUIBILIDAD del decreto ley con excepción de los artículos 4°, 5° y 6° sobre los que presenta comentarios puntuales. Primero, presenta algunas consideraciones sobre la necesidad de la política de reforma rural en el contexto del posconflicto y sostiene que las condiciones indignas de vida en el campo y el acceso a la tierra han estado ligadas al conflicto armado, por lo cual uno de los temas prioritarios del Acuerdo Final es la Reforma Rural Integral. Para apoyar lo anterior, expone diferentes cifras sobre el índice de pobreza en el campo colombiano.

 

Luego, explica que la normativa regula objetivos de política de la Constitución en cuatro temas centrales: (i) el ordenamiento social y ambiental del territorio; (ii) la creación de un fondo de tierras que permita el acceso progresivo de los trabajadores rurales a la tierra; (iii) la creación de un registro transparente, público y actualizado de beneficiarios de la política de reforma rural; y (iv) la simplificación de procedimientos administrativos y judiciales para la protección jurídica del acceso, tenencia y propiedad de la tierra.

 

A continuación, argumenta que la normativa cumple con los requisitos formales de competencia orgánica, temporal y motivación, así como los materiales de conexidad y necesidad. Para Dejusticia, la relación con el Acuerdo Final, específicamente con el punto 1, es cierta, evidente y verificable ya que desarrolla un compromiso gubernamental para superar las condiciones de pobreza, marginalidad y débil presencia institucional en muchas regiones rurales del país. A su vez, advierte que desarrolla componentes específicos contemplados en el Acuerdo Final y define y crea las instancias y procedimientos necesarios para poner en marcha la política de Reforma Rural Integral. Considera que el decreto ley cumple con el criterio de necesidad estricta ya que las medidas adoptadas revisten un carácter imperioso y urgente, con fundamento en las cifras reseñadas sobre el nivel de pobreza en el campo por la concentración de la tierra y la premura para implementar normas sobre reforma rural para impulsar los programas de sustitución de cultivos. Igualmente, afirma que del uso de este mecanismo no resulta un sacrificio desproporcionado del principio de separación de poderes y la deliberación democrática, ya que es la Ley 160 de 1994 la que regula la reforma rural y la adopción de acciones de desarrollo rural ha estado en cabeza del ejecutivo en cumplimiento de las anteriores disposiciones. Luego, argumenta que sí se ha dado el debate democrático y, además, que esta norma fue objeto de divulgación comunitaria en forma de diálogo.

 

Finalmente, asevera que la normativa no regula ninguno de los asuntos excluidos por el AL 01 de 2016. En concreto, se refiere a la posible reserva de ley por la creación del Fondo de Tierras, contemplado en el artículo 18, de acuerdo con los criterios establecidos en la Sentencia C-331 de 2017. Así, concluye que la creación del Fondo de Tierras no es una modificación de la ley orgánica de presupuesto, sino que se trata del desarrollo de un instrumento necesario para la implementación del Acuerdo Final.

 

19.                        Universidad Nacional

 

La Universidad Nacional mediante uno de sus profesores de la Facultad de Derechos[169] solicita que se declare la EXEQUIBILIDAD del decreto ley, en general, con algunas precisiones. Así, indica que suscribe en su integridad los argumentos presentados en la intervención de Dejusticia en la que también participó y los resume.

 

20.                       Universidad Externado de Colombia

 

La Universidad Externado de Colombia, mediante un profesor de su departamento de derecho constitucional[170], solicita que se declare la INEXEQUIBILIDAD Y EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA de algunas disposiciones de la normativa. Así, divide la intervención en tres grupos: (i) los sujetos beneficiarios de la normativa, (ii) los grupos étnicos y la seguridad jurídica y (iii) los procesos agrícolas.

 

Respecto del primer grupo, considera que el artículo 6° va en contra de lo dispuesto en el Acuerdo Final y plasma un privilegio que viola la igualdad. Señala que los principios contenidos en el Acuerdo Final deben ser un parámetro del control de constitucionalidad en la revisión del decreto ley. En esa medida, la norma va en contravía de la priorización de las personas en situación de vulnerabilidad. Luego, sostiene que la disposición crea un privilegio inconstitucional y en contravía del espíritu del Acuerdo Final. Igualmente, solicita que se declare la inconstitucionalidad de las referencias en el decreto ley a dicho artículo contempladas en: el parágrafo 1° del artículo 4°; el parágrafo del artículo 5°, el último inciso del artículo 5°, y los artículos 7° y 8°. 

 

Indica que los Títulos V y VI del decreto ley no son compatibles con el punto 1 del Acuerdo Final, puesto que amenazan la seguridad jurídica, desconocen la propiedad privada, el principio de no regresividad y vulneran el mandato de reserva de ley. Así, señala que los artículos 36, 38, 40, 55, 68 no cumplen con una carga mínima de claridad, son contradictorios o dejan de lado aspectos centrales de la regulación de las materias, lo cual, insiste, viola la seguridad jurídica. De otra parte, afirma que los artículos 58, 61, 75 y 76 desconocen lo pactado en el Acuerdo Final, al judicializar los asuntos sobre extinción de dominio y expropiación, cuando en el Acuerdo se habló de trámites administrativos, lo cual desconoce la agilidad que se le quería dar a los trámites. 

 

Por último, afirma que los artículos 43, 44 y 45 violan la reserva de ley, al igual que los parágrafos 3° y 4° del artículo 55, que habilitan al Gobierno para definir mecanismos de resolución de conflictos, sin referencia material o legal alguna. También predica lo mismo del literal b del artículo 60 que encomienda a la ANT la definición de los procedimientos para los trámites de adjudicación y otorgamiento del subsidio integral de tierras, sin ninguna referencia legal que enmarque la reglamentación. Finalmente, aduce que el artículo 49 también viola la reserva legal respecto de las tasas contempladas en el artículo 338 de la Constitución, al habilitar a la ANT para fijar el valor que deberán asumir los beneficiarios a título oneroso, sin establecer el método que debe seguir.

 

21.                        ANZORC

 

ANZORC, mediante su representante legal[171], no indica si solicita que se declare la exequibilidad o inexequibilidad del Decreto Ley 902 de 2017. Sin embargo, nota que la normativa no contiene disposiciones para darle viabilidad jurídica y resolver los problemas de funcionamiento y falta de constitución de las Zonas de Reserva Campesina (ZRC). Por lo anterior, señala que las ZRC son una medida de ordenamiento territorial que nace con la Ley 160 de 1994 y que recoge algunas de las reivindicaciones del movimiento campesino, en el marco de la crisis del campo y en una situación de desprotección. Así, explica que el decreto ley establece una “forma de ocupación y aprovechamiento de las tierras baldías de la Nación, dando preferencia en su adjudicación a los campesinos de escasos recursos, fomentando la propiedad rural, con sujeción a las políticas de conservación del medio ambiente, los recursos naturales renovables y a los criterios de ordenamiento territorial y de la propiedad rural que se señalen[172]. A continuación, describe el contenido del Decreto 1777 de 1996 y el Acuerdo 024 del INCORA, que han reglamentado la ley, y hace un recuento de la historia de las ZRC. Menciona que solo hasta el 2010 se reactiva la política para adelantar siete procesos de ZCR y manifiesta su apoyo a su desarrollo, pues después de 20 años la territorialidad campesina la ha apropiado.

 

De conformidad con lo anterior, indica que la Corte debe tener en cuenta los siguientes aspectos en la revisión del decreto ley: (i) el campesino es un sujeto de especial protección constitucional y la interpretación del artículo 64 debe acompañarse de la garantía de un conjunto de derechos; (ii) las Zonas de Reserva Campesina implican una identidad colectiva y la legislación rural debe contemplar espacios de participación directa de las comunidades campesinas; y (iii) el artículo 59 del decreto ley no contempla el procedimiento para la titulación de las Zonas de Reserva Campesina.

 

22.                        Asociación Movimiento Nacional por los Derechos Humanos de las Comunidades Afrocolombianas - CIMARRON.

 

CIMARRON, mediante su Director[173], solicita la declaratoria de INCONSTITUCIONALIDAD del Decreto Ley 902 de 2017  “por incumplir el derecho fundamental a la consulta y el consentimiento previo, libre e informado, en virtud del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo OIT, especialmente artículo 6°”[174].

 

Primero, reconoce que desde 1993 se han hecho 175 adjudicaciones de tierras de comunidades negras o territorios colectivos afrodescendientes con más de siete millones de hectáreas y añade que en el punto 6.2.3 del Acuerdo Final se establecen salvaguardas y garantías que garantizan la vigencia plena de los derechos territoriales de los pueblos indígenas y las comunidades negras y afrocolombianas. Segundo, sostiene que “observamos ciertas incoherencias en el articulado del presente Decreto y en consecuencia alertamos a la Honorable Corte Constitucional garantizar el derecho a la Consulta y consentimiento previo, libre e informado como el mecanismo idóneo para la revisión y corrección del presente Decreto[175].

 

Agrega que, pese a que el decreto ley incluye un enfoque étnico parcial como resultado de la consulta realizada a la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos Indígenas, “es necesario que el Decreto sea consultado también con el de las comunidades negras y afrocolombianas para que así mismo refleje con claridad elementos que son indispensables para la protección de sus derechos, en armonía con los de los pueblos afrodescendientes[176].

 

Concluye que el decreto ley debió dar cumplimiento a la garantía de la “consulta con consentimiento previo, libre e informado y de concertación” y que, como consecuencia de ello, “debió incluir una perspectiva étnica y cultural, toda vez que en criterio de CIMARRON, el Decreto 902 de 2017 tiene un efecto directo sobre los territorios de los pueblos étnicamente diferenciados[177].

 

Así pues, la organización solicita “declarar la inconstitucionalidad diferida del Decreto Ley 902 de 2017, con el fin de otorgar un plazo razonable para que se garantice el derecho fundamental a la consulta previa a los pueblos étnicamente diferenciados, especialmente, al Pueblo Afrodescendiente[178]. Por último, pide que “en desarrollo del Decreto Ley se incluya explícitamente la transversalización de las medidas y mecanismos institucionales que se creen con el enfoque diferenciado de derechos étnicos de las comunidades afrodescendientes […]. Se requiere la creación de la Dirección de Atención a ‘tierras de comunidades negras’, dentro de la Agencia Nacional de Tierras y de la Agencia de Desarrollo Rural, y debe crearse el Subsidio Integral de Acceso a ‘tierras de comunidades negras’, así como la implementación de los Planes del Ordenamiento Social de la Posesión de los Territorios Colectivos[179].

 

IV. INTERVENCIONES CIUDADANAS

 

1.     Rocio Londoño y Mauricio Velásquez

 

Los intervinientes solicitan que se declare la CONSTITUCIONALIDAD del decreto ley bajo examen, por cumplir con “criterios de conexidad y estricta necesidad constitucional, contiene una serie de medidas instrumentales determinantes para lograr una paz estable y duradera con relación a factores que han facilitado la prolongación del conflicto, y regula el acceso y formalización de tierras con criterios de priorización de poblaciones especialmente vulnerables protegidas por la Constitución[180].

 

En primer lugar, sostienen que la legislación agraria desde la mitad del siglo XX ha estado dirigida a superar las desigualdades en el acceso a la tierra, lo cual también comparte este decreto. Así, indican que la normativa establece dos tipos de sujetos, unos que pueden acceder a la tierra a título gratuito y otros a título parcialmente oneroso. Enfatizan que dentro del primer grupo se encuentran los propietarios, poseedores u ocupantes despojados de su predio que no clasifiquen como sujetos de restitución de tierras de conformidad con el artículo 75 de la Ley 1448 de 2011, lo cual consideran una medida que contribuye a la restitución de tierras y a la reparación material de las víctimas del conflicto.  Igualmente, enfatizan en las obligaciones que estos sujetos deben cumplir para conservar los predios asignados por la ANT y que el RESO facilita el seguimiento a esos compromisos.

 

En segundo lugar, señalan los beneficios de esta normativa respecto de la Ley 160 de 1994, pues el decreto ley restringe la asignación de tierras  a campesinos y trabajadores rurales con tierra o con tierra insuficiente, que carecen de recursos suficientes para comprar tierra y a cooperativas y asociaciones productivas. A su vez, asevera que el decreto ley establece un procedimiento expedito para la formalización de tierras. No obstante, destaca que se debió incluir la excepción de adjudicación de baldíos a quienes hubieran tenido la calidad de funcionarios o miembros de juntas consejos directivos de las entidades públicas (art. 71 de la Ley 160 de 1994).

 

Además, dicen que la normativa genera un “mecanismo de intervención que clarifica los derechos de propiedad armonizándolos socialmente en un solo procedimiento, lo cual contribuye no solo a reducir los costos de transacción (visibles e invisibles), sino también la conflictividad rural[181]. También subrayan que ésta atiende la falla estructural advertida por la Corte Constitucional en la Sentencia T-488 de 2014 en la asignación, identificación y recuperación de bienes del Estado y refiere el Auto 040 de 2017 “de seguimiento al Plan Nacional de Clarificación” sobre bienes baldíos. Luego, en su concepto, el decreto ley responde a estas necesidades mediante el procedimiento de ordenamiento social de la propiedad rural, desarrolla una política integral de intervención para crear fuentes de acceso a tierras, implementa un procedimiento de priorización mediante el RESO y establece una obligación de acompañar el acceso a las tierras con proyectos productivos sostenibles. 

 

2.     Iván Cepeda Castro y otros[182]

 

Los intervinientes argumentan que el artículo 6° y la expresión "y 6" contenida en el artículo 7° desconocen los límites materiales de validez de este tipo de decretos leyes (criterios de conexidad, conexidad estricta, suficiente y necesidad). Estiman que "el artículo 6 incluye una categoría adicional de beneficiarios que de ninguna manera corresponde con los sujetos que deben ser beneficiarios según el texto del Acuerdo Final"[183]. Plantean que dicho incumplimiento se da porque, primero, tales sujetos no se encuentran en situación de vulnerabilidad. Segundo, no carecen de tierra o poseen tierra insuficiente, pues se refiere a propietarios, poseedores u ocupantes de otros predios rurales iguales o superiores a una UAF. Indican, entonces, que el artículo 6° se aparta del Acuerdo de Paz, ya que precisamente éste remite al criterio de la UAF para los programas de acceso a tierras y formalización[184]. Agregan que la incorporación en el decreto ley de ese grupo de beneficiarios excede los límites de la habilitación legislativa excepcional, ya que no corresponden con los sujetos previstos en el Acuerdo Final[185].

 

Así, sostienen que el contenido del artículo 6° no guarda relación con el contenido previsto en el Acuerdo de Paz[186]. Aclaran que aun en el entendido de que el artículo 6° se refiere a beneficiarios únicamente de la formalización de predios privados tampoco se cumple con el criterio de conexidad objetiva, porque la formalización que se menciona en el punto 1.1.5 del Acuerdo Final se restringe a la pequeña y mediana propiedad rural en forma gratuita. Luego, en su concepto, no existe un vínculo cierto y verificable entre el contenido del artículo 6° y la implementación de aspectos individualizables del Acuerdo Final[187]. A su vez, estiman que la medida introducida por tal norma carece de necesidad estricta, porque “esa figura de otorgamiento de derechos de cualquier tipo a particulares a cambio de una contraprestación económica ya tiene un marco jurídico ordinario (la Ley 1776 de 2016) que si el Gobierno desea profundizar o modificar puede hacerlo a través del procedimiento legislativo ordinario[188].

 

De otra parte, afirman que el parágrafo 1° del artículo 7° del decreto ley exige, sin distinción alguna, que todos los beneficiarios de la formalización de predios privados paguen los gastos notariales, administrativos y procesales para hacer efectiva la formalización. De este modo, para ellos, la norma carece de conexidad objetiva con el acuerdo de paz que consagra la gratuidad en la formalización de la pequeña propiedad rural[189]. Por lo tanto, consideran que esta norma debe declararse inexequible o exequible condicionalmente, en el sentido de que la disposición no aplica para la formalización de la pequeña y mediana propiedad rural, bien sea de predios baldíos o de propiedad privada.

 

Ahora bien, respecto de la inclusión del principio de la “reserva de lo posible” contenida en el artículo 11 del decreto ley, explican que tal inclusión viola los requisitos materiales o de conexidad teleológica. Así, sostienen que no hay conexidad estricta, pues el Acuerdo Final, cuando se refiere a la creación del registro único de posibles beneficiarios, no sujeta su ejecución al principio de la “reserva de lo posible”. Insisten en que el decreto ley no justifica esa inclusión como una medida necesaria para determinar la progresividad del RESO y de la política de acceso a tierras, lo cual desconoce el requisito de conexidad suficiente. Por lo anterior, solicitan la inexequibilidad de la expresión "bajo el principio de reserva de lo posible" del artículo 11.

 

3.     Ana María Ibáñez

 

Ana María Ibáñez no señala si solicita que se declare la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la normativa, sin embargo sostiene que el Decreto Ley 902 de 2017 es importante para solucionar varias falencias institucionales históricas que han generado incentivos para la colonización desordenada de la tierra y que han impedido la formalización de la tierra de pequeños y medianos propietarios. Así, explica que la estructura de la propiedad en Colombia y la formalidad de los derechos de propiedad son el resultado de estructuras institucionales persistentes difíciles de modificar, pues: (i) la distribución de tierras baldías en regiones periféricas “es el resultado de una legislación que impide al Estado organizar el territorio”; y (ii) la distribución de tierra a pequeños y medianos productores se ha realizado mediante la adjudicación de tierras baldías. En esta línea, argumenta que el decreto ley frena la adjudicación de baldíos mediante procesos de demanda de colonizadores al cambiar hacia un sistema de oferta ordenada.

 

De otra parte, afirma que las dificultades burocráticas y administrativas para formalizar la propiedad desencadenan la informalidad, lo cual desincentiva la inversión en los predios, impide el acceso a mercados financieros, restringe las transacciones de mercado y genera incentivos perversos para favorecer cultivos de rápido rendimiento como la coca. Para la interviniente, esas circunstancias hacen más fácil el despojo ilegal de tierras. Así, considera que la modificación del proceso de formalización de la tierra hacia un proceso único permitirá formalizar millones de hectáreas que existen en el país y alcanzar la meta establecida en el Acuerdo Final.

 

Por último, señala que el Estado no ha sido capaz de revertir la concentración de la propiedad rural y aunque el decreto ley no plantea medidas estructurales para desconcentrar la tierra sí contiene dos provisiones que pueden mejorar el acceso para los pequeños productores: (i) la creación del Fondo de Tierras; y (ii) la formalización de 7 millones de hectáreas. Por lo anterior, advierte que el decreto ley es de suma importancia, contribuirá a cumplir con lo pactado en el Acuerdo Final y a mejorar las condiciones de las áreas rurales del país.

 

4.      Tatiana Andrea Alfonso Sierra y María Paula Saffon Sanín

 

Tatiana Andrea Alfonso Sierra y María Paula Saffon Sanín solicitan que se declare la EXEQUIBILIDAD del decreto ley. Primero, señalan que la normativa es esencial para la implementación del punto 1 del Acuerdo Final, pues apunta a establecer las condiciones para el acceso a la tierra para campesinos y habitantes del sector rural que no tienen tierra o tienen tierra insuficiente. Así, subrayan que los beneficiarios a título oneroso solo tienen acceso a los programas de formalización de la propiedad con el objetivo de ordenar el territorio, pero no participan de los programas de acceso a la tierra. De conformidad, indican que estas normas establecen procedimientos administrativos para garantizar el acceso a la tierra de personas que no la tienen, lo cual materializa el acuerdo central de la Reforma Rural Integral en formas de actuación estatal. Así, consideran que la normativa establece procedimientos que desarrollan el Acuerdo de Paz que tienen un vínculo cierto, verificable y preciso con el mismo. No obstante, insisten en que a pesar de la importancia de la normativa no se trata de una completamente diferente a la existente. Todo lo contrario, es una regulación que busca el cumplimiento de las metas establecidas en la Ley 160 de 1994, que a su vez son objetivos esenciales del Acuerdo Final.

 

Segundo, afirman que el decreto ley complementa la Ley 160 de 1994 principalmente para implementarla, toda vez que los esfuerzos anteriores a esta regulación y la misma norma no lo han permitido. Explican que dicho fracaso se deriva de: (i) la dispersión institucional para garantizar el acceso, la formalización y administración de tierras; (ii) la existencia de múltiples procedimientos administrativos con un alto nivel de discrecionalidad; y (iii) de la falta de sistematización y actualización de la información sobre los habitantes del campo y la tenencia de la tierra. A su parecer, tales circunstancias desencadenaron problemas de tenencia ilegal, informal e irregular de la tierra y  el fracaso de los programas de acceso equitativo a la misma, lo cual se incrementó por las dinámicas del conflicto armado. En su concepto, el decreto ley intenta resolver esos problemas y garantizar los derechos reconocidos en la Ley 160 de 1994 específicamente con la creación del RESO, el procedimiento para el ordenamiento social de la propiedad rural, los criterios de priorización para habitantes del campo sin tierra y de bajos recursos y las formas de entrega y formalización de la tierra.

 

Tercero, exponen que la regulación cumple con el criterio de necesidad estricta, porque ese tipo de normas generalmente caen dentro de la facultad regulatoria de las entidades estatales, como, por ejemplo, el reglamento de formalización de tierras rurales del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. No obstante, por la importancia del tema sí creen necesario que existan mayores niveles de transparencia y publicidad, que se lograron mediante este mecanismo. Así, afirman que dada la naturaleza regulatoria y procedimental de la normativa es posible expedirla mediante el uso de las facultades extraordinarias del Presidente. Esto, pues se trata de una regulación que desarrolla normas y principios contemplados en la Ley 160 de 1994, que a su vez desarrolla el artículo 64 de la Constitución. En este sentido, el decreto no crea, modifica ni elimina derechos de los habitantes del campo y, por lo tanto, no le era jurídicamente exigible la deliberación democrática del Congreso. Además, argumentan que dada la urgencia de la implementación del Acuerdo de Paz era justificado usar esta vía. Sostienen que, de hecho, “la promoción de una normatividad como la estudiada a través de una ley por la vía del fast track habría retrasado la promoción de otras que sí exigen reformas legales y constitucionales, y de ese modo habría puesto en riesgo el cumplimiento en debido tiempo de lo acordado en La Habana[190].

 

Adicionalmente, explican que no solo era posible y comprensible tramitar la normativa por esta vía, sino necesario para evitar poner en riesgo la implementación del punto 1, que sólo tiene el objetivo de cumplir las metas de la Ley 160 de 1994. Lo anterior, pues “dichas normas buscan limitar la discrecionalidad de la entidad estatal encargada de las tierras y de sus funcionarios a través de criterios que peritan garantizar el acceso progresivo y equitativo a la tierra, sin la interferencia de los intereses políticos y económicos que históricamente han afectado la distribución de este recurso[191].

 

5.     Alejandro Reyes Posada

 

Alejandro Reyes Posada solicita que se declare la CONSTITUCIONALIDAD del decreto ley por estimar que desarrolla medidas instrumentales y procedimentales necesarias para la implementación del Acuerdo Final. Así, considera que la regulación crea los instrumentos necesarios para crear un ordenamiento social de la propiedad de la tierra mediante oferta, focalizada en planes territoriales con participación de la comunidad. Esto, mediante la creación del RESO, el Fondo de Tierras, un procedimiento único de ordenamiento y la articulación de la acción administrativa de la ANT y los jueces que resulten de la jurisdicción agraria. El interviniente refiere el problema de la adjudicación de baldíos desde el siglo XX y subraya que el decreto contempla que no habrá procesos de restitución en las zonas de despojo, pues la restitución es preferente.

 

A continuación, destaca que la normativa busca la formalización masiva de la propiedad de la tierra, limitar el exceso de apropiación privada que violó normas sobre imprescriptibilidad de baldíos y repite normas de la Ley 200 de 1936 sobre extinción de dominio. Además, resalta el rol de la participación de la comunidad en la creación de los planes territoriales de ordenamiento de la propiedad, lo cual profundiza la democracia participativa.

 

6.     José Antonio Ocampo

 

José Antonio Ocampo solicita que se declare la EXEQUIBILIDAD del decreto ley por tratarse de un instrumento que desarrolla el Acuerdo Final y porque permite avanzar en la garantía de los derechos a la propiedad privada y al acceso a la tierra, lo cual brinda seguridad jurídica y centra su intervención en ese aspecto. Subraya que resolver el problema de la seguridad jurídica en la tenencia de la tierra es un tema central para cumplir con los objetivos de la Reforma Rural Integral y es una de las protecciones esenciales de la propiedad privada. Además, explica que la normativa favorece la función social de la propiedad. En su concepto, la regulación introduce mecanismos para avanzar en la consolidación del derecho a la propiedad y cumplir con los mismos fines establecidos en la Ley 160 de 1994, pero con mayor eficiencia.

 

De otra parte, expone que la normativa mantiene un balance entre las figuras de la extinción de dominio y la expropiación y la defensa de la propiedad privada, al llevar esas decisiones al ámbito judicial. Además, recalca que la ANT no puede formalizar ninguna adjudicación cuando encuentra que existe un conflicto sobre el predio. Más allá, dice que el acto de adjudicación, como acto administrativo, puede ser demandado de forma posterior, dentro de los tres años siguientes, si aparece el propietario, tiempo que se equipara al de la consecuencia jurídica de la extinción de dominio.

 

7.     Evaristo Rafael Rodríguez Felizzola

 

Evaristo Rafael Rodríguez Felizzola interviene para “IMPUGNAR LA CONSTITUCIONALIDAD” de los artículos 6°, 36, 37 y 63 del decreto ley, por considerar que incumplen con los criterios de conexidad objetiva, estricta y suficiente para facilitar y asegurar la implementación del Acuerdo Final. Así, señala que del artículo 2° del Acto Legislativo 01 de 2016 se desprende que todas las materias que no faciliten y aseguren la implementación del Acuerdo desbordan las facultades presidenciales para la paz, por lo cual, el análisis de constitucionalidad de esta normas tiene como referente el Acuerdo Final. En esta línea, trascribe el punto 1.1.5 del Acuerdo Final sobre la formalización masiva de la pequeña y mediana propiedad rural y precisa que el objetivo es la formalización progresiva de todos los predios que ocupa o posee la población campesina en Colombia. En su concepto, los sujetos contemplados en el artículo 6° escapan lo establecido en el referido punto, lo cual hace que se incumpla la conexidad objetiva, estricta y suficiente y, además, permite la formalización de predios mayores a una UAF, que no corresponde con los pequeños y medianos propietarios. De otra parte, indica que estas consideraciones se extienden al artículo 36, en lo que se remite al artículo 6°. Por ello, argumenta que estos artículos no buscan implementar el Acuerdo Final.

 

Así mismo, resalta que el artículo 63 es inconstitucional por formalizar la propiedad de los grandes propietarios de tierras. Insiste en que tal norma amplía el espectro de la rectificación de las tierras a cualquier tipo de propiedad sin límites de extensión, lo que a su vez desborda lo establecido en el punto 1.1.5 del Acuerdo Final y así, excede los límites que solo permiten la implementación del mismo mediante este tipo de normas. Finalmente, asevera que tal disposición desconoce la Sentencia T-477 de 2017 y del Auto 040 de 2017.

 

V. INTERVENCIONES EXTEMPORÁNEAS

 

1.     Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural

 

El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural[192] solicita que se declare la CONSTITUCIONALIDAD de la normativa. Primero, presenta los aspectos generales del Decreto Ley 902 de 2017. Segundo, sostiene que para implementar la Reforma Rural Integral se requieren modificaciones instrumentales a la Ley 160 de 1994. En este sentido, expone que la normativa existente sobre los mecanismos de dotación y asignación de tierras involucra un modelo de operación de demanda aislada y sin impacto que obstaculiza el cumplimiento de los compromisos asumidos en el Acuerdo Final. Agrega que la ejecución de procedimientos agrarios predio a predio, como se ha hecho hasta el momento, conduce a altos costos de operación e ineficiencia. Así mismo, presenta estudios que señalan que el tiempo promedio de ejecución de un procedimiento administrativo especial agrario es de 2427 días[193] y, por esta razón, no sería posible cumplir los objetivos de la Reforma Rural Integral en el plazo estipulado[194].

 

De otra parte, indica que en el informe elaborado por la Unidad de Planificación Rural y Agropecuaria (UPRA), anexo a la intervención, se menciona que “para lograr una meta de 3 millones de hectáreas bajo las actuales condiciones de gestión de los procedimientos agrarios se requieren entre 45 y 50 años[195]. A su vez, el mismo informe señala que para el periodo 1994-2014 “no existe ningún documento que referencia la recuperación material de los predios identificados como baldíos, como resultado de las decisiones de los procedimientos administrativos especiales agrarios[196].

 

El Ministerio advierte que el decreto ley incluye como medidas para definir y concretar los derechos sobre la tierra en el sector rural: (i) el establecimiento del Registro de Sujetos de Ordenamiento, como un sistema para la inscripción, registro, clasificación, caracterización e identificación de los beneficiarios de los programas de acceso a tierra; (ii) la conformación del Fondo de Tierras para la Reforma Rural Integral; (iii) la creación de un procedimiento único para resolver conflictos sobre los derechos a las tierras rurales; y (iv) se establecen la adjudicación directa, el subsidio integral de acceso a tierras y el crédito especial de tierras como formas de acceso[197].

 

Igualmente, expone que el Decreto Ley 902 de 2017 cumple con los requisitos formales de validez porque: (i) se expidió dentro del término fijado para el ejercicio de las facultades extraordinarias del Acto Legislativo 01 de 2016; (ii) se encuentra suscrito por los ministros de los sectores que guardan relación con la materia objeto de regulación; (iii) incluye en su título la atribución de competencia del artículo 2° del Acto Legislativo 1 de 2016; e (iv) incluye una motivación adecuada y suficiente acorde con las exigencias de la jurisprudencia constitucional[198].

 

Posteriormente, argumenta que el Decreto Ley 902 cumple con todos los requisitos de validez material. En este sentido, sostiene que incluye los sujetos beneficiarios establecidos en el Acuerdo Final y crea el Registro de Sujetos de Ordenamiento Social (RESO) para determinar tales beneficiarios, con lo cual la materia de la regulación tiene un vínculo cierto y verificable con el contenido del Acuerdo Final. Adicionalmente, materializa varios aspectos de lo estipulado en el pacto de paz, como la creación del Fondo de Tierras, los mecanismos de acceso a tierras, la inembargabilidad e inalienabilidad de los baldíos formalizados por un periodo de siete años, el plan de formalización masiva de la propiedad y mecanismos de resolución de conflictos de tenencia y uso de la tierra[199].

 

De otra parte, explica que la normativa establece medidas instrumentales en desarrollo de varios componentes del punto 1 del Acuerdo Final[200], por lo tanto, no regula aspectos diferentes ni rebasa el ámbito de los asuntos imprescindibles para la implementación del mismo. De conformidad, considera que el Decreto Ley 902 de 2017 cumple con el requisito de conexidad objetiva.

 

Así mismo, sostiene que éste supera el juicio de finalidad porque “su contenido responde en forma precisa a un aspecto definido y concreto del Acuerdo Final[201]. Para demostrar lo anterior se refiere a los distintos títulos que componen el decreto ley que se estudia y cómo sus disposiciones coinciden con lo previsto en el Acuerdo Final.

 

Ahora bien, respecto del criterio de conexidad suficiente, también considera que la regulación cumple con el mismo, pues su articulado establece medidas contempladas en el pacto de paz. En este sentido, menciona que el Título I caracteriza los beneficiarios del acceso a la tierra para que se dirija a los sujetos previstos en el Acuerdo Final y consagra la gratuidad de las medidas de acceso para los más vulnerables. También incluye el carácter no enajenable de las tierras que se adjudiquen o adquieran mediante subsidio integral[202].

 

Finalmente, plantea que la normativa cumple con el requisito de estricta necesidad, pues “regula materias para las cuales ni el trámite legislativo ordinario ni el procedimiento legislativo especial […] eran mecanismos apropiados para expedir esta regulación; trata temas cuya regulación por decreto ley tiene un carácter urgente e imperioso en la medida que no es objetivamente posible tramitar el asunto a través de los canales deliberativos ordinarios o de fast track; no regula asuntos que por su naturaleza requieren la mayor discusión democrática posible, y que por lo mismo están sometidos a reserva estricta de ley, como por ejemplo la limitación del núcleo esencial de la libertad de expresión u otros derechos fundamentales o la creación de nuevos delitos o penas; sirve de medio para la implementación del Acuerdo respecto de aquellos asuntos inminentemente instrumentales[203]. Añade que las normas previas al decreto ley no permitían “la construcción de una ruta expedita y única que permita implementar el barrido predial como una estrategia que brinde, […] seguridad jurídica sobre los derechos a la tierra rural, […][204]. Por último, asegura que los procesos de formalización contemplados en la regulación también son necesarios porque su implementación es esencial para la estabilidad en los territorios y las garantías de no repetición[205].

 

2.     Sociedad de Agricultores de Colombia – SAC

 

La Sociedad de Agricultores de Colombia[206] no plantea si solicita la exequibilidad o inexequibilidad de la normativa. Primero, expone que el Decreto Ley 902 de 2017 no requería consultarse previamente porque “no afecta los derechos sobre las tierras, territorios y recursos de los pueblos étnicos […][207]. En este sentido, manifiesta que el decreto ley no afecta aspectos del Convenio 169 de la OIT y señala que la jurisprudencia constitucional considera una afectación directa y específica a las comunidades aquella que incida en “la definición del ethos, la supervivencia colectiva, la integridad cultural, los intereses comunitarios y los derechos fundamentales[208], lo cual no sucede en este caso.

 

Posteriormente, cita diversas decisiones de la Corte Constitucional en las que considera que se ha fijado el contenido de “afectación directa” para exigir que se adelante la consulta previa. La SAC concluye que de acuerdo con la línea jurisprudencial expuesta el decreto ley no requiere consulta previa “por ser estructuralmente instrumental y constituirse en una herramienta eficaz, en igualdad de condiciones para toda la población colombiana, de ordenamiento social de la propiedad, donde su énfasis principal recae en el objetivo inaplazable de la formalización de la propiedad privada –de la que no escapa obviamente la propiedad privada colectiva o individual de las comunidades étnicas-[209].

 

Por otro lado, plantea que “se demuestra con suficiencia el cumplimiento de los requisitos formales y materiales de validez constitucional, tales como la correlación formal con el Acuerdo Final, la motivación adecuada y suficiente, la conexidad objetiva, la conexidad estricta o juicio de finalidad, la conexidad suficiente, la conexidad próxima, la estricta necesidad, entre otros, […][210].

 

Además, agrega que el objeto del decreto ley responde al artículo 58 de la Constitución “que garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores; […][211]. Añade que la referencia al respeto de los derechos adquiridos reitera “el derecho a la propiedad privada y otros derechos reales sin ambages[212].

 

A su vez, defiende la CONSTITUCIONALIDAD de los artículos que se encuentran en el Título I del Decreto Ley 902 de 2017 con excepción de la exigencia de “no poseer un patrimonio neto que no supere los 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes” para ser considerado como beneficiario de los programas de acceso a tierras a título gratuito. Lo anterior, porque considera que es una medida regresiva al excluir a un sector de los trabajadores agrarios que con la normatividad contenida en la Ley 160 de 1994 sí hubiera sido sujeto de adjudicación de baldíos. En su concepto, la disposición que modifica las condiciones para ser beneficiario de las formas de acceso a la tierra de la normativa debe someterse al test de no regresividad.

 

Igualmente, solicita que se declare la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA de la expresión “el principio de reserva de lo posible” en el entendido que esta cláusula no habilita al Estado para sustraerse de la obligación constitucional de favorecer a la población, en general, de manera progresiva y de hacer efectivos derechos como el acceso progresivo a la propiedad de la tierra, el acceso a la educación y a la salud, entre otros[213].

 

Por último, solicita que se declare la CONSTITUCIONALIDAD CONDICIONADA de los artículos 36 y 63, de forma tal que “no se desconozcan las situaciones consolidadas de propiedad cuando se ha adquirido como cuerpo cierto o como cabida[214]. En su concepto, estas modalidades de transferencia del dominio de la propiedad inmueble existen como consecuencia de las deficiencias en los sistemas catastrales y de agrimensura por las cuales es posible que los actos de transferencia del dominio no coincidan en su área y linderos con aquellos que sean constatados y que sean consignados en los registros públicos[215].

 

3.     Universidad de Antioquia

 

La Universidad de Antioquia[216] solicita que se declare la CONSTITUCIONALIDAD E INCONSTITUCIONALIDAD de algunas disposiciones de la normativa. Argumenta que el Decreto Ley 902 de 2017 cumple con los requisitos formales y competenciales para el ejercicio de las facultades conferidas en el Acto Legislativo 1 de 2016. Plantea que del texto del decreto ley es evidente que éste: tiene un título, está motivado de forma suficiente, alude expresamente a la competencia legislativa y tiene las firmas del Presidente y del ministro del ramo y asegura que se expidió en vigencia del término para el cual se otorgaron las competencias.

 

Precisa que los artículos 2°, 4° y 5° y 25 al 28 no cumplen los criterios de conexidad teleológica ni de estricta necesidad desarrollados en la Sentencia C-174 de 2017[217] y deben declararse inexequibles[218]. A juicio del interviniente, esas disposiciones modifican sustancialmente los requisitos objetivos para acceder a programas de adjudicación de baldíos, la caracterización de los sujetos de reforma agraria, la exigencia de ocupación y explotación previa como requisito para la titulación de predios baldíos que es desarrollo legal “del derecho iusfundamental de la población campesina al territorio[219]. Asevera que tal modificación excede “el propósito instrumental de garantizar los Acuerdos al modificar ostensiblemente el régimen legal de adjudicación de baldíos en los elementos objetivos de ocupación y explotación[220] porque para atender a los beneficiarios que incluye el Acuerdo Final no es necesario modificar los requerimientos generales del régimen de adjudicación de baldíos[221]. La modificación de lo que la institución académica denomina el “núcleo esencial del régimen de adjudicación de baldíos” debe surtir un proceso deliberativo más amplio que puede lograrse por medio del procedimiento legislativo abreviado dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2016 aunado al principio de reserva legal en materia de baldíos que dicta el numeral 18 del artículo 150 de la Constitución.

 

4.     Consejo Gremial Nacional – CGN

 

El CGN[222] reproduce en su integridad las consideraciones expuestas por la Sociedad de Agricultores de Colombia (SAC). Adicionalmente, en lo relacionado con la extinción de dominio por el incumplimiento de la función ecológica, solicita que se aclare que esta decisión es de naturaleza exclusivamente judicial y, además, que la Corte instruya al Gobierno para que este indique las normas cuyo desconocimiento da lugar a la extinción del dominio.

 

De otra parte, indica que el inciso tercero del artículo 1º no puede interpretarse de tal manera que afecte, menoscabe, disminuya o desconozca el derecho a la propiedad privada legalmente adquirida y ejercida. Así, defiende la constitucionalidad de esta disposición por estimar que no consagra la protección a la propiedad privada en forma absoluta ni avala la defensa de la propiedad adquirida por medios ilegítimos y reafirma provisiones constitucionales, como la garantía del derecho a la propiedad privada y del debido proceso[223].

 

5.     Universidad Nacional de Colombia

 

La Universidad Nacional, mediante uno de sus profesores de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociales[224], solicita que se declare la CONSTITUCIONALIDAD CONDICIONADA del Título II del decreto ley, en el entendido de que el Registro de Sujetos de Ordenamiento (RESO) es un registro puramente declarativo y no constitutivo para la garantía de los derechos del campesinado. Además, la expresión “reserva de lo posible” no puede interpretarse de manera que restrinja el goce efectivo de los derechos de los campesinos[225].

 

Considera que el Decreto Ley 902 de 2017 debió someterse a consulta previa para su adopción porque: (i) afecta directamente a las comunidades étnicas; y (ii) tanto el territorio en el que habitan, como su forma de vida basada en la agricultura tradicional, resultará intervenido, lo cual afecta su integridad como sujeto colectivo[226]. Solicita que, en el caso “de no haberse realizado la consulta previa, se declare la constitucionalidad del Decreto Ley 902 de 2017” y que los artículos dirigidos a los pueblos indígenas se apliquen a los otros grupos étnicos[227].

 

Finalmente, propone que el artículo 8°, que solo impone obligaciones y cargas a los beneficiarios de adjudicaciones a título gratuito, sea declarado inexequible, puesto que esas obligaciones no se contemplan para los otros grupos de beneficiarios[228].

 

6.     Nathaly Julieth Barreto Guzmán[229]

 

La interviniente solicita que se declare la inexequibilidad del artículo 36 del Decreto Ley 902 de 2017. Al respecto, sostiene que la disposición acusada viola los artículos 2, 58, 152 y 229 al establecer un nuevo mecanismo de formalización y atribuir competencias para el efecto a la Agencia Nacional de Tierras. A su juicio, tal disposición vulnera el derecho a la propiedad privada de “quienes tienen títulos escriturarios sobre un bien raiz y/o inmueble, que han pasado de generación en generación (…)[230] al no garantizar “las disposiciones establecidas por tradición jurisprudencial sobre las cuales los jueces de la república habían venido declarando el saneamiento mediante sentencia judicial[231]. Manifesta que con lo previsto en el artículo 36 se establecen “una serie de obstáculos y desconocimiento (sic) de las normas anteriores como el artículo 48 de la Ley 160[232].

 

En segundo lugar, plantea que el artículo 36 tiene reserva de ley estatutaria  y que además viola el acceso a la administración de justicia al restringir la competencia de los jueces en asuntos agrarios solo cuando exista oposición e impidir que se adelanten procesos de pertenencia o de saneamiento de la propiedad ante los jueces.

 

VI. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

 

El Procurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional declarar la INEXEQUIBILIDAD CON EFECTOS DIFERIDOS A UN AÑO del decreto ley bajo examen.

 

Aunque estima que la norma es inconstitucional “por la falta de conformación de Gobierno para su expedición” y por incumplir con el requisito de estricta necesidad que justifica la omisión de acudir al Congreso de la República para su aprobación, el Ministerio Público pide que se difirieran a un año los efectos de la declaración de inexequibilidad con dos propósitos: (i) para que el Gobierno Nacional inicie la fase administrativa del procedimiento único de acceso y formalización de tierras; y (ii) para que pueda tramitarse ante el Congreso de la República, en debida forma, una ley que responda desde el punto de vista constitucional “a las necesidades del procedimiento único para el acceso y formalización de tierras”[233].

 

Así mismo, la Vista Fiscal considera que la Corte debería declarar la EXEQUIBILIDAD de los artículos 2º, 3º, 8º, 9º, 10, 11[234], 12, 15, 16, 17, 20, 21, 24 a 41, 44, 46, 47, 49 a 54, 56 a 62, 63[235], 65, 67, 68[236] y 69 a 82, la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA de los artículos 1º, 4º[237], 5º, 6º, 7º, 13, 14, 18, 19, 22, 23, 43, 45, 48, 64, 66 por el término en que mantenga su vigencia el decreto ley objeto de análisis y la INEXEQUIBILIDAD del artículo 55 y de algunos fragmentos de los artículos 4º, 5º, 11, 63 y 68.

 

Adicionalmente, exhorta al Gobierno Nacional a preparar el correspondiente proyecto de ley sobre la materia de la normativa que se estudia y a tramitar una reforma al artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2016, con el fin de prorrogar la vigencia de las facultades allí contenidas hasta el 19 de julio de 2018.

 

En cuanto al análisis de los requisitos formales y competenciales del decreto ley objeto de estudio, el Procurador considera acreditado su cumplimiento[238], con excepción de dos de ellos.

 

Por una parte, indica que la normativa no satisface plenamente la exigencia de haber sido expedida por el Gobierno Nacional conforme al artículo 115 de la Constitución. Así, pese a que el decreto ley bajo estudio fue suscrito por varios ministros, la Vista Fiscal advierte que el mismo fue expedido sin la firma del Ministro de Justicia y del Derecho, por lo cual carece de fuerza vinculante. De este modo, la firma del acto normativo era un requisito formal esencial, debido a que las funciones de dicho Ministerio comprenden aspectos centrales del Decreto Ley 902 de 2017, particularmente en relación con el Procedimiento Único que este contempla[239].

 

Además, solicita verificar el encargo de funciones del despacho del Ministro de Hacienda y Crédito Público al Viceministro Técnico para suscribir el decreto objeto de análisis, toda vez que no obra prueba alguna de dicha delegación en los elementos demostrativos allegados al proceso.

 

Por otra parte, en relación con el criterio de estricta necesidad, el Jefe del Ministerio Público asevera que éste implica una ponderación entre cuatro elementos: (i) la urgencia[240]; (ii) el nivel de deliberación política que requiere la medida; (iii) la importancia de los intereses constitucionales salvaguardados; y (iv) la buena fe en la implementación de los acuerdos.

 

No obstante, en el caso del Decreto Ley 902 de 2017, manifiesta que no se evidencia que la política general, estructural y progresiva de acceso a la propiedad agraria se torne imperativa, por la existencia de necesidades urgentes que pongan en peligro inminente el proceso de paz y, por lo tanto, deba ser implementada mediante un decreto ley.

 

De este modo, la Vista Fiscal considera que no existe una imposibilidad objetiva para tramitar el asunto a través del Congreso de la República y estima que no se trata de un aspecto meramente instrumental que puede prescindir de la necesaria deliberación en dicha instancia. Por el contrario, señala que la normalización y acceso a la propiedad rural a través de un procedimiento único, con un componente judicial esencial e inescindible, es un tema sustancial. En efecto, indica que las medidas contenidas en el decreto ley podían aprobarse a través del procedimiento legislativo especial para la paz pues en el Acuerdo Final se contempla que la meta de formalización de la propiedad agraria debe cumplirse en un plazo de 10 años contados a partir de la expedición de la ley correspondiente.

 

Ahora bien, en lo atinente a la constitucionalidad sustancial de las normas previstas en el Decreto Ley 902 de 2017, el Procurador General de la Nación analiza el cumplimiento de la obligación de desarrollar la consulta previa y, posteriormente, el contenido normativo de cada uno de los artículos del citado decreto. En primer lugar, se refiere a los deberes institucionales en relación con el derecho fundamental de las comunidades étnicas a la consulta previa[241] y sostiene que, en principio, el Gobierno Nacional cumplió con su obligación de suministrar la información necesaria para el inicio de la preconsulta de manera adecuada, suficiente y oportuna. Así mismo, diseñó un protocolo para la consulta de las normas de implementación de los acuerdos, propició el diálogo encaminado a acordar las reglas que regirían la consulta y dispuso los instrumentos para generar espacios de encuentro.

 

Sin embargo, la Vista Fiscal distingue entre el caso de los pueblos indígenas y Rom y el de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales, y palenqueras. Mientras que en el primer evento estima que el proceso de consulta previa se agotó en debida forma[242], en el segundo manifiesta que el Gobierno Nacional dejó constancia de la imposibilidad de llevar a cabo la consulta “por renuencia de dichas comunidades, pese a haber sido convocadas para tal efecto”[243].

 

No obstante, considera que la decisión gubernamental de remitir la norma individualmente a cada uno de los delegados para recibir los comentarios es un “grave error”. Al respecto, expresa que dicha práctica es un mecanismo absolutamente ajeno al derecho fundamental a la consulta previa y no es un procedimiento apto para realizarla, toda vez que la misma recae sobre las comunidades étnicas, como sujetos colectivos. 

 

Pese a ello, considera que dicha equivocación no fue la fuente de la inviabilidad de la consulta previa con las comunidades negras, afrocolombianas, palenqueras y raizales. Añade que la imposición unilateral de un término para desarrollar la consulta obedeció a las características propias de la norma objeto del proceso de concertación, en la medida en que se requería un procedimiento que garantizara la agilidad para implementar los puntos prioritarios del Acuerdo Final. Por consiguiente, afirma que la imposibilidad de surtir la consulta previa no implica un vicio de constitucionalidad del decreto ley analizado.

 

Como consecuencia de las dificultades acontecidas en el proceso de consulta, el Jefe del Ministerio Público estima que el Decreto Ley 902 de 2017 contiene varias normas que pueden conllevar un déficit de protección en los derechos de las comunidades negras, afrocolombianas, palenqueras y raizales. En este sentido, solicita la exequibilidad condicionada de los artículos 1º[244], 7º (parágrafo 3º)[245], 13[246], 14[247], 18[248], 19[249], 22[250], 23[251] y 64[252] con el fin de extender las salvaguardas previstas para los pueblos indígenas a los demás grupos étnicos con los cuales no se surtió el proceso de consulta previa. 

 

En segundo lugar, la Procuraduría General de la Nación precisa su concepto acerca de la constitucionalidad de cada uno de los artículos del decreto ley objeto de control para el término de vigencia de dicha norma, dado que la solicitud de inexequibilidad que aquel formuló difiere sus efectos a un año. En concreto, solicita la declaración de inexequibilidad del artículo 55[253], pues estima que la adopción de mecanismos alternativos de solución de conflictos por parte del Gobierno Nacional es inconstitucional per se, toda vez que su regulación corresponde al Legislador en los términos del artículo 116 de la Carta y no puede hacerse en forma reglamentaria.

 

Así, explica que la ley debió definir directamente cada uno de los mecanismos alternativos de solución de conflictos aplicables al procedimiento único para el acceso y la formalización de la propiedad agraria, desde el punto de vista sustantivo y procedimental. También, agrega que el artículo 55 del decreto ley objeto de análisis, en su parágrafo establece una delegación al director de la Agencia Nacional de Tierras, sin que se determine el asunto o materia cuya competencia va a transferirse, por lo cual es contrario a la seguridad jurídica que debe regir el contenido de las leyes y deviene inconstitucional.

 

Adicionalmente, solicita que se declare la inexequibilidad de algunos apartes de los artículos 11[254], 63[255] y 68[256], relacionados con la expedición de un reglamento operativo a cargo de la ANT. Sobre el particular, aduce que se trata de un acto normativo general para la aplicación del decreto ley, por lo cual resulta abiertamente contrario a la Carta que lo expida dicha entidad, porque desplaza la competencia constitucional del Presidente de la República para reglamentar las leyes.

 

De igual manera, pide que se declare la inexequibilidad de la expresión “sin que se exija lo previsto en el inciso anterior”, contenida en los artículos 4º y 5º, pues la misma sustrae del requisito de suscribir un acuerdo de regularización a los “ocupantes indebidos” ubicados en bienes que hacen parte del Fondo Nacional de Tierras únicamente para su administración (contemplados en el artículo 22 del decreto ley). Para la Vista Fiscal, la medida promueve un trato desigual respecto de los bienes de las comunidades étnicas y un déficit de protección en relación con su propiedad comunitaria.

 

Por otra parte, −además de las modulaciones que fueron señaladas anteriormente encaminadas a incluir a las comunidades negras, afrocolombianas, palenqueras y raizales en las salvaguardas contempladas para las comunidades indígenas− solicita que se condicione la exequibilidad de las siguientes normas: (i) del artículo 1º, para que se entienda que en todos los casos se respetarán los derechos adquiridos, la confianza legítima y la buena fe, “a partir de probar las actuaciones procesales y derechos de acuerdo con lo establecido en la ley”[257]; (ii) de los artículos 4º y 5º, bajo el entendido de que los “ocupantes indebidos” de predios de comunidades étnicas, para ser incluidos en el RESO, también deben suscribir un acuerdo de regularización de la ocupación del inmueble con la obligación de restituirlo, a más tardar, tan pronto sean declarados como tales; (iii) del artículo 6º, con el fin de que se entienda que se debe aplicar estrictamente lo establecido en el artículo 20 del decreto ley objeto de análisis acerca de la prioridad de la asignación de derechos de propiedad agraria para la población campesina. Así mismo, considera que se debe entender que “la formalización de tierras en general y, especialmente, a título oneroso debe ceñirse desde su origen a que su obtención a cualquier título no proceda de enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social”[258]; (iv) del artículo 43, en el entendido que la formulación, implementación y mantenimiento de los planes de ordenamiento social de la propiedad rural se deben hacer teniendo en cuenta la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales en materia de ordenamiento  territorial, especialmente en lo atinente a la reglamentación del uso del suelo a cargo de los concejos municipales; (v) del artículo 45, con el propósito de que se entienda que la participación de las comunidades étnicas en la formulación, implementación, evaluación y mantenimiento de los Planes de Ordenamiento Social de la Propiedad Rural se debe garantizar mediante consultas previas; y (vi) de los artículos 48 y 66, para que se entienda que se debe notificar a los Procuradores Ambientales y Agrarios de las actuaciones que se adelanten, tanto en la fase administrativa como en la judicial del procedimiento único para el acceso y formalización de tierras.

 

Así mismo, solicita que se declare la exequibilidad simple de los artículos 2º, 3º, 8º, 9º, 10, 12, 15, 16, 17, 20, 21, 24 a 41, 44, 46, 47, 49 a 54, 56 a 62, 65, 67 y 69 a 82, por considerar que desarrollan principios y mandatos constitucionales y, en general, son compatibles con la Constitución Política.

 

Finalmente, solicita que se declare la exequibilidad de los artículos: (i) 11, salvo la expresión “seguirá los lineamientos señalados por el Director General de la Agencia Nacional de Tierras”, contenida en su parágrafo, la cual pide que se declare inexequible; (ii) 63, menos la expresión “seguirá los lineamientos señalados por el Director General de la Agencia Nacional de Tierras”, contenida en su parágrafo, la cual solicita declarar inexequible; y (iii) 68, con excepción de la expresión “que expida el Director General de la Agencia Nacional de Tierras”, la cual solicita que se declare inexequible.

 

VII. AUDIENCIA PÚBLICA

 

(Audiencia pública realizada el 16 de agosto de 2017)

 

Mediante Auto 363 de 2017, previa autorización de la Sala Plena, la Magistrada Ponente convocó a una audiencia pública que se llevó a cabo el 16 de agosto de 2017. Para su desarrollo se fijaron cuatro ejes temáticos[259] al que se invitaron 26 intervinientes, a saber: (i) legitimidad democrática; (ii) modificaciones al régimen de acceso a la tierra rural; (iii) consulta previa y; (iv) unificación del procedimiento y el derecho al debido proceso; sin perjuicio de que los invitados se pronunciaran sobre otras materias. Posteriormente, a través de auto del 3 de agosto de 2017, se indicó que cada uno de los expositores en la audiencia pública debía presentar un resumen escrito de su intervención. A continuación, se resume el contenido de su participación durante la audiencia y/o los escritos allegados para cada uno de los ejes temáticos.

 

(i)                Legitimidad democrática[260]

 

Procuraduría General de la Nación[261]

 

La Procuraduría sostuvo que la entidad política y social de la materia regulada por el Decreto Ley 902 de 2017 requiere de un escenario que recoja a todos los actores sociales “y ello solo ocurre si en esta decisión interviene el órgano colegiado de representación democrática, esto es el Congreso de la República[262].

 

Adicionalmente, argumentó que en la Sentencia C-174 de 2017 la Corte equiparó el requisito de estricta necesidad con el criterio de urgencia “con lo cual, tornó dicho requisito en (sic) estándar de difícil cumplimiento”. Sin embargo, indicó que el juicio de estricta necesidad podría atenuarse con lo que denominó un “juicio de rigor flexible, para que al tiempo que se vele por el principio de separación y equilibrio de poderes, se evite vaciar las competencias legislativas que el Constituyente le reconoció al Gobierno, […][263] (énfasis originales). Así, considera que la exigencia de urgencia debe ponderarse con otros tres “elementos constitucionales relevantes: “el nivel de deliberación política que requiere la medida, (ii) la importancia de los intereses constitucionales salvaguardados y (iii) la buena fe en la implementación de los acuerdos[264] (énfasis originales).

 

Para la Vista Fiscal, el decreto ley no supera el juicio de rigor flexible que propone. En primer lugar, señaló que dado que el decreto comprende una política general de acceso progresivo a la propiedad de la tierra y, por lo tanto, sus efectos se extienden en el tiempo progresivamente, la medida no puede catalogarse como urgente[265]. Al respecto, agregó que “el objeto regulado requiere un amplio nivel de consenso, por su condición de política general para el acceso a la propiedad rural. Lo anterior implica que se requiera un alto nivel de deliberación democrática[266]. En estos términos enfatizó que “la condición de política progresiva de acceso a la propiedad agraria con efectos graduales, hace que el Decreto carezca de la posibilidad de salvaguardar inmediatamente intereses o derechos constitucionalmente relevantes[267] así como “la falta de efectos inmediatos del Decreto […][268]. Por último, sostuvo que el criterio de buena fe tampoco permite flexibilizar en este caso la exigencia de acreditar la urgencia de la medida porque “la trascendencia del tema regulado implica que el uso de los medios deliberativos corresponda a la mejor forma de conferirle estabilidad política a las disposiciones adoptadas[269].

 

Sobre el carácter instrumental del decreto ley, la Procuraduría sostuvo que “aborda un tema sustancial, cual es la normalización y el acceso a la propiedad rural utilizando un procedimiento único, con un componente judicial esencial e inescindible y por ello no se trata de un asunto meramente instrumental[270] (énfasis originales). Además, la unificación del régimen para la formalización y acceso a la tierra es un asunto sustancial “en la medida que regula transversalmente las garantías que existen en la actualidad para la resolución de los conflictos agrarios. Esto es, se trata de una regulación en el campo de los derechos y sus garantías[271]. Así, reseñó los diferentes temas que aborda el decreto ley, como la modificación de competencias en materia agraria de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y la Jurisdicción Ordinaria y de la naturaleza judicial del proceso de saneamiento de la falsa tradición, al igual que la eliminación de mecanismos judiciales de control de actos de clarificación y de extinción de dominio, entre otros.

 

Finalmente, sostuvo que al margen de lo anterior, el criterio de buena fe y la importancia de esta materia para la implementación del Acuerdo de Paz justifican que la Corte declare la inexequibilidad diferida de la normativa.

 

FEDEPALMA[272]

 

FEDEPALMA manifestó que “una de las principales razones del atraso y el conflicto en Colombia ha sido la incertidumbre que se presenta en materia de la propiedad rural[273] y, en este sentido, “la necesidad de contar con un régimen jurídico claro en relación con la adquisición, uso y formalización de la tierra se hace hoy en día más relevante[274].

 

Expuso que la legitimidad democrática del decreto ley es cuestionable, pues se refiere a la implementación de un acuerdo de paz que no fue refrendado en el plebiscito realizado el 2 de octubre de 2016 y que luego de la adopción de un nuevo acuerdo éste no fue sometido a otro mecanismo de refrendación popular.

 

Señaló que la normativa cumple parcialmente con los requisitos establecidos en la Sentencia C-699 de 2016 para la expedición de este tipo de regulación. En su criterio, “tiene un vínculo con el contenido del Acuerdo Final, ya que en general, sus disposiciones son desarrollo del punto uno: Reforma Rural Integral, pero no se encuentra que la intervención regulatoria del Ejecutivo fuera necesaria, ya que buena parte de los contenidos debían debatirse a través del mecanismo legislativo especial[275].  Agregó que aborda “temas sustanciales de gran relevancia que deben estar supeditados a la comprobación de un grado de deliberación democrática suficiente[276] y “que respete la participación y representatividad del pueblo y garantice la oposición y otras formas de minorías políticas[277].

 

Adicionalmente, indicó que algunos contenidos del decreto ley no tienen solamente un carácter instrumental y brindó como ejemplos las condiciones para ser sujetos de acceso a tierra y formalización, el Registro de Sujetos de Ordenamiento, los mecanismos de dotación de tierra y todo lo relacionado con la formalización de propiedad privada que considera “indudablemente sustanciales y centrales al régimen de acceso a tierras en el ámbito rural[278].

 

Yamile Salinas Abdalá[279]

 

Yamile Salinas Abdalá expuso que “la participación de las instancias judiciales en el Procedimiento Único puede asimilarse al desarrollo de la jurisdicción agraria[280] acordada en el punto 1.1.8 del Acuerdo Final. De conformidad, cuestionó si, dada la falta de operación de la jurisdicción agraria creada en el Decreto 2303 de 1989, el decreto ley “tiene la suficiente legitimidad democrática para asignar funciones a instancias judiciales indeterminadas en el Procedimiento único, o si se requiere de una ley que levante la suspensión de la jurisdicción agraria[281] contemplada en la Ley 270 de 1996.

 

Señaló que el decreto ley introduce modificaciones a la Ley 160 de 1994 “que no guardan conexidad ‘objetiva, estricta y suficiente’ con el Acuerdo como es la formalización de predios privados en extensiones que superan la Unidad Agrícola Familiar (UAF) a favor de personas naturales y jurídicas con patrimonio superior a los 700 smlmv o ‘propietarios, poseedores u ocupantes de otros predios rurales iguales o superiores a una UAF […]’”[282]. Así, dijo que estas provisiones junto con las del artículo 36 autorizan la legalización de acumulaciones de UAF y baldíos, lo cual “se opone a las órdenes de la Corte de recuperar los baldíos indebidamente adjudicados u ocupados[283] dictadas en las Sentencias SU-235 y SU-426 de 2016.

 

Expresó que la regulación no incorpora en forma suficiente los derechos de las víctimas del abandono forzado y el despojo. Por ejemplo, el fenómeno del despojo “solo es mencionado en el parágrafo 2º del artículo 36 que prohíbe la formalización de predios privados en tierras y territorios afectados por el despojo a causa del conflicto armado[284]. Así mismo, subrayó que no se refiere a los planes de reparación colectiva con enfoque territorial, lo cual se agrava con lo dispuesto en los artículos 56 y 57 “que permiten la acumulación procesal, incluyendo la fase administrativa de los procesos de restitución de tierras y territorios de las Leyes de Víctimas, y la suspensión de las fases administrativa y judicial de dichos procesos[285].

 

Cecilia López Montaño

 

Cecilia López Montaño sostuvo que hay circunstancias imperiosas que conducen a la adopción de este decreto ley, puesto que el campo ha sido el escenario principal del conflicto colombiano y que éste cumple con el criterio de legitimidad democrática.

 

Expresó que desde 1960 hasta la actualidad no ha cambiado la estructura agraria del país, con excepción del aumento de los microfundios (extensiones de tierra inferiores a cinco hectáreas). Así, la tendencia desde 1960 hasta la fecha ha sido el aumento de la gran propiedad y la reducción del tamaño de los minifundios. En el mismo sentido, señaló que la importación de alimentos ha aumentado, al pasar de 1 millón de toneladas a 10 millones, el 80% de la población rural no tiene acceso a la tecnificación agraria y desde 1960 se ha reducido la proporción de cultivos transitorios en relación con los permanentes.

 

Por otro lado, la interviniente presentó cifras que dan cuenta de la brecha que existe entre la población rural dispersa y la población que habita en las cabeceras municipales en aspectos como el trabajo informal, la cobertura educativa y el nivel de analfabetismo. De este modo, sostuvo que la brecha urbano-rural es un asunto que debe resolver el país si se busca la paz, el crecimiento económico y la equidad.

 

Así, argumentó que el decreto ley cumple el requisito de estricta necesidad dado que el acceso y formalización de la tierra producen crecimiento económico y paz. Adicionalmente, manifestó que la democratización de la tierra que busca la regulación constituye una medida de no repetición en el marco del proceso de justicia transicional.

 

Por último, destacó que el decreto ley tiene una dimensión de género nunca antes vista, pues reconoce la economía del cuidado desarrollada en la Ley 1413 de 2010, que actualmente se calcula como generadora del 13 % del PIB.

 

José Antonio Ocampo

 

Para José Antonio Ocampo el decreto ley cumple con los criterios constitucionales de conexidad y necesidad estricta. En su concepto, la normativa tiene un carácter instrumental y procedimental que excluye elementos sustantivos de la regulación agraria y que contiene mecanismos que desarrollan y hacen efectiva la Ley 160 de 1994 y el Plan Nacional de Desarrollo (Ley 1753 de 2015).

 

Respecto de la conexidad, dijo que la medida desarrolla la Reforma Rural Integral contenida en el punto 1 del Acuerdo Final y que ese aspecto está suficientemente argumentado en la exposición de motivos del decreto ley. Además, sostuvo que el decreto ley involucra efectos positivos para la promoción del acceso progresivo a la tierra de los trabajadores agrarios y en la dotación de seguridad jurídica a la propiedad rural, tareas en la cuales el Estado ha sido lento en su cumplimiento. Argumentó que la normativa cumple con el criterio de urgencia, lo cual también se evidencia en la solicitud de la Procuraduría de constitucionalidad diferida.

 

En su intervención también mencionó artículos específicos del decreto ley. En este sentido, expresó la necesidad de crear el Fondo de Tierras para cumplir con los propósitos de la Reforma Rural Integral así como para adelantar el barrido predial y el inventario de bienes baldíos. También señaló que el artículo 55 desarrolla el punto del Acuerdo Final sobre los mecanismos de solución de conflictos para contribuir a la protección, regulación y formalización de la propiedad.

 

Finalmente, reiteró que el decreto ley no incluye temas sustanciales ya que tales temas fueron diferidos a una ley posterior que surta un amplio debate democrático en la que se incluyen temas como el establecimiento del derecho de uso, las acumulaciones de UAF y la jurisdicción agraria, entre otros.

 

(ii)             Modificaciones al régimen de acceso a la tierra rural[286]

 

Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural[287]

 

El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural expuso que el decreto ley no contempla un nuevo régimen que contravenga los principios de la Ley 160 de 1994 porque tiene un carácter instrumental en el cual se unifican los procedimientos especiales agrarios y de acceso a tierras. Respecto de la Ley 1448 de 2011 indicó que los artículos 4° y 5° sobre los sujetos de acceso a la tierra, el artículo 28 sobre improcedencia de la adjudicación cuando haya decisiones de restitución pendientes y los artículos 56 y 57 relativos a la suspensión del procedimiento único hasta que se culminen los trámites propios de la Ley 1448 de 2011 permiten que la normativa que se revisa no incida ni obstaculice los procesos de restitución.

 

De otra parte, manifestó que el antiguo modelo por demanda resuelve conflictos puntuales por la tierra sin lograr una aproximación a todo el territorio e impide el cumplimiento del mandato constitucional de facilitar el acceso progresivo a la tierra a los trabajadores agrarios. Por el contrario, el nuevo modelo por oferta que se implementará a través de los Planes de Ordenamiento Social de la Propiedad permite garantizar seguridad jurídica y certeza en la titulación de la tierra, así como articular las actividades y esfuerzos de otras agencias estatales a través de los Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial y los Planes Integrales de Sustitución de Cultivos Ilícitos.

 

Destacó que una consecuencia positiva de la nueva regulación es que el acceso a tierra se garantiza a la población vulnerable y “no a los ocupantes con mayor fuerza y capacidad económica para colonizar tierras, controlarlas materialmente y sostener una actividad en ellas por mínimo 5 años[288]. Por lo tanto, la normativa implica un acceso más equitativo, proporcional y democrático a las tierras baldías y demás bienes fiscales que integren el Fondo de Tierras. Así mismo, agregó que el decreto ley no desconoce la garantía constitucional del derecho a la propiedad, pues figuras como la extinción de dominio y la expropiación persisten según lo consagrado en la Ley 160 de 1994 y con mayores garantías al exigir que sea a partir de una sentencia judicial que se declare la extinción o la expropiación de predios.

 

Específicamente, sobre el artículo 6º del decreto ley expuso que es constitucional porque los sujetos de formalización a título oneroso deberán pagar la totalidad de los costos asociados a su formalización. Adicionalmente, manifestó que esa norma “no tiene como finalidad permitir la formalización o adjudicación de baldíos a favor de personas con un patrimonio de más de 700 s.m.m.l.v. No obstante, para el Gobierno es necesario reconocer que el uso del término ‘ocupantes’ puede prestarse para interpretaciones contrarias a la antes descrita, por lo que se sugiere a la Honorable Corte modular esta expresión[289].

 

Finalmente, expresó que de acuerdo con la normativa, no toda persona jurídica puede acceder a tierras o formalización a título gratuito y parcialmente gratuito, pues esta posibilidad solo cobija a “asociaciones con vocación agraria u organizaciones cooperativas del sector solidario con vocación agraria y sin tierra o con tierra insuficiente, como también las asociaciones de víctimas[290].

 

Agencia Nacional de Tierras - ANT[291]

 

La Agencia Nacional de Tierras indicó que el decreto ley pretende resolver necesidades apremiantes del campo colombiano como la informalidad en la tenencia de la tierra rural cuyo porcentaje asciende al 60%, la falta de certeza sobre el número de familias campesinas que no tienen tierra o tienen tierra insuficiente y la falta de un inventario de bienes baldíos. Manifestó que la regulación no crea “acciones en lo sustancial y (para su expedición) no se requería la firma del Ministro de Justicia[292], pues en lo sustancial reproduce acciones ya existentes como la revocatoria directa del acto administrativo o el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Añadió que la creación de la jurisdicción agraria no es el objeto del Decreto Ley 902 de 2017 y la fase judicial del Procedimiento Único se tramitará mediante el proceso verbal sumario previsto en el Código General del Proceso. Por las anteriores razones, sostuvo que no era necesaria la firma del Ministro de Justicia como requisito de validez del decreto ley.

 

Aseveró que el decreto ley no introduce modificaciones sustanciales a la Ley 160 de 1994, ya que al igual que en la mencionada ley la normativa reconoce como beneficiarios de acceso a tierras a la población en condiciones de pobreza y marginalidad, lo cual se refleja en los criterios de selección de beneficiarios a partir del RESO. Así mismo, no deroga el fundamento normativo de los diversos procesos agrarios como la extinción del dominio, la clarificación de la propiedad y la recuperación de baldíos indebidamente ocupados. Aclaró que respeta “las situaciones de hecho ya consolidadas antes de la expedición del Decreto 902 de 2017 y en ese sentido titular bajo las reglas de la ocupación previa a quienes iniciaron su ocupación antes del 29 de mayo de 2017[293].

 

Así mismo, enfatizó que las medidas adoptadas en el decreto ley eran urgentes, pues se requería un marco normativo que le permitiera al Estado llegar a los territorios a través de planes, programas y acciones que mejoraran las condiciones de vida de los habitantes en zonas en las que el vacío de poder de grupos armados podía dar lugar a nuevas violencias. Finalmente, subrayó que esta urgencia también se evidencia en la reglamentación tan solo 15 días después de la expedición del decreto ley mediante la Resolución 740 de 2017.

 

Asociación Nacional de Usuarios Campesinos – ANUC[294]

 

La Asociación Nacional de Usuarios Campesinos expuso que el decreto ley que se revisa constituye un retroceso respecto de los objetivos que se fija la Ley 160 de 1994 porque restringe los mecanismos de acceso a la adjudicación de baldíos, la asignación del subsidio integral de acceso a tierras y el crédito especial de tierras con tasa subsidiada. Además, señaló que la normativa “se aparta del concepto de expropiación contenido tanto en el acuerdo final como en la ley 160 de 1994 que desarrolla el artículo 64 de la Constitución[295].

 

De otra parte, enfatizó respecto a las zonas de focalización que “es altamente probable que los efectos del decreto 902 se limiten a las zonas de mayor incidencia del conflicto armado que coinciden con los asentamientos de los grupos de reinsertados, mientras que la población campesina […] tendría muy pocas opciones de beneficiarse de los programas[296].

 

Manifestó que el decreto ley, al derogar el artículo 71 de la Ley 160 de 1994 elimina un límite máximo al patrimonio de las personas y empresas beneficiarias de la adjudicación de baldíos, razón por la cual considera que “contraría el propósito del acuerdo final y a los postulados de la constitución política sobre desconcentración y el acceso de los campesinos a la propiedad de la tierra[297]. Así mismo, puntualizó que el decreto ley “excluye de sus efectos los casos y procesos de restitución de tierras”, luego “no interfiere sino que deja a salvo los procesos y competencias definidas por la Ley 1448 de 2011 en materia de restitución de tierras[298].

 

De otra parte, señaló que la previsión según la cual, “personas jurídicas nacionales o extranjeras constituidas por personas ajenas al sector agrario y que no aplican a los programas en referencia sean incluidos como beneficiarios de los mismos, porque se desviaría el objeto esencial de la dotación de tierras a campesinos[299] es inconstitucional. Por último, expresó que “la abolición de la ocupación previa en virtud del Decreto 902 de 1997,  podría permitir […] que personas o empresas pudientes sin vínculos regionales accedan a tierras baldías acentuando así la concentración que la propia Constitución dispone reducir[300] (énfasis originales).

 

Federación Colombiana de Ganaderos – FEDEGAN[301]

 

FEDEGAN planteó que la restricción a los sujetos beneficiarios a título oneroso prevista en el artículo 6º de acceso únicamente a la formalización contradice el principio de desarrollo integral del campo. Así mismo, señaló que la nueva normativa desaparece el requisito de ocupación previa para la adjudicación de baldíos contemplada en la Ley 160 de 1994 para reemplazarlo por la inscripción en el RESO, lo cual permite que sujetos que no tienen “vocación por el trabajo rural ni vinculación alguna con el campo[302] sean beneficiarios de tierras.

 

Aseguró que el decreto ley no garantiza el acceso a tierras a las personas que previamente a la expedición de esta norma ocuparan terrenos ubicados en zonas que luego serán objeto de focalización, y a las cuales se les exigirá el cumplimiento de nuevos requisitos para adjudicarles la tierra, como que su patrimonio no exceda cierto monto o que los predios no superen la UAF.

 

Para la Federación la priorización planteada para el RESO y la focalización prevista en el decreto discriminan entre campesinos vulnerables que requieren de las medidas para superar la pobreza. A su vez, agregó que la expectativa de tierra gratuita planteada en el decreto ley “puede generar una desbandada de la mano de obra rural[303]. Adicionalmente, dijo que el informe técnico predial resultante de la etapa administrativa del procedimiento único condiciona inadmisiblemente la decisión judicial dada la presunción de veracidad y valor probatorio que le confiere al informe el decreto ley.

 

Por último, solicitó a la Corte interpretar la previsión de las personas jurídicas como beneficiarias de acceso a tierras y formalización a título gratuito en el sentido establecido el artículo 64 de la Constitución respecto a las formas asociativas.

 

Álvaro Balcázar Vanegas

 

Álvaro Balcázar Vanegas sostuvo que el decreto ley trata elementos instrumentales para garantizar eficacia y eficiencia en el acceso y formalización de la tierra. En el mismo sentido, señaló que la normativa que se revisa no modifica asuntos sustantivos de la propiedad de la tierra. Así explicó que como instrumento, el decreto ley oferta tierras a través de la focalización de zonas para el acceso y formalización de la propiedad y así favorece a trabajadores sin tierra o con tierra insuficiente y brinda acceso a otros recursos valiosos como el subsidio o el crédito.

 

Destacó que la nueva regulación es positiva, al distanciarse de un modelo de operación por demanda a otro por oferta, en virtud del cual, se resuelve en un único procedimiento y en tiempos razonables asuntos pendientes sobre los derechos de propiedad en un territorio focalizado. Así, el interviniente indicó que el procedimiento único no solo reduce los tiempos en el trámite de los asuntos agrarios, sino que garantiza transparencia, eficiencia y eficacia en la solución de las problemáticas asociadas a la propiedad rural en el país. También dijo que el decreto ley supera lo que denominó el problema de selección adversa presente en programas anteriores de reforma agraria: que el beneficiario de adjudicación que escoge la tierra a la que quiere acceder no coincide con el beneficiario de la oferta institucional. Igualmente, enfatizó que se supera el problema de que en esa selección se opten por tierras de baja calidad.

 

Rocío Londoño Botero[304]

 

Rocío Londoño Botero señaló que varios de los contenidos del decreto ley se relacionan con la ejecución del punto 1 del Acuerdo Final y le permiten al Estado colombiano cumplir con las metas de acceso y formalización de la propiedad rural, como la creación del Fondo de Tierras o el RESO, mediante el cual se establece el número de potenciales beneficiarios.

 

Así mismo, se refirió a legislaciones agrarias anteriores al decreto ley que establecieron excepciones y se aplicaron desigualmente y, en esa medida, planteó que han ido en contravía del propósito de democratización de la tierra en Colombia. Al respecto, manifestó que esto se hace evidente con las adjudicaciones históricas que han beneficiado a grandes concesionarios de tierras.

 

De igual forma, explicó que pese a la expedición de la Ley 160 de 1994 y sus efectos en reducir la asimetría entre la adjudicación de pequeñas y grandes extensiones de tierra, ha persistido una profunda concentración de la propiedad. Así, en su criterio, la normativa que se revisa permite corregir estas inequidades resultantes de la legislación agraria existente.

 

También destacó que la restricción de la dotación de tierras a título gratuito y parcialmente gratuito únicamente a campesinos y campesinas y a sus asociaciones y cooperativas, así como la disminución en el tope de beneficiarios de estos instrumentos de distribución y formalización, puesto que se pasa de un tope anterior de 1000 salarios mínimos mensuales a uno de 700 salarios mínimos, son dos cambios beneficiosos que aporta la normativa. Adicionalmente, dijo que el establecimiento del procedimiento único contribuirá a cumplir la meta de formalización fijada por el Gobierno e incrementará la seguridad jurídica de la propiedad.

 

Alejandro Reyes Posada

 

Alejandro Reyes Posada señaló que el decreto ley acierta en que por primera vez se dota al Estado de un instrumento fuerte para hacer efectivos los derechos al acceso y formalización de la tierra. Así, se refirió a la creación del Fondo de Tierras y al RESO para facilitar la planificación, acceso y formalización de la propiedad, así como a un marco legal que establece un procedimiento único para agilizar el acceso y la formalización. Luego, dichas herramientas permiten al Estado realizar una intervención masiva, territorial planificada y a gran escala con un barrido de predios para formalizar, clarificar y adjudicar a beneficiarios, lo cual está en línea con la creación de la ANT y la ejecución del Plan Nacional de Desarrollo.

 

Agregó que la normativa no modifica sustancialmente la Ley 160 de 1994 que conserva su vigencia. De otra parte, señaló que ésta también es cuidadosa sobre los procesos de restitución, al impedir que en esas zonas se adelante la formalización, lo cual resulta en una barrera para legalizar grandes propiedades y acumular baldíos. Finalmente, sostuvo que el RESO implica cambio sustancial en la política agraria, pues al eliminar el requisito de ocupación previa se desincentiva la deforestación y la ampliación de la frontera agrícola.

 

Carlos Duarte Torres[305]

 

Carlos Duarte Torres destacó positivamente la prohibición de enajenación por siete años de las tierras que se distribuyan mediante el Fondo de Tierras porque considera que es un plazo razonable para evitar que esas tierras ingresen inmediatamente al mercado privado y, además, contribuye a que los predios sean objeto de las políticas de desarrollo rural. Igualmente, manifestó la importancia de que la adjudicación de los predios sea complementada con el establecimiento de proyectos productivos, para lo cual también es necesaria la coordinación entre la Agencia Nacional de Tierras y la Agencia de Desarrollo Rural.

 

A su vez, afirmó que la inclusión de la economía del cuidado es positiva, pues realza el papel de la mujer rural. De otra parte, señaló que la focalización que prevé el decreto ley desconoce que la necesidad de adelantar el procedimiento único está presente en todo el territorio nacional. Sin embargo, sostuvo que la introducción de las Zonas de Reserva Campesina en los criterios de focalización le otorga de nuevo un papel preponderante a esta figura en la gestión territorial.

 

También dijo que es problemático que la normativa no es clara sobre el papel de los baldíos indebidamente ocupados. Así mismo, que no se contemplen mecanismos de solución adecuados para los conflictos territoriales y tensiones interétnicas. Por último, planteó que la inclusión de beneficiarios de la adjudicación y de formalización de la propiedad a título oneroso incumple el requisito de conexidad, puesto que tal clase de beneficiarios no fue incluida en el Acuerdo Final.

 

Grupo de Trabajo el Género en Paz – GPAZ[306]

 

La representante del GPAZ, Ana Jimena Bautista, expuso que existe un sesgo anticampesino que “es reforzado en razón del género[307] y se manifiesta en “el acceso de menos tierra y de menor calidad para las campesinas[308]. Agregó que existen dos razones por las cuales el acceso a la tierra es estratégico para las mujeres campesinas: (i) porque generalmente quedan a cargo de las hijas y los hijos, su acceso a la tierra garantiza otros derechos y mayor bienestar y calidad de vida a una mayor parte de la población rural; y (ii) mayores posibilidades de autonomía económica e incrementa su poder de negociación al interior de la familia.

 

Aclaró que, aunque la normativa cuenta con disposiciones con enfoque de género estas son insuficientes porque “se requieren medidas específicas que garanticen el efecto deseado con las medidas afirmativas [además no se encuentran normas] que garanticen la participación efectiva de las mujeres en los espacios creados por el decreto 902/17, entre ellos en los planes de ordenamiento social de la propiedad rural […][309].

 

De otra parte, GPAZ manifestó que, en general, el decreto ley cumple con los parámetros constitucionales para el ejercicio de las facultades extraordinarias. Además, expresó que “es un cuerpo normativo fundamental para el desarrollo del punto uno del Acuerdo Final[310]. Sin embargo, planteó que al artículo 6º no supera el examen de constitucionalidad por tres razones: (i) “no existe un vínculo cierto y verificable entre la materia precisa del acuerdo y el contenido de dicho artículo[311]; (ii) amplía los beneficiarios de formalización previstos por la Ley 1753 de 2015 a “poseedores de grandes capitales” sin haberse avanzado en el programa de clarificación de los predios baldíos. Lo anterior, viola el artículo 64 de la Constitución, pues disminuye los bienes disponibles para que el Estado pueda garantizar el acceso progresivo a la propiedad de la tierra a los trabajadores agrarios y el derecho a la territorialidad campesina[312]. (iii) Permite que “bienes que no están inscritos en el registro de bienes despojados o abandonados” puedan ser objeto de formalización. Por lo anterior, solicitó que se declare la constitucionalidad condicionada del artículo 6º “sujetando su entrada en vigencia a la terminación del plan nacional de clarificación de la propiedad, de la conformación del censo de baldíos, y de la culminación del proceso de restitución en las zonas a intervenir[313].

 

Ana María Ibáñez

 

Ana María Ibáñez expuso que el decreto ley soluciona varias falencias de la regulación vigente hasta el momento. Así, indicó que, por ejemplo, complementa la adjudicación de baldíos como principal medio de distribución de la tierra, puesto que el bajo acceso de la población a tierras contribuye a la pobreza rural.

 

Además, señaló que la normativa acierta en que no solo brinda acceso a la tierra, sino que también se refiere a la formalización, la cual permite que se ejerzan en plenamente todas las facultades propias del derecho de propiedad, al incrementar los ingresos reales con los ingresos potenciales de detentar un derecho de propiedad. Añadió que, precisamente, la informalidad en los derechos de propiedad reduce la eficiencia económica, la inversión en la tierra, elimina condiciones para la existencia de un mercado inmobiliario y crediticio y reduce la producción general de los predios.

 

De otra parte, manifestó que la informalidad en los derechos de propiedad facilitó el despojo y abandono de tierras, cifra que en Colombia ronda los 7,3 millones de hectáreas. Por lo tanto, precisó que el procedimiento de ordenamiento social de la propiedad que contempla la regulación contribuirá a solucionar la colonización desordenada de baldíos que históricamente contribuyó a la informalidad, a la violencia y al aislamiento de zonas de la presencia estatal.

 

(iii)           Consulta previa[314]

 

Ministerio del Interior[315]

 

El Ministerio del Interior, primero, señaló la necesidad de tener en cuenta el concepto de afectación directa para determinar la procedencia de la consulta previa respecto de medidas administrativas o legislativas de carácter general. En esa medida, reseñó la jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la consulta previa y los criterios de identificación de afectación directa de leyes.

 

Segundo, después de referirse a las comunidades indígenas y Rom y al complimiento de la consulta previa, explicó que con las comunidades negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras se han llegado a preacuerdos en las “pautas para la integración del Espacio Nacional de Consulta Previa de las medidas legislativas y administrativas de carácter general, susceptibles de afectar directamente a las ‘comunidades negras’ y afrocolombianas[316]. No obstante, precisó que “a la fecha, no ha podido expedir el decreto para regular el funcionamiento y operatividad del Espacio Nacional de Consulta Previa, como una institución representativa, legítima y operativa, acogiendo y validando las pautas acordadas con las comunidades para la regulación del Espacio Nacional de Consulta Previa, ya que los miembros del Espacio Nacional se niegan a avanzar en la consulta del proyecto ajustado por el Ministerio y la Presidencia de la República, (…)[317].  Así pues, “al no existir el Decreto que reglamente la conformación del Espacio Nacional, la mayoría de las organizaciones que en las asambleas departamentales eligieron los delegados al Espacio Nacional de Consulta Previa no son ‘genuinamente representativas de las comunidades negras y afrocolombianas’. Son meras personas jurídicas unipersonales, con nombre de fundaciones, sin fondos, ni obra social, corporaciones sin empresa y asociaciones sin asociados ni trabajo social, creadas para relacionarse y gestionar dinero con el Estado y la empresa privada en los procesos de participación ciudadana y ejecución de las consultas previas, así como candidatizar y aprovechar la Circunscripción Especial de Comunidades Afrocolombianas[318].

 

De conformidad con lo anterior, indicó que actualmente no hay un procedimiento reglado para surtir la consulta previa con las comunidades étnicas y, por lo tanto, no podría hablarse de que existe un procedimiento al cual se le hayan hecho ajustes. Añadió que la propuesta de metodología de consulta previa atendió a que el contexto de transición después del conflicto armado exigía medidas especiales y transitorias para reducir los términos, lo cual no desconoció los criterios de la Corte. Por este motivo “se les presentó el proyecto a los miembros del Espacio Nacional a través de una comunicación vía correo electrónico. Se les dieron 10 días para presentar sus posiciones y sugerencias frente al mismo[319].

 

Tercero, señaló que el criterio vigente sobre representatividad era que “no son los Estados, sino los pueblos y comunidades consultados los que deben definir cuáles son sus instituciones representativas[320]. De este modo, y en cumplimiento de la Sentencia T-576 de 2014, se convocó a representantes de consejos comunitarios y organizaciones de base para consultar “una propuesta para crear un órgano de consulta previa y un reglamento interno de decisión[321]. Así, aseveró que el Espacio Nacional cuenta con 236 integrantes, lo cual comprende “más de 1700% del tamaño de las instituciones representativas de las comunidades indígenas y del pueblo Rom, proporcionalidad, que resulta excesiva frente a la representación demográfica de estos pueblos[322].

 

De otra parte, manifestó que para la etapa de preconsulta, los miembros del Espacio Nacional exigieron que se convocara a la totalidad de los delegatarios a Bogotá, “durante todo el término de duración de la normatividad en virtud del procedimiento legislativo especial para la paz[323]. No obstante, refirió que el Ministerio no aceptó tal solicitud por no contar con los recursos necesarios para atender los gastos de todos los miembros del Espacio durante ese periodo de tiempo, así como por la dificultad de alcanzar acuerdos entre los más de 230 miembros de la plenaria del Espacio. Esta razón fue reiterada en un segundo momento ante la propuesta del Espacio de que la decisión se adoptara por la Comisión Sexta que cuenta con 52 miembros. Añadió que su propuesta de que la decisión de la consulta previa la adoptara la Comisión de Paz a la que se incrementarían sus miembros a 25, no fue acogida.

 

En esa línea relató que, ante la falta de un acuerdo sobre el diseño de la consulta previa tuvo que adoptar la normativa. No obstante, sostuvo que el procedimiento surtido con las comunidades negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras cumplió con los parámetros constitucionales de adelantar un proceso de buena fe, con el ánimo de llegar a un acuerdo y con toda la información necesaria, adecuada y suficiente, y con la participación de las comunidades. Finalmente, tampoco actuó con arbitrariedad cuando no se logró llegar a un acuerdo[324].

 

De otra parte, precisó que el recurso del correo electrónico no fue un mecanismo para surtir la consulta, sino para “dar a conocer un proyecto de norma a las comunidades y para que estas participen en la medida de lo posible en los ajustes y modificaciones[325] y sostuvo que este medio se justifica “cuando es claro que las partes no van a llegar a un acuerdo frente a la ruta metodológica[326]. Para el Ministerio, dado que existe la posibilidad de que la ciudadanía formule observaciones a proyectos normativos (artículo 8º, numeral 8º de la Ley 1437 de 2011) mediante comentarios a través de la página web de las entidades oficiales, no hay una “condición especial que impida usar los mismos medios de comunicación para someter un proyecto normativo a consideración de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras[327]. Finalmente, expresó que las comunidades usan el correo electrónico para comunicarse con el Ministerio del Interior para otros aspectos “e inclusive para litigar e intervenir ante las Cortes en los conflictos que le han planteado al Estado[328].

 

Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas[329]

 

La Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas expresó que el decreto ley surtió la consulta previa con las comunidades y pueblos indígenas, aunque considera que el mismo requiere de una reglamentación específicamente dirigida a los pueblos indígenas.

 

En primer lugar, explicó que por parte de los pueblos indígenas, la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas está integrada por la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC), la Organización de los Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana (OPIAC), la Confederación Indígena Tayrona (CIT), cinco (5) delegados por cada macroregional, los ex constituyentes indígenas Alfonso Peña Chepe, Lorenzo Muelas y Francisco Rojas Birry y los senadores indígenas. Así mismo, cuenta con las Autoridades Tradicionales Indígenas de Colombia –Gobierno Mayor y las Autoridades Indígenas de Colombia AICO por la Pacha Mama como invitados permanentes.

 

En segundo lugar, describió el proceso de consulta previa que se surtió para el que se acordó una ruta metodológica en la que se redujeron los tiempos a 10 días y se redujo el número de participantes. Señaló que la protocolización de la consulta previa se llevó a cabo el 26 de mayo de 2017. El representante, se refirió a los inconvenientes y suspensiones que tuvo la discusión del decreto ley a causa de que el texto que fue discutido difería sustancialmente del que fue presentado a la Comisión de Seguimiento, Impulso y Verificación de la Implementación del Acuerdo Final – CSIVI y en ese documento se incluían “beneficios para los grandes terratenientes[330].  Sin embargo, aclaró que esto fue superado al designar una comisión técnica para que avanzara en el análisis del articulado.

 

Argumentó que de acuerdo al Capítulo Étnico del Acuerdo Final se establecieron unas salvaguardas a favor de los grupos étnicos entre las cuales se encuentra el carácter principal, no subsidiario, de la consulta previa en la implementación normativa del Acuerdo de Paz.

 

Finalmente, reseñó las diversas posturas que se presentaron al interior de la Mesa respecto de la constitucionalidad del decreto ley y de otras normas de implementación del Acuerdo Final. Así, la OPIAC, CIT y AICO y el Gobierno Mayor propusieron la constitucionalidad condicionada en algunos asuntos como cultivos ilícitos y tierras. Tal solicitud de condicionamiento apunta a que las comunidades indígenas sean incluidas como beneficiarias de las normas, puesto que consideran que hasta el momento las iniciativas normativas solo se dirigen a la población campesina. En cambio la ONIC propuso que se solicite que declare la constitucionalidad condicionada del decreto ley por la existencia de una omisión legislativa relativa, lo cual fue acogido por la Mesa. Sin embargo, no precisó los argumentos específicos para sustentar la solicitud de tal condicionamiento ni su sentido.

 

Espacio Nacional de Consulta Previa[331]

 

El Espacio Nacional de Consulta Previa solicitó la declaratoria de inexequibilidad del Decreto Ley 902 de 2017, por considerar que se violó su derecho a la consulta previa. El representante manifestó que las facultades presidenciales para la paz no “habilita(n) al gobierno para modificar la estructura de funcionamiento de la instancia de consulta de las medidas de amplio alcance que puedan afectar a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras[332]. Así, precisó que según el acuerdo de protocolización del 12 de octubre de 2015, las fases de la consulta son la preconsulta, consulta previa, protocolización y seguimiento. De conformidad con tales etapas, dijo que en el caso del decreto ley que se revisa se debía convocar a la plenaria de delegados del Espacio Nacional de Consulta Previa, presentar las iniciativas legislativas susceptibles de consulta previa, luego la Comisión respectiva debía asumir el estudio y desarrollo del proceso, para que posteriormente “baja(ra) al nivel territorial para recoger sugerencias y aportes de Consejos Comunitarios y otras expresiones organizativas y finalmente se realiza(ría) el proceso de protocolización de la iniciativa respectiva en plenaria del Espacio Nacional de Consulta Previa[333].

 

Sostuvo que “la consulta virtual impuesta por el Ministerio del Interior-Dirección de Asuntos Para Comunidades Negras-, violó flagrantemente el acuerdo de protocolización”, porque el uso de medios electrónicos para surtir la consulta es “ajeno a los usos, valores, costumbres y prácticas tradicionales de los grupos étnicos” y “un considerable número de delegados del Espacio Nacional, no cuentan con acceso a internet o la conectividad es deficiente[334].

 

Por último, solicitó la declaratoria de “inexequibilidad del Decreto Ley 902 de 2017 y la convocatoria a la plenaria del Espacio Nacional de Consulta Previa para agotar los esfuerzos a que hubiere lugar para salvaguardar el desarrollo de una etapa preconsultiva que viabilice una ruta metodológica que asegure que dicha iniciativa legislativa susceptible de consulta y los documentos respectivos se pongan en conocimiento en los términos del Convenio 169 de la OIT (art. 6º), la jurisprudencia constitucional, el Acuerdo de Protocolización y el Auto 392 de 2016[335].

 

Gloria Amparo Rodríguez

 

Gloria Amparo Rodríguez sostuvo que el decreto de ley no surtió el proceso de consulta previa con las comunidades negras. Primero, aseguró que las modificaciones a los procedimientos de consulta previa pueden ser concertadas por las partes para preservar la confianza mutua. Por ello, es admisible efectuar ajustes a los procedimientos siempre y cuando se garanticen los estándares mínimos para la consulta previa. Así, señaló que la consulta previa debe ser flexible y ajustarse a las circunstancias y particularidades de los grupos.

 

Manifestó que la OIT considera necesario el reconocimiento y que se propicien esfuerzos para la comprensión del funcionamiento de las culturas y de sus modos de adoptar decisiones comunitarias. Calificó de indispensable tomar en cuenta las características del país, de los grupos y de las materias sometidas a consulta para que se puede determinar la institucionalidad adecuada con un enfoque incluyente.

 

Respecto de las comunidades negras expresó que el Espacio Nacional de Consulta Previa es un espacio de participación de creación jurisprudencial que no cuenta con una normatividad específica y aseguró que en el derecho comparado solo en Ecuador se ha adoptado regulación al respecto.

 

Señaló que la consulta previa se entiende cumplida cuando se desarrolla de buena fe, con confianza y claridad en el proceso y se asegura la representación de las autoridades tradicionales. No obstante, no puede considerarse satisfecha cuando se desarrolla a través de correos electrónicos porque debe asegurarse la incidencia de las comunidades y el diálogo sobre las consecuencias de las decisiones.

 

En consecuencia, aclaró que las consultas previas planificadas, ejecutadas y evaluadas que se desempeñaron en coordinación con los pueblos indígenas y Rom sí se llevaron a cabo pero no con la población afrocolombiana y negra con la que no se alcanzó un acuerdo sobre la metodología.

 

Finalmente, llamó la atención sobre el incumplimiento de los procesos y del Acuerdo Final y cuestionó si en realidad se buscó garantizar este derecho a la consulta previa respecto del decreto ley de tierras. Finalmente, solicitó a la Corte que declare la constitucionalidad “condicionada para garantizar el derecho a las comunidades negras y que se cumpla el capítulo étnico del Acuerdo Final”.

 

(iv)            Unificación del Procedimiento y el derecho al debido proceso[336]

 

Defensoría del Pueblo[337]

 

La Defensoría del Pueblo, en primer lugar, se refirió a la relación del decreto ley con la jurisdicción agraria. Al respecto, reseñó las normas pertinentes como la Ley 200 de 1936, la Ley 30 de 1988 y el Decreto 2303 de 1989. Indicó que esta última normativa incluía figuras propias del derecho agrario como la prevalencia del derecho sustancial agrario, la aplicación oficiosa de disposiciones y el amparo de pobreza, entre otras. No obstante, señaló que la jurisdicción agraria carece de sustento jurídico luego de que el Código General del Proceso la derogara. De este modo, sostuvo que el decreto ley no contempla aspectos sustanciales que son necesarios para establecer una jurisdicción agraria. No obstante, encargar asuntos del procedimiento único a una autoridad indeterminada “implica un desconocimiento del juez natural[338].

 

De otra parte, precisó que el decreto ley tiene falencias que conducen a la falta de defensa técnica de poblaciones que, como los campesinos, están en condiciones de vulnerabilidad. Así, señaló que el decreto no contempla presunciones legales que inviertan la carga de la prueba a favor de los campesinos, lo cual es especialmente necesario en procesos como el de clarificación de la propiedad en los que un campesino no tendría los medios para aportar pruebas de alto valor técnico y registral. Del mismo modo, expuso que la normativa no asigna a ninguna entidad la función de representación legal del campesino dentro de la fase judicial del procedimiento único, lo cual conduce a que se puedan replicar obstáculos presentes en el proceso de restitución de tierras respecto de segundos ocupantes en condición de vulnerabilidad. Por último, sostuvo que la conciliación dentro de los procesos agrarios “quedó regulada de forma problemática, porque aunque puede llegar a ser un mecanismo idóneo para resolver los conflictos sobre la tierra de forma eficaz, da lugar a desconocer el principio de igualdad[339].

 

De otra parte, argumentó que el decreto ley asigna a la Agencia Nacional de Tierras una función que implica dirimir conflictos ligados a un derecho real entre particulares, lo cual involucra una competencia judicial. Finalmente, expresó que se preserva el carácter autónomo del procedimiento previsto en la Ley 1448 de 2011 con las salvedades previstas en los artículos 4º y 5º del decreto ley y la culminación de los procedimientos agrarios sujetos a que no haya decisiones de restitución pendientes.

 

Instituto Geográfico Agustín Codazzi - IGAC[340]

 

El Director General del IGAC solicitó que “se declare la exequibilidad de las disposiciones analizadas dentro del Procedimiento Único[341]. Expuso que el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera incluyó “realizar una reforma rural integral, donde se regularicen los derechos de propiedad, y en consecuencia, se desconcentre y se promueva una distribución equitativa de la tierra, lo cual se concreta en el Decreto Ley 902 del 2017[342].  Así, aseveró que “las disposiciones contenidas en este Decreto cuentan con una conexidad objetiva, estricta y suficiente respecto del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, tal como se señala en las consideraciones de esta disposición[343].

 

En su intervención escrita como seguimiento a la audiencia, transcribió el artículo 36, para explicar que “la formalización de predios privados por vía administrativa es una excepción a la regla general[344], limitada a los casos en que no se presente oposición a la formalización en el procedimiento único administrativo. Agregó que en el referido procedimiento se garantiza el derecho de contradicción de los sujetos que se consideren afectados por la medida de formalización o que consideren tener un mejor derecho a través de las notificaciones previstas en el artículo 73 de la Ley 1437 de 2011, lo que a su vez garantiza la posibilidad de controvertir el acto administrativo de formalización en la fase judicial. Señaló que subsiste la posibilidad de iniciar procesos de declaración de pertenencia en los términos del Código General del Proceso en las zonas no focalizadas, según lo dispuesto por el decreto ley.

 

De otra parte, indicó que el procedimiento único contemplado en el decreto ley cumple con  los límites constitucionales del margen de configuración legislativa si se tiene en cuenta que “se atiende a los principios y fines del Estado pues responde a la realización de lo dispuesto por los artículos 58 y 64 constitucionales en cuanto a acceso a la propiedad privada, igualmente vela por la vigencia de los derechos fundamentales que para este caso será, entre otros, el derecho al debido proceso, el derecho de defensa, el derecho de contradicción, el acceso a la administración de justicia, entre otros. Adicionalmente, el procedimiento […] permite materializar los derechos sustanciales de los administrados a través de un proceso razonable, proporcional y expedito en el que prima la sustancia sobre la forma, por supuesto, sin sacrificar los derechos fundamentales de los sujetos de derecho[345].

 

Adicionalmente, manifestó que las implicaciones de la unificación de los diferentes procesos vinculados con la propiedad agraria en el procedimiento único son positivas porque permiten “que todos los procesos atiendan a las mismas reglas y garantías procesales[346]. Además, “garantiza la remoción de obstáculos puramente formales que permiten garantizar los derechos sustanciales de los ciudadanos[347].

 

De otra parte, indicó que el procedimiento único no implica la creación de una jurisdicción agraria, pues el decreto ley “ni siquiera crea unos jueces especializados en temas agrarios” y en su artículo 78 indica que para la etapa judicial del procedimiento único “serán competentes las autoridades judiciales que se determinen o creen para cumplir con los objetivos de la política de ordenamiento social de la propiedad rural[348]. Así, sostuvo que para determinar los jueces competentes debe acudirse a la cláusula residual de competencia del artículo 15 del Código General del Proceso que confiere a la jurisdicción ordinaria en su especialidad civil el conocimiento de todo asunto que no esté atribuido expresamente por la ley a otra jurisdicción y a otra especialidad jurisdiccional ordinaria.

 

Igualmente, dijo que las disposiciones del decreto ley que se refieren a los procedimientos de extinción del dominio y expropiación no son contrarias a la Constitución porque se conservan las mismas causales de extinción y para la expropiación fijadas por la Ley 160 de 1994 que desarrolla los artículos 34 y 58 de la Constitución. Además, expuso que la normativa que se revisa es una garantía de acceso a la justicia para los campesinos, campesinas y sus asociaciones, al otorgarles garantías procesales especiales y además, a través de la gratuidad del procedimiento único se superan barreras económicas para acceder a la administración de justicia.

 

Finalmente, señaló que el Decreto Ley 902 de 2017 no tiene implicaciones en los procedimientos de restitución de tierras ya que el procedimiento único del decreto ley “es ajeno a los sujetos a los que les es aplicable el artículo 75 de la Ley 1448 de 2011, tal como se señala en los artículos 5, 28 y 56 del Decreto 902 de 2017[349].

 

Comisión Colombiana de Juristas

 

La Comisión Colombiana de Juristas argumentó la constitucionalidad del decreto ley, salvo algunos artículos específicos, como por ejemplo el artículo  6º. De otra parte, expresó que el procedimiento único dirigido a garantizar mayor seguridad jurídica requiere de una institución judicial robusta y suficiente, pues de lo contrario se convertirá en un cuello de botella que incumplirá el Acuerdo Final de Paz y frustrará la dotación de tierras. Agregó que someter el acceso a tierras a la adjudicación mediante procedimientos judiciales pone a la población vulnerable a la espera indefinida para garantizar sus derechos. Al respecto, hizo una comparación con los procedimientos de restitución de tierras con lo cual concluyó que la solución no es la vía judicial.

 

De otra parte, aseveró que el decreto es un intento de creación de la jurisdicción agraria, sin embargo, no se regula directamente, pues la normativa simplemente asigna el trámite de los procedimientos al “juez competente” ya que tal regulación debe expedirse a través de una ley estatutaria.

 

A su vez, solicitó que las facultades de la ANT sobre formalización contenidas en los artículos 36 y 37 se declaren inexequibles ya que exceden el ámbito de competencia de las facultades extraordinarias. Añadió que no es claro que la ANT tenga funciones de representación de los campesinos en la etapa judicial del procedimiento, lo cual compromete el acceso a una defensa técnica gratuita.

 

Además, agregó que el argumento sobre la urgencia de las medidas adoptadas en el decreto ley pierde fuerza cuando se observa que no existe una autoridad competente para resolver los asuntos previstos en el decreto ley.

 

Finalmente, sobre el impacto del decreto ley en la restitución de tierras, adujo que no es claro cómo se armonizan las etapas de macro y microfocalización y de restitución étnica del procedimiento de restitución de tierras con la priorización de los Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial, los Planes Nacionales Integrales de Sustitución de Cultivos y el catastro multipropósito, lo cual puede llevar a la legalización del despojo.

 

Sergio Latorre Restrepo[350]

 

Sergio Latorre Restrepo expresó que el decreto ley se ocupa de asuntos cruciales para la implementación de la Reforma Rural Integral como lo es dotar de tierras a los campesinos y campesinas sin tierra o con tierra insuficiente. Pese a lo anterior, manifestó que varias disposiciones de la normativa exceden las facultades otorgadas al Ejecutivo, lo cual las hace inconstitucionales.

 

Así, planteó que los artículos 36, 40, 41 y 58 extralimitan la competencia al “otorgar competencia a la Agencia Nacional de Tierras para que asuma funciones que superan el marco de las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República, en virtud del Acto Legislativo 2 de 2016 en el sentido de crear y modificar las facultades de la administración de justicia[351] y al desconocer la exigencia constitucional de regular temas relativos a la administración de justicia mediante ley estatutaria. En la misma línea, señaló que los artículos 38, 55 y 57 que supeditan actuaciones judiciales al procedimiento único no cumplen con las condiciones legales para dicho trámite.

 

Además, sostuvo que las competencias otorgadas a la ANT para el saneamiento de la falsa tradición y la acumulación procesal en la fase administrativa “pueden poner en riesgo las garantías al debido proceso de los intervinientes en las correspondientes instancias administrativas y judiciales[352].

 

De otra parte, indicó que el decreto ley no incluyó la “participación de las comunidades en la gestión o ingreso a dicho registro, omitiendo una condición necesaria e ineludible para la implementación de todas las medidas de la Reforma Rural Integral[353] y, además, cuestionó la pertinencia del registro por considerar que este puede constituirse indebidamente en un requisito formal para acceder a tierra.

 

Acerca de la interacción de la normativa con el proceso de restitución, señaló que factores asociados a decisiones de la Unidad de Restitución de Tierra, su negligencia o demora o la imposibilidad de esta para culminar trámites de inscripción de solicitudes de restitución de tierras hacen posible que, en virtud del decreto ley, se formalice “la propiedad de la tierra de estos nuevos ocupantes que de manera directa despojaron de tierras a las víctimas del conflicto y/o indirectamente, trabajan para o se benefician de quienes despojaron de tierras a víctimas del conflicto[354].

 

Finalmente, cuestionó el punto de partida del decreto ley, según el cual, la formalización de la propiedad en sí misma reduce efectivamente la pobreza, contribuye positivamente al crecimiento económico y mejora las condiciones de vida de la población del campo. A partir de estudios académicos, sostuvo que “al formalizar la propiedad de la tierra y reconocer una cosa como bien susceptible de apropiación y sobre la cual recaiga el derecho real de dominio, a la par que permite la creación de un activo en el mundo económico, también está propiciando, a largo plazo, fenómenos de concentración o de fragmentación de la propiedad física de la tierra[355].

 

Instituto Colombiano de Derecho Procesal

 

El Instituto Colombiano de Derecho Procesal señaló la ausencia de una jurisdicción agraria. Al respecto dijo que antes de 1989 los jueces competentes en materia agraria no cumplían seriamente su función. Lo anterior, pues el Decreto 2303 de 1989 creó formalmente los jueces agrarios establecidos en las cabeceras del circuito, lejos de la ruralidad. Posteriormente, se les estableció esa competencia a los jueces civiles del circuito sin que estuvieran al alcance de los habitantes del campo.

 

De conformidad con lo precedente, indicó que dado que el propósito de la normativa es formalizar la propiedad privada de los campesinos, lo cual implica extinguir derechos preexistentes esta función debería estar atribuida a las autoridades judiciales y no a una autoridad administrativa como la ANT. En consecuencia, considera que tal atribución es inconstitucional.

 

Por otro lado, argumentó que la normativa respeta el derecho de defensa formalmente, pues durante el trámite del procedimiento único están previstos emplazamientos y otras garantías. Sin embargo, en la realidad esas garantías no cumplen ese propósito garantista y ejemplificó tal aseveración con el caso de los juicios de pertenencia que se adelantan fraudulentamente a espaldas del verdadero poseedor aun cuando reglas formales que obstaculizan estas actuaciones irregulares. Por ello, señaló que sin emplazamientos efectivos la existencia de una fase judicial cuando haya oposición es artificiosa.

 

Sociedad de Agricultores de Colombia - SAC

 

La SAC, primero, señaló que dado el alcance del decreto ley y que no tenía una afectación directa sobre comunidades étnicas, esta normativa no debió ser sometida a consulta previa. Luego, expuso que las medidas dispuestas en el decreto ley no afectan el derecho al debido proceso porque se prevé la participación de los jueces en un contexto de conflicto y, adicionalmente, se trata de una competencia residual. Respecto de los procedimientos de expropiación valoró que las modificaciones introducidas en la regulación contemplan la protección del principio de separación de poderes, al no admitir la expropiación vía administrativa y exigir que tal determinación se adopte mediante sentencia judicial. De otra parte, solicitó que se declare la constitucionalidad condicionada en el sentido según el cual la etapa judicial del procedimiento único no se adelante conforme al proceso verbal sumario sino al proceso verbal.

 

Finalmente, respecto del proceso de restitución de tierras, señaló que el decreto ley no tiene implicaciones en el referido proceso pues le da preponderancia a los procesos de restitución de tierras.

 

Otras intervenciones escritas

 

Con ocasión de la audiencia pública la Secretaría General de la Corte Constitucional incluyó entre las intervenciones por escrito, otras allegadas por personas y organizaciones a pesar de no haber sido invitadas a participar en la audiencia.

 

Campesinos y campesinas del Cucal, Montes de María

 

Los campesinos y campesinas del Cucal, Montes de María, manifestaron su preocupación por el hecho de haber sido beneficiarios de anteriores programas de tierras como criterio de exclusión en el RESO, ya que a pesar de haber sido adjudicatarios de predios en 1993 fueron víctimas del conflicto armado y esto afectó su acceso, uso y goce de la tierra.

 

Asociación de Usuarios del Upac del Meta - AUPACMET

 

La AUPACMET expresó que el Registro de Sujetos de Ordenamiento (RESO) obliga al campesino a declarar renta y además es un mecanismo de exclusión porque califica a los campesinos. A partir de transcripciones de los artículos constitucionales sobre el derecho de asociación, afirma que el decreto ley desconoce este derecho, pues obliga a las personas a vincularse a una determinada organización. Solicita que los predios que hayan sido objeto de extinción de dominio se adjudiquen a las familias que han sido víctimas de desplazamiento forzado.

 

Consejo Nacional de Paz Afrocolombiano – CONPA

 

El CONPA solicitó que se declare la “constitucionalidad parcial e inconstitucionalidad de algunos contenidos del Decreto Ley 902 de 2017”. Manifestó que “pese a los esfuerzos realizados por el Ministerio del Interior no fue posible pactar una agenda de concertación y consulta previa con el Espacio Nacional de Consulta Previa, (…)[356]. Expuso que el decreto ley “tiene un efecto directo sobre los derechos territoriales de los pueblos étnicamente diferenciados[357], lo cual es evidente a partir del artículo 2º del decreto ley. Además, enumeró los artículos[358] de la normativa que considera excluyen ilegítimamente al pueblo afrodescendiente.

 

Agregó que el Espacio Nacional formuló observaciones sobre la “inconveniencia de las propuestas metodológicas de ‘consulta previa exprés’ pretendida por el Gobierno Nacional”[359]. Específicamente, se refirió a que el Ministerio del Interior “presentó algunos proyectos vía correo electrónico con el propósito de generar la participación online de parte de las comunidades y así superar la ausencia de consulta previa[360]. Aclaró que desde el Gobierno “se ha estimado una ruta de consulta ex post que integra recorridos territoriales, sin embargo como hemos manifestado desde el CONPA para que la consulta sea incidente debe ser previa, al igual que libre e informada, características que dicho modelo metodológico sin duda no garantiza[361]. Por último, propuso como alternativa para superar la exclusión del pueblo afrodescendiente y para subsanar la falta de consulta previa en las medidas normativas en curso que se adopte “un marco normativo específico y diferencial en el que se ajusten integralmente, se traten e interpreten los derechos vinculantes del acuerdo de paz en virtud del Capítulo Étnico[362].

 

En conclusión, el CONPA solicitó que se declare la exequibilidad condicionada del Decreto Ley 902 de 2017, “hasta tanto no se surta de manera efectiva el derecho a la consulta previa con el pueblo afrodescendiente, y se garantice la participación efectiva de las organizaciones afrocolombianas, especialmente del Consejo Nacional de Paz Afrocolombiano (…)[363].

 

VIII. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

  

1. Competencia

 

De conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo transitorio de la Constitución, incorporado mediante el artículo 2° del Acto Legislativo 1 de 2016,[364] la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir sobre la constitucionalidad del Decreto Ley 902 de 2017 “Por el cual se adoptan medidas para facilitar la implementación de la Reforma Rural Integral contemplada en el Acuerdo Final en materia de tierras, específicamente el procedimiento para el acceso y formalización y el Fondo de Tierras”, expedido por al Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias que le fueron concedidas en la precitada disposición normativa. 

 

2. Estructura de la presente sentencia

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, para efectos de realizar el estudio de constitucionalidad del Decreto Ley 902 de de 2017, procederá de la siguiente forma: (i)  reiterará los parámetros para el control de este tipo de normas; (ii) efectuará el examen de los requisitos formales, de consulta previa y de competencia para el procedimiento en la formación del Decreto Ley 902 de 2017; (iii)  enunciará los fundamentos para el examen material de constitucionalidad del decreto ley; (iv) estudiará la constitucionalidad material de las disposiciones de la norma bajo examen y, finalmente; (v) resolverá sobre la exequibilidad de las disposiciones del Decreto Ley 902 de 2017.

 

3. Parámetros para el  control constitucional de los decretos ley expedidos por el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el Acto Legislativo 1 de 2016

 

El artículo 2º del Acto Legislativo 1 de 2016 otorga, de manera transitoria, la facultad al Presidente de la República de expedir los decretos con fuerza de ley cuyo contenido tendrá por objeto facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del “Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera”. La referida disposición dispuso a su vez que las facultades no podrán ser utilizadas para expedir actos legislativos, leyes estatutarias, leyes orgánicas, leyes códigos, leyes que necesitan mayorías calificada o absoluta para su aprobación, ni para decretar impuestos.  

 

Con ocasión del estudio previo de constitucionalidad dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2016, esta Corporación ha establecido unos requisitos formales y materiales bajo los cuales se debe adelantar el análisis de los Decretos Ley expedidos por el Presidente de la República.

 

Sobre el particular, es menester recordar que la Sentencia C-160 de 2017[365], al adelantar la revisión constitucional del Decreto Ley 2204 de 2016 “Por el cual se cambia la adscripción de la Agencia de Renovación del Territorio”, sostuvo que la consideración transversal que debe acompañar el estudio de los referidos actos, es que aquellos son expedidos con el objeto de implementar el acuerdo de paz y en un contexto de justicia transicional. De igual manera, dispuso que el control constitucional material de los decretos expedidos en virtud de las facultades otorgadas por el Acto Legislativo 01 de 2016 debía ser expreso, objetivo, garante del Estado Social de Derecho, formal y material y estar acorde con el escenario transicional.[366]

 

Así mismo, en dicha providencia, se enunciaron las condiciones o requisitos formales y materiales que, a partir de las restricciones contenidas en el Acto Legislativo 01 de 2016, la Corte debe tomar en cuenta al momento de realizar el juicio de constitucionalidad de los decretos extraordinarios adoptados con base en dicha enmienda constitucional.

 

3.1.         Requisitos formales especiales de los Decretos Ley para la implementación del Acuerdo Final

 

Esta Corte consideró en la citada providencia que los Decretos Ley debían cumplir, en particular con los siguientes presupuestos:

 

(i)           Contar con un título adecuado, por ser suficientemente claro y  corresponder a su contenido (art. 169 Superior).

 

(ii)        Precisar expresamente la fuente de la habilitación legislativa excepcional utilizada.

 

(iii)      Ser suscritos por Presidente de la República, y en cumplimiento a lo previsto en el artículo 115 Superior, por el Ministro o Director de Departamento correspondientes, con quienes en cada negocio particular, constituyen el Gobierno.

 

(iv)      Debe contar con una motivación suficiente, es decir, que de su contenido se desprenda o demuestre su condición de instrumento para la implementación del Acuerdo Final.

 

3.2.         El derecho fundamental a la consulta previa y su procedencia respecto de medidas de implementación del Acuerdo Final

 

A partir de las protecciones reconocidas en los artículos 1°, 2°, 7°, 40, 70[367] y 330 de la Constitución y el artículo 6° del Convenio 169 de la OIT[368], que hace parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, este Tribunal ha reconocido el derecho fundamental de las comunidades étnicas a la consulta previa[369] de las medidas legislativas[370] o administrativas generales que las afecten directamente[371], en la medida en que “constituye un importante medio para garantizar un conjunto amplio de derechos de los cuales depende la subsistencia y preservación de la integridad étnica y cultural de dichos pueblos[372].

 

Así, este derecho tiene como objeto asegurar que las comunidades étnicas, que se entienden como las comunidades indígenas, Rom[373], negras, afrocolombianas, palenqueras y raizales[374], puedan participar efectivamente en su proceso de desarrollo, en la protección de su cultura y en la preservación de su identidad étnica[375]. Por ello, busca asegurar un espacio de participación efectiva, en el cual las comunidades sean escuchadas y contribuyan en la construcción de la medida o la ley en un contexto en el cual se brinde toda la información acerca de la misma e idealmente se pueda llegar a acuerdos.

 

En línea con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha determinado que la afectación directa pueda ser de dos tipos, por  “regulación integral, así como de algunas disposiciones específicas y puntuales que se establezcan en un cuerpo normativo general[376][377].  Así mismo, ha dicho que existe una afectación directa, cuando:

 

(i)                La medida que regula se trata de aquellas contempladas constitucionalmente en el artículo 330, es decir, cuando se refieren al territorio ancestral, al uso del suelo o a la extracción de recursos naturales[378];

 

(ii)             Se trata de una disposición que está vinculada con el ethos o la identidad étnica de alguna comunidad étnica, luego altera negativa o positivamente su vida política, económica, social y cultural como elementos definitorios de su identidad[379];

 

(iii)           Impone cargas o atribuciones de beneficios a una comunidad, de tal manera que modifique su situación o posición jurídica[380];

 

(iv)           El objeto principal de la regulación es una o varias comunidades étnicas o pueblos tribales o el desarrollo específico de un derecho previsto en el Convenio 169 de 1989 de la OIT[381]; y

 

(v)             “Cuando a pesar de tratarse de una medida general, (a) ésta tiene mayores efectos en las comunidades indígenas que en el resto de la población, o (b) regula sistemáticamente materias que conforman la identidad de dichas comunidades, por lo que puede generarse bien una posible afectación, un déficit de protección de sus derechos o una omisión legislativa relativa que las discrimine”[382].

 

Sin embargo, la jurisprudencia también ha aclarado que la referencia temática a asuntos que les conciernen a las comunidades étnicas no es suficiente para establecer una afectación directa, por lo cual es necesario analizar el contenido y el alcance de la medida para poder establecer si existe un impacto en los derechos de las comunidades y de ser así cuál es su magnitud.

 

Condiciones en las que debe efectuarse la consulta

 

Respecto de las condiciones que deben seguir los órganos para efectuar la consulta previa, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido los criterios generales y específicos que debe cumplir la consulta cuando procede. Veamos:

 

En general, el Estado tiene un amplio margen de configuración para definir en la Constitución o en la ley el tipo de mecanismo, el cual debe ser flexible, de manera que se adapte a las necesidades de cada asunto, y a la diversidad de las comunidades[383]. Sin embargo, los mecanismos deben ser idóneos para garantizar la participación efectiva de las comunidades.

 

En este sentido, la Corte ha dicho que son inadmisibles los mecanismos que: (i) comprendan la simple notificación de la medida; (ii) los procesos posteriores a la adopción de la normativa o acto administrativo; (iii) los procesos de diálogo o información realizados con individuos u organizaciones que no han sido delegados por las autoridades tradicionales de las comunidades a quienes les afecta la medida “ni las simples reuniones entre miembros de tales grupos étnicos y funcionarios o apoderados que no tienen la facultad de representar al Gobierno Nacional o a las comunidades indígenas o afrodescendientes afectadas[384].

 

Específicamente, en cuanto a la idoneidad del mecanismo, la jurisprudencia constitucional ha precisado que tal característica exige la construcción de un espacio de buena fe, lo cual se materializa cuando éste es libre, informado, diálectico y siempre con carácter previo a la adopción de la medida[385]. De esta manera, la buena fe radica en reconocer que el proceso se enmarca en la garantía de un derecho fundamental de una colectividad, lo cual implica que se provea información precisa, completa y significativa con la finalidad de tener en cuenta sus opiniones y llegar a un acuerdo. Entonces, el diseño del mecanismo debe permitir la incidencia efectiva en el contenido y el alcance de la medida, para que las autoridades que representen a las comunidades puedan formular modificaciones y adiciones al proyecto que efectivamente tengan la posibilidad de hacer parte del articulado final[386]. Así, se debe buscar la participación activa y efectiva en la toma de la decisión[387].

 

Ahora bien, este Tribunal también ha dicho que la consulta debe estar precedida de una preconsulta, en la que, de común acuerdo, se determine el procedimiento del proceso participativo. Esta etapa de la consulta tiene el objeto de preservar las “especificidades culturales de dichos pueblos, las cuales se verían afectadas con la imposición de una determinada modalidad de concertación[388][389].

 

De otra parte, la jurisprudencia también ha señalado que para que la consulta tenga validez, ésta debe celebrarse con quienes efectivamente representan los intereses de las comunidades[390] y ha añadido que, en algunos casos, según su naturaleza, es obligatorio realizar estudios acerca del impacto social y ambiental de la medida[391].

 

Es preciso enfatizar que esta Corporación también ha afirmado que la consulta no tiene la capacidad de constituir un veto, aunque de lograrse un acuerdo, el mismo debe ser observado obligatoriamente a la hora de implementar las medidas consultadas.[392] Así, en los casos en que no se logre llegar a un acuerdo o que las comunidades se nieguen a participar en la misma, se mantiene la competencia para adoptar la medida[393]. Lo anterior, tiene fundamento, específicamente en relación con las medidas generales legislativas o administrativas, en que ningún sector de la población tiene el derecho a vetar políticas que afecten a toda la población. Sin embargo, la adopción de tales medidas debe estar desprovista de arbitrariedad y guiarse por los principios de razonabilidad y proporcionalidad, que específicamente incluyen el respeto de los derechos fundamentales de las comunidades étnicas y la protección de la diversidad étnica y cultural, especialmente en los casos en que no existió participación[394]. En este sentido, se debe ponderar la posición de la comunidad, la garantía de sus derechos fundamentales y la protección del interés general tanto en la protección de la diversidad étnica y cultural como en el respeto por las potestades inherentes al Estado colombiano[395].

 

Finalmente es claro para esta Corporación que frente a las normas de implementación del Acuerdo Final, el rigor en el examen sobre el procedimiento de los diferentes aspectos para la realización de la Consulta Previa exige una ponderación frente los derechos y finalidades perseguidos por el marco de la transicionalidad, puesto que no puede dejarse de lado que las medidas de implementación del Acuerdo Final buscan hacer efectivo el derecho fundamental a la paz de todos los habitantes del territorio nacional.

 

En ese sentido se hace necesario determinar (i) si era procedente la consulta previa para la expedición de la medida y, de serlo (ii) si se cumplió con las exigencias de la consulta previa en el trámite del decreto examinado, a la luz de los fines perseguidos con la medida.

 

3.3.         Límites competenciales para la expedición de los decretos ley que implementan el Acuerdo Final

 

En lo que corresponde a la competencia del Gobierno para expedir el Decreto Ley 902 de 2017, la jurisprudencia de esta Corte ha sido clara en señalar que se debe verificar que la norma se enmarque en los límites establecidos por el Acto legislativo 1 de 2016, respecto de los siguientes aspectos, a saber:

 

3.3.1.  Temporalidad

 

Exige que la norma se haya expedido durante los 180 días siguientes a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2016.

 

En cuanto al límite temporal de la habilitación, el artículo 2º del Acto Legislativo 1 de 2016 prevé un límite de 180 días contados a partir de su entrada en vigor.[396] Por lo tanto, para establecer la fecha en que inicia la contabilización del plazo habilitado, se debe tener en cuenta que el artículo 5º del Acto Legislativo sometió la entrada en vigencia de la norma a la refrendación popular.[397] Este asunto fue objeto de estudio por la Corte en la Sentencia C-160 de 2017,[398] en donde dispuso que “El proceso de Refrendación Popular concluyó en virtud de una expresión libre y deliberativa de una autoridad revestida de legitimidad democráticapuesto que fue debatido y verificado por ambas Cámaras del Congreso, según se reseñó en apartado anterior, tanto por medio de las aprobaciones de las proposiciones del 29 y 30 de noviembre de 2016, como a través de la exposición de motivos que dio lugar a la Ley 1820 de 2016 y en el artículo 1º de esta normativa.” 

 

3.3.2. Reserva estricta de ley

 

Implica que las facultades extraordinarias no pueden ser ejercidas para “expedir actos legislativos, leyes estatutarias, leyes orgánicas, leyes códigos, leyes que necesitan mayoría calificada o absoluta para su aprobación, ni para decretar impuestos”,[399] ni tampoco “para regular asuntos sujetos a reserva de ley que no estén mencionados en el artículo 150-10 de la Carta Política, tales como la restricción de la libertad de expresión, la creación de delitos o el incremento penas (CP arts. 29 y 93)”;[400] Puesto que dichas normas y materias quedan formalmente reservadas al trámite legislativo que la Carta Política ha determinado.

 

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido uniforme en sostener que la reserva de ley tiene una doble dimensión:

 

En virtud de este principio vértice del Estado de Derecho el constituyente primario desarrolló los siguientes tipos de reserva de ley:

 

i)  Material, son aquellos asuntos regulados por el Congreso mediante ley, pero que de manera excepcional, los podrá reglamentar el Presidente de la República mediante una norma con rango de ley, en calidad de legislador extraordinario. (arts. 150.10, 212, 213 y 215 C.P)

ii) Formal, son aquellos asuntos que sólo pueden ser regulados por el Congreso, debido a que sus aspectos particulares requieren de un trámite especial. (arts. 150.10, 151 y 152 C.P)[401] 

 

Esto implica que la referencia de que un asunto debe ser regulado a través de una ley (reserva material de ley), se refiere a la jerarquía de la norma, y por lo tanto es compatible con la designación del Presidente de la República para actuar como legislador extraordinario.

 

Por otra parte, la reserva formal o estricta de ley es una restricción específica   que excluye a cualquier otro sujeto distinto del legislador ordinario y opera únicamente frente a aquellas materias para las cuales la Carta Política ha establecido que para su regulación se requiere de un trámite especial o designa concretamente al Congreso de la República, como sucede con las leyes estatutarias, orgánicas, actos legislativos, o leyes con mayorías absolutas. Igualmente, la Corte Constitucional ha identificado que existen materias que por la importancia de su legitimidad democrática, están reservadas al legislador ordinario, como sucede con la creación de tributos, delitos y penas, o restricciones a la libertad de expresión.[402] Para todas las demás materias, que puedan regularse por leyes ordinarias, el legislador puede dotar de competencias legislativas extraordinarias al Presidente de la República para que se encargue de su regulación (artículo 150, numeral 10).

 

Frente al caso específico de las facultades presidenciales para expedir los decretos con fuerza de ley “cuyo contenido tendrá por objeto facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera”,      el artículo 2° del Acto Legislativo 01 de 2016 inserta en el texto de la Carta Política una reserva estricta de carácter transitorio, que excluye el ejercicio de dichas competencias para “expedir actos legislativos, leyes estatutarias, leyes orgánicas, leyes códigos, leyes que necesitan mayorías calificada o absoluta para su aprobación, ni para decretar impuestos.”

 

Por otra parte la jurisprudencia de esta corporación ha establecido que la reserva aplicaría de igual forma “respecto de aquellas normativas que tengan por objeto disponer restricciones al núcleo esencial de los derechos fundamentales.”[403]  A este respecto, la Corte en la sentencia C-699 de 2016, al referirse a los límites de dicha habilitación legislativa extraordinaria, sostuvo que “[a]unque no lo dice expresamente, en la medida en que no son admisibles las reformas tácitas a la Constitución,[128] tampoco pueden usarse las facultades extraordinarias para regular asuntos sujetos a reserva de ley que no estén mencionados en el artículo 150-10 de la Carta Política o en el artículo 2 acusado, tales como la restricción de la libertad de expresión, la creación de delitos o el incremento penas (CP arts 29 y 93).

 

3.3.3.  Conexidad

 

La Jurisprudencia de esta Corporación se ha referido al requisito de conexidad, bajo el entendido de que, en uso de las competencias excepcionales,  el Gobierno solo es competente para expedir Decretos leyes cuyo objetivo sea “facilitar” y “asegurar” la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto (artículo 2 del Acto Legislativo 1 de 2016); por lo tanto la Corte debe revisar si de la exposición de motivos y de la lectura de las disposiciones se puede concluir que el objetivo de la norma se enmarca dentro de las competencias del Acto Legislativo 1 de 2016.  Además, según lo dispuesto en la Sentencia C-630 de 2017,  si bien el artículo 1° del Acto Legislativo 02 de 2017 no convierte los contenidos del Acuerdo Final en contenidos normativos, ni les da el alcance de parámetros de control material de constitucionalidad, en cambio, fija un límite de validez para las normas que implementan el pacto, que se concreta en la conexidad que deben tener con el Acuerdo, y en la concordancia que deben guardar con sus finalidades. Al respecto sostuvo la Sala Plena de esta Corporación en la citada Sentencia, que: “La expresión “validez” del inciso primero del artículo 1º hace referencia a la conexidad que deben guardar las normas y leyes de implementación con el Acuerdo Final, así como a su concordancia con las finalidades del mismo.”

 

Con fundamento en lo anterior, esta Corte se ha referido a que la conexidad debe ser objetiva, estricta y suficiente, características que se explicarán a continuación.

 

3.3.3.1. La conexidad objetiva hace referencia según lo ha dispuesto esta Corporación,  a la necesidad de que el Gobierno demuestre un vínculo cierto y verificable entre un contenido del Acuerdo Final y la materia del decreto respectivo. Ello, en consecuencia, proscribe la regulación de aspectos diferentes o que rebasen el ámbito de aquellos asuntos imprescindibles para el proceso de implementación. Sobre este último aspecto, la jurisprudencia ha señalado que “se desconocerá la conexidad objetiva cuando la materia regulada, aunque en un primer momento se advierta que está vinculada con el Acuerdo Final, termina por regular asuntos que exceden los propósitos de su implementación”[404].

 

3.3.3.2. El requisito de conexidad estricta, también denominado como juicio de finalidad, se refiere a la existencia de un vínculo claro, directo y preciso entre el decreto ley y un aspecto concreto del Acuerdo Final. La conexidad estricta exige que el contenido normativo del decreto sirva como instrumento para facilitar y asegurar la implementación específica del Acuerdo en alguno de sus puntos; es decir, la regulación expedida por el Presidente en desarrollo de las facultades especiales debe demostrar coherencia explícita con el aspecto de la paz que busca materializar.[405] El Gobierno, entonces, tiene la carga argumentativa de demostrar el vínculo directo entre el decreto ley y el Acuerdo, evitando argumentos generales, vagos o etéreos. Así lo señaló la Corte recientemente:

 

“Habida cuenta de la generalidad de los puntos que contiene el Acuerdo Final, esta Corte ha establecido que el vínculo entre el Decreto Ley no puede ser etéreo, abstruso ni accidental; por el contrario, se requiere de una relación directa, cierta y precisa, entre la regulación del Decreto Ley y el Acuerdo Final”[406]

 

La valoración sobre la conexidad estricta supone una carga argumentativa para el Gobierno dirigida a especificar la concordancia entre el decreto ley y el aspecto puntual del Acuerdo Final que es objeto de implementación, así como la concordancia entre las motivaciones del uso de las facultades especiales para la paz y la regulación expedida.

 

Con el Acto Legislativo 02 de 2017, se reiteró el juicio de finalidad de tal forma que la Corte debe verificar que además de desarrollar contenidos precisos del Acuerdo Final, la validez de la norma estudiada depende de la concordancia de sus disposiciones con las finalidades del Acuerdo, por lo que no puede aceptarse que exista una contradicción con lo pactado.

 

Ahora bien, como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corte, el examen de conexidad estricta no significa y no puede tener el alcance de convertir al Acuerdo en un parámetro material de validez,[407] sino que se trata de verificar si el ejercicio de las facultades legislativas extraordinarias por parte del Presidente de la República responden a la finalidad que motivó su otorgamiento en el Acto Legislativo 01 de 2016.

 

3.3.3.3. El requisito de conexidad suficiente se refiere a la carga del Gobierno de demostrar el grado de estrecha proximidad entre las materias objeto de regulación por parte del decreto ley respectivo y el contenido del Acuerdo Final para la Paz que se pretende implementar. Esto quiere decir que las motivaciones  “genéricas o que refieran a relaciones incidentales o indirectas entre el decreto correspondiente y el contenido preciso del Acuerdo, desconocerán la conexidad suficiente e implicarían un ejercicio excesivo de las facultades extraordinarias conferidas por el Acto Legislativo 1 de 2016[408].

 

3.3.4.  Necesidad estricta

 

Este requisito implica que, dada la naturaleza excepcional de la competencia “[se] exige entonces al Gobierno demostrar que el trámite legislativo ordinario, así como el procedimiento legislativo especial de que trata el artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2016, no eran idóneos para regular la materia objeto del decreto.”[409]

 

Esta Corte se ha pronunciado sobre la estricta necesidad que legitima el acudir a las competencias excepcionales del Acto Legislativo 02 de 2016. Este límite de competencia, se justifica porque acudir a la habilitación extraordinaria para legislar supone una restricción  del principio democrático. Al respecto señaló la Corte en la sentencia C-174 de 2017: “Mientras el Congreso de la República representa al pueblo, tiene una configuración pluralista y garantías de multiculturalidad, y sus procedimientos son deliberativos y mayoritarios, el Presidente de la República no encarna simultáneamente todos estos valores. Por lo mismo, ese sacrificio debe estar debidamente justificado. Tradicionalmente, la atribución de facultades extraordinarias se legitima por la conveniencia de contar con legislación oportuna tecnificada.[410] En virtud de ello, le corresponde al Gobierno sustentar las razones de urgencia e idoneidad, que hicieron necesario acudir a esta competencia, por ser incompatible con el objeto perseguido con la medida el procedimiento legislativo ordinario o especial. Por lo tanto, como lo señaló esta Corporación en la sentencia C-253 de 2017, para que el Gobierno demuestre la necesidad estricta, no basta “simplemente con exponer criterios de conveniencia política o eficiencia en la expedición normativa, sino que exige un estándar mayor, consistente en la demostración acerca de la ausencia de idoneidad del mecanismo legislativo ordinario u especial, en virtud de las condiciones de urgencia antes mencionadas”.[411]

 

4. Examen de los requisitos constitucionales del procedimiento de la expedición del Decreto Ley 902 de 2017

 

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional en la materia, el control del procedimiento de expedición de los decretos ley dictados por el Presidente de la República, al amparo del Acto Legislativo 1 de 2016, exigen el examen de dos tipos de requisitos: los referidos a las formalidades a las que se encuentran sometidos y los que se derivan de los limites competenciales que les son propios. A continuación se procede al examen de cada uno de ellos:  

 

4.1. Examen de los requisitos formales del Decreto Ley 902 de 2017

 

Recapitulando, los requisitos de forma que la jurisprudencia de esta Corporación ha identificado como necesarios para los decretos ley emitidos en uso de las competencias excepcionales del Acto Legislativo 01 de 2016 se concretan así: (i) contar con un título que corresponda a la materia regulada; (ii) la manifestación expresa de que se expide en ejercicio de las competencias legislativas extraordinarias; (iii) la suscripción por el Presidente, los ministros y/o jefes de departamentos administrativos con quienes conformen Gobierno para el asunto regulado, y; (iii) una motivación expresa respecto a la conexidad de las medidas adoptadas.  

 

Además, como requisito común a toda norma que pueda afectar directa y particularmente intereses y derechos de comunidades étnicas, es necesario revisar si en el procedimiento de formación del Decreto Ley era necesario y se cumplió con el requisito de la consulta previa.

 

A continuación se procede a estudiar cada uno de los mencionados requisitos:

 

4.1.1. Según consta en el Diario Oficial 50248 del 29 de Mayo de 2017, el Decreto Ley 902 de 2017 lleva como título: “Por el cual se adoptan medidas para facilitar la implementación de la Reforma Rural Integral contemplada en el Acuerdo Final en materia de tierras, específicamente el procedimiento para el acceso y formalización y el Fondo de Tierras". Dicho título corresponde con exactitud al contenido regulado en el decreto ley, tal como se verifica del objeto establecido en el artículo 1, [412] y del contenido de los 6 títulos en que está estructurada la norma.[413]  

 

En conclusión, el título del Decreto 902 de 2017 resulta adecuado, por ser suficientemente claro y guardar relación directa con el contenido de la normativa

 

4.1.2.  El decreto ley cumple con manifestar expresamente el origen de la habilitación al Presidente de la República para su expedición. En este caso, la Corte Constitucional constata que el Decreto Ley 902 de 2017 cumple con el mencionado requisito, ya que junto a la autoridad que expide la norma, se puede leer el fundamento de su competencia, así:

 

“EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA

En ejercicio de las facultades presidenciales para la paz, conferidas en el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016 y

CONSIDERANDO

(…)

DECRETA”

 

4.1.3.  El Decreto Ley 902 de 2017 fue expedido por el Presidente de la República y suscrito por los Ministros del Interior y de Agricultura y Desarrollo Rural, y por el Viceministro Técnico, encargado de las Funciones del Despacho del Ministro de Hacienda y Crédito Público, en cumplimiento del artículo 115 Superior, que supedita la fuerza y validez del acto a la suscripción por parte del “(…) Ministro del ramo respectivo o por el Director del Departamento Administrativo correspondiente”, de acuerdo con la previsión de Gobierno establecida en la misma norma.

 

Sobre este punto, el Jefe del Ministerio Público señaló el aparente incumplimiento del requisito formal, por faltar la firma del Ministro de Justicia y del Derecho, a pesar de que aspectos centrales de la norma están relacionados con las funciones de esa cartera, y porque no se acreditó la delegación del Ministro de Hacienda.

 

Para esta Corporación la exigencia formal del artículo 115 Superior se concreta en que en la conformación del Gobierno intervenga el ministro de la cartera más relevante para la materia que se regula y no de todos aquellos cuyas competencias tengan relación con la norma estudiada. En efecto, los decretos leyes pueden regular asuntos que necesariamente involucren diversas materias y, por ende, comprenden asuntos asignados a las carteras de diversos Ministerios y Departamentos Administrativos. Sin embargo, esta circunstancia no genera que el requisito de validez previsto en la Carta Política se encuentre condicionado a la firma de todos los ministros que, por la naturaleza de su cargo, tengan relación con el asunto. Al respecto, a partir de la Sentencia C-370 de 1996[414], la Corte concluyó que se cumplía el requisito de validez cuando el decreto está firmado por el ministro que simbolizaba y resume mejor, dentro del ámbito de sus funciones, el propósito principal de la reglamentación.

        

En cuanto al Decreto Ley 902 de 2017, el mismo adopta medidas dirigidas a facilitar la implementación de la Reforma Rural Integral contemplada en el Acuerdo Final. El decreto en mención no crea una nueva jurisdicción sino que remite, tanto en instancias,[415] como en procedimientos judiciales, a aquellos definidos por la Ley. Por lo tanto, con la firma del Presidente y del Ministro de Agricultura, se entiende cumplido el requisito previsto en el artículo 115 Superior, en la medida en que el propósito principal de la norma bajo examen es el acceso y formalización de la tierra en el área rural, y las medidas de desarrollo rural,  asuntos que son del resorte de las competencia del Ministerio de Agricultura.

 

4.1.4.  Finalmente, encuentra la Corte que el Decreto Ley 902 de 2017 cuenta con una amplia motivación[416] y dentro de ella se señala expresamente su condición de instrumento para la implementación del Acuerdo Final en las siguientes palabras: “Que este decreto ley desarrolla las medidas instrumentales y urgentes para implementar el primer punto del Acuerdo Final denominado "Hacia un nuevo campo colombiano: Reforma Rural Integral".

 

4.2. El Decreto Ley 902 de 2017 respetó el derecho a la consulta previa de las comunidades étnicas

 

De conformidad con las pruebas recaudadas y las intervenciones específicas al respecto, tanto la Presidencia de la República como el Ministerio del Interior sostienen que como parte del trámite procedimental de la normativa, ésta efectivamente debía consultarse a las comunidades étnicas y que para el caso de las comunidades indígenas y Rom se cumplió satisfactoriamente, mientras que para el caso de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras aunque sí se surtió la consulta, no existió un acuerdo. No obstante, sostienen que el Ministerio hizo todo lo que estaba a su alcance para llegar a una concertación en la ruta metodológica acerca de la consulta, sin éxito. 

 

Para el Espacio Nacional, CIMARRÓN y la experta que participó en la audiencia, Gloria Amparo Rodríguez, se incumplió el requisito de la consulta previa, pues no se surtieron todas las etapas de la misma, a saber: preconsulta, consulta previa, protocolización y seguimiento ante la instancia conformada legítimamente para el efecto, como fue ordenado mediante la Sentencia T-576 de 2014 de este Tribunal.

 

De otra parte, para la OPIAC, CIT y AICO sí se cumplió con la consulta previa para las comunidades indígenas, aunque aclaran que el procedimiento surtido para el caso del fast track debe ser entendido como excepcional y no puede ser un precedente para futuras consultas. En la misma línea, la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas, afirma que ante ella se llevó a cabo la consulta previa de tales comunidades, la cual se protocolarizó el 26 de mayo de 2017.

 

En similar sentido, el Ministerio Público sostiene que la consulta previa se surtió para las comunidades indígenas y Rom. Respecto de las comunidades negras, afrocolombianas, palenqueras y raizales, considera que aunque la misma no se llevó a cabo sustancialmente, esto no implica un vicio de constitucionalidad en este caso, pues el contexto excepcional de la paz imponía unas características especiales para poder acordarla. No obstante, indica que el Gobierno actuó de buena fe en la etapa de la preconsulta al suministrar la información necesaria para su inicio y propiciar el diálogo para acordar las reglas que la regirían, aunque el envío de la normativa por correo electrónico fuera un grave error. Así, indica que el Gobierno declaró a la comunidad en renuencia. De conformidad con esta visión, resalta que la ausencia de consulta hace que exista un déficit de protección de estas comunidades en algunas normas y que la Corte debe superarlo.

 

Para abordar la consulta previa y así verificar que se cumplieron los requisitos procedimentales de la normativa, este Tribunal debe responder dos problemas jurídicos:

 

¿Las medidas adoptadas mediante el Decreto Ley 902 de 2017Por el cual se adoptan medidas para facilitar la implementación de la Reforma Rural Integral contemplada en el Acuerdo Final en materia de tierras, específicamente el procedimiento para el acceso y formalización y el Fondo de Tierras" comprenden afectaciones directas y específicas a las comunidades étnicas que hacían necesario su consulta previa?

 

De ser afirmativa la respuesta a tal interrogante, la Corte deberá resolver si, en efecto, se respetó el derecho de las comunidades étnicas a la consulta previa para la expedición del Decreto Ley 902 de 2017.

 

4.2.1. El mecanismo de consulta previa sí procedía para las comunidades indígenas, afrocolombianas, raizales y palenqueras, como también para la comunidad Rom pese a que no era indispensable en el caso de esta última.

 

Comunidades indígenas

 

A partir de los artículos 58, 63 y 329 de la Constitución que reconocen el derecho de las comunidades indígenas a la propiedad colectiva y de los diversos pronunciamientos de esta Corporación, es claro que los temas que involucran el territorio, las tierras y, por lo tanto, el ordenamiento territorial, especialmente en lugares donde tradicionalmente se han asentado las comunidades son asuntos neurálgicos para las mismas y deben someterse a consulta[417]. Luego, es indudable que la normativa que aborda una problemática esencial para la identidad cultural de las comunidades indígenas, como una reforma rural integral que establece el procedimiento para el acceso y formalización de tierras y que involucra sus resguardos y propiedad colectiva, las afecta directa y específicamente de forma diferenciada, respecto de la población general.

 

Comunidades afrocolombianas, raizales y palenqueras

 

En concordancia con el artículo 55 transitorio de la Constitución, la Ley 70 de 1993 y la jurisprudencia constitucional[418], un aspecto definitorio de las comunidades negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras es su derecho al territorio y a la propiedad colectiva de sus territorios ancestrales. Luego, de la misma forma en que la normativa revisada tiene un impacto directo para las comunidades indígenas lo tiene para este grupo étnico. Es indudable que la titularidad de derechos sobre los territorios ancestrales como parte de la identidad cultural de estas comunidades hace que una medida legislativa que busca regular el acceso y la formalización de la tierra en el contexto de una Reforma Rural Integral afecta directa, específica y diferencialmente a estas comunidades. Luego, en este caso también se verifica la titularidad del derecho a la consulta previa de las comunidades negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras. 

 

Comunidades Rom

 

Dentro del trámite del proceso se le preguntó al Ministerio del Interior si el decreto ley que se revisa debía ser consultado con la comunidad Rom a lo cual respondió que la consulta procedía toda vez que  “se trata de un grupo étnico reconocido por el Estado colombiano, quien ostenta la condición de pueblo tribal y que cumple con los criterios de auto identificación y vínculo comunitario, estilos tradicionales de vida;  cultura y modo de vida diferentes a los de los otros segmentos de la población  (…)”[419].  Adicionalmente, dijo que existía una afectación directa, en razón a los nuevos modos de vida a los que se han visto condicionados como pueblo Gitano, al igual que por las transformaciones sociales y afectaciones como consecuencia del conflicto armado.[420]

 

La comunidad Rom o Gitana ha sido reconocida como un grupo étnico que como tal es titular del derecho a la consulta previa. A partir de este reconocimiento, el Gobierno Nacional ha expedido varias normas para proteger a este pueblo[421]. Puntualmente, el Decreto 2957 de 2010 establece un marco normativo para la protección de los gitanos como grupo étnico. Esta norma fija cuáles son sus instituciones político sociales; reafirma su carácter nómada[422]; crea la Comisión Nacional de Diálogo con el Pueblo Rom (en adelante CNDPR) como el espacio de interlocución entre el Estado colombiano y el pueblo Rom y señala cómo se integra[423], al igual que sus funciones[424]; y se refiere a los derechos de la población Rom de acceso a vivienda, inclusión educativa, protección y promoción de sus prácticas culturales, así como al Sistema General de Seguridad Social Integral.

 

En concordancia, la jurisprudencia constitucional se ha referido específicamente a esta comunidad en tres providencias. En la primera, se hizo un reconocimiento jurídico específico de la comunidad Rom como pueblo tribal sujeto de especiales derechos en materia de salud[425]. En la segunda, se constató una omisión legislativa relativa respecto de la comunidad Rom al no contemplar medidas específicas para tal grupo en el acceso a vivienda y sí para las comunidades indígenas y afrodescendientes[426]. En la tercera, se tuteló el derecho a la autonomía y al autogobierno del pueblo Gitano para tomar decisiones acerca de asuntos internos sobre su organización y maximización de su autonomía[427].

 

De esta manera, la Sentencia C-359 de 2013[428] manifestó que tal grupo “constituye una realidad fáctica y jurídica que encuadra en la definición de pueblo tribal y, por tanto, merecedor de la misma protección constitucional y convencional (169 OIT) que el Estado brinda a las demás comunidades indígenas, negras, palenqueras y raizales, por supuesto sin desconocer sus diferencias o especificidades[429]. En este contexto, no cabe duda de que existe la obligación de consultar mediante procedimientos apropiados e instituciones representativas cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlos directamente.

 

La misma decisión explicó que la migración del pueblo Rom, aunque data desde la conquista, se dio principalmente a finales del siglo XIX y mediados del siglo XX, como consecuencia de su persecución durante las dos guerras mundiales[430]. En cuanto a sus características étnicas y culturales, precisó que: (i) la pertenencia es por sangre; (ii) son nómadas; (iii) tienen una concepción acerca del saber del eterno presente; (iv) hablan una lengua propia; (v) tienen una organización social basada en grupos de parentesco patrilineales con autoridades propias; (vi) creen en una idea de origen común; (vii) la edad y el sexo son sus factores ordenadores de estatus con un respeto por los hombres mayores; (viii) tienen un alto etnocentrismo; (ix) cuentan con un sistema jurídico propio; (x) un sistema de valores que da prelación a la solidaridad; (xi) un sentido de la estética particular con un apego a la libertad; y (xii) ejercen actividades productivas mediante oficios tradicionales[431].

 

Los anteriores aspectos definitorios dan cuenta de que la relación que tiene el pueblo Rom con el territorio es diferente a la de las comunidades indígenas, negras, afrodescendientes, palenqueras y raizales, ya que para todas estas últimas la titularidad de propiedad colectiva en zonas predominantemente rurales hace parte de su identidad cultural como etnia, pueblo o comunidad reconocida constitucionalmente.  Así, las características esenciales del pueblo Gitano y, específicamente, su carácter urbano y el hecho de que no sean sujetos de propiedad colectiva, diferencian a esta comunidad de las otras en relación con la afectación directa que la normativa tiene para las mismas en razón a su cosmovisión e identidad cultural.

 

Así las cosas, la identificación del espacio en el que tradicionalmente ha habitado el pueblo Rom evidencia que la presencia de los Gitanos en Colombia ha sido primordialmente urbana y que su relación con el territorio rural no hace parte determinante de su identidad[432]. En consecuencia, una medida de carácter general que busca implementar una Reforma Rural Integral y, particularmente, crear mecanismos expeditos para: (i) garantizar el acceso a la tierra de campesinos; y (ii) clarificar títulos de la propiedad rural, no tiene la posibilidad de afectarlos de forma directa y específica.

 

El pueblo Rom no es titular de propiedad colectiva, pues su tradición, usos y costumbres no hacen que su relación con el territorio tenga tal naturaleza, ni que existan asentamientos ancestrales que configuren una relación particular con ciertos lugares como sujeto colectivo. Sin embargo, sí es titular de otros derechos colectivos como la autodeterminación, la protección de la diversidad étnica y cultural y la consulta previa.

 

El Decreto Ley 4634 de 2011[433] considera como daños a causa del conflicto armado al pueblo Rom o Gitano, por ejemplo, la “limitación e impedimento del ejercicio de las actividades identitarias de los Rom como son la itinerancia, trashumancia o nomadismo y pérdida de capacidad de locomoción a través de los espacios identitarios en el territorio nacional[434]; la “afectación de las actividades económicas tradicionales [que generan] la disminución de sus recursos, pérdida de los sistemas propios de producción identitarios, autoabastecimiento e intercambios[435]; y las afectaciones al ámbito material y sus sistemas simbólicos[436].  No obstante, no contempla daños en relación con propiedad colectiva, pues no le reconoce tal titularidad.

 

Así, contrario a lo dispuesto por los decretos leyes sobre medidas de asistencia, atención, reparación y restitución de derechos territoriales y restitución de tierras de los pueblos y comunidades indígenas[437] y comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras[438], el Decreto Ley 4634 de 2011 no prevé una medida equiparable de restitución de derecho a un territorio colectivo para el pueblo Rom y únicamente señala el derecho a la restitución de las Kumpañy o los integrantes del pueblo Rom o Gitano que hayan sido víctimas de despojo o abandono de tierras o predios en el marco del procedimiento de la Ley 1448 de 2011[439]. Luego, tal diferenciación reconoce que no existe un derecho a la propiedad colectiva para tal grupo, sino las mismas formas de titularidad de la propiedad que para todas las personas, individuales o jurídicas, aun cuando las Kumpany como ente colectivo puedan ser titulares de tierras. Por ello, el mecanismo de restitución es el mismo que para todos las demás personas. 

 

De conformidad con el análisis precedente, en el contenido del Decreto 902 de 2017 no se evidencia una afectación directa a la comunidad Rom que haga indispensable la consulta previa. No obstante, la Corte valora positivamente el esfuerzo del Ministerio del Interior por proteger los derechos constitucionales de esta comunidad étnica y reconoce como una actuación progresiva la realización de la consulta previa. El diálogo entablado con el pueblo gitano a través del CNDPR para la presentación y discusión del Decreto Ley constituye un espacio participativo que sirve como precedente para la futura discusión de las iniciativas normativas que implementan el Acuerdo Final. De esta manera, en casos en que se adopten medidas administrativas o legislativas de las cuales sí se desprenda una afectación directa a la comunidad Rom en los términos de la jurisprudencia, resulta indispensable la realización de la consulta previa.

 

4.2.2. La expedición del Decreto Ley 902 de 2017 respetó el derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades indígenas, afrocolombianas, raizales y palenqueras,  así como también para la comunidad Rom.

 

Luego de verificar que el Decreto Ley 902 requería de la consulta previa, pasa la Sala a verificar si se respetaron las reglas acerca de las condiciones en las que debe efectuarse la consulta.

 

Comunidades indígenas

 

El Ministerio del Interior explicó que en una sesión con la Mesa Permanente de Concertación se acordó una ruta metodológica particular para las iniciativas tramitadas mediante el fast track. Tal metodología constó de cuatro ejes: (i) la realización de un congreso con los delegados de la MPC con el mandato de las organizaciones de base para adelantar el análisis, concertación y protocolización de las iniciativas legislativas; (ii) conformación de comisiones temáticas para el análisis y la concertación; (iii) realización de sesiones de la Mesa Permanente de Concentración para la presentación y protocolización de cada iniciativa; y (iv) funcionamiento de escenarios de retroalimentación en terreno en constante articulación con las autoridades indígenas de territorio, las organizaciones y los integrantes de la MPC[440].

 

En el mismo sentido, de las pruebas recaudadas se pudo constatar que se acordó entre las partes que los proyectos serían revisados antes de ser radicados en el Congreso, la consulta duraría 10 días y cada iniciativa se protocolarizaría de forma individual. La instalación de este procedimiento se dio el 29 de marzo de 2017.[441]

 

En concordancia, el proyecto de decreto ley fue radicado al secretario técnico de la MPC el 13 de mayo de 2017. El 16 de mayo de 2017 se presentó el proyecto en sesión ante la MPC, de conformidad con lo determinado para el día uno de la ruta metodológica, en la cual se absolvieron dudas y se recibieron propuestas de modificación. En ese momento se acordó no tomar el espacio autónomo para las comunidades (días 2-6 de la ruta metodológica), sino pasar directamente a las sesiones de las comisiones técnicas. Las discusiones en tales sesiones se dieron primero en un espacio de 3 días, que tuvieron que  prolongarse por dos adicionales. En estos espacios se dialogó y se intercambiaron comentarios hasta que el 26 de mayo se llegó a un acuerdo[442]. Cabe resaltar que en el acta de protocolización se consignaron acuerdos que no aparecen en el decreto ley como el compromiso de: (i) realizar una convocatoria a una sesión de la Comisión Nacional de Territorios Indígenas; (ii) continuar con “el diseño del procedimiento para el estudio de los títulos y derechos de los resguardos de origen colonial y republicano; para que en un término máximo de seis meses, una comisión conformada por el Gobierno nacional y los delegados de la Mesa permanente de Concertación y la Comisión Nacional de Territorios Indígenas, lleguen a una concertación sobre dicho procedimiento[443] y lo propongan al Gobierno para su reglamentación.

 

Para la Sala, el procedimiento de consulta previa que consta en las pruebas allegadas durante el trámite fue idóneo, pues se concertó y se llevó a cabo con los representantes legítimos para discutir la adopción de medidas legislativas que afectan directa y específicamente a las comunidades indígenas y en el espacio oficial de interlocución para las consultas, es decir, la Mesa Permanente de Concertación[444]. Así mismo, se agotó la etapa de la preconsulta en la cual se determinó que ante la situación excepcional de la expedición y radicación ante el Congreso de una serie de medidas legislativas de implementación del Acuerdo Final mediante el fast track también se requería de un procedimiento excepcional para realizar la consulta previa[445].  

 

Igualmente, se constata que la consulta se surtió de forma previa a la adopción de la medida, puesto que se protocolizó el 26 de mayo de 2017 y la normativa fue expedida el 29 de mayo de 2017. En el mismo sentido, se siguió la ruta metodológica trazada en la que se hizo una presentación de la normativa el 16 de mayo de 2017[446] y se citó a sesiones técnicas para los días 18-23 de mayo con la intención de protocolizar un acuerdo el 24 de mayo[447]. No obstante, durante la discusión surgió la necesidad de extender los tiempos, lo cual se hizo de forma concertada, tanto para el avance a nuevas etapas como en el momento en que se vio la necesidad de extender los tiempos inicialmente previstos para las sesiones técnicas, y el acuerdo se protocolizó el 26 de mayo de 2017[448].

 

En consecuencia, para la Corte durante el proceso se proveyó toda la información requerida, al enviar y radicar el proyecto de decreto ley antes de las sesiones de presentación y discusión. Así mismo, se resolvieron todas las dudas presentadas en el espacio correspondiente, se escucharon las propuestas en el marco de un diálogo que fluyó con la participación activa y efectiva de las comunidades, con espacios para la retroalimentación y la discusión entre los representantes de las mismas. Finalmente, se llegó a un acuerdo sobre la medida que se protocolizó.

 

En conclusión, la consulta previa con las comunidades indígenas se surtió de conformidad con las condiciones y criterios establecidos en la jurisprudencia constitucional, por lo cual se respetó este derecho.

 

Comunidades negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras

 

Sobre este punto existe un desacuerdo entre el Espacio Nacional, otros intervinientes y el Gobierno Nacional en torno al respeto del derecho a la consulta previa para las comunidades negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras. Aunque ninguno discute la titularidad de tales comunidades del derecho a ser consultadas respecto de la adopción del Decreto Ley 902 de 2017,  para el Espacio Nacional se vulneró este derecho ya que el Ministerio del Interior desconoció los mecanismos fijados para realizar las consultas acerca de leyes, al exigir una representación diferente de la de los 236 delegados de diferentes comunidades que hacen parte del Espacio Nacional. De otra parte, el Ministerio del Interior considera que sí se respetó el derecho, aunque no se llegó a un acuerdo en la etapa de la preconsulta y que en razón a los tiempos que debía cumplir el trámite del fast track se vio obligado a terminar la consulta previa sin ningún arreglo y adoptar la normativa. Así, afirma que tal determinación se justifica por su competencia para adoptar medidas de esa naturaleza, pero además porque no hacerlo hubiera ido en contra del derecho a la paz y de la implementación efectiva del Acuerdo Final. 

 

Lo primero que la Corte debe notar es que en el caso de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras no existe ninguna normativa vigente que indique cuál es el órgano de consulta acerca de medidas legislativas y administrativas generales. No obstante, en cumplimiento de la Sentencia T-576 de 2014[449] se protocolarizó un documento el 12 de octubre de 2015 en el cual se determinó que la composición del Espacio está integrada por “delegados de todos los departamentos del país y del Distrito Capital. El pleno lo conforman 236 delegados que sesionarán en comisiones especializadas de no más de 50 delegados y se reunirán en plenaria para la fase de socialización, preconsulta y de protocolización de las consultas de las medidas de amplio alcance"[450]. Adicionalmente, tales delegados protocolarizaron un segundo documento el 3 de abril de 2016 que ratifica el carácter de institución representativa al Espacio Nacional de Consulta Previa con las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, y establece la estructura básica del órgano y sus funciones en un borrador de decreto[451].

 

Específicamente, el documento reitera la legitimidad de los delegados que lo suscriben como los representantes ante el Espacio Nacional, establece los criterios de integración de la instancia de consulta previa, sus funciones y la determinación de que creará y adoptará su propio protocolo. En cuanto al desarrollo de las consultas previas, el artículo 4° de tal documento, señala que estas deberán constar de cuatro etapas: preconsulta, consulta previa, protocolorización y seguimiento. Finalmente, determina la conformación de siete comisiones permanentes de trabajo, pero no establece ningún lineamiento adicional acerca de sus deliberaciones, la necesidad de que se adopten decisiones en plenaria o por comisiones ni los tiempos en los cuales se debe cumplir con las diferentes etapas. 

 

De conformidad con lo anterior, el Auto 392 de 2016[452] declaró el cumplimiento de la Sentencia T-576 de 2014, en virtud de la convocatoria y trámite “del proceso de consulta previa de las Pautas para la Integración del Espacio Nacional de Consulta de las decisiones legislativas y administrativas de carácter general susceptibles de afectar a las comunidades negras, afrocolombianas raizales y palenqueras”.

 

En consecuencia, se entiende que aun sin existir una normativa vigente sobre la consulta previa para este grupo étnico, en efecto, en virtud del proceso de cumplimiento de la sentencia citada, el Espacio Nacional y específicamente los delegados de las comunidades que lo integran, son los representantes y la instancia legítima para consultar las medidas legislativas y administrativas generales que afecten de forma directa y específica a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. No obstante, del anterior análisis también se desprende que: (i) el documento protocolarizado no tiene un valor normativo ni establece directivas sobre cómo se debe llevar a cabo la consulta en relación con tiempos y deliberaciones; (ii) no exige la consulta a todos los delegados aunque sí la discusión sobre la protocolarización y la preconsulta; y (iii) permite la discusión temática mediante sus comisiones permanentes.

 

Luego, no es posible afirmar que existe un único procedimiento para seguir una consulta previa, ni en abstracto ni en concreto, pero sí se entiende que se deben agotar las cuatro etapas de: preconsulta, consulta, protocolarización y seguimiento. Así pues, de lo anterior se desprende que hasta el momento no existen lineamientos únicos acerca de cómo se debe llevar a cabo una consulta previa, pero sí que debe concertarse con el Espacio Nacional y cumplir las cuatro etapas que a su vez coinciden con el precedente constitucional. Lo anterior, es coherente con la jurisprudencia, pues nunca se ha exigido un procedimiento específico para efectuar una consulta previa, sino el respeto por las diferentes etapas y un margen de flexibilidad para que cada consulta se adecue a las necesidades particulares del contexto y de la comunidad.

 

En este orden de ideas, para la Sala es claro que el Gobierno Nacional inició la etapa de la preconsulta con los representantes legítimos de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, es decir, el Espacio Nacional. Así, socializó una propuesta de procedimiento el 13 de febrero de 2017 y se reunió con la plenaria de tal instancia el 20 de febrero de 2017 para discutirla. En esa medida, no se evidencia, como lo asevera el Espacio Nacional, que el Gobierno quisiera desconocer ese espacio o a los delegados como los representantes legítimos con quienes debían concertar un procedimiento específico para llevar a cabo la consulta previa con la regulación del fast track. A su vez, el hecho de que se intentara concertar una metodología no desconoce la jurisprudencia constitucional, que ha dicho que se debe agotar la etapa de la preconsulta, por el contrario, ésta señala que esa fase debe agotarse, pues es precisamente para eso y su metodología puede ser flexible, siempre que respeten los otros elementos de la misma.

 

Así, se verifica que: (i) el Estado negoció la metodología con los representantes legítimos de las comunidades afrocolombianas, negras, raizales y palenqueras; (ii) tal negociación de la etapa de la preconsulta implica el inicio del proceso consultivo; (iii) no existe ninguna disposición vigente que impida discutir la metodología de una preconsulta. Por el contrario, los vacíos normativos sobre el diseño de la metodología hacen necesario agotar tal fase que, además, no es ajena a los demás procesos y la jurisprudencia ha dicho que siempre se debe llevar a cabo.

 

De otra parte, cabe mencionar que en este caso la regulación a consultarse reviste de características diferentes de las situaciones ordinarias, pues: (i) busca implementar un acuerdo de paz; y (ii) se debía expedir en un tiempo limitado en el cual el Gobierno Nacional contaba con facultades extraordinarias temporales que permitían la creación legislativa de una manera excepcional. Así, bajo estas circunstancias la idoneidad del diseño de la consulta previa y su metodología no sólo debían responder a la protección de la diversidad étnica, sino, adicionalmente, a un contexto particular que exigía condiciones diferentes a las ordinarias para preservar un fin legítimo y deseable constitucionalmente: la implementación del Acuerdo Final de Paz. 

 

En este orden de ideas, aun cuando hubiera existido un protocolo para el procedimiento de la consulta previa con, por ejemplo, tiempos determinados, este contexto exige la adecuación de la metodología a la realidad o de lo contrario el respeto del derecho a la consulta previa podría anular la posibilidad de implementar el Acuerdo Final de Paz, lo cual sería desproporcionado. Tales circunstancias, evidencian la razón por la cual ni la jurisprudencia, ni los decretos que regulan los procesos consultivos con las comunidades Rom e indígenas contemplan ese tipo de especificidades. Esto, por cuanto se reconoce que cada proceso es único, en cuanto a la materia, el volumen de normas y otros aspectos que hacen necesario que para cada caso sea pertinente establecer una metodología específica. Por supuesto, lo anterior no implica desconocer ninguno de los requisitos establecidos para el respeto de este derecho, pero sí que las circunstancias excepcionales exigían un procedimiento que se adecuara a los tiempos reducidos para responder a las características de una producción legislativa excepcional.

 

Así las cosas, la propuesta del Gobierno discutida con la Plenaria del Espacio Nacional el 20 de febrero de 2017 en Cali, que consistía en que las medidas se consultaran mediante representantes de las comisiones para que éstos las transmitieran a los otros miembros en terreno y que la respuesta y retroalimentación de las mismas fuera trasladada a la comisión no desconoce la representación de ningún delegado ni tampoco implica mala fe. Se trata de una posibilidad metodológica entre, probablemente, varias para consultar una regulación extensa y que contaba con el objetivo de llegar a acuerdos y respetar el derecho de participación previa y efectiva para las comunidades. No obstante, el Espacio no avaló ninguna de las opciones presentadas y modificadas por el Ministerio del Interior aunque se logró acordar que la Comisión Sexta estaría facultada para acordar la metodología.  En una discusión con tal comisión el 7 de marzo de 2017 nuevamente no se logró llegar a ningún acuerdo, como tampoco sucedió en la autoconvocatoria de la plenaria del Espacio Nacional del 26 de mayo del mismo año en Bogotá, la cual solo atendió el Ministerio del Interior al final de la reunión.

 

Para la Corte, es claro que en la etapa de la preconsulta no se excluyó la participación de ningún delegado, tampoco se discutió la propuesta con representantes diferentes a los legítimos ya que la misma se entabló, primero, con la plenaria y, segundo con la Comisión Sexta, como fue acordado en la primera reunión, para luego volver a hablar con la plenaria. Entonces, independientemente del contenido de las propuestas y de los desacuerdos en las mismas durante la etapa de preconsulta, como parte de la consulta previa, existió buena fe para llegar a un acuerdo metodológico. Así, se presentaron y discutieron diferentes propuestas, lo cual evidencia la intención de buscar alternativas para efectuar la consulta aunque se dieran desacuerdos entre los 236 delegados sobre las mismas, pues unos sí aceptaban las propuestas, mientras otros no, aunque en último término los delegados no aceptaran ninguna. De esta forma, en la etapa se proveyó de toda la información disponible, pues se compartió con el Espacio Nacional: (i) el texto con anterioridad a la primera reunión; (ii) una propuesta metodológica; y (iii) se conocía el contexto particular de la consulta de este tipo de normas que motivaba el diseño específico de las propuestas, al igual que la fecha en que caducaban las facultades extraordinarias y así la posibilidad de expedir esta normativa.

 

Por lo anterior, se concluye que, independientemente de que no se llegara a un acuerdo metodológico, por lo cual no se superó la etapa de la preconsulta, la misma estuvo revestida de buena fe, se proveyó toda la información disponible, se intentaron varias etapas de diálogo en las que se discutieron las propuestas, se hicieron modificaciones y cambios a las mismas, lo cual evidencia que el diálogo contó con la participación activa y efectiva de las partes y con la voluntad de llegar a un acuerdo. Igualmente, cada propuesta fue motivada con las razones por las cuales no se aceptaba la contrapropuesta de consultar toda la normativa con la plenaria. Finalmente, se hizo con los representantes legítimos de las comunidades para este tipo de consulta previa. 

 

Al margen de lo anterior, se debe resaltar que el mecanismo utilizado por el Ministerio del Interior de enviar por correo electrónico las propuestas de regulación a cada miembro del Espacio Nacional para su retroalimentación ante el desacuerdo acerca de la metodología de la consulta es una medida inadecuada en este caso para llevar a cabo la consulta previa, y no constituye el cumplimiento de la misma. Para la Corte, tal medida, aun cuando está desprovista de mala fe y buscaba asegurar materialmente la participación de los delegados que representan a las comunidades en una situación de desacuerdos entre los mismos, es una medida unilateral que carece de idoneidad y desconoce la etapa de la preconsulta como requisito de la consulta previa al no haber sido concertada. Sin embargo, tal acción no anula los intentos de acuerdo en la etapa de la preconsulta, que más allá de las diferencias sustanciales que son legítimas, se surtió en concordancia con los requisitos constitucionales aunque no se llegara a un acuerdo. 

 

Como se sostuvo en precedencia, la preconsulta hace parte de la satisfacción del derecho a la consulta previa, como una etapa de la misma en la cual se determina su diseño metodológico, el cual como se advirtió tiene un carácter flexible. Por lo tanto, le son aplicables las reglas vigentes para la satisfacción del derecho que establecen que los desacuerdos son legítimos pero que no tienen la capacidad de vetar la adopción de la normativa. En la medida en que el derecho a la consulta previa es un derecho fundamental de participación éste no sólo se garantiza cuando se llega a un acuerdo, sino también es posible respetar tal derecho en los eventos en que no sea posible llegar a la etapa de la discusión sustantiva o cuando se llega y no existe arreglo, mientras que se cumpla con las exigencias establecidas por la jurisprudencia especialmente el de buena fe. Lo anterior, guarda coherencia con el hecho de que la consulta previa no puede entenderse como un derecho al veto y que no sustrae de competencia a la autoridad para adoptar las medidas, aun cuando existan situaciones excepcionales en las cuales por la materia específica sí se pueda anular la competencia. Sin embargo, se reitera que la decisión de expedir una normativa o presentarla al Congreso sin un consenso material sobre su contenido debe responder a criterios de razonabilidad y estar desprovista de arbitrariedad.

 

En el presente caso, la decisión del Gobierno Nacional de expedir el Decreto Ley 902 de 2017 el 29 de mayo de 2017 sin llegar a un acuerdo sobre el contenido de la misma con las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras no fue una decisión arbitraria ni caprichosa. Como se dijo respecto a la idoneidad del diseño de la consulta previa en esta oportunidad, el mismo debía ser adecuado a las circunstancias excepcionales que tenían un límite de tiempo, sujeto a la competencia extraordinaria del Gobierno Nacional de dictar decretos ley para la implementación del Acuerdo Final de Paz. De esta manera, el Gobierno, después de agotar varias instancias de deliberación en la preconsulta sin llegar a un acuerdo sobre la metodología de la consulta previa y ante el vencimiento del término, razonablemente tomó la decisión de proseguir con la adopción de la normativa o de lo contrario su competencia para adoptarla hubiera cesado. Así, el Gobierno no tenía un tiempo ilimitado ni para discutir la metodología, ni el decreto ley, pues se encontraba sujeto a dos condiciones: (i) la elaboración de un cronograma para la adopción de medidas necesarias para implementar el Acuerdo Final de Paz; y (ii) unas facultades extraordinarias temporales que le habilitaban un mecanismo excepcional para tal efecto. Estas condiciones, en tanto buscan una finalidad constitucionalmente legítima como lo es la garantía del derecho a la paz en un contexto excepcional justifican la decisión del Gobierno como razonable y proporcionada. 

 

Ahora bien, la imposibilidad de que las comunidades pudieran participar en la construcción de la normativa y, por lo tanto, no pudieran exponer y debatir su punto de vista sobre el impacto que tiene la medida para sus comunidades en el contexto de una legislación que afecta directamente su identidad cultural en cuanto al territorio y la propiedad colectiva, no puede generar un déficit en el goce de sus derechos fundamentes. Como lo ha dicho la jurisprudencia, la adopción de una ley ante un desacuerdo reviste la obligación de que la misma respete los derechos fundamentales de las comunidades étnicas. En esta ocasión, como parte del procedimiento excepcional de creación legislativa en el marco de las facultades extraordinarias, se encuentra la revisión constitucional integral y automática. Así, para la Corte es claro que una consecuencia directa de la omisión sustantiva de consulta del grupo étnico hace que en esta instancia se incremente el deber de análisis de las disposiciones respecto de tal perspectiva.

 

Es decir, el contexto excepcional alrededor de la implementación del Acuerdo Final que impone la revisión constitucional automática e integral condiciona los deberes alrededor de la adopción de la normativa en el sentido de que ésta debe respetar los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, como la jurisprudencia lo ha dicho, pero además surge una obligación acentuada para la Corte en su análisis de constitucionalidad de verificar específicamente que los contenidos materiales de las disposiciones respeten los derechos fundamentales del grupo étnico.

 

En suma, el desacuerdo en la etapa de la preconsulta, mientras se respeten los requisitos de discusión con los representantes legítimos, mediante un diálogo participativo, con la provisión de toda la información necesaria y de buena fe, y se agoten todas las opciones posibles para superar las diferencias, como sucedió en este caso, no implica la violación del derecho a la consulta previa, sino el desacuerdo respecto a la misma. Así pues, el Gobierno ante la discordancia, después de agotar todas las vías posibles para encontrar un diseño metodológico que satisficiera las partes y verificada la buena fe, podía legítimamente expedir el decreto ley que ahora se revisa. Lo anterior, pues en el contexto de las facultades extraordinarias de que se revestía para la consecución de la paz, tenía un tiempo límite que expiró el 29 de mayo de 2017, por lo cual no adoptarla hubiera implicado materialmente el veto por parte de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras sobre la normativa y, así, la sustracción material de su competencia para implementar una medida que se considera necesaria en el desarrollo del Acuerdo de Final de Paz.

 

Sin embargo, el desacuerdo en la consulta previa que hizo que efectivamente las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras no pudieran conceptuar, debatir y participar en la elaboración del Decreto Ley 902 de 2017 impone para la Corte un deber específico y adicional respecto de la revisión material de sus disposiciones acerca del impacto para aquellas comunidades en la protección y respeto de sus derechos fundamentales y particularmente sobre su derecho a la identidad étnica y cultural. 

 

Así pues, para la Corte se respetó el derecho a la consulta previa de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras como un derecho de participación y sin consecuencias de veto. No obstante, la imposibilidad de su participación material en la elaboración de la normativa hace que dentro del trámite de revisión especial de la regulación de esta naturaleza, se imponga para la Corte, el deber acentuado de analizar las disposiciones respecto de su posible violación de los derechos fundamentales de estas comunidades.

 

Comunidad Rom

 

Cómo lo advirtió la Corte en la etapa precedente, el Gobierno no estaba obligado a adelantar una consulta previa con la comunidad Rom,  por lo que resulta irrelevante un examen detallado de la misma. Sin embargo la Corte valora positivamente, el hecho de que el Gobierno Nacional haya dado un espacio de consulta y participación previa a la comunidad Rom con fundamento en que la norma genera beneficios para ella. En ese sentido la Corte verifica que la consulta realizada cumple con los estándares exigidos por esta Corporación para el ejercicio de este derecho fundamental.

 

Pasa ahora la Sala a analizar el cumplimiento de los requisitos que deben acreditar los decretos leyes adoptados en virtud del artículo 2º del Acto Legislativo 1 de 2016.

 

4.3. Examen de los limites competenciales en la expedición del Decreto Ley 902 de 2017

 

4.3.1.  Temporalidad.  

 

El Decreto 902 de 2017 fue proferido el 29 de mayo de 2017, esto es, dentro de los 180 días de vigencia de las facultades legislativas otorgadas al Presidente de la República. Al respecto, la Sentencia C-160 de 2017 estableció que los términos comenzaron a contarse a partir del 30 de noviembre de 2016, por lo que en la Sentencia C-331 de 2017, la Sala Plena estableció que  las facultades legislativas para la paz sólo podrían ser ejercidas hasta el día 29 de mayo de 2017. En consecuencia, el Decreto Ley 902 de 2017 se expidió y promulgó antes de que hubiese expirado el término de 180 días, y por lo tanto, dentro del marco temporal de la competencia habilitada constitucionalmente para el ejercicio de las facultades extraordinarias del Presidente de la República.

 

4.3.2.  Reserva estricta de ley

 

Corresponde a la Corte determinar si el Decreto Ley 902 de 2017 sobrepasó los límites en cuanto a reserva estricta de ley establecidos puntualmente para las normas de implementación del Acuerdo Final por parte del Acto Legislativo 01 de 2016.

 

Para adelantar el examen respecto a la reserva estricta de ley, y dadas las preocupaciones de algunos de los intervinientes sobre la posible violación de una reserva de ley de esta naturaleza establecida por el Acuerdo Final, para la implementación de las medidas sobre Reforma Rural Integral, es necesario recordar que el Acto Legislativo 02 de 2017, y en particular la Sentencia C-630 de 2017, establecieron el alcance de los contenidos del Acuerdo Final, de tal forma que, en primer lugar dichos contenidos (i) no hacen parte del ordenamiento jurídico, sino que su incorporación “exige su implementación normativa por los órganos competentes y de conformidad con los procedimientos previstos en la Constitución”, en ese sentido (ii) no constituyen parámetro de control constitucional de las normas, y, en consecuencia (iii) el examen a la luz del Acuerdo se limita a verificar la conexidad que deben guardar las normas y leyes para su implementación, y su concordancia con las finalidades del mismo.

 

En ese sentido, las referencias que pueda hacer el Acuerdo Final, y especialmente el primer punto “Hacia un Nuevo Campo Colombiano: Reforma Rural Integralsobre a la expedición de leyes para la implementación de sus contenidos, no pueden entenderse como una reserva formal o estricta de ley, por las siguientes razones:

 

(i)                Porque la reserva estricta de ley solo puede ser fijada por disposiciones de la Carta Política, y el Acuerdo Final no es una norma constitucional que tenga la entidad para establecer reservas formales de ley diferentes a aquellas que la Carta Política haya estatuido.

 

(ii)             Porque el Acuerdo Final es un instrumento programático y no una norma jurídica cuya redacción y contenido pueda ser interpretado de forma textual y rigurosa, sino que debe ser entendido en su contexto a fin de determinar su objeto y fin. Por eso su integración en el ordenamiento jurídico requiere de normas que lo implementen.

 

(iii)           Porque específicamente el primer punto del Acuerdo fue concluido en el mes de mayo de 2013, años antes de que se decidiera dotar al Presidente de la República de competencias legislativas excepcionales para implementar el Acuerdo por lo que no es posible exigir a los redactores que se hubiesen anticipado y tomado en consideración dichas competencias a la hora de establecer cuáles eran las medidas más adecuada para implementar el Acuerdo. El debate democrático previo al Acto Legislativo 01 de 2016, por el cual se expidieron las facultades extraordinarias para “facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo”[453] del Acuerdo, otorga la suficiente legitimidad democrática a las medidas que resulten del ejercicio de dichas competencias.

 

(iv)           Finalmente, porque la referencia a la ley contenida en el Acuerdo no excluye la posibilidad de utilizar para los mismos fines los decretos con fuerza de ley, que tienen la misma jerarquía en el ordenamiento jurídico nacional. Por lo tanto, dado que un decreto ley tiene materialmente la naturaleza de una norma legal y no de una norma reglamentaria, aun si regulara temas respecto de los cuales existiera un acuerdo político para que se tramite por una ley, se cumpliría en todo caso con la exigencia, puesto que ha sido el constituyente derivado quien dotó de competencias extraordinarias al Presidente para regular el tema, y porque la norma tiene materialmente la naturaleza de una ley.

 

Ahora bien, la discusión que surge en las intervenciones, nace de la redacción del punto 1.1.5 del Acuerdo Final,[454] pues el mismo permite evidenciar que éste cuenta con dos partes bien diferenciadas. En una primera parte, de aplicación inmediata, se deja al Gobierno nacional la obligación de adelantar las gestiones dirigidas a lograr la formalización de las tierras rurales en Colombia, de forma progresiva y hasta llegar a una primera etapa que incorpora a la legalidad 7 millones de hectáreas de pequeña y mediana propiedad rural.  El Acuerdo final sostiene

 

“1.1.5. Formalización masiva de la pequeña y mediana propiedad rural: con el propósito de regularizar y proteger los derechos de la pequeña y mediana propiedad rural, es decir, garantizar los derechos de las personas que sean legítimas dueñas y poseedoras de la tierra, de manera que no se vuelva a recurrir a la violencia para resolver los conflictos relacionados con ella y como garantía contra el despojo de cualquier tipo, el Gobierno Nacional formalizará progresivamente, con sujeción al ordenamiento constitucional y legal, todos los predios que ocupa o posee la población campesina en Colombia. Con este propósito, el Gobierno Nacional formalizará 7 millones de hectáreas de pequeña y mediana propiedad rural, priorizando áreas como las relacionadas con los Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial (PDET), Zonas de Reserva Campesina, y otras que el Gobierno defina. En desarrollo de este propósito el Gobierno:

-Adecuará un plan de formalización masiva y adelantará las reformas normativas y operativas pertinentes, garantizando la participación de las comunidades y sus organizaciones. El plan deberá contar con medidas específicas que permitan superar los obstáculos que afrontan las mujeres rurales para la formalización de la propiedad.

• Garantizará la gratuidad de la formalización de la pequeña propiedad rural, acompañando tanto el proceso de adjudicación de baldíos, como el de saneamiento de la propiedad.

• En el marco de la jurisdicción agraria que se cree, el Gobierno se asegurará de la existencia de un recurso ágil y expedito para la protección de los derechos de propiedad.

• En caso de que la propiedad formalizada sea inferior a una Unidad Agrícola Familiar (UAF), el pequeño propietario y propietaria formalizados podrán también beneficiarse del plan de acceso del Fondo de Tierras y de los mecanismos alternativos como crédito y subsidio para compra para contribuir a superar la proliferación de minifundios improductivos.”[455]

 

Se trata claramente de un compromiso puntual, que requiere implementación inmediata y cuyas obligaciones radican en cabeza del Gobierno Nacional, sin que se haga referencia alguna al Congreso de la República, o se establezca alguna exigencia en materia debate democrático.

 

El Decreto 902 de 2017 corresponde a la implementación de esta primera parte del punto 1.1.5. del Acuerdo Final, y como tal, es compatible con las competencias que el Acto Legislativo 01 de 2016, confiere al Gobierno Nacional como legislador extraordinario.

 

La segunda parte, del punto 1.1.5., tiene por el contrario un contenido programático, y refiere a la necesidad de definir de forma adecuada las reglas para transar y acceder a la propiedad sobre la tierra y la protección de los derechos de propiedad. Esta parte sostiene:

 

“Hacer el tránsito hacia un sociedad que cuente con reglas claras para transar y acceder a la propiedad sobre la tierra requiere una adecuada definición y protección de los derechos de propiedad. Considerando que actualmente existen distintas situaciones que afectan la seguridad jurídica sobre la tenencia o la propiedad de la tierra en Colombia y a necesidad de encontrar una solución que atienda las realidades del país, sin perjuicio de lo establecido en materia de acceso a la tierra, el Gobierno conformará un grupo 3 expertos/as en el tema de tierras que en un plazo no mayor a 3 meses haga recomendaciones de reformas normativas y de política pública que permitan en un tiempo limitado y cuando sea posible: (…)”  

 

De lo anterior se extrae que el Acuerdo Final en su punto 1.1.5. estableció el compromiso de tomar medidas concretas y urgentes para implementar los acuerdos en materia de acceso y formalización de la pequeña y mediana propiedad rural, y además, de ello, planteó una meta programática que implica el rediseño estructural y las reformas significativas sobre el régimen de la propiedad privada en el país, siendo esto último, lo único para lo cual se hace referencia expresa al trámite ante el Congreso de la República.  

 

El Decreto Ley 902 de 2017 al contener normas instrumentales en materia de acceso a la tierra y formalización de pequeña y mediana propiedad rural, que se ajustan al actual régimen de la propiedad privada en Colombia y respetan los derechos adquiridos, no necesita para su expedición agotar un amplio debate democrático ni surtir el trámite legislativo ante el Congreso de la República. Se trata del cumplimiento de la obligación del Gobierno Nacional, adquirida en el Acuerdo Final, de implementar las medidas de acceso y formalización de la pequeña y mediana propiedad rural, las que deben llevarse a cabo con urgencia y sin necesidad de modificar las normas sustanciales sobre la propiedad privada en Colombia.

 

No existe por lo tanto una contradicción entre lo acordado y la herramienta utilizada para la implementación en materia de acceso y formalización de la tierra rural, puesto que, justamente, la lectura detallada y contextualizada del punto 1.1.5. del Acuerdo Final permite entender con toda claridad, que la tarea desarrollada por el Decreto Ley 902 de 2017 fue encomendada al Gobierno Nacional y en carácter prioritario, a diferencia de la gran reforma sobre la propiedad privada en Colombia que, debería ser objeto de recomendaciones y amplios debates democráticos en el Congreso de la República.

 

Así entonces, procede la Corte a verificar si el Decreto Ley 902 de 2017 se expidió dentro de las facultades excepcionales habilitadas, o si por el contrario traspasó los límites de la reserva estricta de ley establecida frente a dicha competencia.

 

En primer lugar la Corte constata que la norma expedida es un Decreto Ley, y por lo tanto no se trata formalmente de acto legislativo, ley estatutaria, ley orgánica, ley código, o de otra ley que necesite mayorías calificada o absoluta para su aprobación, reservadas expresamente al legislador ordinario por el Acto Legislativo.

 

En segundo lugar, la Corte Constitucional pudo verificar que materialmente, el asunto regulado por el Decreto Ley 902 de 2017 no está reservado para un trámite legislativo que requiera de mayorías calificadas o procedimientos especiales. Por el contrario la materia regulada por la norma analizada tiene relación con aquello que corresponde al trámite legislativo ordinario por disposición de los artículos 58[456] y 150, numeral 18[457] y por lo tanto, es susceptible de ser regulado por el legislador extraordinario como sucede en el presente caso.

 

4.3.2.1. En cuanto a la reserva frente a actos legislativos.

 

Es claro que la norma estudiada no pretende realizar una reforma a la Constitución Política, y justamente en virtud de ello está sometida a un control material integral de constitucionalidad.

 

4.3.2.2. Sobre la reserva de ley estatutaria.

 

El artículo 152 de la Carta Política establece las materias que deben ser reguladas a través de este trámite especial.[458] Ahora bien, la reserva aplica a aquellas normas que pretendan regular íntegramente las materias enlistadas en dicho artículo, de tal forma que la inclusión tangencial de alguno de los aspectos relacionados con dichas materias, no es suficiente para exigir el trámite de la ley Estatutaria, pues una interpretación extensiva en ese sentido vaciaría de contenido las competencias del artículo 150 Superior.  Al respecto, en materia de derechos fundamentales esta Corporación en la Sentencia C-193 de 2005, reiterando su jurisprudencia en la materia, sostuvo el alcance estrictamente limitado de la Reserva en los siguientes términos:

 

“De conformidad con los criterios materiales citados, la inclusión de asuntos sometidos a la reserva de ley estatutaria dentro de una ley ordinaria, no obliga a que la totalidad de la ley deba ser tramitada por el mismo procedimiento excepcional. En este caso, sólo aquellos asuntos que afecten el núcleo esencial de derechos fundamentales, bien sea porque restringen o limitan su ejercicio o su garantía, deben ser tramitados como ley estatutaria, pero los demás asuntos no cobijados por este criterio material pueden recibir el trámite de una ley ordinaria.”

 

En cuanto a los asuntos relativos a la administración de justicia tal como lo ha sostenido la Corte, no todo aspecto relacionado con ella está sometido a las exigencias de la Carta sobre leyes estatutarias. Para la Corte el criterio material determinante es que el asunto del que se trate se refiera a los elementos esenciales de la administración de justicia.[459]

 

El artículo 1 del Decreto Ley 902 de 2017 establece el objeto de la regulación con las siguientes palabras:

 

Artículo 1. Objeto. El presente decreto tiene por objeto establecer medidas para facilitar la implementación de la reforma rural integral en materia de acceso y formalización de tierras. En aplicación del presente Decreto Ley se respetarán los derechos adquiridos y garantías constitucionales de los pueblos indígenas. Nada de lo dispuesto en el presente Decreto podrá ser interpretado ni aplicado en forma tal que afecte, menoscabe, disminuya o desconozca el derecho a la propiedad privada debidamente registrada, legalmente adquirida, legalmente adquirida y ejercida, y protegida por la Ley, como tampoco los derechos adquiridos. Todos y cada uno de los procedimientos y fases procedimentales regulados en el presente Decreto deberán  desarrollarse de manera que se otorgue la totalidad de las garantías constitucionales legales, en particular las del debido proceso, a quienes ostenten la propiedad privada de tierras dentro del territorio nacional, y serán nulas las actuaciones que desconozcan o reduzcan dichas garantías, de conformidad con la Constitución Política y la normatividad vigente. En todos los casos se respetarán los derechos adquiridos, la confianza legítima y la buena fe.

 

Del texto del artículo se desprende, con absoluta claridad, que la materia objeto del decreto ley no es la regulación integral de un derecho fundamental y mucho menos la afectación del núcleo esencial en el sentido de restringir o limitar el ejercicio o garantía de derechos fundamentales. Tampoco lo es la regulación de elementos esenciales de la administración de justicia.

 

Por ello, y sin perjuicio del examen material de constitucionalidad de las disposiciones del decreto, la Corte encuentra que a la luz de su jurisprudencia, la materia general regulada por el Decreto Ley 902 de 2017 no requería ser tramitada a través de ley estatutaria.

 

4.3.2.3. En cuanto a las leyes orgánicas

 

La jurisprudencia constitucional ha sostenido que se atribuye reserva de ley orgánica únicamente “a las leyes que reglamentan el Congreso y cada una de las Cámaras; las normas sobre preparación, aprobación y ejecución del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones; el plan general de desarrollo; y la asignación de competencias normativas a las entidades territoriales.”[460]   

 

Resulta evidente para esta Corporación que el Decreto Ley 902 “Por el cual se adoptan medidas para facilitar la implementación de la Reforma Rural Integral contemplada en el Acuerdo Final en materia de tierras, específicamente el procedimiento para el acceso y formalización y el Fondo de Tierras" no reglamenta ninguno de los temas sometidos a reserva de ley orgánica.

 

4.3.2.4. En cuanto a la reserva frente a las leyes código.

 

La jurisprudencia de esta Corporación ha entendido que un código es un “[conjunto] de normas que regulan de manera completa, ordenada, metódica, sistemática y coordinada, las instituciones constitutivas de una rama del derecho”.[461] El Decreto Ley 902 de 2017 no regula integralmente las instituciones constitutivas de una particular rama o área del derecho, sino que  rige uno de los pilares fundamentales de la compleja política pública convenida sobre Reforma Rural Integral con la que se solucionó la primera negociación del Acuerdo Final. El decreto estudiado no incorpora un catálogo jurídico con la plenitud, sistematización y especificidad que caracteriza la noción de código.[462]

 

Con dicho decreto ley se trata, más bien, de dotar de forma jurídica y poder vinculante unos lineamientos políticos generales a los que son transversales varias ramas del derecho. Entre otras transversalidades a tal política pública está la rama civil agraria, en tanto trata del acceso a la tierra y formalización de su título a favor de un previamente determinado grupo de sujetos; lo está la rama agraria toda vez que los predios objeto del decreto son fundamentalmente rurales y con vocación de explotación agrícola; lo está la rama del derecho administrativo y de lo contencioso-administrativo si se considera que en la implementación de la respectiva política pública participan personas de derecho público cuya conducta puede ser objeto de control jurídico; lo está la rama del derecho financiero pues el decreto ley también toca con la administración de créditos especiales; y lo está también el derecho procesal pues, como es obvio, la implementación de la referida política pública requiere de caminos procedimentales efectivos para lograr sus objetivos.

 

A diferencia de la política de adjudicación de tierras por demanda prevista por la Ley 160 de 1994, el decreto ley procura un procedimiento que se adecúa a una política de adjudicación de tierras por oferta. Es decir, mientras que la Ley 160 de 1994 dispuso un procedimiento que se iniciaba a solicitud de parte interesada en la adjudicación de tierras[463], la asignación de tierras en el Procedimiento único (PU) se limita a aquellas que hayan previamente ingresado al Fondo de Tierras de que trata el artículo 18 del decreto ley y sean consecuentemente ofrecidas a los sujetos que señalan los artículos 4 y 5 del decreto ley. Es más, mientras que para la asignación gratuita de tierras o de subsidios y/o créditos destinados a la adquisición de predios rurales, en el decreto ley se prevé un procedimiento administrado por la Agencia Nacional de Tierras y susceptible de un limitado control judicial[464] cuya acción caduca solo cuatro (4) meses después de la ejecutoria el acto administrativo que resuelve sobre el reconocimiento o no del respectivo derecho de asignación de tierras o de subsidios y/o créditos[465], la caducidad prevista por la Ley 160 de 1994 para la nulidad de los actos de adjudicación de baldíos es de dos (2) años. En suma, dado el limitado campo de acción del decreto ley, el cambio de modelo de una política de demanda a una de oferta,  así como la ambición de su meta de adjudicar tres (3) millones de hectáreas en un período de 12 años, el PU luce como un nuevo procedimiento, mayormente expedito y menos dispendioso al contemplado por la Ley 160 de 1994, que se ajusta a los retos que surgen del punto 1 del Acuerdo Final.

 

Finalmente, si en gracia de discusión se admitiera que la Ley 160 de 1994 pudiera ser concebida como un código o estatuto amparado por la reserva prevista en el inciso 2º del artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016, tal reserva no generaría la inexequibilidad de la norma bajo examen. En efecto, cabe recordar que si bien el artículo 82 del referido decreto ley derogó expresamente varias normas de la Ley 160 de 1994[466] y en ese sentido, de algún modo, reformó el correspondiente sistema nacional de reforma agraria y desarrollo rural campesino, tal reforma no llegaría al punto de desarticular tal sistema de manera tal que éste perdiere su esencia y careciera de un efecto útil.

 

Desde un punto de vista cuantitativo, de los 17 capítulos que componen la Ley 160 de 1994 sólo fueron completamente derogados 3, esto es menos del 18%; y de los 112 artículos que contiene dicha ley solo fueron completamente derogados 21, menos del 19%. Y desde una perspectiva cualitativa, mal podría decirse que la completa exclusión de los capítulos referentes al subsidio, crédito y beneficiarios, a la negociación voluntaria de tierras entre campesinos y propietarios y a las condiciones y formas de pago, tenga el efecto de comprometer el sistema en su esencia o su estructura normativa. De hecho del referido sistema nacional de reforma agraria y desarrollo rural campesino permanecen totalmente o, por lo menos, parcialmente incólumes los capítulos referentes a su objeto; al sistema nacional de reforma agraria y desarrollo rural campesino; al Instituto Colombiano de Reforma Agraria –INCORA; a la adquisición de tierras por dicho instituto; a las causales y procedimiento para la expropiación; a las unidades agrícolas familiares (UAF) y parcelaciones; a la clarificación de la propiedad, deslinde y recuperación de baldíos; a la extinción del dominio sobre tierras incultas; a los baldíos nacionales; a las colonizaciones, zonas de reserva campesina y desarrollo empresarial; a los resguardos indígenas; a la concertación de la reforma agraria y el desarrollo rural campesino en los departamentos y municipios; al ministerio público agrario; a las cooperativas de beneficiarios de reforma agraria, y a disposiciones varias. En el anterior orden cabe recordar cómo la jurisprudencia ha establecido que, contrario sensu a la situación atrás explicada: “cuando los contenidos que informan el correspondiente sistema normativo son cambiados en su esencia o las modificaciones son de tal envergadura que comprometen su estructura normativa, necesariamente la reforma tiene que realizarse mediante la ley y no por el mecanismo de las facultades extraordinarias”[467]; o, como se dijo en otra ocasión: Esta Corporación ha sostenido que la prohibición consagrada en el inciso 3º numeral 10 del artículo 150 de la Carta Fundamental, prohíbe no sólo conferir facultades extraordinarias para expedir códigos, sino que igualmente excluye las modificaciones y adiciones que alteren su esquema fundamental, es decir, las normas que de manera completa, coordinada y sistemática regulan las instituciones de una rama del derecho[468]. Por lo tanto, la Corte ha estimado que las modificaciones a un código en ejercicio de facultades extraordinarias, no vulnera la prohibición del artículo 150-10, siempre que su estructura general y su esencia permanezcan incólumes[469].[470]

 

4.3.2.5. Sobre la reserva estricta frente a leyes que necesitan mayorías calificada o absoluta para su aprobación, que establecen impuestos, delitos y restringen derechos fundamentales.

 

Es evidente para la Corte que el objeto de la norma analizada no fue (ni podría ser) la creación de tributos y mucho menos el establecimiento de un listado de nuevos tipos penales. Se reitera nuevamente el argumento presentado frente al análisis de las características de ley estatutaria, para concluir que el objeto de la norma no es la regulación de un derecho fundamental y mucho menos sus restricciones.

 

Esta conclusión responde a un análisis general sobre el objeto del decreto ley, destinado únicamente a determinar si se excedieron o no las competencias excepcionales a la hora de expedir la norma estudiada, desde un punto de vista formal, teniendo en cuenta la reserva establecida por el Acto Legislativo 01 de 2016. Por supuesto, estas conclusiones se dan sin perjuicio de que en el examen material detallado sobre cada uno de sus artículos, la Corte determine si  se ajustan o no a los derechos, garantías y demás disposiciones de la Carta Política, y excluya aquellos que resulten contrarios.   

 

Ahora bien nuevamente se observa que el objeto de la norma no está relacionado con las materias excluidas de los limites competenciales de las facultades extraordinarias del Acto legislativo 1 de 2016 y por lo tanto, sin perjuicio del control material de constitucionalidad que se realizará sobre cada una de las disposiciones del decreto ley, la Corte concluye que la norma bajo examen se expidió respetando los límites que en materia de reserva estricta de ley establece el Acto Legislativo 01 de 2016.

 

4.3.3. Examen de Conexidad del Decreto Ley 902 de 2017 con el Acuerdo Final

 

Mediante Auto del 5 de junio de 2017, la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado ofició a la Presidencia de la República para que, en el término de tres (3) días, informara de qué manera justificaba la conexidad entre el decreto ley que se estudia y el Acuerdo Final.

 

En atención a tal requerimiento, el 9 de junio de 2017 la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República afirmó que el Decreto Ley 902 de 2017 “tiene un vínculo cierto, directo y verificable entre su materia y articulado y el Contenido del Acuerdo Final, sirve para facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del Acuerdo Final, y no regula aspectos diferentes ni rebasa el ámbito de los asuntos imprescindibles para el proceso de implementación del Acuerdo Final”[471].

 

Para demostrar la conexidad objetiva, resumió los contenidos de los puntos 1 y 6.2 del Acuerdo Final. Luego, indicó que el artículo 1º y cada uno de los títulos del Decreto Ley 902 de 2017 desarrollan algunos de los componentes de la Reforma Rural Integral prevista en el Acuerdo Final e incorporan las garantías y compromisos del Capítulo Étnico.

 

Establecida la relación general entre el Decreto Ley 902 de 2017 y el Acuerdo Final, la Presidencia indicó que dicho vínculo también es estricto y suficiente, ya que los contenidos de la norma responden en forma precisa a aspectos concretos del Acuerdo Final. En efecto, identificó cada uno de los artículos del Decreto y refirió los puntos del Acuerdo que se desarrollan a través de la reglamentación estudiada.

 

Algunos intervinientes, como la Agencia Nacional de Tierras, la Defensoría del Pueblo, Ruta Pacífica de las Mujeres, la Facultad de Derecho y Maestría en Construcción de Paz de la Universidad de los Andes, OPIAC, CIT, AICO y la Facultad de Derecho de la Universidad Libre también consideraron que el Decreto Ley 902 de 2017 guarda conexidad objetiva, estricta y suficiente con el Acuerdo Final.

 

Otros intervinientes, como Codhes, la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia, el Observatorio de Restitución y Regulación de Derechos de Propiedad Agraria de la Universidad del Rosario y el Movimiento Ciudadano Voces de Paz y Reconciliación, los ciudadanos Evaristo Rafael Rodríguez Felizzola, Iván Cepeda Castro y otros, solicitaron la declaratoria de inconstitucionalidad de artículos específicos del Decreto Ley 902 de 2017 por ausencia de conexidad estricta con el Acuerdo Final.

 

4.3.3.1.                  La conexidad objetiva[472]

 

Esta condición exige constatar la existencia de un vínculo general cierto y verificable entre la normativa expedida y el Acuerdo Final. Para juzgar el cumplimiento de este requisito, es necesario tener en cuenta que el Acuerdo fue construido a partir de seis pilares: (i) el desarrollo agrario integral; (ii) la participación en política, en particular de los integrantes de los grupos armados; (iii) el fin del conflicto armado; (iv) el problema de las drogas ilícitas; (v) los derechos de las víctimas; y (vi) la implementación, verificación y refrendación de los acuerdos.

 

El Acuerdo prevé las estrategias que la reforma rural demanda, las cuales responden a las siguientes obligaciones, que son transversales al punto 1:

 

(i)                Implementar mecanismos de acceso a la tierra, esto es, medidas dirigidas a obtener la formalización, restitución y distribución equitativa.

 

(ii)             Adoptar medidas que posibiliten la explotación adecuada de la tierra. Por ejemplo, el desarrollo de programas dirigidos a lograr la competitividad del campo y a apoyar las diferentes formas de producción.

 

(iii)           Garantizar el acceso a bienes y servicios públicos a la población rural. Es decir, mejorar sus condiciones de vida a través de medidas dirigidas a erradicar la pobreza, en aras de equiparar la calidad de vida urbana y rural.

 

(iv)           Preservar el medio ambiente a través de medidas como el cierre de la frontera agrícola, el ordenamiento territorial y social sostenible, y el reconocimiento de las zonas de reserva campesina.

 

(v)             La creación de un sistema general de información catastral (Catastro Multipropósito) y el fortalecimiento de los sistemas de información de la tierra existentes.

 

(vi)           Garantizar que la implementación de la reforma rural se rija por un enfoque territorial, diferencial y de género, y que proteja la riqueza pluriétnica y multicultural.

 

(vii)        Asegurar la participación democrática en el desarrollo de las medidas relacionadas con la reforma rural integral.

 

Establecidas esas obligaciones transversales se advierte que, el Decreto 902 de 2017 tiene un vínculo general, cierto y verificable con el punto 1 del Acuerdo, fundado en el reconocimiento de la importancia de una reforma rural integral.

 

En efecto, en el punto 1 se precisó que dicha reforma es necesaria y contribuirá a la transformación estructural del campo y a la construcción de una paz estable y duradera, en la medida en que la cuestión no resuelta sobre la tierra constituye una de las principales causas históricas del conflicto armado en Colombia.  

 

Por su parte, el Decreto Ley 902 de 2017 adoptó medidas para facilitar la implementación de la Reforma Rural Integral contemplada en el Acuerdo Final, dirigidas principalmente a que se garantice el acceso a la tierra y la formalización de la propiedad. En la normativa se establecen:

 

(i)                Los sujetos de acceso a la tierra y formalización, y el título al que acceden: gratuito, parcialmente gratuito y oneroso;

 

(ii)             Las obligaciones de los beneficiarios de las medidas de acceso a la tierra y formalización;

 

(iii)           El Registro de Sujetos de Ordenamiento;

 

(iv)           El Fondo de Tierras para la reforma rural integral, en el que se prevé su naturaleza jurídica, su administración, los recursos que lo conforman, las subcuentas y medidas monetarias para la articulación;

 

(v)             Las formas de acceso, tales como adjudicación directa, subsidio integral de acceso a la tierra y crédito especial de tierras;

 

(vi)           Las reglas de formalización de predios privados;

 

(vii)        La implementación del ordenamiento social de la propiedad rural.

 

Así, el Decreto Ley 902 de 2017, tanto desde un acercamiento general a la normativa, como desde un punto de vista específico por títulos, evidencia un vínculo general, en la medida en que el punto 1 del Acuerdo y la norma bajo examen tienen relación temática, ya que los dos instrumentos prevén medidas sobre acceso a la tierra y desarrollo agrícola. El vínculo también es cierto, debido a que se desprende de las disposiciones referidas, y verificable, pues basta revisar el contenido del decreto y el Acuerdo para constatar la relación identificada.

 

4.3.3.2.      Conexidad estricta y suficiente 

 

Como se indicó en el considerando 3.3.3.2. de esta decisión, la conexidad estricta exige que el contenido normativo del decreto sirva como instrumento para facilitar y asegurar la implementación específica del Acuerdo en alguno de sus puntos. Ahora bien, como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corte, el examen de conexidad estricta no significa y no puede tener el alcance de convertir al Acuerdo en un parámetro material de validez,[473] sino que se trata de verificar si el ejercicio de las facultades legislativas extraordinarias por parte del Presidente de la República responden a la finalidad que motivó su otorgamiento en el Acto Legislativo 01 de 2016.

 

Por su parte, el requisito de conexidad suficiente se refiere a la carga del Gobierno de demostrar el grado de estrecha proximidad entre las materias objeto de regulación por parte del decreto ley respectivo y el contenido del Acuerdo Final que se pretende implementar. Este requisito se refiere principalmente a los argumentos presentados en la parte motiva del decreto ley, los cuales deben explicar de manera convincente la existencia de un vínculo patente e inequívoco entre su contenido y el Acuerdo.

 

Por la complejidad que implica el Decreto Ley 902 de 2017, el examen de conexidad estricta y suficiente se realizará conjuntamente a las disposiciones del Decreto, especialmente a aquellas frente a las cuales los intervinientes o la Corte encuentren posibles problemas de conexidad, y ello a través de dos perspectivas, así: 1) los contenidos específicos del Acuerdo desarrollados por el decreto; 2) las finalidades del Acuerdo sobre reforma rural integral y su  concordancia con el decreto.

 

En general el Gobierno Nacional presentó una amplia argumentación que explica la forma en que el Decreto Ley 902 de 2017 desarrolla medidas previstas en el punto 1 del Acuerdo Final, y al constatar dicha información, es posible determinar que, en efecto, las medidas establecidas por el decreto analizado corresponden a la implementación normativa de los contenidos y las finalidades previstos en el acápite inicial del punto 1 así como en los numerales 1.1.1 a 1.1.6. del Acuerdo Final.[474] Se analiza a continuación la conexidad estricta y suficiente de cada uno de los capítulos del Decreto:

 

Preliminarmente, el artículo 1° determina como objeto del decreto “establecer medidas para facilitar la implementación de la reforma rural integral en materia de acceso y formalización de tierras, dentro de lo cual tendrán prevalencia los derechos adquiridos, la propiedad privada, las garantías del derecho al debido proceso, la confianza legítima y la buena fe.

 

El Decreto Ley 902 de 2017 y en particular su objeto, debe leerse a la luz del contexto normativo del que hace parte. En efecto, la reforma rural integral es una meta programática de alta complejidad, que no solo pretende democratizar el acceso a la tierra, a través de herramientas que prioricen la adjudicación y formalización de tierras a la población campesina más vulnerable, sino que se trata de la creación de todo un andamiaje jurídico e institucional que permita “hacer el tránsito hacia un sociedad que cuente con reglas claras para transar y acceder a la propiedad sobre la tierra.” 

 

Evidentemente, las medidas implementadas a través del decreto analizado no pretenden realizar toda la reforma rural, sino una parte, aquella que resulta más urgente e indispensable para la estabilización del posconflicto y que, dentro de un proceso gradual que llevará más de una década, supone un primer paso prioritario, por estar dirigido a beneficiar a las personas más vulnerables, frente al problema que ha sido identificado como la causa más relevante del conflicto armado colombiano que se pretende superar.

 

En ese sentido, este decreto es solo una pieza del entramado jurídico que conforma la reforma rural integral, del cual hacen parte los planes nacionales de vías terciarias, de riego y drenaje, de electrificación rural, de conectividad rural, de salud rural, de educación rural, de construcción y mejoramiento de la vivienda social rural, al igual que los planes nacionales de fomento a la economía solidaria y cooperativa rural, de asistencia integral técnica, tecnológica y de impulso a la investigación, de promoción y distribución de economías campesinas, de protección social y garantías de derechos de los trabajadores y trabajadoras rurales, los proyectos sobre catastro multipropósito, entre otros. 

 

En ese mismo sentido, si bien el objeto de este Decreto abarcaría en principio todo el territorio nacional, la conexidad con el Acuerdo Final implica que sus medidas deben implementarse inicialmente y de forma prioritaria en las zonas focalizadas por el Programa de Desarrollo con Enfoque Territorial o zonas PDET. 

 

De esta forma, la Corte concluye que el objeto de la norma es estrictamente conexo con el Acuerdo sobre Reforma Rural Integral y en particular con los puntos 1.1.1. a 1.1.6. sin que se advierta ninguna dificultad al respecto y sin perjuicio del examen material que se realizará más adelante.

 

En cuanto al Título I, la parte considerativa del decreto analizado describe su conexidad estricta así:

 

“Título I de este decreto ley, en aras de cumplir con el requisito de la conexidad estricta, establece en sus artículos temas relacionados con los sujetos de acceso a tierra y formalización (artículo 2), la delimitación a nacionales (artículo 3), los sujetos de acceso a tierra y formalización a título gratuito (artículo 4), los sujetos de acceso a tierra y formalización a título parcialmente gratuito (artículo 5); los sujetos de formalización a título oneroso (artículo 6); la contraprestación por el acceso y/o formalización de la tierra (artículo 7); las obligaciones de los beneficiarios del acceso y la formalización (artículo 8); el reconocimiento a la economía del cuidado (artículo 9) y adecuación institucional con enfoque étnico (artículo 10)”.

 

En general estas medidas responden a la implementación de lo acordado, con algunas excepciones, por lo que se hace necesario analizar detalladamente cada uno de los artículos:

 

Artículo 2° Sujetos de acceso a tierra y formalización.[475]

 

De acuerdo con la parte motiva del decreto ley, el inciso primero de la norma desarrolla el Acuerdo Final en su punto 1.1Acceso y Uso. Tierras improductivas. Formalización de la propiedad. Frontera agrícola y protección de zonas de reserva”, pues define los sujetos de aplicación del Decreto Ley 902 de 2017 según su objeto, el cual es regular el acceso y formalización de la propiedad agraria. A su vez, según los considerandos del decreto, el segundo inciso de esta disposición limita el acceso a tierras a los sectores más vulnerables, toda vez que se restringen tales medidas a los sujetos enunciados en los artículos 4º y 5º del Decreto 902 de 2017.[476] De esta forma, se desarrolla el principio de priorización previsto en el acápite preliminar del Acuerdo Final.

 

El Acuerdo final en su punto 1.1.3 define como personas beneficiarias del plan de adjudicación gratuita y del subsidio integral y el crédito especial a:  

 

“trabajadores y trabajadoras con vocación agraria sin tierra o con tierra insuficiente, priorizando a la población rural victimizada, incluyendo sus asociaciones de víctimas, las mujeres rurales, mujeres cabeza de familia y a la población desplazada. También podrán ser beneficiarias asociaciones de trabajadores y trabajadoras con vocación agraria sin tierra o con tierra insuficiente, así como personas y comunidades que participen en programas de asentamiento y reasentamiento con el fin, entre otros, de proteger el medio ambiente, sustituir cultivos ilícitos y fortalecer la producción alimentaria.

 

El primer inciso del artículo 2 del Decreto sub exámine, simplifica la redacción sobre los beneficiarios al establecer que son “todas las personas que ejerzan o pretendan ejercer derechos sobre predios rurales en los programas para efectos de acceso a tierras o formalización”. Esta disposición, es complementada y limitada en su alcance por los artículos subsiguientes, por los cuales se definen concretamente los sujetos beneficiarios de las medidas concretas, ajustándose a lo pretendido por el Acuerdo Final. La disposición contenida en el artículo 2 es conexa  con el Acuerdo, pues debe ser leída y entendida de forma sistemática, en conjunto con las disposiciones siguientes y que son las que puntualizan a los beneficiarios concretos de cada medida, como se verá adelante.

 

Es preciso recordar que el examen de conexidad frente al Acuerdo Final no es un control de validez frente a una norma que sirva de parámetro de control, y por lo tanto, lo que se examina no es la coincidencia de la redacción entre la norma y el acuerdo, sino, precisamente en cuanto al examen de conexidad estricta, la concordancia de las finalidades perseguidas por el Decreto, frente a aquellas que se fijaron en el Acuerdo. Es por esto que el examen se denomina como conexidad teleológica.

 

La finalidad del artículo 2 es enunciar de forma general a las personas que ejerzan o pretendan ejercer derechos sobre predios rurales y a las comunidades étnicas, como los beneficiarios de las medidas para facilitar el acceso y la formalización de la tierra. Esta disposición no va en contravía de las finalidades perseguidas por el Acuerdo Final, que justamente, está dirigido a democratizar el acceso a la tierra para la población rural, y prevé para su implementación medidas que faciliten el acceso y la formalización de la tierra.

 

Concluye la Corte que el artículo 2 cumple con el requisito de conexidad estricta y suficiente frente a los contenidos y finalidades del Acuerdo Final.

 

Artículos 3 a 6  Delimitación de los sujetos beneficiarios

 

El artículo 3[477] establece a los beneficiarios de los programas de acceso a tierras, limitándolos a colombianos y remite a su vez a los requisitos de los artículos 4 y 5, esto es a trabajadores del campo y sus organizaciones, sin tierra o con tierra insuficiente.  La conexidad teleológica de este artículo con el Acuerdo queda por lo tanto sometida al examen que se realice sobre los artículos siguiente, bajo la precisión de que los sujetos que el Acuerdo Final fijó como beneficiarios de la Reforma Rural Integral son: (i) para el caso de los programas de acceso a la tierra¸ las personas previstas en el punto 1.1.3 del Acuerdo;[478] y, (ii) en cuanto a la formalización de tierras, personas campesinas que  sean legítimas dueñas y poseedoras de pequeñas y medianas propiedades rurales (de conformidad con el punto 1.1.5. del Acuerdo Final)[479].

 

El artículo 4[480] referente a los sujetos de acceso a tierra y formalización a título gratuito, establece en su párrafo primero que:

 

“Son sujetos de acceso a tierra y formalización a título gratuito los campesinos, campesinas, trabajadores, trabajadoras y las asociaciones con vocación agraria o las organizaciones cooperativas del sector solidario con vocación agraria y sin tierra o con tierra insuficiente, así como personas y comunidades que participen en programas de asentamiento y reasentamiento con el fin, entre otros, de proteger el medio ambiente, sustituir cultivos ilícitos y fortalecer la producción alimentaria, priorizando a la población rural victimizada, incluyendo sus asociaciones de víctimas, las mujeres rurales, mujeres cabeza de familia ya la población desplazada que cumpla concurrentemente los siguientes requisitos (…)”

 

El artículo continúa enlistando una serie de condiciones relacionadas con no superar cierto patrimonio, no haber sido beneficiario de otro programa de adjudicación de tierras, no ser requerido por las autoridades ni haber sido declarado como ocupantes indebidos, condiciones que concurren con los objetivos de priorización del Acuerdo Final. En seguida, los cuatro parágrafos del artículo en cuestión establecen las reglas de aplicación del mismo, puntualmente en cuanto a ocupante indebido, valoración de la vivienda y la tierra para el cómputo de patrimonio, y cumplimiento de los requisitos por parte de las cooperativas o asociaciones.   

 

De acuerdo con la intervención gubernamental, tal norma “refleja tanto los puntos 1.1.1. y 1.1.3. del Acuerdo Final como lo dispuesto en el mismo sobre la formalización de la propiedad rural en el punto 1.1.5 y el principio de restitución que busca privilegiar los derechos de las víctimas de despojo”.[481]

 

La coincidencia entre la redacción del Acuerdo Final y el primer párrafo de la disposición estudiada es evidente, pues ambos se dirigen a proteger  a la misma población vulnerable, marginada y victimizada, haciéndola beneficiaria de las medidas del Decreto Ley, con lo cual queda claro que existe una conexidad estricta entre los contenidos del acuerdo y la medida que los implementa.

 

Ahora bien, en lo que atañe a la expresión “ocupantes indebidos” del numeral 5° del artículo 4, nada en el Acuerdo Final sostiene que quien sea declarado en esta condición pueda acceder a los beneficios de tierras.  Es relevante explicar que existe una diferencia entre ocupantes (aquel que ejerce posesión sobre un bien baldío) y ocupantes indebidos. Al respecto, la Sentencia C-097 de 1996 determinó que “si la ocupación de un bien baldío se deriva de un acto ilícito, en este caso la ocupación de un bien que no es adjudicable, tal hecho no subsana la ilicitud de la ocupación, y es por ello que la norma acusada prevé que ante estas situaciones "no podrá alegarse derecho para la adjudicación", precepto que no lesiona mandato constitucional alguno.

 

En conclusión, en el artículo 4º el Decreto Ley desarrolla una especie del género de los sujetos beneficiarios incluidos en el Acuerdo Final. Se trata de un desarrollo que no va en dirección de incumplir las finalidades del Acuerdo y, por lo tanto, no vulnera el principio de conexidad al que se hace referencia en el Acto Legislativo 02 de 2017. Al respecto, esta Corte expresamente señaló que las autoridades “en el ámbito de sus competencias, gozan de un margen de apreciación para elegir los medios más apropiados para ello, en el marco de lo convenido, bajo el principio de progresividad” y que el principio de estabilidad y seguridad “es deferente con las finalidades del Acuerdo y hace posible su implementación con respeto de las competencias de las autoridades y órganos del Estado, a nivel nacional y territorial”. Es decir que las autoridades competentes pueden desarrollar los contenidos del Acuerdo Final introduciendo elementos o modificaciones siempre que estén guiadas al cumplimiento de sus finalidades.

 

Así, por lo tanto, la norma bajo examen permite el acceso por adjudicación de bienes baldíos y la formalización de bienes privados a los sujetos más vulnerables, al tiempo que protege aquellos baldíos que no pueden ser objeto de adjudicación –por ejemplo, por encontrarse en reservas naturales, territorios de comunidades indígenas o en zonas de amortiguación ecológica– para que sigan cumpliendo sus funciones y no terminen en manos de quienes indebidamente los ocupan.  Esto no contradice de ninguna forma las finalidades del Acuerdo Final.

 

Artículo 5° Sujetos de acceso a la tierra y formalización a título parcialmente gratuito.

 

Por su importancia y por las observaciones planteadas al respecto, el texto del artículo se transcribe a continuación:

 

Artículo 5. Sujetos de acceso a tierra y formalización a título parcialmente gratuito. Son sujetos de acceso a tierra y formalización a título parcialmente gratuito las personas naturales o jurídicas que no tengan tierra o que tengan tierra en cantidad insuficiente y que cumplan en forma concurrente los siguientes requisitos: 1. Poseer un patrimonio neto que supere los doscientos cincuenta (250) salarios mínimos mensuales legales vigentes y que no exceda de setecientos (700) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de participar en el programa de acceso a tierras. 2. No haber sido beneficiario de algún programa de tierras, salvo que se demuestre que las extensiones de tierra a las que accedió son inferiores a una UAF. 3. No ser propietario de predios rurales y/o urbanos, excepto que se trate de predios destinados para vivienda rural y/o urbana; 4. No ser requerido por las autoridades para el cumplimiento o estar cumpliendo una pena privativa intramural de la libertad impuesta mediante sentencia condenatoria en firme. 5. No haber sido declarado como ocupante indebido de tierras baldías o fiscales patrimoniales o no estar incurso en un procedimiento de esta naturaleza. En este último caso se suspenderá el ingreso al RESO hasta que finalice el procedimiento no declarando la indebida ocupación. También serán sujetos de acceso a tierra y formalización a título parcialmente gratuito quienes además de lo anterior, sean propietarios, poseedores u ocupantes despojados de su predio, y no clasifiquen como sujetos de restitución de tierras de conformidad con el artículo 75 de la Ley 1448 de 2011. Parágrafo. Las personas que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto ley hayan sido declaradas o pudieren declararse como ocupantes indebidos o estén incursas en procedimientos de esta naturaleza, que ostenten las condiciones socioeconómicas y personales señaladas en el presente artículo serán incluidas en el RESO siempre que suscriban con la autoridad competente un acuerdo de regularización de la ocupación que prevea como mínimo la progresiva adecuación de las actividades de aprovechamiento del predio a las normas ambientales pertinentes y la obligación de restituirlo, cuando hubiere lugar a ello, una vez· se haya efectuado la respectiva reubicación o reasentamiento. Lo anterior sin perjuicio de la zonificación ambiental y el cierre de la frontera agrícola. Los ocupantes indebidos en predios o territorios a los que se refiere el artículo 22 del presente decreto ley, serán incluidos en el RESO sin que se exija lo previsto en el inciso anterior.”

 

Según la argumentación presentado por el Gobierno Nacional, esta norma “sigue una lógica idéntica” a la del artículo 4°. Al respecto, señala que la única diferencia entre ambas disposiciones es que el artículo 5° se dirige a poblaciones igualmente vulnerables, marginadas y victimizadas pero que cuentan con alguna capacidad de pago, razón por la cual “pueden recibir tierras pero sólo a título parcialmente gratuito”. Así, considera que esta disposición guarda conexidad con los puntos 1.1.1, 1.1.3 y 6.2. del Acuerdo Final,[482] así como con los principios de priorización y restablecimiento.

 

El análisis de esta norma requiere tener en cuenta que los sujetos a los que hace relación serían beneficiarios de las medidas de acceso y formalización de la tierra, cada una de las cuales debe ser analizada por separado.

 

El acceso a la tierra se refiere al otorgamiento de títulos de propiedad debidamente registrados para campesinos sin tierra o con tierra insuficiente. Para lo anterior, el Acuerdo Final establece tres mecanismos: (i) la distribución gratuita de tierras provenientes del Fondo de Tierras para la Reforma Rural Integral; (ii) el subsidio integral para compra; y (iii) el crédito especial para compra. Cabe resaltar que el primero de estos mecanismos implica el acceso plenamente gratuito a la tierra, mientras que el segundo y el tercero concurren con la adquisición onerosa de tierras.

 

De otra parte, la formalización de tierras se refiere a la consolidación del derecho de dominio sobre tierras de propiedad privada, en favor de quienes las detenten con base en falsas tradiciones o son poseedores con derecho a adquirir por prescripción adquisitiva de dominio.

 

En cuanto a las medidas de acceso a la tierra a título parcialmente gratuito,  los intervinientes sostienen que existen problemas de conexidad entre las disposiciones del Acuerdo Final y los segmentos del artículo 5° del Decreto Ley 902 de 2017, particularmente en lo que se refiere a la condición parcialmente gratuita y respecto de los sujetos beneficiarios. Esto por cuanto el artículo señalado desarrolla contenidos precisos del Acuerdo Final (particularmente los puntos 1.1.1, 1.1.3 y 6.2), sin embargo, la disposición no se ajusta a las finalidades de lo acordado en la medida en que los puntos del acuerdo establecen que el acceso a los inmuebles del fondo de tierras se implemente a través de medidas de “distribución gratuita” y democratización en beneficio de los campesinos sin tierra o con tierra insuficiente. Por lo tanto, al menos en lo que atañe a la distribución de tierras provenientes del Fondo de Tierras, el acuerdo establece que las medidas que lo implementen deben garantizar la gratuidad.

 

A este respecto, la Corte recuerda que el examen de conexidad objetiva, se refiere a la coincidencia con los fines y a la no contradicción de lo acordado. El establecer que sujetos –campesinos- que tienen un pequeño patrimonio económico, y por ende, capacidad de contribuir a sufragar los gastos de la adjudicación de que sean beneficiarios, deben hacerlo, no va en contra de lo estipulado en el Acuerdo Final, puesto que no elimina la gratuidad para los más pobres. Antes por el contrario, permite que el modelo sea equitativo y sostenible.

 

Por otro lado el Acuerdo Final en el punto 1.1.2 “Otros mecanismos para promover el acceso a la tierra” estableció para el Gobierno Nacional la tarea de implementar otras formas de acceso a la tierra, cuales son el subsidio integral y el crédito especial para compra, y frente a estas no estableció ninguna condición de gratuidad. Por eso es claro que el Acuerdo Final en todo caso se refiere a medidas diferentes al acceso a través de la adjudicación del  Fondo de Tierras.

 

Esto implica que: (i) la adjudicación parcialmente gratuita de tierras del Fondo a los sujetos del artículo 5° no resulta inconexa con lo dispuesto en el Acuerdo Final, por cuanto no impide u obstaculiza la gratuidad para la distribución de esas tierras a los sujetos de especial vulnerabilidad; (ii) por otra parte, tanto el subsidio integral para compra, como el crédito especial para compra (que concurren con la adquisición onerosa de la tierra) son medidas de acceso a tierras susceptibles de ser otorgados a título parcialmente gratuito como un desarrollo que no desconoce los compromisos del Acuerdo Final, pues éste, frente a esos beneficios no consagró su gratuidad total.

 

En cuanto a los montos patrimoniales de los sujetos descritos en el artículo 5°, el Acuerdo Final determinó a grandes rasgos las características de la población beneficiaria de acceso a tierras en su punto 1.1.3. según el cual, se trata de:

 

trabajadores y trabajadoras con vocación agraria sin tierra o con tierra insuficiente, priorizando a la población rural victimizada, incluyendo sus asociaciones de víctimas, las mujeres rurales, mujeres cabeza de familia y a la población desplazada. También podrán ser beneficiarias asociaciones de trabajadores y trabajadoras con vocación agraria sin tierra o con tierra insuficiente, así como personas y comunidades que participen en programas de asentamiento y reasentamiento con el fin, entre otros, de proteger el medio ambiente, sustituir cultivos ilícitos y fortalecer la producción alimentaria.”

 

Nada indica el Acuerdo Final sobre la situación patrimonial de los posibles beneficiarios. Desde esta perspectiva, si bien aparentemente el artículo 5° del Decreto Ley 902 de 2017 establece unos criterios patrimoniales que parecerían pretender beneficiar con medidas de acceso a tierra a una población privilegiada, en realidad, bajo la luz de las normas existentes, la disposición resulta progresiva (no regresiva), pues el patrimonio máximo establecido en la norma (700 SMLV) como límite para los beneficiarios, resulta mucho más restrictivo frente a los patrimonios que fueron establecidos por la Ley 160 de 1994 (art. 71), que permitía la adjudicación de bienes baldíos a personas con patrimonio de hasta de 1.000 SMLV. En otras palabras, el decreto ley estudiado,   rebaja en 300 SMLV el límite de patrimonio de los beneficiarios de acceso a tierras. Esto permite concentrar los beneficios más importantes a los campesinos de menores recursos, actuando progresivamente ante las normas anteriores.  

 

Adicionalmente, es importante analizar el artículo en el contexto normativo en que se inserta, puesto que el Decreto Ley 902 de 2017 establece todo un sistema de priorización para dirigir los esfuerzos administrativos a los sujetos más necesitados. Así, entre los artículos 11 y 17 se establece en el Título II, sobre el Registro de Sujetos de Ordenamiento (RESO), un sistema diseñado para identificar a los beneficiarios priorizados de las medidas de acceso al Fondo de Tierras, para lo cual, la primera de las variables a tener en cuenta es “a) Condiciones socioeconómicas y las necesidades básicas insatisfechas del solicitante y su núcleo familiar” (Artículo 14). Además, en cuanto a la asignación del Subsidio Integral de Acceso a Tierra, el artículo 31 del Decreto Ley establece que  la selección de los beneficiarios se hará de acuerdo con el Procedimiento Único, lo que implica otro criterio de priorización, que consiste en dar prioridad a los territorios destinados para la implementación de los Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial (PDET), por el Programa Nacional Integral de Sustitución de Cultivos de Uso Ilícito (PNIS) y las áreas donde existan Zonas de Reserva Campesina, atendiendo los planes de desarrollo sostenible que se hayan formulado (artículo 40).  Finalmente, en cuanto a la asignación de tierras del Fondo, el artículo 20 del Decreto Ley señala que se

“deberá respetar un estricto orden de priorización, de forma que las personas que presenten mayores condiciones de vulnerabilidad económica y social, y que por consiguiente hayan tenido mayores puntajes de RESO, recibirán tierra en primer lugar, y solo se podrá asignar derechos a personas de menores condiciones de vulnerabilidad y menores puntajes, cuando en la respectiva zona seleccionada ya se haya atendido la demanda de los primeros”.

 

Esto significa que aunque el artículo 5° incluya como beneficiarios de las medidas de acceso a tierras a personas con cierta capacidad económica, el Decreto Ley prioriza a los más vulnerables, armonizando la legislación con los objetivos del Acuerdo Final. Este tipo de ajustes caben dentro de una conexidad que se entiende como la concordancia con las finalidades y objetivos del Acuerdo Final, y no con una reproducción estricta del tenor literal de lo pactado.

 

En segundo lugar, respecto de la formalización de tierras parcialmente gratuita para los sujetos enlistados en el artículo 5°, y en conexidad con el punto 1.1.5. del Acuerdo Final, se concluye que los programas de formalización están destinados a la formalización de todas las tierras de los campesinos en Colombia y prioritariamente a proteger los derechos sobre propiedades agrarias pequeñas y medianas, todo ello iniciando con las zonas PDET.

 

En efecto, el punto 1.1.5 continua desarrollando el propósito de los programas de formalización de tierras en el marco por el cual se deja al Gobierno Nacional la tarea de formalizar “progresivamente, con sujeción al ordenamiento constitucional y legal, todos los predios que ocupa o posee la población campesina en Colombia.”

 

Resulta claro para esta Corte que el propósito de lo acordado consiste en regularizar y proteger, masivamente, los derechos sobre la pequeña y mediana propiedad rural. Para tal fin, busca garantizar “la gratuidad de la formalización de la pequeña propiedad rural”; sin embargo, nada se dice sobre la gratuidad de la formalización de la mediana propiedad, para la que un tratamiento parcialmente gratuito resultaría ser un desarrollo válido y concordante con sus finalidades pues permitiría adelantar la formalización de la propiedad rural bajo un esquema de equidad con la mayor cobertura posible.

 

El objetivo del Acuerdo es la formalización de toda la tierra campesina en Colombia y dentro de las medidas prioritarias, expresamente se dispone incluir  a la mediana propiedad rural. En ese sentido, es claro que bajo el principio de igualdad, y en el objetivo de formalizar el territorio rural, aquellos beneficiarios que tienen mayor capacidad de pago, deben contribuir con algún tipo de contraprestación al logro de lo que se propone.

 

A ese respecto, el Acuerdo se refiere a la gratuidad de la formalización exclusivamente frente a la pequeña propiedad, generando una diferenciación con fundamento en la extensión de la tierra a formalizar. El criterio de diferenciación que establece el Decreto es más preciso y adecuado en términos de equidad, y está igualmente relacionado con el valor de la propiedad a formalizar, pero toma en consideración un aspecto que resulta más relevante referido a la capacidad de pago.

 

En ese sentido, lo dispuesto en el artículo 5° en materia de formalización de tierras tiene un vínculo concreto con los contenidos del Acuerdo, y constituye un desarrollo permitido al legislador extraordinario de los objetivos propuestos en el punto 1.1.5. del Acuerdo Final, como es la equidad en la implementación de las medidas de formalización de la pequeña y mediana propiedad rural en Colombia.