Sentencia T-223/18

 

 

ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR PROTECCION DEL DERECHO AL AGUA-Procedencia excepcional

Es posible extraer dos reglas generales de procedencia. En principio, el agua como servicio público debe ser reclamada a través de la acción popular, y el agua como derecho fundamental, asociada al consumo mínimo humano, puede solicitarse a través de la tutela.

 

DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA POTABLE-Naturaleza y alcance

Al ser el agua una necesidad básica y un elemento indispensable para la existencia del ser humano, la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que este derecho fundamental, tiene un carácter: (i) universal, por cuanto todos y cada uno de los hombres y mujeres, sin discriminación alguna, requieren de este recurso para su subsistencia; (ii) inalterable, ya que en ningún momento puede reducirse o modificarse más allá de los topes biológicos; y (iii) objetiva, puesto que no tiene que ver con la percepción subjetiva del mundo o  de subsistencia, sino que se instituye como una condición ineludible de subsistencia para cada una de las personas que integran el conglomerado social. 

DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA-Obligaciones del Estado para garantizar disponibilidad, accesibilidad, calidad del servicio de agua y no discriminación en la distribución

Al Estado le corresponde el deber de garantizar la provisión del servicio de agua, en principio, a través del municipio, quien debe asegurarse de la prestación efectiva del servicio de acueducto, y cuando no hubiere la infraestructura necesaria para ello, ofrecer soluciones alternativas de mediano y largo plazo que garanticen el acceso al recurso hídrico para consumo humano.

SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS Y ACCESO AL SERVICIO DE ACUEDUCTO-Naturaleza e importancia de los acueductos comunitarios

Los acueductos comunitarios son organizaciones para proveer a la comunidad local de la necesidad básica del agua, en muchos casos, ante la ausencia de dispositivos estatales adecuados para asegurar la prestación del servicio o ante la indiferencia de actores privados para desplegar su actividad económica en la zona. Estas formas organizativas reflejan, en muchos casos, la construcción de institucionalidad local, a través de la participación directa de los habitantes de una región ante un estado de necesidad.

DERECHO AL AGUA POTABLE-Orden a alcaldía municipal suministrar en forma continua agua potable a la accionante y su núcleo familiar por el medio que considere más idóneo

 

 

Referencia: Expediente T-6504224.

 

Acción de tutela instaurada por el Personero Municipal de Tena (Cundinamarca) en representación de Leila Rosa Rojas contra Aguas del Tequendama S.A. E.S.P.

 

Asunto: Acceso al agua potable en zona rural sin conexión al acueducto.

 

Magistrada sustanciadora:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO.

 

 

Bogotá, D.C., siete (7) de junio de dos mil dieciocho (2018)

 

 

La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, y los magistrados José Fernando Reyes Cuartas y Cristina Pardo Schlesinger, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente:

 

SENTENCIA

 

En el trámite de la revisión del fallo dictado el 14 de septiembre de 2017 por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de La Mesa (Cundinamarca), que resolvió en única instancia, la acción de tutela promovida por el Personero Municipal de Tena (Cundinamarca) en representación de Leila Rosa Rojas.

 

El asunto llegó a la Corte Constitucional por remisión efectuada por ese despacho judicial, según lo ordenado por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. El 15 de diciembre de 2017, la Sala de Selección de Tutelas número 12[1] de esta Corporación lo escogió para su revisión.

 

I. ANTECEDENTES

 

A.   Hechos relevantes de la acción de tutela interpuesta

 

1. La señora Leila Rosa Rojas y su núcleo familiar, compuesto por su esposo, Luis Antonio Rodríguez, y tres hijos de dos, doce y veintitrés años respectivamente, residen en la Finca La Picota, ubicada en la Vereda Cativá del municipio de Tena (Cundinamarca), hace más de 12 años, la cual contaba con una acometida con la que se proveía el predio de agua.

 

2. La tutelante afirmó que en el año 2016, la empresa que proveía el recurso hídrico, esto es, Aguas del Tequendama S.A. E.S.P., inició obras en las que cambió la tubería y suspendió el uso de la derivación que conectaba su predio con la red de suministro y que había sido instalado por la empresa demandada años atrás, incluso, tiempo antes de que ellos residieran ahí.

 

3. Refirió la demandante que el tubo principal en el que se encontraba conectada la acometida, conduce el agua hacia los municipios de La Mesa y Anapoima, y pasa aproximadamente a 50 metros de su vivienda. Agregó que este es el único medio de acceso al agua para el núcleo familiar, y que han tenido que acudir a fuentes improvisadas como aljibes, aguas lluvias y ayuda de vecinos para obtener el recurso hídrico necesario para su subsistencia; fuentes que a su juicio, ponen en riesgo la salud y la vida de los integrantes del grupo familiar, pues no generan confianza respecto de su calidad para el consumo humano.

 

4. La accionante planteó su preocupación a la Personería Municipal de Tena, quien en ejercicio de sus facultades legales, presentó una reclamación ante la entidad accionada el 16 de febrero de 2017, en la que solicitó información sobre las razones que llevaron a la empresa a suspender el servicio[2]. El 29 de marzo de 2017, Aguas del Tequendama S.A. E.S.P. respondió que la suspensión de la acometida obedecía a que la red no atravesaba su predio, y en esa medida no era posible otorgarle un punto de agua porque no se había constituido una servidumbre que lo permitiera[3].

 

5. Ante la respuesta de la empresa accionada, el 6 de abril de 2017, el Personero Municipal radicó una queja ante la Superintendencia de Servicios Públicos, informándole que como consecuencia de las obras de cambio de tubería, se dejó de suministrar agua potable al núcleo familiar de la accionante[4]. La Superintendencia corrió traslado de la queja presentada a la entidad demandada, quien mediante escrito del 24 de agosto de 2017, contestó que la suspensión del punto de captación se dio como resultado de una visita por el tramo por el que pasa la red que administra, en el que advirtió la existencia de varias conexiones ilegales, entre ellas, la de la tutelante. Refirió que al verificar en sus bases de datos, no se encontró ningún documento que acreditara a la actora como usuaria de la empresa[5].

 

6. Con base en estos hechos, el 31 de agosto de 2017, el Personero Municipal de Tena interpuso acción de tutela con el fin de que se ampararan los derechos fundamentales de la actora y su familia a la vida, igualdad, salud, dignidad humana y acceso al agua potable. Solicitó que se ordenara a Aguas del Tequendama S.A. E.S.P. autorizar y ejecutar en el menor tiempo posible las obras necesarias para establecer la acometida e instalar los dispositivos requeridos para la prestación del servicio de suministro de agua al predio donde vive la accionante.

 

B.   Actuación procesal y respuesta de la entidad accionada

 

Mediante auto del 31 de agosto de 2017[6], el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de La Mesa (Cundinamarca) admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la entidad accionada para que se pronunciara sobre los hechos de la acción de tutela y citó a las señoras Leila Rosa Rojas y Flor Alicia Roa con el fin de obtener más información acerca de los hechos que motivaron la presentación del recurso de amparo.

 

Declaración de parte de Leila Rosa Rojas y Flor Alicia Roa[7]

 

En audiencia celebrada el 1º de septiembre de 2017, la Juez recibió la declaración de Leila Rosa Rojas y Flor Alicia Roa. La accionante informó lo siguiente: (i) la finca es de propiedad de ella y su esposo desde hace aproximadamente 10 años; (ii) cuando adquirieron el lote, éste contaba con la derivación del tubo para valerse del recurso hídrico; (iii) el tubo de Aguas del Tequendama S.A. E.S.P. que suministraba el agua para su predio, atraviesa el lote de un vecino, no el de su propiedad; (iv) todos los vecinos se abastecen de agua proveniente del mismo tubo, pero ella fue la única a la que le suspendieron el servicio.

 

A su turno, Flor Alicia Roa, propietaria de la finca por la cual pasa el tubo de Aguas del Tequendama S.A. E.S.P., sostuvo que el punto de agua objeto de discusión fue cedido por la empresa como compensación por daños y perjuicios causados en el pasado, y que el predio adquirido por la accionante se abastecía de ese punto de captación. Afirmó que ni ella ni las demás fincas que se abastecen de ese tubo tienen un registro porque la empresa nunca lo instaló.

 

Respuesta de Aguas del Tequendama S.A. E.S.P.^[8]

 

La empresa accionada solicitó que se declarara improcedente el amparo solicitado. La entidad demandada afirmó que carecía de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que la empresa no es responsable de la prestación del servicio de acueducto en el municipio de Tena, y no tiene contrato de condiciones uniformes para la prestación del servicio con la accionante.

 

Así mismo, expresó que no se cumplió con el requisito de inmediatez en razón a que el cambio de la tubería se realizó en noviembre de 2016 y la tutela se presentó nueve meses después. De igual manera, sostuvo que la accionante no se encuentra ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues ella manifestó que obtiene el recurso hídrico de pozos y aljibes, que deben ser legalizados ante la autoridad ambiental correspondiente. Finalmente dijo que a la accionante le correspondía adelantar el trámite administrativo previsto en el Decreto 302 de 2000 para la conexión al servicio público de acueducto y en vez de ello acudió directamente a la acción de tutela.

 

C.   Decisión de única instancia^[9]

 

Por medio de sentencia del 14 de septiembre de 2017, el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de La Mesa (Cundinamarca) negó la solicitud de amparo al considerar que la entidad accionada no tenía la obligación de suministrar el agua a la accionante, toda vez que el inmueble se encuentra por fuera del perímetro de su competencia y no es un predio sirviente del paso de la tubería. Así mismo, resaltó que el municipio es la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio de agua. Por lo anterior, requirió a la accionante y al Personero Municipal para que iniciaran las gestiones pertinentes ante la Alcaldía del municipio de Tena y/o las empresas prestadoras del servicio público de agua en donde se encuentra ubicado el predio, con el fin de obtener la conexión que permitiera el acceso al recurso.

 

D.   Actuaciones en sede de revisión

 

1. En vista de que la Alcaldía de Tena (Cundinamarca) no fue llamada al trámite de única instancia, por medio de Auto del 22 de marzo de 2018, la Sala Sexta de Revisión resolvió vincularla para que, en su calidad de ente encargado de garantizar la prestación del servicio de agua potable, se pronunciara sobre los hechos del caso objeto de estudio y respondiera a las siguientes preguntas:

 

 

-         ¿La Finca La Picota, ubicada en la Vereda Cativá del municipio de Tena está ubicada en una zona de riesgo?

-         ¿La Finca La Picota, ubicada en la Vereda Cativá del municipio de Tena cuenta con servicio de alcantarillado? Si la respuesta es afirmativa, informar las razones por las cuales no cuenta con la conexión a la acometida de la red local de acueducto.

-         ¿El municipio de Tena presta directamente los servicios de agua y alcantarillado? En caso que la respuesta sea negativa, informar cuál o cuáles empresas se encargan de la prestación de estos servicios. En especial, deberá explicarse cómo opera la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado en las zonas rurales del municipio.

 

En la referida providencia también se le advirtió que podía proponer la respectiva nulidad por falta de vinculación. Como quiera que la entidad vinculada no alegó la referida nulidad, en los términos del numeral 8° del artículo 133 del Código General del Proceso, se entiende que ésta irregularidad procesal se saneó.

 

2. Así mismo, solicitó a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de La Mesa (Cundinamarca) que aportara pruebas sobre los derechos de propiedad de la accionante sobre el inmueble objeto de controversia.

 

3. De igual manera requirió a la empresa Aguas del Tequendama S.A. E.S.P., para que respondiera el siguiente cuestionario:

 

-         ¿Cuál fue la justificación para que la empresa instalara el punto de captación o “galápago” en el predio que habita la accionante y su núcleo familiar?

-         ¿Qué tipo de obligación le correspondía satisfacer a la dueña del inmueble por el uso del recurso hídrico proveniente del tubo que conduce el agua a los municipios de La Mesa y Anapoima?

-         ¿Por qué nunca se instaló un medidor o registro en la derivación de la cual se captaba el recurso hídrico para la Finca La Picota, ubicada en la Vereda Cativá del municipio de Tena?

-         ¿La empresa instala puntos de captación a usuarios individuales como parte de su oferta de servicios? En caso afirmativo, ¿cuáles son las condiciones en las que se prestan dichos servicios?

-         ¿A qué municipios y a qué tipo de usuarios debe prestarle el servicio de agua potable?

-         ¿Cómo se cobra la prestación del servicio de agua potable dentro del área de su competencia?

-         ¿Cómo garantiza la prestación del servicio de agua potable en áreas rurales?

 

4. Finalmente, ofició a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca -Dirección Regional Tequendama- y al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio -Viceministerio de Agua y Saneamiento Básico-, para que informaran al despacho cuáles son los planes, programas y proyectos que se han formulado y ejecutado para garantizar el acceso al agua potable de los ciudadanos que habitan en la vereda Cativá del municipio de Tena (Cundinamarca).

 

Respuesta de la Alcaldía de Tena (Cundinamarca)[10]

 

La Alcaldía de Tena (Cundinamarca), actuando mediante apoderado especial, solicitó que se desestimaran las pretensiones de la actora. Como fundamento de su petición, adujo que en cumplimiento del mandato del artículo 365 Superior y de las disposiciones de la Ley 142 de 1994, ha pagado subsidios para incentivar la creación de nuevas empresas que presten el servicio en lugares en los cuales no hay presencia institucional. Por tanto, considera que el deber del municipio de garantizar la prestación eficiente del servicio de agua potable se da por cumplido con el otorgamiento de los referidos subsidios. Teniendo en cuenta lo anterior, afirmó que el municipio no presta el servicio de acueducto en el sector a que se hace referencia en el escrito de tutela, pues en esa zona se permitió que la Asociación de Usuarios de Acueducto El Tambo se encargara de la prestación de dicho servicio. En esa medida, quienes deben garantizar el suministro del agua son la referida asociación y la red que lleva el servicio a los municipios de La Mesa y Anapoima (i.e. Aguas del Tequendama S.A. E.S.P.).

 

Respuesta de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de La Mesa (Cundinamarca)

 

La Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de La Mesa (Cundinamarca) informó que en su base de datos no se registra la propiedad de ningún inmueble a nombre de la accionante. Sin embargo, afirmó que el señor Luis Antonio Rodríguez (esposo de la actora) figura como propietario del inmueble denominado La Picota, ubicado en Tena (Cundinamarca).

 

Respuesta de Aguas del Tequendama S.A. E.S.P.

 

La empresa accionada respondió las preguntas realizadas por la Magistrada sustanciadora en los siguientes términos:

 

    (i)            Indicó que la empresa no fue quien otorgó el punto de donde la accionante obtenía el recurso hídrico, pues al parecer este comenzó a ser utilizado con anterioridad a que Aguas del Tequendama S.A. E.S.P. asumiera la operación del tubo (2009). Aduce que lo que pudo haber sucedido es que el operador de la época en que se construyó la red, le permitió al dueño del predio conectarse a la misma, ya que antes era usual que las servidumbres se negociaran verbalmente con los propietarios y como contraprestación se les permitía conectarse a un punto agua. Señala que el recurso hídrico que se conduce por ese tubo no es apto para consumo humano, como quiera que el líquido vital se transporta por esa vía sin tratamiento alguno.

 (ii)            Refirió que en desarrollo de su objeto social, tiene el deber de detectar pérdidas de agua no contabilizadas y la optimización de las redes, y que en desarrollo de estas actividades se encontró el acceso al agua de la accionante. Debido a que se trasladó el tramo de la red que pasaba por  su predio, se decidió suspender dicho acceso pues no existen condiciones jurídicas que lo permitan.

(iii)            Expresó que en la empresa no se hallaron registros de contratos, actas, informes o documento alguno que evidenciara la existencia de obligaciones que la demandante deba cumplir por el uso del recurso hídrico, y en esa medida, se infiere que la actora no es usuaria. Agregó que se parte de la base de que no hay un contrato de condiciones uniformes, como quiera que no hay un perímetro de servicio en la zona donde se encuentra ubicado el inmueble.

(iv)            Manifestó que nunca se instaló un medidor porque el municipio de Tena (Cundinamarca) no se encuentra dentro del perímetro de servicio de la empresa, pues de acuerdo con el permiso de captación de agua concedido por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, la empresa tiene autorización para captar 35 litros de agua por segundo para ser transportados a través de redes de aducción de agua cruda hasta la planta de tratamiento ubicada en La Mesa (Cundinamarca).

 (v)            La entidad accionada otorga puntos de conexión a la red de distribución que opera el acueducto a usuarios residenciales (bien sea unifamiliares o multifamiliares), comerciales, industriales y oficiales. Para tal efecto, la ley exige el desarrollo de un procedimiento de (i) viabilidad y disponibilidad del servicio desde el punto de vista técnico, económico y jurídico y (ii) otorgamiento de matrícula, pago de derechos de conexión e instalación de acometida. Una vez surtido este procedimiento, la empresa procede a generar las cuentas internas, la correspondiente conexión e incorporación de las acometidas, así como la instalación del medidor del servicio, momento a partir del cual el beneficiario se considera usuario del servicio, cuya relación con el prestador es de carácter comercial y se rige por el contrato de condiciones uniformes.

(vi)            El cobro del servicio de acueducto se realiza de conformidad con la Resolución 287 de 2004, proferida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, que establece la metodología tarifaria para su cobro.

(vii)            Por mandato expreso de la Constitución, la prestación de los servicios públicos se encuentra en cabeza del municipio, quien puede cumplir con este deber de manera directa o través de un prestador. Teniendo en cuenta la problemática del acceso al agua en áreas rurales, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1898 de 2016, el cual reglamentó los esquemas diferenciales para la prestación del servicio de acueducto, alcantarillado y aseo en zonas rurales para quienes tengan la competencia de la prestación en esas zonas. 

 

Respuesta de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca

 

Relató que como autoridad ambiental le corresponde ejecutar las políticas, planes, programas y proyectos relacionados con el ambiente y los recursos renovables, y en esa medida no tiene competencias asociadas al desarrollo de obras para manejo de aguas lluvias y la debida prestación de servicios públicos. Añadió que en la actualidad adelanta un proyecto de emprendimiento social para la conservación del ambiente en la vereda Cativá del municipio de Tena (Cundinamarca).

                                           

Vencido el término para responder, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio guardó silencio.

 

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

 

Competencia

 

1. Corresponde a la Corte Constitucional analizar, en Sala de Revisión, la sentencia proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Asunto objeto de revisión y planteamiento del problema jurídico

 

2. Como se mencionó en los antecedentes de esta providencia, la demandante interpuso acción de tutela contra Aguas del Tequendama S.A. E.S.P., al considerar transgredidos sus derechos fundamentales y los de su núcleo familiar a la vida, igualdad, salud, dignidad humana, y acceso al agua potable, derivados de la negativa de la empresa en reconectar el punto captación del cual ellos obtenían el agua para su subsistencia.

 

3. El Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Tena negó el amparo en razón a que la entidad accionada no tenía la obligación de suministrar el servicio de agua a la accionante, toda vez que el inmueble se encuentra por fuera del perímetro de su competencia y tampoco es un predio sirviente para el paso de la tubería. En consecuencia, requirió a la actora y al Personero Municipal de Tena (Cundinamarca) para que iniciaran las gestiones pertinentes ante la Alcaldía del municipio y/o las empresas prestadoras del servicio público de agua en donde se encuentra ubicado el predio, con el fin de obtener la conexión al servicio.

 

Problemas jurídicos:

 

4. La situación fáctica planteada exigen a la Sala, en primer lugar, determinar si procede la acción de tutela para solicitar la protección del derecho al agua, en su componente de acceso al recurso hídrico para consumo humano.

 

En caso de ser procedente la acción de tutela, como segundo problema jurídico, la Sala deberá resolver si ¿las autoridades demandadas y vinculadas vulneraron los derechos fundamentales al agua potable, a la vida digna y a la salud de la actora y su núcleo familiar, al suspender el uso del punto de agua del que se valían y no adoptar ninguna medida para garantizar el suministro del recurso hídrico?

 

Para resolver estos cuestionamientos, la Corte iniciará sus consideraciones con el examen de procedencia de la acción de tutela en el caso objeto de análisis. En caso de ser procedente, la Sala abordará los siguientes asuntos: (i) naturaleza y alcance del derecho fundamental al agua potable; (ii) deberes del Estado en la garantía del derecho al agua; (iii) importancia de los acueductos comunitarios en la garantía del derecho al recurso hídrico. Finalmente, se resolverá el caso concreto.

 

Examen de procedencia de la acción de tutela

 

-         Legitimación por activa

 

5. Según el artículo 86 de la Constitución, toda persona, puede presentar acción de tutela para la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados.

 

Respecto de la legitimidad para el ejercicio de la acción de tutela, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, ésta puede ser ejercida (i) a nombre propio; (ii) a través de un representante legal; (iii) por medio de apoderado judicial, o (iv) mediante un agente oficioso. El inciso final de esta norma, también establece que el Defensor del Pueblo y los personeros municipales pueden ejercerla directamente.

 

6. La legitimación por activa de los personeros municipales ha sido reconocida de manera uniforme y reiterada por la jurisprudencia constitucional^[11], con fundamento en la habilitación referida y en las funciones constitucionales que la personería tiene asignadas para la defensa local de los derechos fundamentales[12]. Así, se ha establecido que su intervención en los trámites de tutela, queda condicionada a (i) la indefensión de la persona o el grupo de personas afectadas; (ii) la solicitud de mediación que aquellas le hagan[13]; (iii) la individualización o determinación de las personas perjudicadas y (iv) la argumentación en torno a la forma en que se ven particularmente comprometidos sus derechos fundamentales.

 

La Sala resalta que el incumplimiento del deber de identificar e individualizar a las personas afectadas por la amenaza o violación de sus derechos fundamentales que se denuncia, conlleva la improcedencia del reclamo constitucional^[14].

 

7. En el caso objeto de revisión, la Sala encuentra cumplidos los requisitos para acreditar la legitimación por activa del Personero Municipal de Tena (Cundinamarca) para presentar la acción de tutela, como quiera que la señora Leila Rosa Rojas solicitó al Personero Municipal su intervención y acompañamiento en los trámites dirigidos a solucionar su problema de carencia de provisión de agua potable. Los sujetos perjudicados se encuentran identificados (Leila Rosa Rojas y su núcleo familiar, integrado por su esposo y tres hijos) y la argumentación respecto de la forma en que se ven comprometidos sus derechos fundamentales es suficiente, pues se determinan con claridad las circunstancias que presuntamente transgreden los derechos fundamentales de la accionante y núcleo familiar, derivadas de las dificultades sufridas para el acceso al servicio de agua potable.

 

-         Legitimación por pasiva

 

8. Según el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede contra cualquier autoridad pública y/o particular. En esa medida, la legitimación pasiva en sede de tutela se refiere a la aptitud legal que tiene la persona contra la que se dirige la acción y quien está llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental, cuando ésta resulte demostrada[15].

 

En el caso objeto de estudio se advierte, de una parte, que la Alcaldía Municipal de Tena, por disposición constitucional, tiene el deber de garantizar la prestación de los servicios públicos, entre ellos, el de suministro de agua, y de otra, que Aguas del Tequendama S.A. E.S.P. es una entidad encargada de la prestación del servicio público de acueducto. En tal virtud, como la acción de tutela se dirige contra una autoridad pública y un particular que presta servicios públicos, la Sala encuentra que ambas entidades están legitimadas por pasiva para actuar en este proceso según los artículos 86 superior y 42 del Decreto 2591 de 1991[16].

 

-         Subsidiariedad e inmediatez[17]

 

Reiteración de jurisprudencia sobre el presupuesto de inmediatez

 

9. El requisito de inmediatez hace referencia a que la acción de tutela se debe interponer dentro de un plazo razonable y proporcional al hecho o acto que generó la violación de los derechos fundamentales invocados, con el objetivo de evitar que se desvirtúe la naturaleza célere y urgente de la acción de tutela, o se promueva la negligencia de los actores y que la misma se convierta en un factor de inseguridad jurídica[18].

 

5. Esta Corporación ha resaltado que de conformidad con el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela no tiene término de caducidad^[19]. Sin embargo, como se mencionó, la solicitud de amparo debe formularse en un término razonable desde el momento en el que se produjo el hecho presuntamente vulnerador de los derechos fundamentales. Esta exigencia se deriva de la finalidad de la acción constitucional, que pretende conjurar situaciones urgentes que requieren de la actuación rápida de los jueces. Por ende, cuando el mecanismo se utiliza mucho tiempo después de la acción u omisión que se alega como violatoria de derechos, se desvirtúa su carácter apremiante y urgente de la protección inmediata.

 

6. En síntesis, la jurisprudencia de este Tribunal ha precisado que el presupuesto de inmediatez (i) tiene fundamento en la finalidad de la acción, la cual supone la protección urgente e inmediata de un derecho fundamental^[20]; (ii) persigue la protección de la seguridad jurídica y los intereses de terceros; e (iii) implica que la tutela se haya interpuesto dentro de un plazo razonable, el cual dependerá de las circunstancias particulares de cada caso.

 

10. En el caso bajo estudio, la Sala considera que el periodo de seis meses transcurrido desde que la empresa accionada contestó la petición formulada por el Personero de Tena (Cundinamarca) en representación de la accionante, hasta la presentación del recurso de amparo es razonable y proporcionado[21]. Así mismo, la Corte destaca que no se presentó un periodo de inactividad injustificada por parte de la actora, pues durante ese lapso también acudió ante la Superintendencia de Servicios Públicos para buscar una solución para su problema de suministro de agua, y sólo hasta el momento en que la empresa reafirmó ante dicha autoridad su decisión de suspender el punto de acceso al agua proveniente del tubo de aducción, fue que la actora decidió presentar la acción de tutela. Por lo anterior, se tiene por cumplido el requisito de inmediatez.

 

El carácter subsidiario de la acción de tutela y su procedencia para evitar un perjuicio irremediable. Reiteración de jurisprudencia

 

11. Según el inciso 4º del artículo 86 de la Constitución Política, el requisito de subsidiariedad se refiere a que la acción de tutela procede cuando el afectado (i) no cuenta con otros medios de defensa judicial, (ii) o dichos medios no son idóneos ni eficaces, o (iii) a pesar de que dispone de otros medios judiciales que resultan idóneos y eficaces para la protección de sus derechos, el recurso de amparo se utiliza para evitar un perjuicio irremediable[22].

 

En efecto, en aquellos asuntos en que existan otros medios de defensa judicial, la jurisprudencia de este Tribunal ha determinado que caben dos excepciones que justifican su procedencia, siempre y cuando también se verifique la inmediatez: 

 

    (i)            Si bien existe otro medio de defensa judicial, éste no es idóneo o eficaz para proteger los derechos fundamentales invocados, caso en el cual las órdenes impartidas en el fallo de tutela tendrán carácter definitivo.

 

 (ii)            A pesar de existir otro medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable[23], caso en el cual la acción de tutela procede, en principio, como mecanismo transitorio. No obstante, la Corte ha reconocido que en ciertos casos, si el peticionario está en situación de debilidad manifiesta, el juez constitucional puede realizar el examen de la transitoriedad de la medida, en atención a las especificidades del caso, en particular a la posibilidad de exigir al accionante que acuda después a los medios y recursos judiciales ordinarios y concluir que resulta desproporcionado imponerle la carga de acudir al mecanismo judicial principal^[24].

 

12. Como quiera en este caso se ve involucrado el derecho al agua, a continuación se presentarán las subreglas específicas que la jurisprudencia ha decantado respecto de la procedencia de la acción de tutela cuando se pretenda la protección de este derecho fundamental.

 

Procedencia de la acción de tutela para proteger el derecho al agua. Reiteración de jurisprudencia

 

13. Sobre la procedencia de la acción de tutela para exigir la protección del derecho fundamental al agua, es preciso traer a colación lo expuesto en la sentencia T-348 de 2013^[25], la cual explicó que la característica para determinar la posibilidad de ejercer la acción de amparo depende de que la pretensión sea obtener agua para consumo humano:

 

“Para establecer la procedencia de la acción de tutela cuando su pretensión es la protección del derecho al agua, el juez debe verificar que esté destinada al consumo humano, pues ésta es la característica que define su carácter de fundamental, de lo contrario, se trataría del derecho colectivo al agua y en este caso se debe acudir a la acción popular, consagrada en la Ley 472 de 1998”.

 

De lo dicho, es posible extraer dos reglas generales de procedencia. En principio, el agua como servicio público debe ser reclamada a través de la acción popular, y el agua como derecho fundamental, asociada al consumo mínimo humano, puede solicitarse a través de la tutela.

 

14. Específicamente en cuanto a la procedencia de la acción de tutela para discutir la suspensión del servicio de agua para familias en situación de debilidad manifiesta, existe una línea jurisprudencial consolidada y uniforme que, en esta oportunidad, se reitera. Por ejemplo, en sentencia T-980 de 2012[26], la Sala de Revisión dijo:

 

“En materia de servicios públicos domiciliarios, se hace necesario precisar que los usuarios cuentan, además de los recursos por vía gubernativa, con las acciones ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, para demandar las actuaciones de las empresas oficiales de servicios públicos que lesionen sus intereses, con la posibilidad de obtener su restablecimiento. Por tanto, se advierte la existencia de una vía especial para dirimir los conflictos que puedan surgir entre las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y los suscriptores potenciales, los suscriptores activos o los usuarios.

 

Empero, en los eventos en que las empresas de servicios públicos domiciliarios afecten de manera evidente derechos fundamentales, como la dignidad humana, la vida, la igualdad, la educación, la seguridad personal, la salud, la salubridad pública, los derechos de los desvalidos, etc., el amparo constitucional puede resultar procedente.”

 

En la sentencia T-242 de 2013[27], se reiteró la tesis expuesta, así:

 

“(…) es necesario recordar que este alto Tribunal ha establecido como regla general de improcedencia para la acción de tutela, la existencia de otro medio o recurso judicial de defensa excepto cuando éste no es eficaz e idóneo, o cuando la tutela se invoca como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

 

Ahora bien, aplicando dicha regla a los asuntos en los que se solicita la protección del derecho al agua, la Corte ha señalado que es importante estudiar las particularidades de cada caso en concreto, con el fin de determinar si una falla en la prestación del servicio de agua potable (que puede activar otros mecanismos judiciales), incide directamente en una vulneración del derecho fundamental individual al agua. Así, una vez se han analizado los hechos y el contexto de cada petición, puede ser la acción de tutela el instrumento más idóneo y eficaz para poner fin a la violación o amenaza del derecho en comento”.

 

15. Sin duda, en casos en los que se busca la protección el derecho fundamental al agua potable, esto es, cuando la suspensión del servicio de acueducto pone en riesgo el mínimo de condiciones de vida digna a sujetos de especial protección constitucional, es desproporcionado exigir que se acuda a la vía contencioso administrativa o a otras vías judiciales, como la acción popular, para la protección urgente y eficaz de los derechos afectados. Por esa razón, la acción de tutela es procedente como mecanismo definitivo.

 

16. Ahora bien, esta Corporación ha establecido un conjunto de criterios en los que la acción de tutela no procede para reclamar el suministro de agua. De acuerdo con la sentencia T-418 de 2010^[28], la acción de tutela es improcedente cuando se presente alguno de estos supuestos:

 

“(i) cuando la entidad encargada de prestar el servicio adopta la decisión de suspender el servicio de agua, dentro de las reglas establecidas y con el respeto debido a los derechos fundamentales de la persona y en especial a su mínimo vital, pues en tal caso no viola un derecho sino que cumple un deber;

(ii) cuando el riesgo de las obras pendientes, inconclusas o deterioradas constituyen una amenaza que no representa un riesgo real para los derechos fundamentales de las personas;

(iii) cuando se pretenda reclamaciones de carácter puramente económico, que pueden ser reclamadas por otros medios de defensa judicial, y no impliquen la afectación de derechos fundamentales;

(iv) cuando no se constata que la calidad del agua a la que se accede no es adecuada para el consumo humano;

(v) cuando una persona está disfrutando el servicio de agua, por medios ilícitos, reconectándose a la fuerza, y se encuentra disfrutando del goce efectivo de su derecho al agua, por ejemplo, pierde la posibilidad de reclamar su protección mediante la acción de tutela. En este caso la persona no pierde sus derechos, pero sí la posibilidad de legitimar a posteriori sus actos de hecho mediante el procedimiento constitucional de la tutela^[29];

(vi) cuando una persona pretende acceder por sus propios medios al agua disponible, pero de una forma irregular, desconociendo los procedimientos y afectando el acceso de las demás personas de la comunidad que dependen de la misma fuente de agua;

(vii) cuando la afectación a la salubridad pública, como obstrucción a tuberías de alcantarillado, no afecta el mínimo vital en dignidad de las personas; en tal caso, se trata de una afectación que puede ser reclamada judicialmente, pero que no es objeto de acción de tutela.”

 

17. Lo anterior permite evidenciar que a la luz de la jurisprudencia constitucional, el componente subjetivo del derecho al agua no es susceptible de ser protegido a través de la acción de tutela, si se pretende acceder al suministro por medios ilegales o sin el cumplimiento de los requisitos legales y constitucionales para disponer del recurso vital. En estas circunstancias, como lo explicó la sentencia T-546 de 2009^[30], la persona pierde legitimidad para presentar posteriormente la acción de tutela, cuando utiliza las vías de hecho y de derecho al mismo tiempo.

 

18. La Sala observa que en el presente caso se cumple el requisito de subsidiariedad para que proceda la acción de tutela en los términos del artículo 86 de la Carta Política, por las siguientes razones:

 

    (i)            Desde el año 2016, el punto del cual la accionante y su núcleo familiar obtenían el recurso hídrico fue suspendido y desde entonces se han valido de fuentes improvisadas de agua como aljibes, aguas lluvias y ayuda de vecinos para obtener el agua que requieren para su subsistencia.

 (ii)            Tanto la accionante como la entidad demandada coinciden en que el agua proveniente del tubo de aducción no es apta para el consumo humano, motivo por el cual el núcleo familiar no cuenta con la provisión de agua que cumpla con condiciones óptimas de potabilidad.

(iii)            La accionante agotó los mecanismos que tenía a su alcance para solicitar el suministro de agua potable, pues ha acudido directamente ante la Alcaldía de Tena (Cundinamarca), Aguas del Tequendama S.A. E.S.P. y la Superintendencia de Servicios Públicos con ese propósito, y a la fecha no se ha recibido una solución definitiva que garantice el suministro continuo y en condiciones para consumo humano del recurso hídrico.

(iv)            El prologado periodo de tiempo desde que se suspendió el servicio de acueducto evidencia que la tutelante y su núcleo familiar se encuentran ante un riesgo derivado de la falta de garantía de un mínimo de condiciones que aseguren su vida digna y la de su esposo, así como de sujetos de especial protección constitucional como son los menores de edad que viven en el inmueble afectado. Así, resulta desproporcionado exigirle que acuda a la vía contencioso administrativa o a otras vías judiciales, como la acción popular, para buscar la protección urgente y eficaz de los derechos fundamentales involucrados.

 

19. Por consiguiente, advertidas las circunstancias particulares de la actora y su núcleo familiar, y la desproporción que implicaría exigirle que tramite su pretensión a través de los mecanismos judiciales ordinarios, la Sala considera cumplidas las condiciones de inmediatez y subsidiariedad de la acción de tutela. En esa medida, el recurso de amparo es procedente para buscar la protección inmediata de los derechos que se invocan en esta oportunidad y, en caso de que se amparen los derechos de la accionante y sus agenciados, las órdenes adoptadas tendrán un carácter definitivo. En consecuencia, la Corte procederá a efectuar el análisis de fondo sobre los derechos fundamentales presuntamente conculcados.

 

Naturaleza y alcance del derecho fundamental al agua potable. Reiteración de jurisprudencia.

 

20. Aunque el derecho al agua no fue establecido taxativamente en la Carta Política, la jurisprudencia, los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad y los órganos que los interpretan, lo han reconocido como un derecho humano autónomo. En este contexto, la Corte Constitucional ha reconocido que el agua es un recurso vital para el ejercicio de derechos inherentes al ser humano y para la preservación del ambiente. Así, el agua ha adquirido diversas connotaciones, de acuerdo con las múltiples aproximaciones que ofrecen la Constitución, la ley y la jurisprudencia:

 

(i)               El agua en cualquiera de sus estados es un recurso natural insustituible para el mantenimiento de la salud y para asegurar la vida del ser humano[31];

(ii)             El agua es patrimonio de la Nación, un bien de uso público[32];

(iii)          Es un servicio público esencial a cargo del Estado^[33];

(iv)          Se trata de un elemento básico del ambiente, y por ende su preservación, conservación, uso y manejo están vinculados con el derecho que tienen todas las personas a gozar de un ambiente sano[34];

(v)             El derecho al agua potable destinada al consumo humano es un derecho fundamental, de naturaleza subjetiva, sobre el cual, se cimientan otros derechos del mismo rango constitucional (v.gr., el derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas)[35].

 

21. El sustento jurídico de este derecho, reposa en varios instrumentos internacionales sobre derechos humanos. En 1977, en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el agua, se declaró que “todos los pueblos, cualquiera que sea su nivel de desarrollo o condiciones económicas y sociales, tienen derecho al acceso al agua potable”[36].

 

22. Los instrumentos internacionales han reconocido el derecho al agua a partir del establecimiento de obligaciones específicas de suministro del líquido para garantizar los derechos humanos de las personas. Instrumentos como la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad[37], la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer[38], la Convención sobre los derechos del niño[39] han determinado que para gozar del derecho a un nivel de vida adecuado es necesario el acceso al agua.

 

Uno de los insumos más relevantes para el desarrollo normativo y jurisprudencial del derecho al agua es la Observación General No. 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, según la cual “el derecho humano al agua es indispensable para vivir dignamente y es condición previa para la realización de otros derechos humanos”[40]. En este orden de ideas, para el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, la realización de este derecho comprende la satisfacción de los componentes de disponibilidad^[41], calidad^[42] y accesibilidad^[43] (física^[44], económica^[45], igualitaria^[46] y de información^[47]) de este recurso.

 

23. De otra parte, la Corte Constitucional ha determinado que el derecho al agua tiene una faceta exigible mediante la acción de tutela, cuando está ligada al consumo humano y es un derecho fundamental. En el marco de dichos pronunciamientos, esta Corporación ha reconocido la naturaleza subjetiva^[48] de ese derecho, al aceptar que es fuente de vida y presupuesto ineludible para la realización de otros derechos como la salud, la vivienda y el saneamiento ambiental, fundamentales para la dignidad humana^[49].

 

De esta forma, el agua para el consumo humano ha sido comprendida como  una necesidad personal que permite gozar de condiciones materiales de existencia^[50],  así como un presupuesto esencial del derecho a la salud^[51] y del derecho a gozar de una alimentación sana^[52].

 

24. No obstante, la Sala advierte que no es posible hacer una división tajante entre agua como servicio público relacionada con el acueducto, aislada del agua como derecho fundamental relacionado con el consumo humano mínimo. Las dos facetas confluyen en ocasiones. Por ejemplo, en la sentencia T-980 de 2012 esta Corporación estudió si la suspensión del suministro de agua por parte de las empresas de servicios públicos, ocasionados por la mora del destinatario, afectaba sus derechos fundamentales. Concluyó que, en efecto, la conducta tenía incidencia en su derecho fundamental, pues, “la privación del servicio de agua potable conlleva una grave vulneración de las obligaciones que emanan del derecho fundamental al agua, específicamente las de disponibilidad y accesibilidad”.^[53]

 

Así, no existe una diferenciación radical entre la dimensión de servicio público y del derecho fundamental subjetivo al agua, que impida que los jueces de tutela conozcan asuntos sobre funcionamiento de acueductos^[54]. Sin embargo, es indispensable analizar, a partir de las pretensiones de la acción de amparo y las condiciones del accionante, cuál es el mecanismo judicial al que debe acudir el peticionario.

 

25. En este orden de ideas, al ser el agua una necesidad básica y un elemento indispensable para la existencia del ser humano, la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que este derecho fundamental, tiene un carácter: (i) universal, por cuanto todos y cada uno de los hombres y mujeres, sin discriminación alguna, requieren de este recurso para su subsistencia; (ii) inalterable, ya que en ningún momento puede reducirse o modificarse más allá de los topes biológicos; y (iii) objetiva, puesto que no tiene que ver con la percepción subjetiva del mundo o  de subsistencia, sino que se instituye como una condición ineludible de subsistencia para cada una de las personas que integran el conglomerado social^[55]. 

 

Deberes del Estado en la garantía del derecho al agua

 

26. A través de distintos dispositivos normativos se ha reconocido que del derecho al agua se derivan una serie de deberes correlativos a cargo del Estado[56]. La Corte Constitucional a través de su jurisprudencia,  ha sistematizado y clasificado dichos deberes así: (i) garantizar la disponibilidad, accesibilidad y calidad del recurso[57]; (ii) crear leyes dirigidas a la realización de los derechos fundamentales al agua y a un ambiente sano en todos los órdenes (social, económico, político, cultural, etc.), no solamente en el contexto de controversias subjetivas que se sometan al escrutinio de la jurisdicción[58], y (iii) ejercer un control muy exigente sobre las actividades económicas que se desarrollan en sitios que, por expresión natural, son fuentes originales de agua[59].

 

27. El derecho al agua involucra múltiples actores que en una situación particular pueden concurrir para asegurar alguna dimensión precisa del mismo. Igualmente son diversos los deberes que surgen para autoridades y usuarios en las etapas de provisión del recurso. Por esa complejidad, para conocer los deberes de protección del derecho fundamental al agua en el ordenamiento jurídico colombiano, es preciso acudir a diferentes fuentes normativas y a las decisiones de la Corte Constitucional. A continuación la Sala estudiará cuáles son las obligaciones de las autoridades en relación con la garantía del derecho que se estudia cuando existe un servicio público de acueducto y cuando dicho sistema no se ha puesto en funcionamiento.

 

28. A nivel constitucional, el artículo 311 hace referencia al deber del municipio de “prestar los servicios públicos que determine la ley y construir las obras que demande el progreso local”. A su vez, el artículo 314-3 Superior atribuye al alcalde el deber de “asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo”. El artículo 365 de la Carta Política resalta que “los servicios públicos son inherentes a la finalidad del Estado”, el cual debe asegurar su funcionamiento; señala que estos pueden ser prestados directamente por el Estado, por particulares o por comunidades organizadas, pero siempre bajo la regulación, control y vigilancia del primero;  y establece que el municipio prestará el servicio público “cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen”. De forma general, el artículo 366 Superior establece que “el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado” y precisa que “[s]erá objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable.”

 

29. Bajo ese marco, se observa que el Constituyente entregó al Congreso la facultad de desarrollar por vía legal derechos y deberes de los usuarios, pero también confirió a los municipios la facultad de ejercer otras funciones, tales como la entrega de subsidios. En todo caso, determinó que es finalidad del Estado asegurar la satisfacción de las necesidades insatisfechas asociadas al agua potable y el saneamiento ambiental.

 

30. A nivel legal, es pertinente analizar la Ley 142 de 1994, que desarrolla el deber del Estado de asegurar la prestación efectiva de los servicios públicos, principalmente, en cabeza de los municipios, y en su artículo 5º dispone que éstos deben “[a]segurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente.” (Negrilla propia).

 

31. De acuerdo con lo anterior, es posible sostener que el Estado tiene la función de asegurar la prestación del servicio público de acueducto por mandato constitucional y que, en primera medida, dicha responsabilidad recae en los  municipios. Al lado de esta responsabilidad, concurren el Departamento y la Nación, de conformidad con el artículo 288 de la Carta, que establece los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad entre las entidades territoriales, en los términos que establezca la ley[60].

 

32. En adición a lo anterior, cabe resaltar que el Decreto 302 de 2000, reglamentario de la Ley 142 de 1994, en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado y de las relaciones entre las entidades prestadoras del servicio y los usuarios, establece en cabeza de los usuarios y los prestadores del servicio, varios deberes relacionados con el uso y la provisión de agua, así:

 

-         Prescribe los deberes de los usuarios, como el uso racional del agua.

-         Indica los requisitos para la conexión del servicio, a saber, que el inmueble esté ubicado dentro del perímetro de servicio y que en la zona existan redes de alcantarillado o acueducto, entre otras (artículo 7).

-         Prevé que la construcción de las redes locales  “y demás obras, necesarias para conectar uno o varios inmuebles al sistema de acueducto o de alcantarillado será responsabilidad de los urbanizadores y/o constructores” o eventualmente la entidad prestadora del servicio podrá encargarse de las obras a cambio de un pago de las mismas por parte de los usuarios (artículo 8).

-         Advierte que los particulares no podrán utilizar las redes públicas, a menos que cuenten con autorización para ello y que “[e]n todo caso, la entidad prestadora de los servicios públicos podrá realizar extensiones, derivaciones, modificaciones u otro tipo de trabajo en las redes de acueducto y alcantarillado recibidas de terceros” (artículo 10), entre otras disposiciones. 

 

33. Ahora bien, las dudas acerca de la determinación de las obligaciones de los distintos actores vinculados a la garantía del derecho al agua son más difíciles de despejar cuando no existe la infraestructura propia del servicio público, pues no hay, en tal escenario, normas que establezcan claramente esas responsabilidades, lo que en alguna medida se debe a que este derecho no fue incluido expresamente en el texto constitucional y no ha sido regulado en una ley estatutaria, y en esa faceta su contenido es de carácter programático. En ese escenario, se debe acudir a la jurisprudencia constitucional que ha desarrollado algunos contenidos del derecho y las obligaciones que surgen de aquel.

 

34. Ante la ausencia de un servicio público, se podría sostener, a partir de una lectura sistemática de la Carta y de las leyes, que el municipio es el principal llamado a la protección del derecho fundamental al agua. Lo anterior, de conformidad con el artículo 366 de la Carta que establece que es finalidad del Estado garantizar las necesidades insatisfechas de la población, en específico las relacionadas con agua potable; y con el artículo 311 Superior que indica que el municipio debe prestar los servicios públicos que determine la ley, que es la forma más adecuada de proteger el derecho fundamental al agua. Y finalmente, porque, el parágrafo del artículo 28 de la Ley 1454 de 2011 establece que las competencias no atribuidas a otras entidades territoriales, están en cabeza del municipio[61].

 

35. En esa misma línea se ha pronunciado el Consejo de Estado sobre la responsabilidad del ente territorial de proteger el derecho al agua, ante la inexistencia de un servicio público, como se expone a continuación:

 

“El hecho de que la comunidad no tenga servicio de agua potable o alcantarillado, o lo tenga pero no funcionando adecuadamente, se constituye en un factor de riesgo grande para la salud de la comunidad expuesta a dicha situación. (...) No puede ignorarse el categórico mandato del artículo 366 de la Constitución Política ni tampoco pasarse por alto que para darle debido desarrollo se expidió la Ley 60 de 1993, derogada por la Ley 715 de 2001, que radica en los municipios responsabilidades concretas, entre otras, en materia de agua potable y saneamiento ambiental. (…)

 

De lo cual se establece más claramente que será la municipalidad colombiana la llamada a garantizar la prestación del servicio. Más aún, ha mantenido el tribunal de cierre que, cuando el servicio sea prestado por una empresa cualquiera que sea su naturaleza, esto no exime al municipio de responsabilidad y, por ende, deberá destinar dineros en el sector de agua potable y saneamiento básico a fin de garantizar la efectiva y eficiente prestación.”[62]

 

36. En armonía con lo expuesto por la jurisdicción contencioso administrativa, la Corte Constitucional ha indicado que es responsabilidad de los municipios garantizar el derecho fundamental al agua en casos de inexistencia de servicio público, aunque en ocasiones también ha asignado ese deber a las empresas de servicios de acueducto.

 

En la sentencia T-418 de 2010[63] esta Corporación analizó, entre otros asuntos, si  la administración municipal violó los derechos a la vida, a la salud y al acceso a los servicios públicos de los accionantes, al negarles el servicio de acueducto por ausencia de cobertura en sus viviendas. Al resolver el caso concreto, la Corte evidenció serias afectaciones al derecho al agua y manifestó que la Alcaldía lo vulneró, por no contar con un plan de extensión de cobertura para garantizar el acceso al agua para consumo humano por parte de los habitantes. Precisó que “[t]ratándose de una faceta prestacional del derecho, es entendible que no pueda asegurarse inmediatamente, pero como se indicó previamente, si no se cuenta con un programa que permita avanzar en la consecución del derecho, nunca se asegurará el goce efectivo del derecho, ni siquiera programáticamente”. En ese sentido, la sentencia concluyó que la Alcaldía y el Acueducto y la Asociación de usuarios del Acueducto Regional VELU desconocieron los derechos de los accionantes, e incluso, omitieron la especial protección constitucional que merecen, pues “en la medida que se trata de personas que habitan en el sector rural del Municipio y que tienen limitados recursos económicos, la omisión de la Administración municipal también les desconoció su derecho a ser protegidos especialmente en materia de acceso a agua potable, garantizándoles que no sean ‘los últimos de la fila’”.

 

Con posterioridad, en la sentencia T-916 de 2011[64], la Corte revisó la acción de tutela presentada por una mujer a nombre propio y en representación de su hijo, quienes vivían en una nueva urbanización de la ciudad de Bucaramanga y afirmaban que no se les suministraba agua de forma continua, eficiente y en una calidad aceptable.

 

A partir del análisis de las pruebas, la Corte concluyó que las viviendas de la zona se surtían de agua a través de una pila pública porque el constructor no presentó a tiempo la propuesta de sistema hidráulico para la creación del acueducto, ni instaló las redes locales. La sentencia reprobó la actuación de la empresa encargada de la prestación del servicio de acueducto y del municipio. Del primero, por pretender exonerarse de su responsabilidad bajo el argumento de que la comunidad podía acceder al recurso hídrico a través de la pila pública, y del segundo por mantener una conducta pasiva ante la evidente inobservancia de las normas legales por parte de la constructora. En consecuencia, ordenó a la empresa accionada autorizar la propuesta de sistema, una vez la urbanizadora adelantara las obras de conformidad con los parámetros técnicos.

 

37. En síntesis, es posible afirmar que el derecho fundamental al agua potable es exigible incluso cuando no existe servicio de acueducto, toda vez que la categoría de fundamental implica su universalidad, y está ligada a la necesidad vital que constituye para cualquier persona obtener el recurso hídrico apto para el consumo. En consecuencia, la satisfacción de esta necesidad básica no está supeditada al cumplimiento de determinados parámetros técnicos.

 

38. Esta Corte ha expuesto que la mejor alternativa para garantizar el derecho al agua es la prestación del servicio público de acueducto. No obstante, si no se cumplen los requerimientos legales para obtener la conexión al acueducto, ello de ninguna manera implica la exoneración del deber de garantizar el derecho fundamental al agua. Ahora bien, tampoco es posible ordenar, en principio, la construcción del acueducto bajo esas circunstancias. Por tanto, este Tribunal ha optado por adoptar decisiones que articulen medidas de corto plazo dirigidas a conjurar la vulneración actual con la protección inmediata del derecho fundamental, y de mediano y largo plazo para brindar soluciones definitivas a la problemática del acceso al recurso hídrico en términos de disponibilidad, calidad y accesibilidad.

 

39. Con el fin de facilitar mecanismos tendientes a solucionar los problemas de acceso al agua potable en zonas rurales, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1898 de 2016. Esta reglamentación prescribe expresamente que “[e]s responsabilidad de los municipios y distritos asegurar que los centros poblados rurales cuenten con la infraestructura de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo”[65]. Sin embargo, cuando el municipio o distrito encuentre que existan razones técnicas, operativas o socioeconómicas que impidan la prestación mediante sistemas de acueducto en dichas zonas, deberán asegurar el aprovisionamiento de agua potable y saneamiento básico mediante la formulación de los denominados proyectos de soluciones alternativas.

 

40. Según el artículo 2.3.7.1.3.2. del Decreto 1898 de 2016, los proyectos de soluciones alternativas para el aprovisionamiento de agua para consumo humano y doméstico deben cumplir, como mínimo, con las siguientes condiciones:

 

“1.    El acceso al agua para consumo humano y doméstico podrá efectuarse mediante un abasto de agua o un punto de suministro, o directamente desde la fuente, acorde con la normatividad aplicable a la materia y con las necesidades de la comunidad.

 

2.       El almacenamiento del agua para consumo humano y doméstico podrá realizarse en tanques o dispositivos móviles de almacenamiento.

 

3.       El tratamiento del agua para consumo humano y doméstico, se realizará mediante técnicas o dispositivos de tratamiento de agua. Esto no será requerido para los inmuebles aprovisionados mediante puntos de suministro que entreguen agua apta para consumo humano.”

 

En esa medida, esta regulación busca que se garantice el acceso al agua potable en zonas donde la prestación mediante el servicio de acueducto se dificulta, y radica en cabeza del municipio dicha responsabilidad.

 

41. En conclusión, es claro que al Estado le corresponde el deber de garantizar la provisión del servicio de agua, en principio, a través del municipio, quien debe asegurarse de la prestación efectiva del servicio de acueducto, y cuando no hubiere la infraestructura necesaria para ello, ofrecer soluciones alternativas de mediano y largo plazo que garanticen el acceso al recurso hídrico para consumo humano.

 

Importancia de los acueductos comunitarios en la garantía del derecho al agua

 

42. Como se expuso anteriormente, la Constitución se detuvo en establecer que la prestación de los servicios públicos está a cargo del Estado, las comunidades organizadas o los particulares[66].  Igualmente, la Ley 142 de 1994 dispuso que las organizaciones autorizadas por esa normativa podrían prestar servicios públicos en los municipios que de acuerdo con la ley han sido clasificados como menores, en zonas rurales y áreas urbanas específicas[67]. El Decreto 421 de 2000 reglamentó la participación de las comunidades organizadas en la prestación de servicios públicos y determinó que éstas podrían llevar a cabo dicha actividad una vez se constituyan como personas jurídicas sin ánimo de lucro y se registren en la Cámara de Comercio de su jurisdicción, la Superintendencia de Servicios Públicos y la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

 

43. Dentro de la categoría de organizaciones autorizadas para la prestación del servicio se encuentran los acueductos comunitarios. Su régimen jurídico es el mismo que el de las empresas prestadoras de servicios públicos, dado que la Ley 142 de 1994 les confiere la potestad de ser prestadoras del servicio y no establece diferencias entre las obligaciones de los distintos prestadores. En ese sentido, deben garantizar el derecho al agua, en los componentes de disponibilidad, accesibilidad y calidad.

 

44. La Sala destaca que los acueductos comunitarios son organizaciones para proveer a la comunidad local de la necesidad básica del agua, en muchos casos, ante la ausencia de dispositivos estatales adecuados para asegurar la prestación del servicio o ante la indiferencia de actores privados para desplegar su actividad económica en la zona. Estas formas organizativas reflejan, en muchos casos, la construcción de institucionalidad local, a través de la participación directa de los habitantes de una región ante un estado de necesidad.

 

45. En este orden de ideas, los acueductos comunitarios son figuras jurídicas, constituidas para la gestión del agua principalmente en zonas rurales, autorizadas por la Constitución para prestar el servicio. Funcionan con base en un proceso participativo de la comunidad, que se involucra en el manejo de los recursos hídricos y en el suministro del recurso vital a los usuarios de una zona determinada. Constituyen la materialización de los principios de participación ciudadana en la toma de decisiones de su interés y deben contar con el apoyo de las autoridades del Estado en los aspectos necesarios para garantizar el suministro del líquido a todas las personas ubicadas en su área de funcionamiento.

 

46. En suma, en la medida en que su régimen jurídico es el mismo que el de las empresas prestadoras de servicios públicos, los acueductos comunitarios también están obligados, al igual que las empresas prestadoras del servicio, a garantizar un mínimo de agua apto para consumo humano a las personas.

 

Caso concreto

 

47. El Personero Municipal de Tena interpuso acción de tutela en nombre de Leila Rosa Rojas y su familia, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida, igualdad, salud, dignidad humana y acceso al agua potable, debido a que Aguas del Tequendama S.A. E.S.P. suspendió el punto de donde se captaba el recurso hídrico para su subsistencia. En consecuencia, solicitó que se ordenara a la empresa demandada autorizar y ejecutar en el menor tiempo posible las obras necesarias para reestablecer la acometida e instalar los dispositivos requeridos para el suministro de agua en el predio donde vive la accionante.

 

48. De las pruebas allegadas al proceso de la referencia, la Sala evidencia que están probados los siguientes hechos:

 

    (i)            El señor Luis Antonio Rodríguez, esposo de Leila Rosa Rojas, adquirió el la Finca La Picota, ubicada en la Vereda Cativá del municipio de Tena (Cundinamarca) en marzo de 2008. Para el momento en que adquirieron el inmueble, en el predio se encontraba instalada una acometida a la red de aducción que conduce agua cruda desde ese municipio hasta la planta de tratamiento ubicada en La Mesa (Cundinamarca), de la cual obtenían el suministro de agua.

 (ii)            La suspensión de la acometida se dio como resultado de una visita realizada por la empresa demandada por el tramo por el que pasa la red que administra, en el que advirtió la existencia de presuntas conexiones ilegales, entre ellas, la de la tutelante, toda vez que al verificar en sus bases de datos, no se encontró ningún documento que acreditara a la actora como usuaria de la empresa. Sin embargo, afirmó que lo pudo haber sucedido es que el operador de la época en que se construyó la red, le permitió al dueño del predio conectarse a la misma, puesto que antes era usual que las servidumbres se negociaran verbalmente con los propietarios y como contraprestación se les permitía conectarse a un punto de agua.

(iii)            Desde que se suspendió el punto de agua hasta la fecha, ha transcurrido un prologado periodo que pone en evidencia que la tutelante y su núcleo familiar se encuentran ante un riesgo derivado de la falta de garantía de un mínimo de condiciones que aseguren la vida digna de la accionante y su esposo, así como de sujetos de especial protección constitucional como son los menores de edad que viven en el predio.

(iv)            El recurso hídrico que se conduce a través del tubo de aducción no ha sido sometido a ningún tipo de tratamiento, y en esa medida, no es apto para el consumo humano.

 (v)            El perímetro de servicio autorizado para Aguas del Tequendama S.A. E.S.P. no comprende el municipio de Tena (Cundinamarca) ni los corregimientos circunvecinos que lo integran.

(vi)            Tanto la Alcaldía de Tena (Cundinamarca) como Aguas del Tequendama S.A. E.S.P. coinciden en que existen asociaciones de usuarios que prestan el servicio de acueducto en las zonas rurales de ese municipio.

 

49. Para empezar, la Sala resalta que la accionante y su núcleo familiar son titulares del derecho fundamental al agua como cualquier otra persona, y en esa medida, en tanto derecho humano, es universal y debe garantizarse sin discriminación. La Corte encuentra que en este caso particular se vulneró el derecho fundamental al agua potable de la actora y su núcleo familiar, como quiera que (i) ha transcurrido un prolongado periodo de tiempo sin el suministro continuo del recurso hídrico -disponibilidad-, (ii) se han abastecido por más de 10 años de agua no apta para consumo humano -calidad- y (iii) no tienen acceso a una fuente de agua -accesibilidad-. Lo anterior demuestra que ninguno de los componentes esenciales de esta garantía fundamental se encuentra satisfecho en la actualidad. En ese orden de ideas, aunque no existe certeza sobre los términos y condiciones en las que se permitió la conexión al tubo de aducción, ello no puede ser una barrera para impedirle a la familia que obtenga el suministro del recurso hídrico, de manera compatible con los componentes antes mencionados.

 

50. Teniendo en cuenta la vulneración del derecho al agua de la accionante y su núcleo familiar, la Corte ahora debe determinar quién es el responsable por su garantía efectiva. De conformidad con las pruebas allegadas en sede de revisión[68], este Tribunal pudo establecer que el perímetro de servicio de la empresa accionada se limita al casco urbano de los municipios de La Mesa y Anapoima y parte de sus veredas. En efecto, aunque el tubo de aducción atraviesa el municipio de Tena (Cundinamarca), ello no implica que esta entidad territorial haga parte de la zona sobre la cual la empresa demandada es responsable de la prestación del servicio público de acueducto.

 

51. En esa medida, para la Corte, Aguas del Tequendama S.A. E.S.P. no es la entidad llamada a garantizar la prestación del referido servicio a la actora. Ahora bien, aunque la conexión al tubo de aducción fuera irregular, y existiera una razón legítima para que la empresa demandada suspendiera el uso del punto de agua, ello no puede ser una justificación para que la accionante y su núcleo familiar queden desprovistos del acceso al recurso hídrico, pues ello perpetuaría la transgresión de sus garantías fundamentales.

 

52. Como se expuso en las consideraciones de esta providencia, aunque no haya una mención expresa sobre la entidad obligada a garantizar el derecho fundamental al agua, es claro que a partir de una lectura sistemática de la Constitución, la ley y la jurisprudencia se ha establecido que la unidad territorial encargada de garantizar la prestación efectiva de los servicios públicos es el municipio, bien sea directamente o través de particulares o comunidades organizadas.

 

53. En este orden de ideas, se concederá el amparo de los derechos fundamentales de la actora y su núcleo familiar en razón a que se evidenció que se encuentran ante un riesgo real y actual derivado de la carencia del suministro continúo y apto para consumo humano del recurso hídrico. Por lo tanto, teniendo en cuenta que es prácticamente imposible que las acciones a ejecutar, con el fin de brindar una solución definitiva a la problemática de acceso al agua, se realicen inmediatamente, es preciso que la Sala adopte medidas de corto, mediano y largo plazo.

 

En consecuencia, como medida a corto plazo dirigida a conjurar en forma inmediata la escasez del recurso hídrico en el núcleo familiar de la actora, se ordenará a la Alcaldía de Tena (Cundinamarca) el suministro continuo de agua potable por el medio que considere más idóneo. La provisión del recurso hídrico debe garantizar el consumo diario del núcleo familiar que les permita vivir digna y sanamente[69]. Para tal efecto, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas contadas desde la notificación de esta providencia, deberá realizar una visita al inmueble y establecer cuál es la situación socio económica actual del núcleo familiar y sus necesidades básicas en términos de escasez de agua potable, con el fin de determinar la cantidad de agua a suministrar.

 

De igual manera, como medidas de mediano y largo plazo, la Sala ordenará a la Alcaldía del municipio de Tena (Cundinamarca) que, en su calidad de garante de la prestación efectiva de los servicios públicos, formule y ejecute un proyecto de soluciones alternativas de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1898 de 2016, en el término de un (1) año contado desde la notificación de esta providencia, que brinde una solución definitiva al problema de escasez y calidad del agua del núcleo familiar. Para ello, la Alcaldía podrá elegir la alternativa que mejor considere para la provisión del recurso, la cual puede incluir la provisión del servicio a través de asociaciones de usuarios que prestan el servicio de acueducto en las zonas rurales de ese municipio. En todo caso se deberá garantizar la satisfacción de los componentes de disponibilidad, calidad y accesibilidad al recurso hídrico, en los términos expuestos en esta sentencia.

 

Conclusiones y decisión a adoptar

 

54. Del análisis del caso planteado, se derivan las siguientes conclusiones:

 

54.1. La acción de tutela procede como mecanismo definitivo en los casos en los que se busca la protección el derecho fundamental al agua potable, cuando la suspensión del servicio de acueducto pone en riesgo el mínimo de condiciones de vida digna a sujetos de especial protección constitucional, pues resulta desproporcionada la exigencia de acudir a la vía contencioso administrativa o a otras vías judiciales, como la acción popular, para procurar la protección urgente y eficaz de los derechos afectados.

 

54.2. El derecho fundamental al agua se caracteriza por su universalidad, en tanto que todo ser humano lo requiere para su subsistencia, inalterabilidad, en razón a que el recurso no puede reducirse o modificarse más allá de los topes biológicos, y carácter objetivo, toda vez que se trata de una condición ineludible de subsistencia para cada una de las personas que integran el conglomerado social. En este orden ideas, la garantía efectiva del derecho al agua se realiza mediante la satisfacción de los tres componentes que lo integran, esto es, la disponibilidad, la calidad y la accesibilidad.

 

54.3. A partir de una lectura sistemática de la Constitución, la ley y la jurisprudencia se ha establecido que el municipio es la unidad territorial encargada de garantizar la prestación efectiva de los servicios públicos, bien sea que lo haga directamente o a través de particulares o comunidades organizadas.

 

55. Con fundamento en estas consideraciones, la Sala revocará la sentencia del 14 de septiembre de 2017, proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de La Mesa (Cundinamarca). En su lugar, concederá el amparo de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la salud y al acceso al agua potable de la señora Leila Rosa Rojas y su núcleo familiar.

 

En consecuencia, la Sala ordenará, a la Alcaldía de Tena (Cundinamarca), que dentro de las setenta y dos (72) horas contadas desde la notificación de esta providencia, suministre en forma continua el agua potable a la accionante y su núcleo familiar por el medio que considere más idóneo. Dicho suministro deberá garantizar el consumo diario que les permita vivir digna y sanamente hasta que se brinde una solución definitiva al problema de provisión constante y de calidad del recurso hídrico. Para tal efecto, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas contadas desde la notificación de esta providencia, deberá realizar una visita al inmueble y  establecer cuál es la situación socio económica actual del núcleo familiar y sus necesidades básicas en términos de escasez de agua potable, con el fin de determinar la cantidad de agua a suministrar.

 

Así mismo, la Sala ordenará, a la Alcaldía de Tena (Cundinamarca) que, en su calidad de garante de la prestación efectiva de los servicios públicos, formule y ejecute un proyecto de soluciones alternativas de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1898 de 2016, dentro de un (1) año contado desde la notificación de esta providencia, que brinde una solución definitiva al problema de escasez y calidad del agua del núcleo familiar. Para ello, la Alcaldía podrá elegir la alternativa que mejor considere para la provisión del recurso, la cual puede incluir la provisión del servicio a través de asociaciones de usuarios que lo prestan en las zonas rurales de ese municipio, pero en todo caso se deberá garantizar la satisfacción de los componentes de disponibilidad, calidad y accesibilidad al recurso hídrico.

 

III.- DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE

 

 

PRIMERO.- REVOCAR la sentencia del 14 de septiembre de 2017 proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de La Mesa (Cundinamarca), por medio de la cual se negó la acción de tutela. En su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la salud y al acceso al agua potable  de Leila Rosa Rojas y su núcleo familiar.

 

SEGUNDO.- ORDENAR a la Alcaldía de Tena (Cundinamarca), que en su calidad de garante de la prestación efectiva de los servicios públicos, dentro de las setenta y dos (72) horas contadas desde la notificación de esta providencia, suministre en forma continua el agua potable a la accionante y su núcleo familiar en el predio denominado La Picota, identificado con matrícula inmobiliaria número 166-4726 y código catastral número 257970000000000020063000000000, por el medio que considere más idóneo. Dicho suministro deberá garantizar el consumo diario que les permita vivir digna y sanamente hasta que se brinde una solución definitiva al problema de provisión constante y de calidad del recurso hídrico. Para tal efecto, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas contadas desde la notificación de esta providencia, deberá realizar una visita al inmueble y establecer cuál es la situación socio económica actual del núcleo familiar y sus necesidades básicas en términos de escasez de agua potable, con el fin de determinar la cantidad de agua a suministrar. En todo caso, la cantidad de agua a proveer no podrá ser inferior a los 50 litros de agua por persona diarios.

 

TERCERO.- ORDENAR a la Alcaldía de Tena (Cundinamarca) que, en su calidad de garante de la prestación efectiva de los servicios públicos, formule y ejecute un proyecto de soluciones alternativas, tal y como lo dispone el Decreto 1898 de 2016 en el término de un (1) año contado desde la notificación de esta providencia, que brinde una solución definitiva al problema de escasez y calidad del agua del núcleo familiar en el predio denominado La Picota, identificado con matrícula inmobiliaria número 166-4726 y código catastral número 257970000000000020063000000000. Para ello, la Alcaldía podrá elegir la alternativa que mejor considere para la provisión del recurso, la cual puede incluir el suministro del servicio a través de asociaciones de usuarios que lo prestan en las zonas rurales de ese municipio, pero en todo caso se deberá garantizar la satisfacción de los componentes de disponibilidad, calidad y accesibilidad al recurso hídrico.

 

Así mismo, en los términos del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, la Alcaldía de Tena deberá poner en conocimiento del juez de primera instancia los avances que realice en la formulación y ejecución del proyecto anteriormente mencionado. Para ello, deberá aportar periódicamente y por escrito a dicho funcionario judicial, la información que considere relevante.  Ello sin perjuicio de la competencia del juez de primera instancia para recabar información adicional, si así lo considera necesario y pertinente.

 

CUARTO.- Por Secretaría General líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

 

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y en la página web de esta Corporación y cúmplase.

 

 

 

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

 

 

 

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General