C-254-19


VI

Sentencia C-254/19

 

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADOS INTERNACIONALES Y SUS LEYES APROBATORIAS-Competencia de la Corte Constitucional 

LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Aspectos formales 

TRATADO INTERNACIONAL-Representación del Estado colombiano en proceso de negociación, celebración y suscripción 

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADOS INTERNACIONALES Y LEYES APROBATORIAS DE TRATADOS-Verificación de la realización de la consulta previa a las comunidades étnicas 

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADO INTERNACIONAL Y LEY APROBATORIA-Suscripción del tratado y aprobación presidencial

LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Trámite legislativo

LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Inicio de trámite en el Senado/LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Cumplimiento de requisito de inicio de trámite por aprobación en primer debate sesión conjunta de comisiones de Senado y Cámara

LEY APROBATORIA DE ACUERDO INTERNACIONAL-Sanción presidencial/LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Remisión a la Corte Constitucional

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADO Y LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Elemento material

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES APROBATORIAS DE TRATADOS-Naturaleza/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD SOBRE TRATADOS DE LIBRE COMERCIO-Doctrina non self executing

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEYES APROBATORIAS DE TRATADOS-Naturaleza

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD SOBRE TRATADOS DE LIBRE COMERCIO-Alcance

PRINCIPIOS EN QUE SE FUNDAMENTAN LAS RELACIONES EXTERIORES DEL ESTADO

Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, el respeto a la autodeterminación de los pueblos y el reconocimiento de los principios de derecho internacional aceptados por Colombia

ACUERDO DE LIBRE COMERCIO-Conformidad con el mandato de promoción de la internacionalización de las relaciones económicas y comerciales

PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL EN RELACIONES EXTERIORES DEL ESTADO-Alcance

PRINCIPIO DE EQUIDAD-Dimensiones/PRINCIPIO DE RECIPROCIDAD EN LAS RELACIONES INTERNACIONALES-Jurisprudencia constitucional

PRINCIPIO DE SOBERANIA NACIONAL EN EL DERECHO INTERNACIONAL-Alcance/PRINCIPIO DE SOBERANIA NACIONAL EN EL DERECHO INTERNACIONAL-Jurisprudencia constitucional 

PRINCIPIO DE AUTODETERMINACION DE LOS PUEBLOS-Concepto

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADO INTERNACIONAL Y LEY APROBATORIA-Ejercicio independientemente de consideraciones de conveniencia y oportunidad

TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE COLOMBIA Y EL ESTADO DE ISRAEL-Aspectos generales

Tratándose del acuerdo de libre comercio entre Colombia e Israel, particularmente respecto a los equilibrios alcanzados, la Corte comparte lo afirmado por el Ministro de Comercio de considerarlo favorable para Colombia al obtener el acceso para productos de nuestra oferta exportable en los ámbitos agrícola e industrial, además de acordarse normas que complementan la desgravación arancelaria e incluirse capítulos que garantizan la apertura comercial en áreas como servicios y contratación pública, entre otros. El TLC suscrito contiene disciplinas que limitan la capacidad discrecional de las partes para establecer barreras reglamentarias y sanitarias a las importaciones, además de promover la protección de los derechos de los consumidores al procurar que los prestadores del servicio cumplan las normas internas, así como el acceso a una mayor oferta de bienes y servicios de mejor calidad y a menor precio

ACUERDO COMERCIAL-Cláusula de la Nación más favorecida

TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE COLOMBIA Y EL ESTADO DE ISRAEL-Finalidad

(…) El acuerdo comercial promueve el fin esencial del Estado de impulsar la prosperidad general “al ser un instrumento de integración económica que responde a la dinámica mundial de celebrar esta clase de acuerdos para fortalecer los canales productivos y comerciales del país, con miras a mejorar su oferta exportable y promover la libre competencia económica en el territorio de los Estados parte (…). Las políticas tendientes a celebrar acuerdos de carácter comercial ayudan a impulsar un ciclo de desarrollo fundamentado en el aumento de los flujos de comercio, lo que incrementa la demanda de productos nacionales, generando un alto impacto en la generación de nuevos empleos, en el bienestar de la población y en la reducción de la pobreza”

TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE COLOMBIA Y EL ESTADO DE ISRAEL-Satisface juicio de razonabilidad

(…) la Corte encuentra en términos generales que el instrumento bajo revisión satisface el juicio de razonabilidad (finalidad-adecuación), toda vez que resulta legítimo a la luz de la Constitución y adecuado para la consecución del fin perseguido (arts. 1º, 9, 226 y 227 superiores). De igual modo, esta Corporación halla que las disposiciones de la Ley 1841 de 2017 son compatibles con la Constitución.

TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE COLOMBIA Y EL ESTADO DE ISRAEL-Contenido

CANJE DE NOTAS-Mecanismo para efectuar correcciones en textos de tratados/CANJE DE NOTAS-Constituye un verdadero tratado internacional/CANJE DE NOTAS-Procedimiento 

TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE COLOMBIA Y EL ESTADO DE ISRAEL-Declaración interpretativa  

(…)  este Tribunal advirtió al Presidente de la República que si, en ejercicio de su competencia constitucional de dirección de las relaciones internacionales, decide ratificar este tratado (art. 31 Convención de Viena), debe adelantar las gestiones para propiciar la adopción de una declaración interpretativa conjunta con el Estado de Israel respecto a los condicionamientos formulados. La referidas declaraciones interpretativas conjuntas no deberán someterse a la aprobación del Congreso de la República, ni a la revisión de constitucionalidad por la Corte, habida cuenta de que su objeto es delimitar el alcance interpretativo de las expresiones declaradas exequibles bajo los condicionamientos; claro, siempre que en no se incluyan cláusulas sustanciales nuevas u obligaciones o derechos adicionales, evento en el cual dicho instrumentos sí deberán sujetarse a los requerimientos constitucionales señalados. 

 

 

 

Referencia: expediente LAT-446

 

Revisión de constitucionalidad del i) “tratado de libre comercio entre la República de Colombia y el Estado de Israel”, hecho en Jerusalén, Israel, el 30 de septiembre de 2013 y ii) el “Canje de Notas entre la República de Colombia y el Estado de Israel, por medio de la cual se corrigen errores técnicos del tratado de libre comercio entre la República de Colombia y el Estado de Israel”, efectuado el 13 de noviembre de 2015, y la Ley aprobatoria 1841 de 12 de julio de 2017.

 

Magistrado Ponente:

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

 

 

Bogotá, D. C., seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019).

 

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, una vez cumplidos los requisitos y trámites establecidos en el Decreto ley 2067 de 1991, profiere la siguiente

 

SENTENCIA

 

I. ANTECEDENTES

 

1. En cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 241 de la Constitución, la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República remitió copia auténtica del tratado, el Canje de Notas y la ley aprobatoria. En desarrollo de dicho mandato superior, el despacho sustanciador, mediante auto de 9 de agosto de 2017, dispuso: i) avocar el conocimiento del tratado y el Canje de Notas, así como de la ley aprobatoria; ii) decretar la práctica de pruebas; iii) comunicar la iniciación del asunto al Presidente de la República; al Presidente del Congreso; al Ministro de Comercio, Industria y Turismo; al Ministro de Relaciones Exteriores; al Ministro de Hacienda y Crédito Público; al Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural; al Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones; al Ministro de Defensa Nacional; al Ministro de Justicia y del Derecho; y al Director del INVIMA.

 

Así mismo, se ordenó: iv) fijar en lista el asunto y simultáneamente correr traslado al Procurador General de la Nación para que rinda el concepto de rigor; v) invitar a la Defensoría del Pueblo; al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad Dejusticia; a la Comisión Colombiana de Juristas; al Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo; a FENALCO; a la ANDI; a ANALDEX; a FEDESARROLLO; a ACOPI; a ANDEMOS; a INDUMIL; y a las universidades de Antioquia, Nacional, de los Andes, Externado, Libre, Javeriana, Santo Tomás, Sergio Arboleda y Rosario, para que aporten sus opiniones sobre el asunto; y vi) atender el Auto 305 de 2017 sobre suspensión de términos dado el procedimiento legislativo especial para la paz.

 

Levantada la suspensión de términos[1], por auto de 02 de agosto de 2018 se solicitó al Ministerio de Relaciones Exteriores remitiera copia auténtica del texto en inglés del tratado y del Canje de Notas. Cumplido el trámite propio de este asunto, el despacho sustanciador puso a disposición de la Sala Plena el proyecto de sentencia; no obstante, se ordenó que previo a la decisión de fondo se practicaran algunas pruebas adicionales[2] y se celebrara una audiencia pública[3], lo cual fue dispuesto en proveídos 795A y 796A del 05 de diciembre de 2018, donde se dispuso además la suspensión de términos. De esta manera, la Corte Constitucional procede a proferir la decisión que corresponda.

 

II. EL TRATATADO DE LIBRE COMERCIO Y EL CANJE DE NOTAS, Y LA LEY APROBATORIA

 

2. El tratado de libre comercio y el Canje de Notas entre Colombia e Israel fueron aprobados por la Ley 1841 de 12 de julio de 2017[4], que por su extensión dada en 414 páginas[5] se procede inicialmente a describir en términos generales, sin que sea óbice para que al adentrarse en el examen de constitucionalidad se proceda a desarrollar con profundidad su articulado:

 

Tabla de contenido general

Preámbulo

Capítulo 1. Disposiciones iniciales y definiciones generales

Capítulo 2. Acceso a los mercados de productos

                  Anexo 2A. Cronograma de eliminación gradual de aranceles para bienes industriales

                  Sección 1A. Eliminación gradual de los aranceles en Colombia                                                 para las mercancías originarias de Israel

                                             Sección 1B. Eliminación gradual de aranceles en Israel para productos originarios de Colombia

                  Anexo 2B. Tratamiento preferencial para productos agrícolas

                                     Sección 1A. Tratamiento preferencial en Colombia de productos                                               

                                     originarios de Israel

                                     Sección 1B. Tratamiento preferencial en Colombia de productos  

                                     originarios de Israel

                                     Sección 2A. Tratamiento preferencial en Israel para productos  

                                      originarios de Colombia

Sección 2B. El tratamiento preferencial por Israel para productos originarios de Colombia

Anexo 2C. Trato nacional, los derechos de aduanas sobe las exportaciones e importaciones, y restricciones a las exportaciones                                

Capítulo 3. Normas de origen

                   Anexo 3A. Reglas de origen específicas

                   Anexo 3B. Certificado de origen

                                      Tratado de libre comercio Colombia-Israel

                   Anexo 3C. Declaración en factura de conformidad con el artículo 3.19

                   Anexo 3D. Procedimiento para la emisión de certificación electrónicos de origen (artículo 3.16)

                   Anexo 3E. Procedimientos para la emisión de certificados de origen en papel (artículo 3.16)

                   Anexo 3F. La exención del principio de territorialidad

Capítulo 4.  Procedimientos aduaneros

Capítulo 5. Asistencia técnica y capacidad comercial

Capítulo 6. Medidas sanitarias y fitosanitarias

Capítulo 7. Obstáculos técnicos al comercio

Anexo 7A. Subcomisión, puntos de contacto y OTC sobre obstáculos técnicos al comercio

Capítulo 8. Defensa comercial

Capítulo 9. Contratación pública

                   Anexo 9A. Parte 1. Lista de compromisos de Colombia

                                      Parte 2. Lista de compromisos de Israel

                   Anexo 9B. Medios electrónicos o papel utilizado por las partes para la 

                   publicación de avisos

Capítulo 10. Inversión

                     Anexo 10A. Presentación de documentos a una parte

Capítulo 11. El comercio de servicios

                     Anexo 11A.

                                         Sección 1. Colombia-lista de exenciones NMF

                                         Sección 2. Israel-lista de exenciones NMF

                     Anexo 11B. El movimiento de personas físicas proveedoras de servicios

                     Anexo 11C. Servicios financieros

                     Anexo 11D. Servicios de telecomunicaciones

                     Anexo 11E (solo en inglés)

                                         Sección 1. Colombia-lista de compromisos específicos

                                         Sección 2. Israel-lista de compromisos específicos

Capítulo 12. Solución de controversias

                     Anexo 12A. Reglamento de procedimiento del Tribunal Arbitral

                     Anexo 12B. Código de conducta

Capítulo 13. Disposiciones institucionales

Capítulo 14. Excepciones

Capítulo 15. Disposiciones finales

                     Anexo A. Asistencia administrativa mutua en materia aduanera

                     Anexo B. El comercio electrónico

Canje de notas

Anexos A, B, C y D

 

III. INTERVENCIONES Y CONCEPTO DEL PROCURADOR

 

A continuación, se reseña de manera esquemática quienes intervinieron (comprende el concepto del Procurador) en el presente asunto y las solicitudes de exequibilidad, exequibilidad condicionada, exequibilidad o inexequibilidad parcial e inexequibilidad, cuyos argumentos se recogen de manera integral en el ANEXO 1.

 

Interviniente y Procurador

Solicitud

Ministerio de Comercio

Exequibilidad formal y material

Ministerio de Agricultura

Exequibilidad formal y material

Ministerio de Salud INVIMA

Exequibilidad material

Ministerio de Tecnologías

Exequibilidad material

Ministerio de Hacienda

Exequibilidad material

Ministerio de Relaciones Exteriores

Exequibilidad formal y material

Ministerio de Defensa

Exequibilidad formal y material

ANDI

Exequibilidad material

ANALDEX

Exequibilidad material

FENALCO

Exequibilidad material

Univ. Externado, Dpto. Derecho Económico

Inexequibilidad parcial

Univ. Santo Tomás, Facultad Derecho

Exequibilidad condicionada

Movimiento BDS Colombia

Inexequibilidad

Alirio Uribe Muñoz

Inexequibilidad

José Manuel Álvarez Zarate

Inexequibilidad parcial

Luis Alexander Montero Moncada

Inexequibilidad

Eduardo Kronfly

Inexequibilidad parcial

Heidi Abuchaibe

Inexequibilidad parcial

Blanca María Beltrán

Inexequibilidad

Procurador General de la Nación

Exequibilidad

 

IV. PRUEBAS Y AUDIENCIA PÚBLICA ORDENADAS POR LA SALA PLENA

 

23. Una vez registrada la ponencia[6] y puesta a disposición para su estudio y decisión[7], la Sala Plena encontró indispensable disponer de mayores elementos de juicio, atendiendo los distintos interrogantes constitucionales generados en su interior[8]. De esta manera, la Corte profirió dos providencias: una, el auto 796A de 5 de diciembre de 2018 que dispuso solicitar al Ministerio de Relaciones Exteriores la remisión de copia auténtica de la traducción al castellano de los textos en inglés y hebreo del tratado comercial y el Canje de Notas, además de un informe sobre  la validez de la representación del Estado colombiano respecto al último instrumento; y, otra, el auto 795A de 5 de diciembre de 2018 que autoriza celebrar una audiencia pública el día 21 de febrero de 2019 bajo tres ejes temáticos, con la finalidad de aclarar hechos relevantes y esclarecer puntos de controversia constitucional, atendiendo los antecedentes de los actos sujetos a control así como la complejidad de los temas a resolver[9]. Por último, dispuso el suspender los términos del presente asunto hasta la orden de su levantamiento por la Sala Plena.

 

La respuesta a la prueba decretada y el desarrollo de la audiencia pública recepcionada se recogen integralmente en el ANEXO 2. A continuación, se sintetiza quienes participaron en la audiencia celebrada y la solicitud presentada en relación con los tres ejes temáticos.

 

Primer eje: proceso de negociación por el Gobierno

José Manuel Álvarez Zarate

Inexequibilidad parcial

Embajador de Palestina

Exequibilidad condicionada

Ministro de Relaciones Exteriores

Exequibilidad

Sergio Díaz Granados, ex negociador

Exequibilidad

Ministro de Comercio

Exequibilidad

 

Segundo eje: aprobación por el Congreso de la República

Comisión Segunda del Senado

Exequibilidad

Senador ponente Luis Velasco

Exequibilidad

 

Tercer eje: alcance del control y validez constitucional

Experto internacionalista, Marco Gerardo Monroy Cabra

No hay solicitud en concreto

Procuraduría

Exequibilidad

CEDETRABAJO

Inexequibilidad

ANALDEX

Exequibilidad

Agencia Nal. Defensa Jurídica del Estado

Exequibilidad

Univ. Externado Decanatura Derecho

Exequibilidad

Experto arbitraje y litigios internac., Eduardo José Zuleta Jaramillo

Exequibilidad

 

V.  CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

 

Competencia

 

1. La Corte Constitucional es competente para efectuar el control de constitucionalidad del tratado de libre comercio, el canje de notas y la ley aprobatoria, de conformidad con el numeral 10 del artículo 241 de la Constitución.

 

El examen de constitucionalidad tiene las siguientes características[10]: i) es previo a la ratificación del tratado aunque posterior a la aprobación del Congreso y la sanción del Presidente de la República; ii) es automático por cuanto deben remitirse por el Gobierno a la Corte dentro de los 6 días siguientes a la sanción de la ley; iii) es integral toda vez que se examinan los aspectos formales y materiales de los actos frente al texto completo de la Carta y el orden internacional de los derechos humanos; iv) es preventivo al buscar garantizar el principio de supremacía de la Constitución y el cumplimiento de los compromisos del Estado frente a la comunidad internacional; v) es una condición sine qua non para la ratificación del instrumento internacional; y vi) tiene fuerza de cosa juzgada constitucional.

 

Revisión formal de la Ley 1841 de 12 de julio de 2017

 

2.  En cuanto al control formal la Corte ha señalado que busca verificar el cumplimiento de las previsiones del Estatuto Fundamental, la ley orgánica del Congreso y el orden internacional de los derechos humanos, específicamente los requisitos necesarios en el proceso de negociación, celebración y firma del tratado, así como los que conciernen al trámite legislativo y la sanción presidencial del proyecto de ley[11]. La ley aprobatoria debe seguir el curso propio de una ley ordinaria, por no disponer lo contrario la Carta Política y así establecerlo la Ley Orgánica del Congreso[12], cuyo trámite debe iniciar en el Senado por referirse a relaciones internacionales y una vez sancionada debe remitirse para la revisión de constitucionalidad[13].

 

Fase gubernamental

 

Representación del Estado colombiano y proceso de negociación

 

3. De la información enviada por el Ministerio de Relaciones Exteriores[14] se observa que el tratado de libre comercio entre Colombia e Israel, hecho en Jerusalén el 30 de septiembre de 2013, fue suscrito por el entonces Ministro de Comercio Sergio Díaz-Granados Güida, a quien el Presidente de la República le otorgó plenos poderes el 6 de septiembre de 2013. Por lo tanto, esta Corporación encuentra válida la representación del Estado colombiano al observarse el literal a), numeral 1, del artículo 7º de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.[15]

 

Respecto del Canje de Notas, como lo informó la Cancillería, la Nota S-GTAJI-15-112394 de 13 de noviembre de 2015 fue suscrita por el doctor Francisco José Echeverri Lara, Viceministro de Asuntos Multilaterales encargado de las funciones del despacho de la Ministra de Relaciones Exteriores[16]. De esta manera, para la Corte se cumplen los requerimientos del artículo 7º de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969), en el sentido de quien detenta las competencias de Ministro de Relaciones Exteriores cuenta con la capacidad suficiente para representar al Estado en todo acto relativo a la celebración de tratados, como la ostentaba el Viceministro en virtud del decreto mencionado.

 

4. En cuanto al proceso de negociación, una vez definidos los intereses sobre cada uno de los temas objeto del acuerdo, se construyó la posición de Colombia consultando los diferentes actores de la sociedad civil. Así puede extraerse de la exposición de motivos al proyecto de ley aprobatoria, toda vez que el Ministerio de Comercio “habilitó distintos escenarios de participación para la sociedad civil colombiana con el fin de garantizar que los intereses nacionales se encontraran debidamente identificados y el proceso se adelantara de manera transparente.” En esa medida, se señala que el equipo negociador convocó la participación de representantes de gremios de producción nacional, empresarios, organizaciones nacionales de grupos étnicos, centrales obreras e integrantes del Congreso, para informarles sobre el inicio del proceso y a la vez construir la posición negociadora, por lo que “se adelantaron reuniones sectoriales con diferentes agremiaciones (Andi, Analdex, Sac, Fedegan, Consejo Nacional Lácteo, entre otros), antes, durante y después de cada una de las rondas de negociación, con el fin de incluir los intereses y sensibilidades del aparato productivo nacional en la negociación.”[17]

 

Así mismo, durante las rondas de negociación se registra que las organizaciones de la sociedad colombiana y los miembros del Congreso fueron invitados a participar “a través del cuarto de al lado, espacio en el que el negociador internacional y su equipo, presentaron avances de la negociación para cada una de las mesas temáticas y atendieron las consultas e inquietudes manifestadas por sus asistentes.”[18] Fueron en total 5 rondas, como se recogió en la intervención del Ministerio de Comercio.

 

Con posterioridad se señala que se presentaron informes públicos en Bogotá para aquellos que no pudieron acompañar la negociación de forma presencial y se publicaron en la página web del Ministerio de Comercio, que ha estado disponible durante todo el proceso para atender las consultas de los interesados. Adicionalmente, se adelantó un procedimiento de socialización con “las organizaciones nacionales indígenas y las centrales obreras. Este procedimiento especial consistió en reuniones exclusivas a las que se les convocó regularmente durante todo el proceso de negociación. En este espacio, fueron informados sobre el estado de las negociaciones en curso y se contó en cada caso con el acompañamiento del Ministerio del Interior, el Ministerio del trabajo y los delegados de la Procuraduría General de la Nación para asuntos del trabajo y la seguridad social.”[19] Por último, se indica que el Gobierno nacional acudió a los debates de control político citados por el Congreso  relacionado con las negociaciones de acuerdos comerciales, así como a conferencias, foros y eventos académicos convocados desde el sector privado.

 

No necesidad de la consulta previa de los pueblos étnicos

 

5. Visto el tratado comercial suscrito con el Estado de Israel la Corte concluye que no era necesario adelantar la consulta previa de los pueblos étnicos[20], al no derivarse en principio regulaciones que incidan de manera directa y específica en la preservación de la identidad, integridad, proyecto de vida y subsistencia de las comunidades indígenas, negras, afrocolombianas, raizales, palenqueras y Rom (gitanas)[21].

 

Debe señalarse que los objetivos del acuerdo son eliminar las barreras al comercio de bienes y servicios, y facilitar el movimiento de bienes, promover condiciones de competencia, aumentar las oportunidades de inversión, crear procedimientos efectivos para la aplicación y el cumplimiento, y promover una mayor cooperación bilateral y multilateral (art. 1.3.). En esa medida, se regula una materia que se proyecta sobre la sociedad en general, al no definir un tratamiento directo y concreto respecto de los pueblos étnicos, sino instituido para todos los habitantes del territorio nacional, como iniciativa de fomento al desarrollo comercial del Estado.

 

Es dable insistir que las disposiciones del tratado en revisión parten esencialmente de un marco abstracto que comprende al conjunto de la población[22], sin que se vislumbre la imposición de restricciones o concesión de beneficios dirigidas directa y concretamente a los grupos étnicos, la redefinición o alteración del territorio de tales pueblos o que comprometa puntualmente la explotación de los recursos naturales en sus respectivos espacios. Incluso ello se afirmó en la exposición de motivos al proyecto de ley aprobatoria, al señalarse que no era procedente adelantar una consulta previa “en tanto el tratado no afecta directa y específicamente a estos pueblos en su autonomía, así como tampoco impacta en la preservación de su etnia y cultura”[23].

 

Ahora bien, el no requerirse la consulta previa de las comunidades tribales de todas maneras no impide a la Corte afirmar que las disposiciones legislativas o administrativas que se expidieran en desarrollo y aplicación del presente instrumento, deban estar precedidas de tal consulta en la medida en que resultara indudable que pudiera afectarlas de manera directa y específica.

 

Aprobación presidencial y orden de someterlo a consideración del Congreso

 

6. El entonces Presidente de la República, el 15 de noviembre de 2013, le impartió aprobación ejecutiva y en el mismo acto autorizó someter a consideración del Congreso el acuerdo en ciernes, por lo que se cumplió con el numeral 2 del artículo 189 de la Constitución.[24] 

 

Fase legislativa

 

Presentación[25] y publicación[26] del proyecto de ley, iniciación del trámite en la comisión correspondiente[27] y publicación del informe de ponencia[28]

 

Primer debate, Comisión Segunda del Senado

 

7. El 25 de noviembre de 2015, el Gobierno Nacional[29] presentó en la Secretaría General del Senado el proyecto de ley 1214 de 2015 Senado, “por medio del cual se aprueba el Tratado de Libre Comercio entre la República de Colombia y el Estado de Israel, hecho en Jerusalén, el 30 de septiembre de 2013, y el Canje de Notas (…) por medio de la cual se corrigen errores técnicos (…) efectuado el 13 de noviembre de 2015.” A continuación,[30] la Presidencia del Senado repartió el proyecto de ley a la Comisión Segunda Constitucional. El texto original del proyecto de ley, el tratado comercial y el canje de notas (idioma español), y la exposición de motivos fueron publicados en la Gaceta del Congreso 967 de 25 de noviembre de 2015, Senado. La publicación del informe de ponencia favorable presentada por el Senador Luis Fernando Velasco Chaves para primer debate en la Comisión Segunda se realizó en la Gaceta del Congreso número 325 de 25 de mayo de 2016.[31] De esta manera, se cumplieron los requisitos constitucionales y orgánicos sobre la materia.[32]

 

Anuncio previo[33] y discusión y votación[34]

 

8. En el Acta 29 de 25 de mayo de 2016 se registra el aviso de votación en la Comisión Segunda del Senado en los siguientes términos:

 

“El Secretario de la Comisión (…) procede con el anuncio de proyectos de ley. (…) para discutir en la próxima sesión de Comisión:

(…)

.Proyecto de ley número 124 de 2015 Senado, por medio de la cual se aprueba el Tratado de Libre Comercio entre la República de Colombia y el Estado de Israel (…).

(…)

El presidente de la Comisión Segunda, (…).

Pregunto, si no hay ninguna otra intervención de algún Senador, se levanta la sesión y se convoca para el próximo martes 31 de mayo a las 9:00 a.m.”[35]

 

9. Según Acta 30 de 31 de mayo de 2016[36] se dio la discusión y votación del proyecto de ley 124 de 2015 Senado.[37] Una vez registrado el quórum deliberatorio,[38] mediante votación nominal fue aprobada la proposición final con que termina el informe de ponencia favorable con un resultado de 8 votos por el sí y ninguno por el no. Del mismo modo, fue aprobada la omisión de la lectura de las disposiciones así como el articulado del proyecto, con el mismo resultado. Finalmente, bajo la misma forma de votación fue aprobado el título del proyecto de ley y el querer de los senadores que tenga segundo debate, con una votación nominal de 9 votos por el sí[39] y ninguno por el no, quedando designado como ponente para segundo debate nuevamente el Senador Velasco Chaves.[40] Así puede apreciarse:

 

El señor Presidente, honorable Senador Carlos Fernando Galán Pachón:

Se abre el debate a la proposición con la cual termina el informe de ponencia, anuncio que va a cerrarse, queda cerrada, señor Secretario sírvase llamar a lista para la votación del informe.

El señor Secretario de la Comisión, doctor Diego Alejandro González González:

 

Avirama Avirama Marco Aníbal.

 

Barón Neira León Rigoberto

 

Cepeda Castro Iván

 

Chamorro Cruz William Jimmy

Durán Barrera Jaime Enrique

 

Galán Pachón Carlos Fernando

García Romero Teresita

 

Holguín Moreno Paola Andrea

Lizcano Arango Óscar Mauricio

Name Cardozo José David

 

Osorio Salgado Nidia Marcela

Vega de Plazas Thania

Velasco Chaves Luis Fernando

 

Le informo señor Presidente, que han votado ocho (8) honorables Senadores por el Sí, ningún Senador por el No, en consecuencia ha sido aprobado la proposición final con que termina el informe de ponencia.

El señor Presidente, honorable Senador Carlos Fernando Galán Pachón,

Tenemos una proposición para omitir la lectura del articulado y el articulado del proyecto, se abre la discusión, anuncio que va a cerrarse, queda cerrada, en consideración la omisión de lectura del articulado y el articulado del proyecto, señor Secretario sírvase llamar a lista.

El señor Secretario de la Comisión, doctor Diego Alejandro González González:

 

Avirama Avirama Marco Aníbal

 

Barón Neira León Rigoberto

 

Cepeda Castro Iván.

 

Chamorro Cruz William Jimmy

Durán Barrera Jaime Enrique

 

Galán Pachón Carlos Fernando

García Romero Teresita

 

Holguín Moreno Paola Andrea

Lizcano Arango Óscar Mauricio

Name Cardozo José David

 

Osorio Salgado Nidia Marcela

Vega de Plazas Thania

Velasco Chaves Luis Fernando

 

Le informo señor Presidente, que han votado ocho (8) honorables Senadores por el Sí, ningún Senador por el No, en consecuencia ha sido aprobado la omisión de lectura del articulado y el articulado del proyecto de ley.

El señor Presidente, honorable Senador Carlos Fernando Galán Pachón:

Sírvase señor Secretario dar lectura al título del proyecto.

El señor Secretario, doctor Diego Alejandro González González:

Por medio de la cual se aprueba el Tratado de Libre Comercio entre la República de Colombia y el Estado de Israel, hecho en Jerusalén, Israel, (…). 

Le informo señor Presidente que ha sido leído el título del proyecto de ley.

El señor Presidente, honorable Senador Carlos Fernando Galán Pachón:

Se abre la discusión al título del proyecto y a la voluntad de esta Comisión para que este proyecto tenga segundo debate en la Plenaria del Senado, anuncio que va a cerrarse, queda cerrada, sírvase llamar a lista señor Secretario.

El señor Secretario, doctor Diego Alejandro González González:

 

Avirama Avirama Marco Aníbal

Barón Neira León Rigoberto

Cepeda Castro Iván

 

Chamorro Cruz William Jimmy

Durán Barrera Jaime Enrique

 

Galán Pachón Carlos Fernando

García Romero Teresita

 

Holguín Moreno Paola Andrea

Lizcano Arango Óscar Mauricio

Name Cardozo José David

 

Osorio Salgado Nidia Marcela

Vega de Plazas Thania

Velasco Chaves Luis Fernando

 

Le informo señor Presidente, que han votado nueve (9) honorables Senadores por el Sí, ningún Senador por el No, en consecuencia ha sido aprobado el título del proyecto de ley y el querer de los honorables Senadores que tenga segundo debate.”[41]

 

10. Del íter legislativo y la certificación del secretario de la Comisión Segunda del Senado[42] la Corte encuentra que el requisito del anuncio previo a la votación se cumplió satisfactoriamente, por cuanto se realizó en sesión distinta y previa (25 mayo) a la discusión y votación (31 de mayo), se desarrolló adecuadamente (consecutivo de actas, 29 y 30) y la fecha resultó determinada (convocatoria expresa para 31 de mayo) y se satisfizo la votación en la fecha programada (31 de mayo). De igual manera, se observó el quórum deliberatorio[43] (7 de 13 senadores), la votación fue nominal y pública (lo requirió el presidente de la Comisión y así se cumplió), siendo aprobado el proyecto de ley por unanimidad de los presentes (informe de ponencia y articulado 8-0 y título del proyecto de ley y trámite de segundo debate 9-0), bajo las constancias referidas.[44]

 

Segundo debate, plenaria del Senado

 

Publicación del informe de ponencia

 

11. El 13 de junio de 2016 se presentó informe de ponencia positivo para segundo debate ante la plenaria del Senado por el Senador Velasco Chaves, que se publicó en la Gaceta del Congreso 436 de 16 de junio de 2016, Senado.

 

Anuncio previo y discusión y votación

 

12. En el Acta 36 de 16 de noviembre de 2016 se alude a la realización del aviso de votación en la plenaria del Senado, como se aprecia:

 

“(…) por Secretaría se anuncian los proyectos que se discutirán y aprobarán en la próxima sesión. (…)

.Proyecto de ley número 124 de 2015 Senado, por medio de la cual se aprueba el tratado de libre comercio entre la República de Colombia y el Estado de Israel (…)

(…)

Siendo las 12:50 p.m. la presidencia levante la sesión y convoca para el jueves 17 de noviembre de 2016, a las 9:00 a.m.”[45]

 

13. Conforme al Acta 37 de 17 de noviembre de 2016[46] se dio la discusión y votación del proyecto de ley 124 de 2015 Senado. Una vez registrado el quórum deliberatorio,[47] mediante votación nominal fue aprobada la proposición final con que termina el informe de ponencia favorable con un resultado de 53 votos por el sí y ninguno por el no. Del mismo modo, fue aprobada la omisión de la lectura de las disposiciones así como el articulado del proyecto, el título del proyecto de ley y que se surtiera el trámite en la Cámara de Representantes, con 55 votos por el sí y ninguno por el no.[48] Así puede observarse:

 

“La Presidencia somete a consideración de la plenaria la proposición positiva con que termina el Informe de ponencia del proyecto de ley número 124 de 2015 Senado y, cerrada su discusión, abre la votación e indica a la Secretaría abrir el registro electrónico para proceder en forma nominal.

La Presidencia cierra la votación, e indica a la Secretaría cerrar el registro electrónico e informar el resultado de la votación.

Por Secretaría se informa el siguiente resultado:

Por el Sí:              53

Total:                  53 Votos

Votación Nominal a la proposición positiva con que termina el informe de ponencia del Proyecto de ley 124 de 2015 Senado por medio de la cual se aprueba el Tratado de Libre Comercio entre la República de Colombia y el Estado de Israel, (…).

Honorables Senadores

Por el Sí

Amín Hernández Jaime Alejandro

Andrade Casamá Luis Évelis

Araújo Rumié Fernando Nicolás

Avirama Avirama Marco Aníbal

Barreras Montealegre Roy Leonardo

Benedetti Villaneda Armando

Besayle Fayad Musa

Blel Scaff Nadya Georgette

Bustamante García Everth

Cabrales Castillo Daniel Alberto

Castañeda Serrano Orlando

Cepeda Sarabia Efraín José

Chamorro Cruz William Jimmy

Cristo Bustos Andrés

Delgado Ruiz Édinson

Duque García Luis Fernando

Duque Márquez Iván

Durán Barrera Jaime Enrique

Elías Vidal Bernardo Miguel

Enríquez Rosero Manuel

Fernández Alcocer Mario Alberto

Galán Pachón Carlos Fernando

Galán Pachón Juan Manuel

García Burgos Nora María

García Romero Teresita

Gaviria Correa Sofía Alejandra

Gnecco Zuleta José Alfredo

Guerra de la Espriella Antonio del Cristo

Guerra de la Espriella María del Rosario

Henríquez Pinedo Honorio Miguel

Holguín Moreno Paola Andrea

Hoyos Giraldo Germán Darío

Lizcano Arango Óscar Mauricio

Macías Tovar Ernesto

Martínez Rosales Rosmery

Morales Hoyos Viviane Aleyda

Navarro Wolff Antonio José

Osorio Salgado Nidia Marcela

Paredes Aguirre Myriam Alicia

Prieto Riveros Jorge Eliéser

Ramos Maya Alfredo

Rangel Suárez Alfredo

Restrepo Escobar Juan Carlos

Rodríguez Rengifo Roosvelt

Rodríguez Sarmiento Milton Arlex

Santos Marín Guillermo Antonio

Sierra Grajales Luis Emilio

Soto Jaramillo Carlos Enrique

Tovar Rey Nohora Stella

Valencia Laserna Paloma Susana

Vega de Plazas Ruby Thania

Velasco Chaves Luis Fernando

Villadiego Villadiego Sandra Elena

En consecuencia, ha sido aprobada la proposición positiva con que termina el informe de ponencia del Proyecto de ley número 124 de 2015 Senado.

Se abre segundo debate

Por solicitud del honorable Senador Luis Fernando Velasco Chaves, la Presidencia somete a consideración de la Plenaria la omisión de la lectura del articulado y, cierra su discusión.

La Presidencia somete a consideración de la plenaria el articulado en bloque del proyecto y, cerrada su discusión pregunta: ¿Adopta la plenaria el articulado propuesto?

La Presidencia indica a la Secretaría dar lectura al título del Proyecto.

Por Secretaría se da lectura al título del Proyecto de ley número 124 de 2015 Senado, por medio de la cual se aprueba el Tratado de Libre Comercio entre la República de Colombia y el Estado de Israel, (…).

Leído este, la Presidencia lo somete a consideración de la plenaria, y cerrada su discusión pregunta: Aprueban los miembros de la Corporación el título leído.

Cumplidos los trámites constitucionales, legales y reglamentarios, la Presidencia pregunta: Quieren los Senadores presentes que el proyecto de ley aprobado surta su trámite en la Cámara de Representantes.

La Presidencia abre la votación de la omisión de la lectura del articulado, el articulado en bloque, el título y que surta su trámite en la Cámara de Representantes el Proyecto de ley número 124 de 2015 Senado e indica a la Secretaría abrir el registro electrónico para proceder en forma nominal.

La Presidencia cierra la votación, e indica a la Secretaría cerrar el registro electrónico e informar el resultado de la votación.

Por Secretaría se informa el siguiente resultado:

Por el Sí:              55

Total:                   55 Votos

Votación Nominal a la omisión de la lectura del articulado, el bloque del articulado, título y que surta su trámite en la Cámara de Representantes del Proyecto de ley 124 de 2015 Senado

por medio de la cual se aprueba el ¿Tratado de Libre Comercio entre la República de Colombia y el Estado de Israel (…).

Honorables Senadores

Por el Sí

Aguilar Hurtado Nerthink Mauricio

Amín Hernández Jaime Alejandro

Andrade Casamá Luis Évelis

Araújo Rumié Fernando Nicolás

Avirama Avirama Marco Aníbal

Barreras Montealegre Roy Leonardo

Benedetti Villaneda Armando

Besayle Fayad Musa

Cabrales Castillo Daniel Alberto

Castañeda Serrano Orlando

Cepeda Sarabia Efraín José

Chamorro Cruz William Jimmy

Correa Borrero Susana

Cristo Bustos Andrés

Duque García Luis Fernando

Duque Márquez Iván

Durán Barrera Jaime Enrique

Elías Vidal Bernardo Miguel

Enríquez Rosero Manuel

Fernández Alcocer Mario Alberto

Galán Pachón Carlos Fernando

Galán Pachón Juan Manuel

García Burgos Nora María

García Romero Teresita

Gaviria Correa Sofía Alejandra

Gaviria Vélez José Obdulio

Guerra de la Espriella Antonio del Cristo

Guerra de la Espriella María del Rosario

Henríquez Pinedo Honorio Miguel

Holguín Moreno Paola Andrea

Hoyos Giraldo Germán Darío

Macías Tovar Ernesto

Martínez Rosales Rosmery

Merheg Marún Juan Samy

Mora Jaramillo Manuel Guillermo

Morales Hoyos Viviane Aleyda

Name Vásquez Iván Leonidas

Navarro Wolff Antonio José

Osorio Salgado Nidia Marcela

Ospina Gómez Jorge Iván

Paredes Aguirre Myriam Alicia

Ramos Maya Alfredo

Rangel Suárez Alfredo

Restrepo Escobar Juan Carlos

Rodríguez Rengifo Roosvelt

Rodríguez Sarmiento Milton Arlex

Santos Marín Guillermo Antonio

Sierra Grajales Luis Emilio

Soto Jaramillo Carlos Enrique

Tovar Rey Nohora Stella

Valencia Laserna Paloma Susana

Varón Cotrino Germán

Vega de Plazas Ruby Thania

Velasco Chaves Luis Fernando

Villadiego Villadiego Sandra Elena

En consecuencia, ha sido aprobada la omisión de la lectura del articulado, el articulado en bloque, el título y que surta su trámite en la honorable Cámara de Representantes el Proyecto de ley número 124 de 2015 Senado.”[49]

 

14. Del trámite legislativo y la certificación del secretario general del Senado[50] la Corte halla que el requisito del anuncio previo a la votación se cumplió satisfactoriamente, por cuanto se realizó en sesión distinta y previa (16 noviembre) a la discusión y votación (17 de noviembre), se desarrolló adecuadamente (consecutivo de actas, 36 y 37), la fecha resultó determinada (convocatoria expresa para 17 de noviembre) y se satisfizo la votación en la fecha programada (17 de noviembre). De igual manera, se observó el quórum deliberatorio (53 y 55 de 102 senadores), la votación fue nominal y pública (lo requirió el presidente de la Comisión y así se cumplió), siendo aprobado el proyecto de ley por unanimidad de los presentes (informe de ponencia 53 votos - articulado, título del proyecto de ley y trámite en la Cámara 55 votos).

 

15. Adicionalmente, se cumplió el término que debe mediar entre el primero y el segundo debate,[51] toda vez que el primer debate se dio el 31 de mayo (Acta 30) mientras que el segundo el 17 de noviembre de 2016 (Acta 37), por lo que transcurrieron más de 8 días.

 

Tercer debate, Comisión Segunda de la Cámara

 

Publicación de los informes de ponencia

 

16. El informe de ponencia positivo sobre el proyecto de ley número 205 de 2016 Cámara, 124 de 2015 Senado, para tercer debate ante la Comisión Segunda de la Cámara fue presentado por los representantes Alfredo Rafael Deluque Zuleta, Ana Paola Agudelo, Tatian Cabello Flórez, Jaime Armando Yepez y Nevardo Rincón Vergara, que se publicó en la Gaceta del Congreso 196 de 30 de marzo de 2017, Cámara. También fue presentado informe de ponencia negativo sobre el proyecto de ley por el Representante Alirio Uribe Muñoz, según reposa en la Gaceta del Congreso 177 de 28 de marzo de 2017.

 

Anuncios previos y discusión y votación

 

17. En el Acta 26 de 3 de mayo de 2017 se alude al aviso de votación en la Comisión Segunda de la Cámara, según puede observarse:

 

“Sí señor presidente. Anuncio de proyectos para la próxima sesión de Comisión, donde se sometan a discusión y votación (…).

(…)

Proyecto de ley número 205 de 2016 Cámara, 124 de 2015 Senado.

(…)

Se levante la Comisión y se cita para el próximo martes, la Secretaría oficializará la hora de citación.”[52]

 

18. Según Acta 27 de 9 de mayo de 2017[53] se dio la discusión y votación del proyecto de ley número 205 de 2016 Cámara, 124 de 2015 Senado. Una vez registrado el quórum deliberatorio,[54]  en primer lugar se votó la ponencia negativa a través de votación nominal la cual no fue aprobada (sí 1 y no 10),[55] procediendo a votar la ponencia positiva mediante votación nominal obteniendo su aprobación con 9 votos a favor y 1 en contra. A continuación, se votó el articulado siendo aprobado con un resultado de 9 votos por el sí y 1 por el no. Por último, se dio lectura al título y a la pregunta de surtir el cuarto debate siendo aprobados con 9 votos y 1 en contra, además fueron confirmados los mismos ponentes para el debate en plenaria. En efecto, puede extraerse:

 

“Sírvase, señor Secretario, llamar a lista, ah primero debemos darle lectura a la ponencia negativa del doctor Alirio Uribe para que quede reglamentariamente, démosle lectura, señor Secretario, para posteriormente someter a votación.

Hace uso de la palabra el Secretario General de la Comisión Segunda, doctor Benjamín Niño Flórez:

Sí, Presidente.

Lectura al informe de ponencia presentado por el doctor Alirio Uribe Muñoz. Proposición

De acuerdo con lo anterior, presento a los honorables miembros de la Comisión Segunda de la Cámara de Representantes ponencia negativa y solicito archivar el Proyecto de ley número 205 de 2016 Cámara, 124 de 2015 Senado, por medio de la cual se aprueba el Tratado de Libre Comercio entre la República de Colombia y el Estado de Israel, (…).

(…).

 

Honorable Representante

Votación

Agudelo García Ana Paola

No

Barreto Castillo Miguel Ángel

-

Cabello Flórez Tatiana

No

Deluque Zuleta Alfredo Rafael

No

Durán Carrillo Antenor

-

Hoyos Salazar Federico Eduardo

-

Merlano Rebolledo Aída

-

Mesa Betancur José Ignacio

No

Mizger Pacheco José Carlos

No

Pérez Oyuela José Luis

No

Rincón Vergara Nevardo Eneiro

No

Rosado Aragón Álvaro Gustavo

Excusa

Torres Monsalvo Efraín Antonio

No

Triana Vargas María Eugenia

No

Uribe Muñoz Alirio

Si

Urrego Carvajal Luis Fernando

-

Villamizar Ortiz Andrés Felipe

No

Yepes Martínez Jaime Armando

-

 

Señor Presidente, han votado 11 honorables Representantes, 1 por el Sí y 10 por el No, en consecuencia, Presidente, ha sido negado el informe de ponencia presentado por el doctor Alirio Uribe Muñoz.

Hace uso de la palabra el Presidente de la Comisión Segunda, honorable Representante José Luis Pérez Oyuela:

Señor Secretario, entonces dele lectura al informe de ponencia del doctor Alfredo Rafael Deluque Zuleta. Hace uso de la palabra el Secretario General de la Comisión Segunda, doctor Benjamín Niño Flórez:

Sí, Presidente.

Proposición final, informe de ponencia positiva.

Por las anteriores consideraciones, solicitamos a la Comisión Segunda de la Honorable Cámara de Representantes, aprobar el tercer debate, Proyecto de ley número 205 de 2016 Cámara, 124 de 2015 Senado, por medio de la cual se aprueba el Tratado de Libre Comercio entre la República de Colombia y el Estado de Israel, (…), firman el informe de ponencia el doctor Alfredo Rafael Deluque Zuleta, la doctora Ana Paola Agudelo García, la doctora Tatiana Cabello Flórez, el doctor Jaime Armando Yepes, y el doctor Nevardo Rincón Vergara.

Ha sido leído el informe de ponencia, Presidente, puede usted someterlo a consideración. Hace uso de la palabra el Presidente de la Comisión Segunda, honorable Representante José Luis Pérez Oyuela:

Está en consideración el informe de ponencia leído, se abre la discusión, anuncio que va a cerrarse, ¿Lo aprueba la Comisión?

Hace uso de la palabra el Secretario General de la Comisión Segunda, doctor Benjamín Niño Flórez: Presidente, votación nominada.

Hace uso de la palabra el Presidente de la Comisión Segunda, honorable Representante José Luis Pérez Oyuela:

Sírvase llamar a lista, señor Secretario. Hace uso de la palabra el Secretario General de la Comisión Segunda, doctor Benjamín Niño Flórez:

Sí, Presidente. Votando Sí, se aprueba el informe de ponencia, votando No, se niega.

 

Honorable Representante

Votación

Agudelo García Ana Paola

Si

Barreto Castillo Miguel Ángel

-

Cabello Flórez Tatiana

-

Deluque Zuleta Alfredo Rafael

Si

Durán Carrillo Antenor

-

Hoyos Salazar Federico Eduardo

-

Merlano Rebolledo Aída

-

Mesa Betancur José Ignacio

Si

Mizger Pacheco José Carlos

Si

Pérez Oyuela José Luis

Si

Rincón Vergara Nevardo Eneiro

Si

Rosado Aragón Álvaro Gustavo

Excusa

Torres Monsalvo Efraín Antonio

Si

Triana Vargas María Eugenia

Si

Uribe Muñoz Alirio

No

Urrego Carvajal Luis Fernando

-

Villamizar Ortiz Andrés Felipe

Si

Yepes Martínez Jaime Armando

-

 

Señor Presidente, han votado 10 honorables Representantes, 9 lo han hecho por el Sí y 1 por el No, en consecuencia, ha sido aprobado el informe de ponencia, Presidente.

Hace uso de la palabra el Presidente de la Comisión Segunda, honorable Representante José Luis Pérez Oyuela:

Articulado, señor Secretario.

Hace uso de la palabra el Secretario General de la Comisión Segunda, doctor Benjamín Niño Flórez:

Tiene 3 artículos, Presidente, no hay proposiciones que modifiquen el articulado.

Hace uso de la palabra el Presidente de la Comisión Segunda, honorable Representante José Luis Pérez Oyuela:

Voy a someter a consideración los 3 artículos, dele señor Secretario lectura, por favor a los 3 artículos que tiene este proyecto de ley.

Hace uso de la palabra el Secretario General de la Comisión Segunda, doctor Benjamín Niño Flórez:

Artículo 1°. (…) Artículo 2°. (…) Artículo 3º. (…)

Ha sido leído el articulado, Presidente.

Hace uso de la palabra el Presidente de la Comisión Segunda, honorable Representante José Luis Pérez Oyuela:

Sírvase, señor Secretario llamar a lista. Vamos a someter a consideración los tres artículos en bloque.

Hace uso de la palabra el Secretario General de la Comisión Segunda, doctor Benjamín Niño Flórez:

Votando Sí, se aprueba el articulado, votando No, se niega.

 

Honorable Representante

Votación

Agudelo García Ana Paola

Si

Barreto Castillo Miguel Ángel

-

Cabello Flórez Tatiana

-

Deluque Zuleta Alfredo Rafael

Si

Durán Carrillo Antenor

-

Hoyos Salazar Federico Eduardo

-

Merlano Rebolledo Aída

-

Mesa Betancur José Ignacio

Si

Mizger Pacheco José Carlos

Si

Pérez Oyuela José Luis

Si

Rincón Vergara Nevardo Eneiro

Si

Rosado Aragón Álvaro Gustavo

Excusa

Torres Monsalvo Efraín Antonio

Si

Triana Vargas María Eugenia

Si

Uribe Muñoz Alirio

No

Urrego Carvajal Luis Fernando

-

Villamizar Ortiz Andrés Felipe

Si

Yepes Martínez Jaime Armando

-

 

Presidente, han votado 10 honorables Representantes, 9 lo han hecho por el Sí, 1 por el No, en consecuencia, ha sido aprobado el articulado.

Hace uso de la palabra el Presidente de la Comisión Segunda, honorable Representante José Luis Pérez Oyuela:

Título y pregunta, señor Secretario.

Hace uso de la palabra el Secretario General de la Comisión Segunda, doctor Benjamín Niño Flórez:

Título: Por medio de la cual se aprueba el Tratado de Libre Comercio entre la República de Colombia y el Estado de Israel, hecho en Jerusalén, Israel, (…).

Presidente, ha sido leído el título, puede usted someter a consideración el título y la pregunta, si quieren que este proyecto de ley surta segundo debate y se convierta en ley de la República.

Hace uso de la palabra el Presidente de la Comisión Segunda, honorable Representante José Luis Pérez Oyuela:

Están en consideración el título leído y la pregunta, se abre la discusión, anuncio que va a cerrarse. Sírvase, señor Secretario llamar a lista.

Hace uso de la palabra el Secretario General de la Comisión Segunda, doctor Benjamín Niño Flórez: Sí, Presidente.

Votando Sí, se aprueba el título y la pregunta, votando No, se niega.

 

Honorable Representante

Votación

Agudelo García Ana Paola

Si

Barreto Castillo Miguel Ángel

-

Cabello Flórez Tatiana

-

Deluque Zuleta Alfredo Rafael

Si

Durán Carrillo Antenor

-

Hoyos Salazar Federico Eduardo

-

Merlano Rebolledo Aída

-

Mesa Betancur José Ignacio

Si

Mizger Pacheco José Carlos

Si

Pérez Oyuela José Luis

Si

Rincón Vergara Nevardo Eneiro

Si

Rosado Aragón Álvaro Gustavo

Excusa

Torres Monsalvo Efraín Antonio

Si

Triana Vargas María Eugenia

Si

Uribe Muñoz Alirio

No

Urrego Carvajal Luis Fernando

-

Villamizar Ortiz Andrés Felipe

Si

Yepes Martínez Jaime Armando

-

 

Presidente, han votado 10 honorables Representantes, 9 lo han hecho por el Sí, 1 por el No, en consecuencia, ha sido aprobado el título y la pregunta, señor Presidente.

Hace uso de la palabra el Presidente de la Comisión Segunda, honorable Representante José Luis Pérez Oyuela:

Han sido aprobados el título y la pregunta, doctor Alfredo Rafael Deluque Zuleta, que continúe el trámite para segundo debate de este proyecto de ley, ¿Sigue usted como coordinador ponente con la doctora Ana Paola Agudelo, o quieren que los refuerce el doctor Antenor Durán Carrillo? ¿No? Bueno, quedan los mismos ponentes.”[56]

 

19. Del íter legislativo y la certificación del secretario de la Comisión Segunda de la Cámara[57] la Corte encuentra que el requisito del anuncio previo a la votación se cumplió satisfactoriamente, por cuanto se realizó en sesión distinta y previa (3 mayo) a la discusión y votación (9 de mayo), se desarrolló adecuadamente (consecutivo de actas, 26 y 27) y la fecha resultó determinada (convocatoria expresa para el martes, 9 de mayo) y se satisfizo la votación en la fecha programada (9 de mayo). De igual manera, se observó el quórum deliberatorio (10 de 18 Representantes), la votación fue nominal y pública (lo requirió el presidente de la Comisión y así se cumplió), siendo aprobado con la mayoría requerida el proyecto de ley (informe de ponencia positivo, articulado, título del proyecto de ley y trámite de cuarto debate 9-1).

 

20. Adicionalmente, se cumplió el término que debe mediar entre la aprobación del proyecto de ley en una de las cámaras y la iniciación del debate en la otra, porque el segundo debate en plenaria del Senado se dio el 17 de noviembre de 2016 (Acta 37) mientras que el tercer debate en Comisión Segunda de la Cámara se cumplió el 9 de mayo de 2017 (Acta 27), por lo que transcurrieron más de 15 días.

 

Cuarto debate, plenaria de la Cámara

 

Publicación de los informes de ponencia

 

21. El informe de ponencia positivo sobre el proyecto de ley número 205 de 2016 Cámara, 124 de 2015 Senado, para cuarto debate ante la plenaria de la Cámara fue presentado por los representantes Alfredo Rafael Deluque Zuleta, Ana Paola Agudelo, Tatin Cabello Flórez, Jaime Armando Yepes y Nevardo Rincón Vergara, que se publicó en la Gaceta del Congreso 408 de 30 de mayo de 2017, Cámara. También fue presentado informe de ponencia negativo sobre el proyecto de ley por el Representante Alirio Uribe Muñoz, según reposa en la Gaceta del Congreso 412 de 30 de mayo de 2017.

 

Anuncio previo y discusión y votación

 

22. En el Acta 221 de 31 de mayo de 2017 se registra el aviso de votación en la plenaria de la Cámara, como se aprecia a continuación:

 

“Sí, señor presidente, se anuncian los siguientes proyectos de ley para la sesión plenaria del día 1 de junio o para la siguiente sesión donde se debatan y discutan proyectos de ley o actos legislativos.

(…)

Proyecto de ley número 205 de 2016 Cámara, 124 de 2015 Senado, por medio de la cual se aprueba el tratado de libre comercio entre la República de Colombia y el Estado de Israel (…)

(…)

Se levanta la sesión siendo las 6 y 31 p.m. (…) Se ha citado para mañana 1º de junio (…).”[58]

 

23. Según el Acta 222 de 01 de junio de 2017[59] se dio la discusión y votación del proyecto de ley 205 de 2016 Cámara, 124 de 2015 Senado. Una vez registrado el quórum deliberatorio,[60]  en primer lugar se votó la ponencia negativa a través de votación  nominal la cual no fue aprobada (sí 21 y no 70),[61] procediendo a votar la ponencia positiva mediante votación nominal con una aprobación de 73 votos a favor y 16 en contra. A continuación, se votó el articulado siendo aprobado con un resultado de 70 votos por el sí y 21 por el no. Por último, se dio lectura al título y a la pregunta de ser ley siendo aprobados con 71 votos y 19 en contra. Así puede observarse:

 

“Se abre el registro para votar la ponencia del doctor Alirio Uribe, que busca que se vote negativamente este proyecto, y por lo tanto se archive.

(…)

Intervención del Presidente, Miguel Ángel Pinto Hernández:

Señor Secretario, ahora sí ordene cerrar el registro, por favor.

Intervención del Secretario, Jorge Humberto Mantilla Serrano:

Se cierra el registro por orden presidencial. La votación final es como sigue:

(…)

(…) Repito, la votación final es como sigue:

Por el sí, 21 votos electrónicos ninguno manual, para un total por el sí de 21. Por el no 66 votos electrónicos y 4 manuales, para un total por el no de 70 votos; señor Presidente, señores miembros de la plenaria, ha sido negada la ponencia negativa sobre este proyecto de ley, presentado por el doctor Alirio Uribe.

PUBLICACIÓN REGISTRO DE VOTACIÓN

Informe de ponencia negativa Proyecto de ley número 205 de 2016 Cámara, 124 de 2015 Senado

 

Resultados individuales

Yes

Iván Darío Agudelo Zapata

Partido Liber

 

Fabio Raúl Amín Saleme

Partido Liber

 

José Edilberto Caicedo Sastoque

Partido de la

 

Carlos Alberto Cuenca Chaux

Partido Cam

 

Jack Housni Jaller

Partido Liber

 

Ángela María Robledo Gómez

Partido Verd

 

Inti Raúl Asprilla Reyes

Partido Verd

 

Silvio José Carrasquilla Torres

Partido Liber

 

Hernán Gustavo Estupiñán Calvache

Partido Liber

 

Víctor Javier Correa Vélez

Partido Polo

 

Mauricio Gómez Amín

Partido Liber

 

Luciano Grisales Londoño

Partido Liber

 

Norbey Marulanda Muñoz

Partido Liber

 

Sandra Liliana Ortiz Nova

Partido Verd

 

Óscar Ospina Quintero

Partido Verd

 

Ana Cristina Paz Cardona

Partido Verd

 

Flora Perdomo Andrade

Partido por U

 

Antonio Restrepo Salazar

Partido Cam

 

Leopoldo Suárez Melo

Partido Liber

 

Alirio Uribe Muñoz

Partido Polo

 

Ángelo Antonio Villamil Benavides

Partido Liber

No

 

 

 

José Carlos Mizger Pacheco

Partido 100

 

Jaír Arango Torres

Partido Cam

 

Lina María Barrera Rueda

Partido Cons

 

Diela Liliana Benavides Solarte

Partido Cons

 

Carlos Julio Bonilla Soto

Partido Liber

 

Óscar Fernando Bravo Realpe

Partido Cons

 

Dídier Burgos Ramírez

Partido de la

 

Eduardo Diazgranados Abadía

Partido de la

 

Luis Eduardo Díaz Granados Torres

Partido Cam

 

José Bernardo Flórez Asprilla

Partido de la

 

Julio Eugenio Gallardo Archbold

Partido Movi

 

Atilano Alonso Giraldo Arboleda

Partido Cam

 

Juan Felipe Lemos Uribe

Partido de la

 

José Ignacio Mesa Betancour

Partido Cam

 

Alfredo Guillermo Molina Triana

Partido de la

 

Diego Patiño Amariles

Partido Liber

 

Hernán Penagos Giraldo

Partido de la

 

Pedrito Tomás Pereira Caballero

Partido Cons

 

Jhon Eduardo Molina Figueredo

Partido 100

< o:p> 

Miguel Ángel Pinto Hernández

Partido Liber

 

Crisanto Pizo Mazabuel

Partido Liber

 

John Jairo Roldán Avendaño

Partido Liber

 

Jorge Enrique Rozo Rodríguez

Partido Cam

 

Heriberto Sanabria Astudillo

Partido Cons

 

Efraín Antonio Torres Monsalvo

Partido de la

 

Albeiro Vanegas Osorio

Partido de la

 

Armando Antonio Zabaraín D¿Arce

Partido Cons

 

Julián Bedoya Pulgarín

Partido Liber

 

Éduard Luis Benjumea Moreno

Partido Liber

 

Wilmer Ramiro Carrillo Mendoza

Partido de la

 

Jairo Enrique Castiblanco Parra

Partido de la

 

Nilton Córdoba Manyoma

Partido Liber

 

Wilson Córdoba Mena

Partido Cent

 

Carlos Alberto Cuero Valencia

Partido Cent

 

Karen Violette Cure Corcione

Partido Cam

 

Élbert Díaz Lozano

Partido de la

 

Nicolás A. Echeverry Alvarán

Partido Cons

 

Rafael Elizalde Gómez

Partido Opci

 

Ciro Fernández Núñez

Partido Cam

 

Ángel María Gaitán Pulido

Partido Liber

 

Juan Carlos García Gómez

Partido Cons

 

Kelyn Johana González Duarte

Partido Liber

 

Hugo Hernán González Medina

Partido Cent

 

Orlando A. Guerra de la Rosa

Partido Cons

 

José Élver Hernández Casas

Partido Cons

 

Samuel Alejandro Hoyos Mejía

Partido Cent

 

Óscar de Jesús Hurtado Pérez

Partido Liber

 

Jaime Felipe Lozada Polanco

Partido Cons

 

Franklin Lozano de la Ossa

Partido Opci

 

Rubén Darío Molano Piñeros

Partido Cent

 

Nevardo Eneiro Rincón Vergara

Partido Liber

 

Esperanza María Pinzón de Jiménez

Partido Cent

 

Eloy Chichi Quintero Romero

Partido Cam

 

Ciro Alejandro Ramírez Cortés

Partido Cent

 

Héctor Javier Osorio Botello

Partido de la

 

Óscar Hernán Sánchez León

Partido Liber

 

Fernando Sierra Ramos

Partido Cent

 

Eduardo José Tous de la Ossa

Partido de la

 

María Eugenia Triana Vargas

Partido Opci

 

Luis Fernando Urrego Carvajal

Partido Cons

 

Santiago Valencia González

Partido Cent

 

Argenis Velásquez Ramírez

Partido Liber

 

Martha Patricia Villalba Hodwalker

Partido de la

 

Arturo Yepes Alzate

Partido Cons

 

María Regina Zuluaga Henao

Partido Cent

 

Álvaro Gustavo Rosado Aragón

Partido Fune

 

Registro manual para votaciones

Proyecto de ley número 205 de 2016

Tema a votar: ponencia negativa.

Sesión plenaria: jueves 1° de junio de 2017.

NOMBRE

CIRCUNSCRIPCIÓN

PARTIDO

VOTÓ

NO

Olga Lucía Velásquez Nieto

Bogotá, D. C.

Partido Liberal

 

X

Alejandro Carlos Chacón C.

N. Santander

Partido Liberal

 

X

Alfredo Rafael Deluque Zuleta

La Guajira

Partido de la U

 

X

Pierre Eugenio García J.

Tolima

Centro Democrático

 

X

 

Intervención del Presidente, Miguel Ángel Pinto Hernández:

Señor Secretario, dele lectura a la proposición con que termina el informe de ponencia positiva.

Intervención del Secretario, Jorge Humberto Mantilla Serrano:

La proposición con que termina el informe de ponencia positiva dice lo siguiente: por las anteriores consideraciones, solicitamos a la Comisión Segunda, perdón, se corrige.

La corrige el señor ponente, dice lo siguiente: Proposición final de la ponencia mayoritaria, por las anteriores consideraciones solicitamos a la plenaria de la honorable Cámara de Representantes aprobar en cuarto debate el Proyecto de ley número 205 de 2016 Cámara, 124 de 2015 Senado, por medio de la cual se aprueba el Tratado de Libre Comercio entre la República de Colombia y el Estado de Israel, (…).

Firman, Alfredo Deluque, Ana Paola Agudelo, Tatiana Cabello, Nevardo Rincón Vergara, Jaime Armando Yepes y otras firmas.

Intervención del Presidente, Miguel Ángel Pinto Hernández:

(…)

Intervención del Presidente, Miguel Ángel Pinto Hernández:

Señor Secretario, por favor cerramos la discusión de la ponencia positiva. Ordene abrir el registro para votar, señor Secretario.

Intervención del Jefe de Relatoría, Raúl Enrique Ávila Hernández:

Se abre el registro para votar la ponencia positiva que pide darle segundo debate a este proyecto de ley. (…)

(…)

Se cierra el registro, la votación final es como sigue:

Por el Sí, 69 votos electrónicos y 4 manuales para un total de 73 votos por el Sí. Por el No, 15 votos electrónicos y uno manual para un total por el No, de 16 votos.

Señor Presidente, ha sido aprobada la ponencia que busca que se le dé segundo debate a este Proyecto.

Publicación registro de votación ¿Proposición Informe de Ponencia Positiva Proyecto de ley número 205 de 2016 Cámara, 124 de 2015 Senado

 

Resultados individuales

Yes

José Carlos Mizger Pacheco

Partido 100

 

Iván Darío Agudelo Zapata

Partido Liber

 

Fabio Raúl Amín Saleme

Partido Liber

 

Jaír Arango Torres

Partido Cam

 

Diela Liliana Benavides Solarte

Partido Cons

 

Carlos Julio Bonilla Soto

Partido Liber

 

Óscar Fernando Bravo Realpe

Partido Cons

 

Dídier Burgos Ramírez

Partido de la

 

Eduardo Alfonso Crissien Borrero

Partido de la

 

Carlos Alberto Cuenca Chaux

Partido Cam

 

Eduardo Diazgranados Abadía

Partido de la

 

José Bernardo Flórez Asprilla

Partido de la

 

Julio Eugenio Gallardo Archbold

Partido Movi

 

Juan Felipe Lemos Uribe

Partido de la

 

José Ignacio Mesa Betancur

Partido Cam

 

Alfredo Guillermo Molina Triana

Partido de la

 

Diego Patiño Amariles

Partido Liber

 

Hernán Penagos Giraldo

Partido de la

 

Pedrito Tomás Pereira Caballero

Partido Cons

 

Jhon Eduardo Molina Figueredo

Partido 100

 

Miguel Ángel Pinto Hernández

Partido Liber

 

Crisanto Pizo Mazabuel

Partido Liber

 

John Jairo Roldán Avendaño

Partido Liber

 

Heriberto Sanabria Astudillo

Partido Cons

 

Armando Antonio Zabaraín D¿Arce

Partido Cons

 

Julián Bedoya Pulgarín

Partido Liber

 

Éduar Luis Benjumea Moreno

Partido Liber

 

María Fernanda Cabal Molina

Partido Cent

 

Silvio José Carrasquilla Torres

Partido Liber

 

Wílmer Ramiro Carrillo Mendoza

Partido de la

 

Jairo Enrique Castiblanco Parra

Partido de la

 

Édgar A. Cipriano Moreno

Partido Alian

 

Nilton Córdoba Manyoma

Partido Liber

 

Wilson Córdoba Mena

Partido Cent

 

Hernán Gustavo Estupiñán Calvache

Partido Liber

 

Carlos Alberto Cuero Valencia

Partido Cent

 

Karen Violette Cure Corcione

Partido Cam

 

Élbert Díaz Lozano

Partido de la

 

Antenor Durán Carrillo

Partido Movi

 

Nicolás A. Echeverry Alvarán

Partido Cons

 

Rafael Elizalde Gómez

Partido Opci

 

Kelyn Johana González Duarte

Partido Liber

 

Hugo Hernán González Medina

Partido Cent

 

Orlando A. Guerra de la Rosa

Partido Cons

 

José Élver Hernández Casas

Partido Cons

 

Samuel Alejandro Hoyos Mejía

Partido Cent

 

Federico E. Hoyos Salazar

Partido Cent

 

Óscar de Jesús Hurtado Pérez

Partido Liber

 

Álvaro López Gil

Partido Cons

 

Jaime Felipe Lozada Polanco

Partido Cons

 

Franklin Lozano de la Ossa

Partido Opci

 

Rubén Darío Molano Piñeros

Partido Cent

 

Nevardo Eneiro Rincón Vergara

Partido Liber

 

José Luis Pérez Oyuela

Partido Cam

 

Esperanza María Pinzón de Jiménez

Partido Cent

 

Eloy Chichi Quintero Romero

Partido Cam

 

Ciro Alejandro Ramírez Cortés

Partido Cent

 

Marco Sergio Rodríguez Merchán

Partido Liber

 

Fernando Sierra Ramos

Partido Cent

 

Hernán Sinisterra Valencia

Partido Liber

 

Jorge Eliécer Tamayo Marulanda

Partido de la

 

Eduardo José Tous de la Ossa

Partido de la

 

María Eugenia Triana Vargas

Partido Opci

 

Luis Fernando Urrego Carvajal

Partido Cons

 

Santiago Valencia González

Partido Cent

 

Argenis Velásquez Ramírez

Partido Liber

 

Martha Patricia Villalba Hodwalker

Partido de la

 

Arturo Yepes Alzate

Partido Cons

 

Álvaro Gustavo Rosado Aragón

Partido Fuñe

No

Luis Eduardo Díaz Granados Torres

Partido Cam

 

Jack Housni Jaller

Partido Liber

 

Ángela María Robledo Gómez

Partido Verd

 

Inti Raúl Asprilla Reyes

Partido Verd

 

Víctor Javier Correa Vélez

Partido Polo

 

Ciro Fernández Núñez

Partido Cam

 

Mauricio Gómez Amín

Partido Liber

 

Luciano Grisales Londoño

Partido Liber

 

Sandra Liliana Ortiz Nova

Partido Verd

 

Óscar Ospina Quintero

Partido Verd

 

Ana Cristina Paz Cardona

Partido Verd

 

Antonio Restrepo Salazar

Partido Cam

 

Óscar Hernán Sánchez León

Partido Liber

 

Leopoldo Suárez Melo

Partido Liber

 

Ángelo Antonio Villamil Benavides

Partido Liber

 

Registro manual para votaciones

Proyecto de ley número 205 de 2016

Tema a votar: Informe con el que termina la ponencia

Sesión Plenaria: jueves 1° de junio de 2017

NOMBRE

CIRCUNSCRIPCIÓN

PARTIDO

VOTO

NO

Olga Lucía Velásquez Nieto

Bogotá, D. C.

Partido Liberal

X

 

Alejandro Carlos Chacón C.

N. Santander

Partido Liberal

X

 

Alfredo Rafael Deluque Zuleta

La Guajira

Partido de la U

X

 

Humphrey Roa Sarmiento

Boyacá

Partido Conservador

X

 

Norbey Marulanda Muñoz

Vaupés

Partido Liberal

 

X

 

Intervención del Presidente, Miguel Ángel Pinto Hernández:

Muy bien, señor Secretario, vamos a poner en consideración el articulado que no tiene modificaciones, ni proposiciones, tal y como viene en el informe de ponencia, señor Secretario, por favor.

Intervención del Secretario, Jorge Humberto Mantilla Serrano:

Consta de 3 artículos, señor Presidente, sin ninguna proposición.

Intervención del Presidente, Miguel Ángel Pinto Hernández:

Son tres artículos sin proposiciones, vamos a votar el bloque de artículos tal y como viene en el informe de ponencia, señor Secretario, antes de abrir el registro, ¿no hay proposiciones en este momento? (…)

(…)

Intervención del Presidente, Miguel Ángel Pinto Hernández:

Señor Secretario, por favor, ordene abrir el registro para votar el articulado tal y como viene en el informe de ponencia.

Intervención del Secretario, Jorge Humberto Mantilla Serrano:

Se abre el registro para votar el articulado como viene en la ponencia, tres artículos sin ninguna proposición. Se abre el registro, pueden votar, señores Representantes.

Intervención del honorable Representante Alfredo Rafael Deluque Zuleta:

Alfredo Deluque, vota Sí, señor Secretario.

Intervención del Secretario, Jorge Humberto Mantilla Serrano:

Alfredo Deluque, vota Sí.

Norbey Marulanda, vota No.

Humphrey Roa, vota Sí.

Olga Lucía Velásquez, vota Sí.

Christian Moreno, vota Sí.

Jairo Castiblanco, vota Sí.

Intervención del Presidente, Miguel Ángel Pinto Hernández:

Señor Secretario, quien no haya hecho uso del voto, veo algunos que tienen abierto el registro y no han votado, les recuerdo la obligación de hacerlo. Señor Secretario, por favor, ordene cerrar el registro y anuncie el resultado.

Intervención del Secretario, Jorge Humberto Mantilla Serrano:

Se cierra el registro, la votación final es como sigue:

Por el Sí, 65 votos electrónicos y 5 manuales para un total por el Sí de 70 votos, por el No, 20 votos electrónicos y uno manual para un total por el No de 21 votos.

Señor Presidente, ha sido aprobado el articulado como viene en la ponencia.

Publicación registro de votación ¿Articulado Proyecto de ley número 205 de 2016 Cámara, 124 de 2015 Senado

 

Resultados individuales

Yes

Iván Darío Agudelo Zapata

Partido Liber

 

Fabio Raúl Amín Saleme

Partido Liber

 

Jaír Arango Torres

Partido Cam

 

Lina María Barrera Rueda

Partido Cons

 

Diela Liliana Benavides Solarte

Partido Cons

 

Carlos Julio Bonilla Soto

Partido Liber

 

Óscar Fernando Bravo Realpe

Partido Cons

 

Dídier Burgos Ramírez

Partido de la

 

José Edilberto Caicedo Sastoque

Partido de la

 

Eduardo Alfonso Crissien Borrero

Partido de la

 

Eduardo Diazgranados Abadía

Partido de la

 

José Bernardo Flórez Asprilla

Partido de la

 

Julio Eugenio Gallardo Archbold

Partido Movi

 

Atilano Alonso Giraldo Arboleda

Partido Cam

 

Juan Felipe Lemos Uribe

Partido de la

 

José Ignacio Mesa Betancur

Partido Cam

 

Alfredo Guillermo Molina Triana

Partido de la

 

Diego Patino Amariles

Partido Liber

 

Pedrito Tomás Pereira Caballero

Partido Cons

 

Miguel Ángel Pinto Hernández

Partido Liber

 

Crisanto Pizo Mazabuel

Partido Liber

 

John Jairo Roldán Avendaño

Partido Liber

 

Heriberto Sanabria Astudillo

Partido Cons

 

Albeiro Vanegas Osorio

Partido de la

 

Armando Antonio Zabaraín D¿Arce

Partido Cons

 

Julián Bedoya Pulgarín

Partido Liber

 

Éduar Luis Benjumea Moreno

Partido Liber

 

María Fernanda Cabal Molina

Partido Cent

 

Silvio José Carrasquilla Torres

Partido Liber

 

Édgar A. Cipriano Moreno

Partido Alian

 

Elda Lucy Contento Sanz

Partido de la

 

Nilton Córdoba Manyoma

Partido Liber

 

Hernán Gustavo Estupiñán Calvache

Partido Liber

 

Carlos Alberto Cuero Valencia

Partido Cent

 

Élbert Díaz Lozano

Partido de la

 

Nicolás A. Echeverry Alvarán

Partido Cons

 

Rafael Elizalde Gómez

Partido Opci

 

Ángel María Gaitán Pulido

Partido Liber

 

Pierre Eugenio García Jacquier

Partido Cent

 

Kelyn Johana González Duarte

Partido Liber

 

Harry Giovanny González García

Partido Liber

 

Hugo Hernán González Medina

Partido Cent

 

Orlando A. Guerra de la Rosa

Partido Cons

 

Carlos Eduardo Guevara Villabón

Partido MIR

 

José Élver Hernández Casas

Partido Cons

 

Samuel Alejandro Hoyos Mejía

Partido Cent

 

Federico E. Hoyos Salazar

Partido Cent

 

Óscar de Jesús Hurtado Pérez

Partido Liber

 

Rodrigo Lara Restrepo

Partido Cam

 

Jaime Felipe Lozada Polanco

Partido Cons

 

Franklin Lozano de la Ossa

Partido Opci

 

José Luis Pérez Oyuela

Partido Cam

 

Esperanza María Pinzón de Jiménez

Partido Cent

 

Héctor Javier Osorio Botello

Partido de la

 

Marco Sergio Rodríguez Merchán

Partido Liber

 

José Neftalí Santos Ramírez

Partido Liber

 

Fernando Sierra Ramos

Partido Cent

 

Jorge Eliécer Tamayo Marulanda

Partido de la

 

Eduardo José Tous de la Ossa

Partido de la

 

María Eugenia Triana Vargas< /span>

Partido Opci

 

Luis Fernando Urrego Carvajal

Partido Cons

 

Santiago Valencia González

Partido Cent

 

Argenis Velásquez Ramírez

Partido Liber

 

Martha Patricia Villalba Hodwalker

Partido de la

 

María Regina Zuluaga Henao

Partido Cent

No

Luis Eduardo Díaz Granados Torres

Partido Cam

 

Jack Housni Jaller

Partido Liber

 

Ángela María Robledo Gómez

Partido Verd

 

Inti Raúl Asprilla Reyes

Partido Verd

 

Germán B. Carlosama López

Partido Movi

 

Fabián Gerardo Castillo Suárez

Partido Cam

 

Karen Violette Cure Corcione

Partido Cam

 

Mauricio Gómez Amín

Partido Liber

 

Luciano Grisales Londoño

Partido Liber

 

Álvaro López Gil

Partido Cons

 

Sandra Liliana Ortiz Nova

Partido Verd

 

Óscar Ospina Quintero

Partido Verd

 

Ana Cristina Paz Cardona

Partido Verd

 

Flora Perdomo Andrade

Partido Por u

 

Eloy Chichi Quintero Romero

Partido Cam

 

Antonio Restrepo Salazar

Partido Cam

 

Óscar Hernán Sánchez León

Partido Liber

 

Leopoldo Suárez Melo

Partido Liber

 

Ángelo Antonio Villamil Benavides

Partido Liber

 

Arturo Yepes Alzate

Partido Cons

 

Registro Manual para Votaciones

Proyecto de ley número 205 de 2016

Tema a votar: articulado

Sesión Plenaria: jueves 1° de junio de 2017

NOMBRE

CIRCUNSCRIPCIÓN

PARTIDO

VOTO

NO

Olga Lucía Velásquez Nieto

Bogotá, D. C.

Partido Liberal

X

 

Christian José Moreno V.

Cesar

Partido de la U

X

 

Alfredo Rafael Deluque Zuleta

La Guajira

Partido de la U

X

 

Humphrey Roa Sarmiento

Boyacá

Partido Conservador

X

 

Jairo Enrique Castiblanco P.

Boyacá

Partido de la U

X

 

Norbey Marulanda Muñoz

Vaupés

Partido Liberal

 

X

 

Intervención del Presidente, Miguel Ángel Pinto Hernández:

Título y pregunta, señor Secretario.

Intervención del Secretario, Jorge Humberto Mantilla Serrano:

Título: por medio de la cual se aprueba el Tratado de Libre Comercio entre la República de Colombia y el Estado de Israel, (…).

Y la pregunta ¿Quiere la Plenaria que este proyecto sea ley de la República?

Intervención del Presidente, Miguel Ángel Pinto Hernández:

En consideración el título y la pregunta, están en discusión, anuncio que va a cerrarse, queda cerrada. Señor Secretario por favor abra el registro para votar.

Intervención del Secretario, Jorge Humberto Mantilla Serrano:

Se abre el registro para votar el título y la pregunta de este tratado. (…)

Se cierra el registro, la votación es como sigue: (…)

(…)

Entonces se corrige, la votación final y queda de la siguiente manera:

Por el S í, 66 votos electrónicos y 4 manuales para un total por el Sí de 70 votos; por el No, 18 votos electrónicos y uno manual, para un total por el No de 19 votos.

Señor Presidente, ha sido aprobado el título y la pregunta de este tratado.

Publicación registro de votación ¿Título y pregunta Proyecto de ley número 205 de 2016 Cámara, 124 de 2015 Senado

 

Resultados individuales

Yes

José Carlos Mizger Pacheco

Partido 100

 

Iván Darío Agudelo Zapata

Partido Liber

 

Jair Arango Torres

Partido Cam

 

Lina Maria Barrera Rueda

Partido Cons

 

Carlos Julio Bonilla Soto

Partido Liber

 

Óscar Fernando Bravo Realpe

Partido Cons

 

Dídier Burgos Ramírez

Partido de la

 

Eduardo Alfonso Crissien Borrero

Partido de la

 

Eduardo Diazgranados Abadía

Partido de la

 

José Bernardo Flórez Asprilla

Partido de la

 

Julio Eugenio Gallardo Archbold

Partido Movi

 

Atilano Alonso Giraldo Arboleda

Partido Cam

 

Juan Felipe Lemos Uribe

Partido de la

 

José Ignacio Mesa Betancur

Partido Cam

 

Diego Patiño Amariles

Partido Liber

 

Hernán Penagos Giraldo

Partido de la

 

Pedrito Tomás Pereira Caballero

Partido Cons

 

Jhon Eduardo Molina Figueredo

Partido 100

 

Miguel Ángel Pinto Hernández

Partido Liber

 

Crisanto Pizo Mazabuel

Partido Liber

 

Jorge Enrique Rozo Rodríguez

Partido Cam

 

Heriberto Sanabria Astudillo

Partido Cons

 

Efraín Antonio Torres Monsalvo

Partido de la

 

Albeiro Vanegas Osorio

Partido de la

 

Armando Antonio Zabaraín D¿Arce

Partido Cons

 

Julián Bedoya Pulgarín

Partido Liber

 

Éduar Luis Benjumea Moreno

Partido Liber

 

Maria Fernanda Cabal Molina

Partido Cent

 

Silvio José Carrasquilla Torres

Partido Liber

 

Elda Lucy Contento Sanz

Partido de la

 

Nilton Córdoba Manyoma

Partido Liber

 

Wilson Córdoba Mena

Partido Cent

 

Hernán Gustavo Estupiñán Calvache

Partido Liber

 

Carlos Alberto Cuero Valencia

Partido Cent

 

Élbert Díaz Lozano

Partido de la

 

Rafael Elizalde Gómez

Partido Opci

 

Ángel María Gaitán Pulido

Partido Liber

 

Juan Carlos García Gómez

Partido Cons

 

Kelyn Johana González Duarte

Partido Liber

 

Hugo Hernán González Medina

Partido Cent

 

Orlando A. Guerra de la Rosa

Partido Cons

 

Carlos Eduardo Guevara Villabón

Partido MIR

 

José Élver Hernández Casas

Partido Cons

 

Samuel Alejandro Hoyos Mejía

Partido Cent

 

Federico E. Hoyos Salazar

Partido Cent

 

Óscar de Jesús Hurtado Pérez

Partido Liber

 

Rodrigo Lara Restrepo

Partido Cam

 

Jaime Felipe Lozada Polanco

Partido Cons

 

Franklin Lozano de la Ossa

Partido Opci

 

Rubén Darío Molano Pineros

Partido Cent

 

Christian José Moreno Villamizar

Partido de la

 

Nevardo Eneiro Rincón Vergara

Partido Liber

 

José Luis Pérez Oyuela

Partido Cam

 

Esperanza María Pinzón de Jiménez

Partido Cent

 

Héctor Javier Osorio Botello

Partido de la

 

Marco Sergio Rodríguez Merchán

Partido Liber

 

José Neftalí Santos Ramírez

Partido Liber

 

Fernando Sierra Ramos

Partido Cent

 

Jorge Eliécer Tamayo Marulanda

Partido de la

 

Eduardo José Tous de la Ossa

Partido de la

 

María Eugenia Triana Vargas

Partido Opci

 

Santiago Valencia González

Partido Cent

 

Olga Lucía Velásquez Nieto

Partido Liber

 

Argenis Velásquez Ramírez

Partido Liber

 

Martha Patricia Villalba Hodwalker

Partido de la

 

María Regina Zuluaga Henao

Partido Cent

No

Jack Housni Jaller

Partido Liber

 

Ángela María Robledo Gómez

Partido Verd

 

Inti Raúl Asprilla Reyes

Partido Verd

 

Germán B. Carlosama López

Partido Movi

 

Édgar A. Cipriano Moreno

Partido Alian

 

Víctor Javier Correa Vélez

Partido Polo

 

Karen Violette Cure Corcione

Partido Cam

 

Ciro Fernández Núñez

Partido Cam

 

Mauricio Gómez Amín

Partido Liber

 

Luciano Grisales Londoño

Partido Liber

 

Álvaro López Gil

Partido Cons

 

Óscar Ospina Quintero

Partido Verd

 

Flora Perdomo Andrade

Partido Por u

 

Eloy Chichi Quintero Romero

Partido Cam

 

Antonio Restrepo Salazar

Partido Cam

 

Leopoldo Suárez Melo

Partido Liber

 

Ángelo Antonio Villamil Benavides

Partido Liber

 

Arturo Yepes Alzate

Partido Cons

 

Registro manual para votaciones

Proyecto de ley número 205 de 2016

Tema a votar: título y pregunta

Sesión Plenaria: jueves 1° de junio de 2017

NOMBRE

CIRCUNSCRIPCIÓN

PARTIDO

VOTO

NO

Alejandro Carlos Chacón C.

N. Santander

Partido Liberal

X

 

Alfredo Rafael Deluque Zuleta

La Guajira

Partido de la U

X

 

Humphrey Roa Sarmiento

Boyacá

Partido Conservador

X

 

Jairo Enrique Castiblanco P.

Boyacá

Partido de la U

X

 

Norbey Marulanda Muñoz

Vaupés

Partido Liberal

 

X

 

 

24. Del trámite legislativo y la certificación del secretario general de la Cámara[62] la Corte halla que el requisito del anuncio previo a la votación se cumplió satisfactoriamente, por cuanto se realizó en sesión distinta y previa (31 mayo) a la discusión y votación (01 junio), se desarrolló adecuadamente (consecutivo de actas, 221 y 222) y la fecha resultó determinada (convocatoria expresa para 01 de junio) y se satisfizo la votación en la fecha programada (01 de junio). De igual modo, se observó el quórum deliberatorio (132 de 166 representantes), la votación fue nominal y pública (lo requirió el presidente de la Comisión y así se cumplió), siendo aprobado el proyecto de ley por mayoría de los presentes (informe de ponencia positivo 73 votos a favor y 16 en contra,  articulado con un resultado de 70 votos por el sí y 21 por el no, y título del proyecto de ley y aprobación con 71 votos a favor y 19 en contra).

 

25. Adicionalmente, se cumplió el término que debe mediar entre el primero y el segundo debate al interior de cada célula legislativa, toda vez que el tercer debate se dio el 3 de mayo (Acta 26) mientras que el cuarto debate el 01 de junio de 2017 (Acta 222), por lo que transcurrieron más de 8 días.

 

26. De la misma manera, el trámite legislativo en su conjunto surtido ante el Congreso de la República, se efectuó en menos de 2 legislaturas con lo cual se dio cumplimiento al artículo 162 de la Constitución.

 

Fase sancionatoria y de remisión constitucional

 

Sanción Presidencial y remisión del texto a la Corte

 

27. El proyecto de ley aprobatorio del tratado de libre comercio y el canje de notas fue sancionado por el Presidente de la República el 12 de julio de 2017, que se convirtió en la Ley 1841.[63] El 17 de julio de 2017 fue recibido en la Secretaría General de la Corte Constitucional, proveniente de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, fotocopia autentica de la ley referida y del texto del tratado de libre comercio y el canje de notas,[64] por lo que se cumplió oportunamente la remisión dentro de los 6 días siguientes a la sanción de la ley, atendiendo lo dispuesto en el artículo 241.10 de la Constitución. 

 

Conclusión

 

28. De acuerdo con lo expuesto, la Corte encuentra que se cumplieron los presupuestos formales para la expedición de la Ley 1841 de 2017, aprobatoria del tratado de libre comercio entre la República de Colombia y el Estado de Israel (2013), y del Canje de Notas (2015). Por lo tanto, no está llamada a prosperar la inquietud generada por uno de los intervinientes[65] en cuanto pudieron presentarse vicios de trámite.

 

Se pudo establecer la validez de la representación del Estado colombiano, así como la importancia de llevar a cabo el proceso de negociación, celebración y firma del acuerdo comercial y del Canje de Notas. No se advirtió la necesidad de consultar previamente a los pueblos étnicos sobre el TLC y el Canje de Notas, al no observarse en principio regulaciones que incidan de manera directa y específica en la preservación de la identidad, integridad (cultural, social y económica), proyecto de vida y subsistencia de tales comunidades.

 

Impartida la aprobación ejecutiva y sometido el proyecto de ley a consideración del Congreso, satisfizo los requerimientos constitucionales y orgánicos de aprobación en torno a la necesidad de suscripción del acuerdo de libre comercio con Israel. Particularmente, se observaron las exigencias constitucionales y orgánicas respecto a la presentación y publicación del proyecto de ley, la iniciación del trámite y el informe de ponencia. Así mismo, respecto al requisito del anuncio previo a la votación se cumplió satisfactoriamente por cuanto se realizó en sesión distinta y previa a la votación, los términos empleados fueron los adecuados, las fechas resultaron determinadas, todo lo cual además se verificó a través del consecutivo de actas.

 

De igual manera, este Tribunal verificó la observancia del quórum deliberatorio y decisorio, al igual que la votación nominal y pública. También se cumplió el término que debe mediar entre los debates, como explicó. Finalmente, se satisfizo el máximo de legislatura para su aprobación, se dio la sanción presidencial y la remisión oportuna a la Corte Constitucional.

 

Por lo tanto, la Corte declarará la exequibilidad formal al no hallar vicio de trámite alguno.

 

29. También es claro para la Corte que se debatió la conveniencia de la aprobación del acuerdo comercial lo cual se reflejó en la decisión de votar a favor[66] el proyecto de ley con fundamento en los argumentos expuestos en las sesiones celebradas en el Congreso de la República, que parten de recoger la exposición de motivos del Gobierno nacional, lo cual obtuvo su respaldo en los integrantes y la votación informada (publicación) del texto del acuerdo y el Canje de Notas (idioma español), lo que revela el análisis realizado sobre los efectos positivos de la negociación y lo indispensable de su aprobación.

 

30. También pudo evidenciarse, a través de la constancia del Senador Iván Cepeda y una de las ponencias (negativa) del Representante Alirio Uribe Muñoz, la discusión (proceso de reflexión) que se generó por las consecuencias que pudieran derivarse sobre los derechos del pueblo palestino (territorios ocupados por Israel) y las respuestas que se otorgaron por los ponentes y congresistas, así como por los ministerios de Comercio y Relaciones Exteriores, consistente en que no se definían límites territoriales sino que se circunscribía al intercambio y profundización comercial. La preocupación generada, por ejemplo, en el Senador ponente Luis Fernando Velasco Chaves[67], sobre si se estaba avalando la ocupación del territorio palestino Israel le permitió solicitar claridad sobre el alcance del TLC con la misiva dirigida a la Cancillería y la discusión generada en el Congreso, que finalmente le llevó a sostener que la definición de territorio no versa ni compromete delimitación territorial al circunscribirse al ámbito económico y comercial.

 

31. Verificado, entonces, el cumplimiento del procedimiento legislativo que dio paso a la aprobación de la Ley 1841 de 2017, procede la Corte a examinar si dicha ley y los instrumentos en ella contenidos se ajustan, desde el punto de vista material, a la Constitución Política y a los tratados internacionales de derechos humanos.

 

Revisión material de constitucionalidad

 

Globalización económica y naturaleza jurídica de los tratados de libre comercio

 

32. La doctrina expone que en el mundo contemporáneo la economía mundial se encuentra integrada globalmente, por lo que con los avances en las tecnologías de la información y de transporte, así como la introducción de políticas económicas abiertas en la mayoría de los países, la distancia se ha reducido y las fronteras internacionales han perdido su relevancia[68]. La razón principal por la que los países comercian se relaciona con la ventaja comparativa, ya que al tener diferencias entre sus capacidades productivas que los orienta hacia la especialización en ciertos bienes, el intercambio les permite seguir esa orientación y con ello la mayor eficiencia del uso de recursos productivos. Si se comercia se puede exportar parte de aquello en que el país se ha especializado e importar parte de aquello en que no lo es, para así obtener las ventajas de la especialización en la producción, sin soportar las desventajas de especializarse en el consumo. Hay otras razones prácticas por las que una economía se beneficia del comercio como son el balance del crecimiento y la estabilidad macroeconómica, la inversión extranjera directa, las cadenas de valor y la transferencia tecnológica, la sofisticación y la diversificación, entre otras[69].

 

En el texto “Derecho y Globalización”[70], William Twining explica que la literatura acerca de la globalización es tomada bajo ámbitos encontrados, ya que es observada en términos de revolución y cambio paradigmático, y a la vez de forma escéptica, que conlleva interpretaciones optimistas, pesimistas y agnósticas. Sin embargo, es factible hallar puntos de encuentro dados en que tiene una historia de dos siglos atrás, las relaciones entre los niveles local y global se desenvuelven bajo procesos fluidos y complejos, en algunas áreas como las comunicaciones y ecología se presentan progresos importantes, los límites nacionales se han modificado, entre otros[71]. Ello le permite al autor sostener que el término globalización “refiere a aquellas tendencias y procesos que están haciendo del mundo un lugar interdependiente. Cualquiera que sea la interpretación que se tenga acerca del carácter de la globalización (fuerte, débil o agnóstica) lo cierto es que dicho proceso tiene claramente implicaciones muy importantes para la disciplina del derecho y para la teoría jurídica, considerada como su elemento conceptual”[72]. Por último, la doctrina especializada recuerda que el comercio “no es la causa eficiente del desarrollo ni de la reducción de la pobreza; es apenas una condición indispensable para que las políticas nacionales generan sus resultados benéficos”[73].

 

Integración que se define como la acción y el efecto de constituir con partes un todo[74], la cual puede ser política, cultural, social y económica, última de las cuales está representada por la rebaja o eliminación de las barreras arancelarias, es decir, los aranceles de importación y exportación que adoptan los países en el comercio internacional. Como tipologías se mencionan el área de preferencias arancelarias, la zona de libre comercio, la unión aduanera, el mercado común y la unión económica[75]. Esta Corporación en la sentencia C-446 de 2009[76] manifestó que: “la agenda de comercio exterior en el mundo, pasó en los últimos cincuenta años de un modelo de economía cerrada, con reglas proteccionistas dirigidas al fomento del desarrollo interno de los países y relacionadas con la aplicación de mecanismos como la sustitución de las importaciones, a otro escenario: la apertura económica, el mercado abierto y el proceso globalizador[77]”.

 

33. Ahora bien, al terminar la segunda guerra mundial, para evitar las denominadas “guerras comerciales” se firmó en 1945 la Carta de la Habana, por la cual se creaba la Organización Internacional del Comercio (OMC en adelante), con el objeto de regular las relaciones comerciales entre los países y solucionar los conflictos, que al no contar con el número de ratificaciones requerido no entró en funcionamiento. Más adelante, 1947, se firmó un Acuerdo General sobre Comercio y Aranceles (GATT),[78] que entró en vigor en 1948 y al final del periodo de negociaciones de la Ronda Uruguay (1986-1994) nació la postergada institución comercial con el nombre de Organización Mundial del Comercio (OMC), que incluye el texto del GATT de 1948, que hoy se denomina GATT 1994[79].  

 

Particularmente, el artículo XXIV del GATT permite celebrar acuerdos entre dos o más países, cuyas ventajas no se extiendan a las demás partes contratante (miembros de la OMC), siempre que lleven a la formación de una zona de libre comercio o de una unión aduanera. Entre las principales reglas establecidas están las definiciones de territorio aduanero[80] que es aquel donde se aplica un arancel y reglamentaciones comerciales diferentes a las de otros territorios (num. 2)[81] y zona de libre comercio como dos o más territorios aduaneros entre los cuales se eliminan los aranceles y restricciones para lo esencial del comercio recíproco (un. 8.b)[82]. Veamos lo que reza el numeral 1:

 

“Las disposiciones del presente Acuerdo se aplicarán a los territorios aduaneros metropolitanos de las partes contratantes, así como a cualquier otro territorio aduanero con respecto al cual se haya aceptado el presente Acuerdo de conformidad con el artículo XXVI o se aplique en virtud del artículo XXXIII o de conformidad con el Protocolo de aplicación provisional. Cada uno de dichos territorios aduaneros será considerado como si fuera parte contratante, exclusivamente a los efectos de la aplicación territorial del presente Acuerdo, a reserva de que las disposiciones de este párrafo no se interpreten en el sentido de que crean derechos ni obligaciones entre dos o más territorios aduaneros respecto de los cuales haya sido aceptado el presente Acuerdo de conformidad con el artículo XXVI o se aplique en virtud del artículo XXXIII o de conformidad con el Protocolo de aplicación provisional por una sola parte contratante.”

 

Actualmente la OMC encarna el sistema de normas comerciales multilateralmente acordadas que garantizan la previsibilidad a sus más de 160 miembros, que abarca una amplia gama de cuestiones relacionadas con el comercio y su sistema de solución de diferencias. La economía mundial se encuentra integrada globalmente, pues con los avances en tecnologías de información, transporte y políticas económicas abiertas la distancia se ha reducido y las fronteras pierden relevancia, según se ha explicado. El derecho de la OMC forma parte del derecho internacional público, específicamente del derecho internacional económico, que se constituye por las reglas que rigen la organización de las relaciones internacionales económicas.

 

Alcance del examen de constitucionalidad

 

34. La Carta Política colombiana desde el preámbulo estableció el compromiso de impulsar la integración de la comunidad latinoamericana. A continuación, hizo explícitos el deber del Estado de promover: i) la internacionalización de las relaciones económicas, sociales, políticas y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional; y ii) la integración económica, social y política con las demás naciones, particularmente con los países de América Latina y del Caribe, mediante tratados sobre bases de equidad, igualdad y reciprocidad[83]. Además, estableció que las relaciones exteriores del Estado han de fundamentarse en la soberanía nacional, la autodeterminación de los pueblos y el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia[84].

 

Precisamente una forma de integración es la celebración de tratados de naturaleza comercial orientados a facilitar el intercambio y libre tránsito de bienes y servicios. En esa medida, al Presidente de la República como jefe de Estado y director de las relaciones internacionales[85] y al Congreso de la República encargado de aprobar o improbar los tratados[86], les asiste un amplio margen de discrecionalidad para determinar la conveniencia y oportunidad de suscribir tales acuerdos económicos.  

 

El Constituyente de 1991, entonces, tomó partida por una tendencia internacionalizante de las relaciones económicas en lugar de una política aislacionista, como lo ha sentado la Corte desde la sentencia C-564 de 1992[87]. Por la materialidad de los asuntos que comprende, el estudio de constitucionalidad debe tener presente que la dirección general de la economía corresponde al Estado (art. 334 superior), por lo que este debe posibilitar el ejercicio de las libertades económicas en el marco de la protección del interés general[88].

 

35. De este modo, el juicio de constitucionalidad a efectuar habrá de estar precedido de una buena dosis de autocontrol o auto restricción judicial, consistente en un magisterio jurídico prudente y ponderado, como lo ha sostenido este Tribunal. Por ejemplo, debe respetar las razones de conveniencia del Gobierno nacional (director de las relaciones internacionales) y del Congreso de la República (aprueba los TLCs), al corresponder a una competencia exclusiva de tales órganos y, por tanto, resultar extrañas al examen que debe realizar la Corte Constitucional. De este modo, a esta Corporación corresponde efectuar el examen jurídico constitucional cuando advierta que se compromete, verbi gratia, los artículos 9, 226[89] y 227 superiores, así como los límites constitucionales e internacionales sobre la materia (desatención p. ej. de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad), como podrían ser la necesaria salvaguardia de los derechos fundamentales y del derecho internacional humanitario o la distribución cabal de las competencias de los poderes dentro del Estado social de derecho. Así lo ha expresado esta Corporación cuando en la sentencia C-864 de 2006[90] expuso:

 

“Ahora bien, en criterio de esta Corporación, el examen de fondo que le corresponde adelantar a la Corte frente al alcance de los distintos tratados económicos, se limita a comparar las disposiciones del documento internacional que se revisa y el de su ley aprobatoria, con la totalidad de las normas previstas en el ordenamiento superior, para determinar si las primeras se ajustan o no a la Constitución Política. Dicho análisis se realiza sin tener en cuenta consideraciones de conveniencia, oportunidad, efectividad, utilidad o eficiencia, las cuales son ajenas al examen que debe efectuar este Tribunal. En efecto, los citados juicios de valor se encuentran asignados de acuerdo con lo previsto en la Carta Fundamental al Presidente y al Congreso de la República[91]. Al primer mandatario, en el momento de ejercer su facultad constitucional de dirección de las relaciones internacionales (C.P. art. 189-2), y frente al legislador, cuando adelanta el trámite de incorporación de los tratados internacionales al ordenamiento jurídico interno (C.P. art. 150-16).

(…)

En este contexto, esta Corporación ha concluido que solamente se consideran contrarios al orden Constitucional, el contenido de los acuerdos internacionales de carácter económico que más allá de comprometer un preciso mandato constitucional, (…), desconozcan los presupuestos esenciales que identifican la estructura de la Carta Fundamental, tales como, el principio de soberanía popular, el principio de separación de funciones del poder público, la dignidad (…), los derechos y libertades fundamentales, así como los mandatos, valores y principios que aseguran la vigencia del Estado social de derecho[92]. En este sentido, se pronunció la Corte en la sentencia previamente reseñada:

 

“[La] responsabilidad del juez de constitucionalidad de un Estado en las condiciones en las que se cumple el procedimiento de control de constitucionalidad, como el que se verifica en Colombia, y que se adelanta con criterios eminentemente jurídicos, producto de la interpretación de la Constitución (…) y de la tradición jurídica de nuestro sistema, es la de ejercer un magisterio jurídico prudente y ponderado ante las naturales vicisitudes que habrá de suscitar la aplicación y la interpretación de aquellas disposiciones en manos de dos o más potencias y de más de un operador jurídico habilitado; esa ha sido la conducta de esta Corporación, y salvo que sea necesaria para la salvaguardia de los derechos fundamentales, del orden público o para la distribución cabal de las competencias y de los poderes dentro de nuestro Estado de derecho, este tipo de juicios está presidido de una buena dosis de autocontrol de la jurisprudencia constitucional”[93].

 

Así las cosas, el ideal normativo que preside las relaciones internacionales del Estado, le impone a los representantes del pueblo al momento de negociar o asumir un compromiso internacional, verificar que el contenido del tratado promueva el desarrollo y la aplicación efectiva de las instituciones esenciales de nuestro ordenamiento constitucional”.

 

Por consiguiente, la apertura económica o comercial del Estado colombiano no está desprovista de límites constitucionales, que comprenden igualmente el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario (art. 93 superior). Es un imperativo garantizar el cumplimiento de unos estándares básicos que aseguren la vigencia efectiva de los derechos fundamentales para alcanzar de manera transparente un comercio justo y equitativo en la era de la globalización económica. El intercambio comercial es un instrumento valioso para el desarrollo de los pueblos siempre que se desenvuelva en el plano de la igualdad real, atienda las condiciones de cada Estado y constituya un medio para alcanzar el bienestar general, a través del respeto y la promoción de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales, ecológicos y culturales.

 

Además del respeto por las competencias de los poderes públicos (art. 113 superior), el mundo contemporáneo no es ajeno a la protección de los sectores sensibles y vulnerables de la sociedad, a la erradicación de la pobreza extrema y el hambre, a garantizar la sostenibilidad ambiental, entre otros. La obligación de respeto y garantía de los DDHH y del DIH también se proyecta en el campo de las relaciones entre particulares (derecho privado)[94].

 

36. Es claro que el derecho internacional económico interactúa con otros sistemas normativos y en términos generales con el derecho internacional público[95], por lo que resulta aplicable en la celebración de tratados comerciales. La Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas se ha ocupado de la denominada fragmentación del derecho internacional motivada en las dificultades derivadas de la diversificación y expansión del mismo[96]. Esta fragmentación no puede observarse de manera absoluta, ya que las disciplinas jurídicas pueden relacionarse, interactuar o complementarse con otra u otras en determinadas circunstancias, no siendo en principio posible emplear integralmente las reglas de todas las disciplinas a un problema jurídico, sin que previamente se hubiere identificado y delimitado claramente las fuentes aplicables[97].

 

37. La Corte ha validado constitucionalmente acuerdos de libre comercio a nivel regional y con las demás naciones del mundo, además de compromisos adquiridos con organizaciones internacionales. De esta manera, Colombia hace parte de la Comunidad Andina de Naciones (CAN)[98], que es una organización internacional que cuenta con diversos órganos e instituciones que integran el Sistema Andino de Integración (SAI), cuyo objetivo es alcanzar un desarrollo integral, equilibrado y autónomo mediante la integración andina, con proyección hacia una integración sudamericana y latinoamericana[99]. De igual modo, el Estado colombiano hace parte de organizaciones regionales y mundiales del comercio, los cuales han sido avalados en su constitucionalidad por esta Corporación[100].

 

Con la Ley 170 de 1994 se aprobó el Acuerdo que establece la OMC, suscrito en Marrakech en 1994, y los acuerdos multilaterales anexos que fueron declarados exequibles en la sentencia C-137 de 1995. La Corte ha sostenido que tal organización pretende: “estimular el libre comercio entre los países, sobre la base de reciprocidad y mutuas ventajas, la reducción de aranceles aduaneros y otros obstáculos al comercio, así como la eliminación del trato discriminatorio en las relaciones comerciales internacionales. (…) (B)usca entonces lograr un sistema de comercio internacional más viable y duradero, para lo cual no sólo crea una serie de instituciones y mecanismos, (…), sino que también establece algunos principios normativos, (…). Así, los Estados miembros de la OMC obtienen beneficios importantes, como, entre otros, la no discriminación en las relaciones comerciales con los demás miembros, y la participación en las decisiones que modifiquen la OMC y sus demás acuerdos, y, en general, en el gobierno de la OMC”[101]. Adicionalmente, el país ha celebrado múltiples convenios internacionales con las demás naciones[102] y organizaciones del hemisferio (global).

 

Los acuerdos de integración económica o comercial y del derecho comunitario[103] por regla general no despliegan una jerarquía normativa superior a las leyes ordinarias, toda vez que su objeto en orden a su especialidad no es regular en principio derechos fundamentales sino facilitar el intercambio de bienes y servicios que permita desarrollar las economías de los Estados[104].

 

De tal manera que el convenio internacional y la ley aprobatoria se sujetan al contenido integral de la Constitución, que incluye el denominado bloque de constitucionalidad stricto sensu[105], máxime cuando en la regulación de la actividad comercial o en el desarrollo y aplicación puedan resultar comprometidos situaciones que van más allá de su índole y sobre los cuales el mundo contemporáneo hace especial énfasis, a saber, la alimentación, los derechos de los trabajadores, el medio ambiente sano, la salud pública, los sectores económicos sensibles, los pueblos étnicos y sujetos vulnerables, los consumidores, etc.[106]

 

38. Conforme a lo explicado, a la Corte le compete efectuar un examen jurídico objetivo que excluye un análisis de conveniencia política, oportunidad práctica y utilidad -extra normativos- de las cláusulas que regulan el intercambio comercial. Como lo sostuvo la Procuraduría al reflexionar sobre los efectos que tendría un eventual cambio de jurisprudencia en la materia, se podría terminar afectando acuerdos internacionales celebrados, así como la armonía con el ejercicio de las competencias constitucionalmente asignadas al Jefe de Estado y al Legislador. Sin oponerse a la construcción paulatina de criterios que guíen el examen constitucional de los tratados, explicó dicho Ministerio, la postura asumida a la fecha por la Corte expone la importancia de lograr una adecuada interacción entre las ramas del poder público, lo que no es óbice para que los entes pertenecientes a éstas, que resulten involucrados en las etapas asociadas a la negociación, aprobación y ejecución de los tratados, asuman con la mayor responsabilidad el rol que les corresponde según la naturaleza de sus funciones.

 

Los principios constitucionales que guían la internacionalización de las relaciones comerciales

 

De conformidad con los artículos 9º, 226 y 227 de la Constitución, la Corte determinará el alcance de algunos principios que iluminan la internacionalización de las relaciones comerciales.

 

39. Sobre la equidad expuso esta Corporación que debe entenderse como factor insustituible de “la búsqueda de un trato equilibrado, objetivo y justo en la asignación de beneficios y cargas que abandone toda forma de arbitrariedad, sin que por ello pueda pretenderse un grado absoluto de perfección toda vez que se condiciona a distintos factores como el nivel de desarrollo y crecimiento económico de cada uno de los países”[107]. En la sentencia C-864 de 2006, respecto a las asimetrías derivadas del nivel de desarrollo y crecimiento económico de los Estados firmantes, manifestó:

 

“(E)n el artículo 4°, los Estados se obligan a implementar el programa de liberación comercial, de acuerdo con los cronogramas específicos y las directrices previstas en el Anexo II. El mencionado programa se desarrolla en consideración a las asimetrías derivadas del nivel de desarrollo y crecimiento económico de los países firmantes, motivo por el cual se reconocen a favor de cada Estado plazos diferenciados para la eliminación de las barreras arancelarias, de acuerdo al tipo de producto o bien comercial a negociar. Así se incluyen las categorías de desgravación inmediata, intermedia (4 a 6 años), general (8 a 12 años) y sensible (15 a 17 años). En este contexto, frente a economías más grandes como las de Argentina y Brasil, se fijan períodos más amplios de desgravación arancelaria por parte de Colombia, lo que se traduce en mejores condiciones para el ingreso de nuestros productos a esos mercados y en un medio de protección de la economía nacional (C.P. art. 65). Lo anterior, sin lugar a dudas, asegura el cumplimiento de los principios de equidad (…) exigidos como parámetros para impulsar la internacionalización de la economía colombiana, conforme se reconoce en el artículo 226 superior”.

 

Más adelante, en la sentencia C-446 de 2009[108], se consideró como un tratamiento equitativo: “que las actividades que se compromete a desarrollar un país [sean] las mismas a las que se compromete el otro; ambas naciones pueden negarse a cumplir obligaciones que entren en conflicto con otras adquiridas con anterioridad; participan por igual en la comisión que ordena crear el propio acuerdo y pueden denunciarlo en las mismas oportunidades. Este tratamiento equitativo, a su vez implica reciprocidad[109]”.

 

Aplicando dicho principio al programa de desgravación arancelaria, en consideración a las asimetrías derivadas del nivel de desarrollo y crecimiento económico, se indicó: “por este motivo, se reconocen en favor de los países firmantes, plazos diferenciados para la eliminación de las barreras arancelarias, de acuerdo al tipo de producto o bien comercial a negociar y el impacto de la liberación en economías más pequeñas. De allí que se conceda un acceso más rápido a la oferta exportable de mercancías a los países menos desarrollados (Triángulo Norte) - por intermedio de una mayor liberación arancelaria del país receptor-, y a la par, un acceso más restringido a quien ostente el mayor nivel de desarrollo; lo que en el caso del TLC que se revisa, ocurre en el caso colombiano[110].

 

40. Respecto a la reciprocidad la Corte en la sentencia C-564 de 1992[111] adujo que debe entenderse en dos sentidos: “uno estricto, que se explica como la exigencia de ventajas para dar así concesiones. En su acepción amplia, que puede calificarse como ´reciprocidad multilateralizada´, se acepta que toda preferencia será extendida a todos los participantes, creándose así una relación de mutuo beneficio entre cada uno de los partícipes y el Sistema SGPC como un todo (…)”. Así mismo, en la sentencia C-864 de 2006 la Corte expresó en relación con dicho principio: “cabe anotar que las obligaciones que se asumen por los Estados partes en virtud del presente Acuerdo de Complementación Económica guardan una mutua correspondencia y no traen consigo una condición desfavorable o inequitativa para ninguno de ellos[112]”.

 

Más recientemente en la sentencia C-049 de 2015[113] aseveró que la reciprocidad “no implica un trato igualitario entre los Estados que son parte en un tratado, ni conduce necesariamente a la identidad en las cláusulas que se deban aplicar a uno y otro, sino lo que interesa es el contexto general del convenio, en donde a partir de la respectiva negociación, cada Estado asuma obligaciones que resultan de la dinámica propia de la negociación que se muestran como equivalentes o que estabilizan las ventajas que pueda tener una de las partes”.

 

41. En torno a la soberanía nacional este Tribunal desde la sentencia C-187 de 1996[114] ha aludido a su reformulación en términos que compatibilizan la independencia nacional con la necesidad de convivir dentro de una comunidad supranacional. En efecto, determinó que: “las obligaciones internacionales, difíciles antes de conciliar con la existencia de un ´poder autónomo, incondicionado y absoluto´, resultan perfectamente compatibles con un ´poder con suficiente autonomía para gobernar dentro de su territorio y obligarse frente a otros que hacen lo mismo dentro del suyo´"[115]. En esa medida, recabó que no puede interpretarse hoy siguiendo los presupuestos de la teoría constitucional clásica, dado que ha ido evolucionando segúj diversos factores como la globalización de los mercados, que han derivado en una concepción más flexible del principio[116].

 

En la sentencia C-621 de 2001[117], luego de evidenciar que el contenido y límites del principio de soberanía han evolucionando a la par del desarrollo de las relaciones internacionales y de las necesidades de la comunidad internacional, ejemplificó que: “en materia de derechos humanos, medio ambiente y paz y seguridad mundiales, (…), los Estados han aceptado redefinir su soberanía, matizando el concepto original de soberanía absoluta, sin que ello implique menoscabo de este principio fundamental del respeto mutuo entre Estados iguales, en tanto sujetos de derecho internacional. (…) Por lo tanto, la soberanía no es un poder para desconocer el derecho internacional, por grande que sea la capacidad económica o bélica de un Estado, sino el ejercicio de unas competencias plenas y exclusivas, sin interferencia de otros Estados”.

 

Posteriormente, en la sentencia C-309 de 2007[118] afirmó que la desaparición de las fronteras nacionales para determinados efectos podrá conducir en el largo plazo a un estado de cosas del cual los Estados difícilmente podrán sustraerse: “en la actualidad, el proteccionismo económico, que incita a los países a replegarse sobre sí mismos, ignorando los flujos y reflujos del comercio internacional, sólo puede conducir a que los países que lo llevan a cabo se sometan a sí mismos al ostracismo y se conviertan en una especie de parias de la sociedad internacional. En este orden de ideas, la internacionalización de las relaciones económicas se convierte en un hecho necesario para la supervivencia y el desarrollo de los Estados que trasciende las ideologías y los programas políticos”.

 

42. El principio de autodeterminación de los pueblos señaló la Corte en la sentencia C-176 de 1994[119] consiste en que “cada uno debe resolver los asuntos que le competen en ejercicio de su soberanía y de manera independiente, y que los distintos organismos estatales, al adoptar sus decisiones, partan de ese mismo presupuesto”.

 

43. En cuanto a la conveniencia esta Corporación ha construido una línea pacífica y consolidada en torno a que, aun cuando reviste importancia para ilustrar la interpretación, desarrollo y ejecución de los TLCs, no hacen parte del control judicial de constitucionalidad, dado que este Tribunal “no se ocupa de examinar específicas situaciones de hecho signadas por elementos como los de la utilidad, la efectividad o la eficiencia de las actuaciones de las autoridades públicas; tampoco (…) de adelantar evaluaciones de oportunidad práctica ni de conveniencia política, pues estos elementos extra normativos deben ser  analizados por el Jefe del Estado y por el Congreso en su oportunidad, según los términos de la Constitución”[120].

 

También ha resaltado[121] que la Constitución no le ha encomendado a la Corte funciones de control político o sobre las razones políticas de este tipo de disposiciones jurídicas,

 

“pues ´lo que corresponde a esta Corporación es la definición de la constitucionalidad de la ley y del instrumento aprobado, y por ello, en su juicio también milita la necesidad de la salvaguardia de las competencias judiciales de los restantes organismos de la jurisdicción nacional e internacional y de la supranacional o internacional, según sea del caso. Como la parte dogmática de la Constitución está compuesta, entre otros elementos, por el preámbulo, por los fines esenciales del Estado, por los objetivos y por valores constitucionales, resulta propicia la materia y la oportunidad para hacer creer, equivocadamente, que a la Corte Constitucional se le encomiendan labores de control político o de las razones políticas de este tipo de disposiciones jurídicas, lo cual como se ha visto, corresponde al ejecutivo o al legislador en su oportunidad. En ejercicio de esta competencia, no puede pues la Corte, so pena de invadir las esferas de la competencia constitucional de los restantes órganos y poderes del Estado, condicionar la constitucionalidad de una norma de la categoría de un tratado internacional por las mencionadas razones, que son las típicas de un juicio político o administrativo[122]”. Subrayas al margen del texto transcrito.

 

En concordancia con lo manifestado agregó la Corte que las pérdidas económicas que pudiera ocasionar determinadas medidas adoptadas en el acuerdo comercial no hacen per se inconstitucional la normatividad, “pues ellas corresponden a los órganos de decisión política al momento del análisis de conveniencia que emana de las negociaciones propias frente a tratados complejos donde cada Estado parte tiene que ceder parte de sus intereses con la finalidad de alcanzar el intercambio comercial”[123]. Subrayas al margen del texto transcrito.

 

Así lo advirtió en la sentencia C-864 de 2006 al indicar: “´por lo que la desgravación arancelaria permitida frente a la cebada y el trigo, si bien puede llegar a ocasionar pérdidas económicas para sus productores, no por ello se torna en inconstitucional, ni desconoce el deber del Estado de asegurar la producción de alimentos (C.P. art. 65), pues dicha medida corresponde a un típico juicio de conveniencia económica que surge como resultado de las negociaciones que se platean alrededor de tratados complejos, como lo es, el acuerdo objeto de revisión, en donde cada Estado contratante cede parte de sus intereses, en aras de lograr la apertura de mercados para sus productos”.

 

De tal forma que respecto a la conveniencia del acuerdo como fundamento de la internacionalización de las relaciones económicas, políticas, sociales, culturales y ecológicas (art. 226 superior), debe ser apreciado al momento de la negociación y aprobación “por los órganos políticos, a quienes incumbe de primera mano su consideración junto con la conveniencia”[124].

 

Las siguientes decisiones de la Corte han referido a la incompetencia de la Corte para conocer sobre la conveniencia de suscribir un tratado de libre comercio, subrayando que constituye un parámetro de observancia en cabeza de las demás ramas del poder público como son el Presidente de la República y el Congreso de la República.

 

En efecto, en la sentencia C-221 de 2013[125] se afirmó que dentro del juicio de constitucionalidad a realizar “no se tendrán en cuenta aspectos de conveniencia, oportunidad o efectividad de los tratados, puesto que los mismos escapan a las funciones que le fueron otorgadas a la Corte Constitucional en virtud del artículo 241, numeral 10°, de la Carta Política. La valoración de tales criterios son competencia del Presidente de la República en el ejercicio de la dirección de las relaciones internacionales conforme lo establecido en el artículo 192, numeral 2°; y del Congreso, según lo estipulado en el artículo 150, numeral 16°, en cuanto a la decisión de aprobar o no tratados internacionales mediante ley”

 

Más adelante, en la sentencia C-667 de 2014[126] se recordó que el juicio que adelanta la Corporación no es de conveniencia, sino de constitucionalidad”. Posteriormente, en la sentencia C-163 de 2015[127] esta Corporación reiteró que, respecto a la conveniencia como base de la internacionalización de las relaciones, “su balance debió ser apreciado al momento de la celebración y aprobación del acuerdo por los órganos políticos, a quienes incumbe de primera mano su consideración junto con la conveniencia”[128].

 

En la sentencia C-157 de 2016[129] se manifestó que la determinación de la conveniencia del acuerdo como un todo corresponde en primera medida al Presidente de la República como director de las relaciones internacionales y al Legislador en el ejercicio de aprobación de tratados, no obstante, ejerce un control sobre la actuación de las diversas autoridades que participan en la negociación y aprobación, restringido a lo estatuido por el Constituyente, por lo que no analiza los contenidos detallados de la ponderación que realiza el Presidente de la República, pero sí hace una constatación de la existencia y plausibilidad del estudio que compromete la voluntad del Estado en el concierto internacional. Concluye que la Corte no se ocupa de examinar específicas situaciones de hecho signadas por elementos como los de la utilidad, la efectividad o la eficiencia de las actuaciones de las autoridades públicas; tampoco se ocupa la Corte de adelantar evaluaciones de oportunidad práctica ni de conveniencia política, pues estos elementos extra normativos deben ser analizados por el Jefe del Estado y por el Congreso en su oportunidad, según los términos de la Constitución[130]”. Finalmente, esta decisión vino a ser replicada en la sentencia C-184 de 2016[131].

 

Por último, en la sentencia C-210 de 2016[132] se reafirmó que “al Presidente (de la República), en su calidad de jefe de Estado y conductor de las relaciones internacionales, y al Congreso, encargado de aprobar los compromisos adquiridos por Colombia en el ámbito internacional, les asiste un amplio margen de discrecionalidad para decidir sobre la conveniencia y oportunidad de suscribir este tipo de tratados”.

 

De este modo, la Corte reafirma en esta oportunidad el precedente constitucional sobre la materia en el sentido de que este Tribunal carece de competencia para conocer aspectos concernientes a la conveniencia de la suscripción de un tratado de libre comercio, al haber sido dispuesta constitucionalmente su observancia en cabeza del Presidente de la República y del Congreso de la República, por lo que la función de la Corte se limita a exponer que haya sido considerada.

 

Conforme a lo expuesto, la Corte procederá a examinar materialmente el acuerdo de libre comercio entre Colombia e Israel y el Canje de Notas, acogiendo como metodología de decisión el análisis general de los instrumentos internacionales para seguidamente abordar el estudio de cada capítulo según el articulado.

 

El examen general del tratado de libre comercio con Israel

 

Debe anotarse que el Estado de Israel se encuentra integrado a la economía mundial a través de tratados de libre comercio (es miembro de la OMC) con los países del NAFTA (Estados Unidos, Canadá y México), la Unión Europea, el Mercosur (Brasil, Argentina, Uruguay y Paraguay), EFTA y Turquía.

 

44. Tratándose del acuerdo de libre comercio entre Colombia e Israel, particularmente respecto a los equilibrios alcanzados, la Corte comparte lo afirmado por el Ministro de Comercio de considerarlo favorable para Colombia al obtener el acceso para productos de nuestra oferta exportable en los ámbitos agrícola e industrial, además de acordarse normas que complementan la desgravación arancelaria e incluirse capítulos que garantizan la apertura comercial en áreas como servicios y contratación pública, entre otros. El TLC suscrito contiene disciplinas que limitan la capacidad discrecional de las partes para establecer barreras reglamentarias y sanitarias a las importaciones, además de promover la protección de los derechos de los consumidores al procurar que los prestadores del servicio cumplan las normas internas, así como el acceso a una mayor oferta de bienes y servicios de mejor calidad y a menor precio.

 

45. También se tuvieron en cuenta los sectores sensibles y la población vulnerable. Además de hacer parte de las consultas que el Gobierno nacional realizó (rondas de negociación), como lo determinó el Ministro de Comercio fueron excluidos del acceso al mercado colombiano libres de arancel la carne de bovino, los productos lácteos (leche en polvo, lactosueros, yogurt y quesos), el pollo y sus preparaciones, las tortas oleaginosas, el tabaco y los cigarrillos. Del mismo modo, se conservó el mecanismo de franja de precios autorizado por la Comunidad Andina respecto de ciertos productos agropecuarios sensibles a las variaciones entre los precios interno e internacional para productos oleaginosos, pastas alimenticias, azúcar y sus derivados. Evidenció el Ministerio que el acuerdo suscrito prevé medidas de defensa comercial las cuales permiten restringir temporalmente las importaciones de un producto para proteger a una rama de producción nacional o cuando el comercio no se desenvuelve en forma leal por la exportación de un producto a un precio inferior (dumping) o cuando la exportación de un producto recibe subsidios del Estado en el país exportador. Así mismo, hizo notar que el acuerdo comercial permite salvaguardar los intereses de los productores en su mercado interno y en el de exportación a través salvaguardias y derechos correctivos de las prácticas desleales de dumping y subsidios.

 

Igualmente se incluye una salvaguardia bilateral con la finalidad de restablecer el arancel hasta el nivel de Nación Más Favorecida, por un plazo máximo de cuatro años. Además, se contemplan medidas provisionales ante circunstancias críticas, así como se instituyen reglas sobre procedimientos de investigación, notificaciones y consultas. En cuanto a derechos antidumping y compensatorios se conservan los derechos y obligaciones vigentes para los miembros de la OMC. Sobre la inversión extranjera se observa que se propician mejores condiciones sin que afecte la potestad regulatoria de los Estados ni la consecución de los objetivos de política pública. Por último, la posibilidad de solucionar una controversia entre el inversionista y el Estado receptor por tribunales arbitrales internacionales ha sido reconocida en pasados AIIs aprobados por el Congreso y revisados por la Corte.

 

46. Los principios de equidad y reciprocidad se cumplieron en orden a los equilibrios alcanzados en el tratado comercial celebrado entre las partes, a pesar de la diferencia en el tamaño de las economías y los distintos niveles de desarrollo económico y tecnológico, todo lo cual hace adecuado el acuerdo de liberación para que el país alcance los fines de la negociación como lo resaltó el Ministro de Comercio. Las características de la economía de Israel hacen que sea un complemento adecuado para la economía colombiana al constituir un Estado con un alto grado de desarrollo tecnológico y una alta capacidad adquisitiva que produce bienes en donde no compiten con los colombianos.

 

Los bienes que pudieran afectarse por las importaciones de Israel no fueron objeto de las preferencias conferidas o se les dio acceso bajo condiciones limitadas para que no se afecte la producción. El Ministro de Comercio indicó que el acuerdo comercial generará oportunidades para que los productores nacionales tengan ingresos adicionales en variados ámbitos de la economía (agrícola, agroindustrial, sector moda, metalmecánica), lo cual redundará en beneficio de las empresas y consumidores colombianos.

 

Como pudo advertirse, en la exposición de motivos al proyecto de ley 124 de 2015, Senado, en el Congreso de la República[133], luego de indicarse que el acuerdo suscrito con Israel es un reflejo del anhelo de la Constitución de 1991 de insertar a Colombia en una economía globalizada, mediante tratados que expandan los mercados y propendan por el desarrollo económico del país, se afirma que el principio de equidad se cumple al propugnar “por el desarrollo del país a través de una alianza con una economía desarrollada, sin dejar de reconocer las asimetrías, y generando mecanismos específicos para la superación de las mismas, con un marcado interés por el bienestar social”.

 

Igualmente, se expuso que el acuerdo con Israel retoma el principio de reciprocidad “ya que las obligaciones asumidas preservan una mutua correspondencia y no traen consigo una condición desfavorable o inequitativa para ninguna de las partes”. También se adujo que el tratado negociado es una manifestación expresa del principio de soberanía nacional “en virtud de que el Estado se obliga internacionalmente a cumplir con los deberes y obligaciones recíprocos del (…) instrumentos suscrito, ajustándose al artículo 9º de la Constitución (…)”.

 

Finalmente, se señala que el acuerdo comercial promueve el fin esencial del Estado de impulsar la prosperidad general “al ser un instrumento de integración económica que responde a la dinámica mundial de celebrar esta clase de acuerdos para fortalecer los canales productivos y comerciales del país, con miras a mejorar su oferta exportable y promover la libre competencia económica en el territorio de los Estados parte (…). Las políticas tendientes a celebrar acuerdos de carácter comercial ayudan a impulsar un ciclo de desarrollo fundamentado en el aumento de los flujos de comercio, lo que incrementa la demanda de productos nacionales, generando un alto impacto en la generación de nuevos empleos, en el bienestar de la población y en la reducción de la pobreza”.

 

A continuación, se expone gráficamente la balanza comercial de Colombia con Israel, que fue adjuntada por el Ministerio de Comercio en su documento de participación en la audiencia pública practicada por este Tribunal. 

  Fuente: DIAN-DANE - Elaborado DNI – MINCIT

 

47. El acuerdo de liberación comercial con Israel es una manifestación expresa de la soberanía nacional y de la autodeterminación de los pueblos (art. 9º superior), al reflejar la voluntad independiente de cada Estado que pretende comprometerse libremente como ente jurídico en el plano internacional.

 

48. La conveniencia nacional. Sin que implique un juicio de validez constitucional por este Tribunal, en el desarrollo de la audiencia pública convocada por esta Corporación se pudo verificar que el entonces negociador por Colombia Sergio Díaz-Granados Güida afirmó que la decisión del entonces Gobierno nacional de iniciar un proceso de negociación comercial con Israel no fue improvisada, sino que estuvo precedida de los estudios necesarios y la valoración adecuada conforme a una metodología de modelos, variables y criterios que evidenciaron la importancia de la suscripción del acuerdo para beneficio de la economía del país[134].

 

De igual modo, el actual Ministro de Comercio explicó que el Consejo Superior de Comercio Exterior revisó en su momento los criterios empleados para la construcción de la agenda que se agruparon en cinco categorías[135] y el Estudio Conjunto de Factibilidad lo cual se tradujo en una oportunidad para incrementar las exportaciones del país, diversificar los mercados de exportación, aumentar la inversión extranjera directa en sectores no solamente minero energéticos sino productivos industriales y agroindustriales, y fomentar la cooperación en sectores estratégicos como el desarrollo tecnológico del campo y de las telecomunicaciones.

 

De otra parte, para Analdex el TLC celebrado no puede analizarse a partir del concepto de ganadores ni perdedores, ya que constituye un marco de oportunidades a largo plazo, como el fortalecimiento de las Pymes, que busca generar confianza mutua basada en un entendimiento organizado y único. De este modo, sostuvo que no se trata de la ley del más fuerte sino de desarrollar la complementariedad de las economías para beneficio del interés general, con miras a un gana-gana por las partes obligadas.

 

Así mismo, el Gobierno nacional sostuvo que es conveniente el acuerdo de libre comercio con Israel, pues posibilitará el aprovechamiento de las oportunidades de las concesiones obtenidas y el emprendimiento de una acción conjunta a potenciar los vínculos comerciales. Adopta normas para el acceso de productos colombianos al mercado de Israel en mejores condiciones, establece períodos diferenciales de desgravación arancelaria dadas las asimetrías entre las economías, instituye medidas sanitarias y fitosanitarias para la protección de la salud y los derechos de los consumidores, garantiza el acceso efectivo a los mercados de exportación e importación, observa compromisos respecto de medidas de salud pública, conservación ambiental, desarrollo sostenible y diversidad biológica.

 

49. De esta forma, la Corte constata que fue examinado tanto por el Gobierno nacional como por el Congreso de la República la conveniencia económica del tratado celebrado con Israel, en contraposición a lo afirmado por el Representante Alirio Uribe Muñoz al intervenir en el presente asunto. El proceso de negociación llevado a cabo, la exposición de motivos al proyecto de ley, la audiencia pública efectuada por el Congreso y la discusión generada al interior del mismo, son una clara muestra del estudio de conveniencia desarrollado y cumplido en la instancia gubernativa y legislativa.

 

En suma, la Corte encuentra en términos generales que el instrumento bajo revisión satisface el juicio de razonabilidad (finalidad-adecuación), toda vez que resulta legítimo a la luz de la Constitución y adecuado para la consecución del fin perseguido (arts. 1º, 9, 226 y 227 superiores). De igual modo, esta Corporación halla que las disposiciones de la Ley 1841 de 2017 son compatibles con la Constitución.

 

El examen específico del tratado de libre comercio y el canje de notas con Israel

 

50. Esta Corporación examinará la constitucionalidad de las disposiciones que integran el acuerdo de liberalización comercial y el Canje de Notas, a partir de los capítulos que los componen junto con las secciones y los anexos. Debe anotarse que se está ante instrumentos que se modernizan con el pasar de los tiempos, los cuales una vez se han cristalizado se constituyen en “cláusulas tipo”, esto es, hacen parte de las herramientas usuales -estructura estándar- a las que recurren los Estados para afianzar los lazos comerciales con otros países.

 

De ahí que en esta oportunidad la Corte seguirá los precedentes constitucionales vertidos sobre la materia -TLC con disciplinas afines-, al tener como base la existencia de acuerdos comerciales anteriores respecto de los cuales presenta identidad temática en sus capítulos, p. ej., los celebrados con los Estados Unidos (C-750 de 2008);[136] Chile (C-031 de 2009);[137] El Salvador, Guatemala y Honduras (C-446 de 2009);[138] Canadá (C-608 de 2010);[139] AELC, Confederación Suiza, Islandia y Reino de Noruega (C-941 de 2010);[140] México y Venezuela (C-051 de 2012);[141] entre Colombia y Perú con la Unión Europea y Estados Miembros (C-335 de 2014);[142]  Alianza del Pacífico, Colombia, Chile, México y Perú (C-163 y 620 de 2015);[143] Japón (C-286 de 2015);[144] Costa Rica (C-157 de 2016);[145] Corea (C-184 de 2016);[146] entre otros.

 

51. Debe anotarse que con la Ley 1868 de 2017[147] se establece que el Gobierno nacional, a través de los ministerios de Comercio y Hacienda, debe rendir un informe anual sobre los impactos, en materia macroeconómica y de los distintos sectores involucrados, de los tratados de libre comercio ratificados y comunicar sobre el estado de la balanza comercial de Colombia con los países con los cuales se tienen tales acuerdos. De esta manera, para la Corte tanto el Gobierno nacional como el Congreso de la República cuentan con una herramienta de seguimiento importante para la valoración de los efectos positivos o negativos de los acuerdos comerciales celebrados sobre la economía del país.

 

A continuación, la Corte estudiará los 15 capítulos (anexos y secciones) del tratado y el Canje de Notas, cuya metodología consistirá en una descripción de los capítulos en su articulado y el análisis de constitucionalidad conforme a la exposición de motivos y principalmente la jurisprudencia constitucional. Debe anotarse que dicho examen, según lo expuesto en la parte considerativa, implica el análisis transversal de algunos tópicos comunes a los capítulos.

 

Preámbulo

 

52. De manera introductoria y previa al articulado los Estados parte al suscribir el tratado establecen como fines esenciales, entre otros: i) contribuir al desarrollo armónico y la expansión del comercio mundial mediante la eliminación de obstáculos a través de la creación de un área de libre comercio, evitando generar nuevas barreras al comercio y a la inversión; ii) fortalecer las relaciones económicas y promover la cooperación económica en particular para el desarrollo del comercio; iii) crear un mercado más amplio y seguro para sus bienes y servicios, estableciendo reglas claras y mutuamente beneficiosas para fomentar un entorno predecible para su comercio e inversiones; iv) reconocer que la promoción y protección de las inversiones de  una de las partes en el territorio de la otra parte, permitirá estimular una actividad comercial mutuamente beneficiosa; v) promover un desarrollo económico amplio para mejorar los niveles de vida y reducir la pobreza; vi) implementar este tratado de forma coherente con la protección y conservación del medioambiente, promover el desarrollo sostenible y fortalecer la cooperación en materia ambiental; vii) reafirmar su pertenencia a la OMC y el cumplimiento con los derechos y obligaciones del Acuerdo de Marrakech, y otros acuerdos de los cuales son partes; y viii) explorar la promoción del desarrollo armónico del comercio, así como la expansión y diversificación de la cooperación en los campos de común interés.

 

53. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969[148], establece que el preámbulo forma parte del contexto necesario para la interpretación de las cláusulas convencionales. De igual modo, la jurisprudencia constitucional ha indicado que contiene la base axiológica que soporta el entramado normativo subsiguiente y los principios que conducen la interpretación de sus disposiciones y los fines prestablecidos, por lo que tiene efecto vinculante para los Estados parte[149].

 

54. Observada la exposición de motivos al proyecto de ley número 124 de 2015 Senado, se hallan los objetivos de la suscripción del tratado:

 

“Este acuerdo comercial con Israel no es una iniciativa aislada, (…) hace parte del objetivo de lograr un crecimiento alto y sostenido, como una condición para un desarrollo con equidad. Se trata de una estrategia adoptada por el país desde comienzos de la década de los noventa, tendencia acentuada en los últimos años y soportada en los planes de desarrollo. (…) Se trata del primer acuerdo comercial de Colombia con un país del medio oriente y constituye el primer paso en la consolidación de las relaciones comerciales con esa región del mundo. Se espera que este acuerdo, además de incrementar los flujos comerciales y de inversión, impulse la cooperación bilateral, la remoción de las barreras no arancelarias y fomente las relaciones diplomáticas, entre ambas naciones”[150].

 

55. Adicionalmente, la Corte ha examinado acápites introductorios similares de algunos tratados comerciales suscritos por Colombia determinando su validez constitucional[151]. De este modo, para esta Corporación el preámbulo al centrarse en el fortalecimiento de las relaciones económicas y la promoción de la cooperación económica, concretamente para el desarrollo del comercio, así como en la contribución al desarrollo armónico y la expansión del comercio mundial mediante la eliminación de obstáculos a través de la creación de un área de libre comercio, armoniza con el estatuto fundamental al estar encaminados a fortalecer las relaciones comerciales, el desarrollo económico y profundizar la integración.

 

De igual manera, al instituir la teleología que sirvió de fundamento para la suscripción del acuerdo y los derroteros que iluminan los contenidos normativos de sus disposiciones, se inscribe dentro de la preceptiva constitucional que promueve la integración económica y comercial, en correspondencia con la soberanía nacional, la autodeterminación de los pueblos y los principios de derecho internacional aceptados por Colombia, todo en desarrollo de los fines sociales y esenciales del Estado como el mejoramiento del bienestar y niveles de vida de sus habitantes (preámbulo y arts. 1º, 2º, 9º, 226, 227 y 366 superiores).

 

Capítulo 1

 

Disposiciones iniciales y definiciones generales

 

56. El capítulo contiene dos secciones. La A sobre disposiciones iniciales lo conforman 4 artículos. El 1.1. establece una zona de libre comercio por las partes, de conformidad con el artículo XXIV del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (Anexo 1A del Acuerdo OMC) y el artículo V del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (Anexo 1B del Acuerdo OMC). El artículo 1.2. alude a la relación con otros acuerdos internacionales determinando que las partes confirman los derechos y obligaciones existentes entre ellas conforme al Acuerdo de Marrakech mediante el cual se establece la Organización Mundial del Comercio, los acuerdos que los sucedan y otros de los que sean parte. El artículo 1.3. contiene los objetivos del acuerdo, como son: 1) eliminar las barreras al comercio de bienes y servicios, y facilitar el movimiento de bienes entre las partes; 2) promover condiciones de competencia relativas a las relaciones económicas entre las partes; 3) aumentar sustancialmente las oportunidades de inversión y la cooperación en áreas de mutuo interés para las partes; 4) crear procedimientos efectivos para la aplicación y cumplimiento del acuerdo, y la administración conjunta; y 5) promover una mayor cooperación bilateral y multilateral para expandir y mejorar los beneficios del acuerdo. El artículo 1.4. refiere al alcance de las obligaciones, en cuanto a que cada parte se asegurará de tomar las medidas necesarias para dar efecto a las disposiciones del acuerdo, incluyendo su observancia por parte de gobiernos y autoridades regionales, municipales y locales.

 

Por su parte, la Sección B instituye solo el artículo 1.5. sobre definiciones generales, entre las cuales pueden mencionarse el arancel aduanero, bienes, medidas sanitarias y fitosanitarias, “nacional” que significa: “(a) con respecto a Colombia, colombianos de nacimiento o por adopción con respecto al artículo 96 de la Constitución Política de Colombia; y (b) con respecto a Israel, según lo previsto, de conformidad con su ley nacional”  y “territorio” que significa: “(a) para Colombia, espacio terrestre , tanto continental como insular, su espacio aéreo, marítimo y áreas submarinas y otros elementos sobre los cuales ejerce soberanía, derechos soberanos o jurisdicción de acuerdo a su derecho interno y derecho internacional, incluyendo los tratados internacionales aplicables; y (b) con respecto a Israel, para el propósito de comercio de bienes, el territorio donde se aplican sus normas arancelarias”.

 

57. Para la Corte los artículos 1.1. y 1.3. exponen con claridad que los Estados parte se limitan a establecer una zona de libre comercio[152], bajo los parámetros específicos de la OMC[153] de la cual son miembros desde 1995[154], cuyos objetivos, según se puede extraer del preámbulo, capítulos, secciones y anexos[155], se circunscriben a facilitar el intercambio de bienes y servicios para incrementar los flujos de comercio e inversión, siendo una herramienta más para estimular el desarrollo económico y social[156]. Más recientemente ha señalado la Corte que “el libre comercio corresponde a una política económica que el Estado colombiano ha implementado y que obedece a valoraciones prácticas y de conveniencia que solo pueden evaluarse con el paso del tiempo”[157].

 

La Corte ha referido a la posibilidad que tiene el Estado de suscribir instrumentos de carácter comercial con naciones distintas a las que integran la región latinoamericana y del Caribe[158]. Este tipo de tratados ha sido declarado ajustado a la Constitución, toda vez que al permitir la desgravación de los aranceles que afectan la libre importación de bienes y el intercambio de servicios, satisface los mandatos constitucionales de promover la internacionalización de las relaciones económicas y comerciales en el marco de la soberanía nacional, la autodeterminación de los pueblos y los principios del derecho internacional aceptados por Colombia (arts. 9º, 226 y 227 superiores)[159].

 

58. Así fue recogido en la exposición de motivos del proyecto de ley 124 de 2015 Senado, al indicarse: “el Acuerdo entre la República de Colombia y el Estado de Israel es el resultado del esfuerzo que el Gobierno nacional ha emprendido en cumplimiento de los postulados constitucionales sobre la internacionalización de las relaciones económicas, las líneas estratégicas descritas por el Plan Nacional de Desarrollo, así como los lineamientos de Política Exterior y el Plan Estratégico del Sector de Relaciones Exteriores, los cuales establecen el marco mediante el cual se deben orientar los esfuerzos (…) hacia la integración económica de Colombia con otras regiones del mundo”[160].

 

El Gobierno nacional al exponer la continuidad de la agenda para la consolidación de las relaciones comerciales destacó la necesidad de ampliarla al medio oriente (Estado de Israel) por el aporte que representa en materia de innovación, dinámica y solidez de las economías, país con el cual se viene sosteniendo un intercambio bilateral representativo para Colombia, como puede apreciarse:

 

“Importancia económica de Israel. (…)

Israel es una de las economías más innovadoras y dinámicas de esa región y un aliado estratégico para Colombia en materia diplomática. En este contexto, el acuerdo con Israel es un paso fundamental en la consolidación de nuestras relaciones comerciales con el medio oriente, una región con alto poder adquisitivo y de orientación importadora. En igual sentido, este instrumento cobra relevancia en el marco del plan que adelanta el Gobierno para que la innovación sea pilar de la economía colombiana, puesto que el mismo facilitará la cooperación en áreas como la tecnología, innovación y desarrollo agropecuario industrial. El alto poder adquisitivo de los israelíes y la complementariedad de nuestras economías abre interesantes oportunidades para los empresarios colombianos. (…).

 

Comercio exterior

Israel tiene una orientación comercial similar a la agenda comercial de Colombia. Ha firmado un Acuerdo de Asociación con la Unión Europea (1992) y Turquía (1997). En 1992 firmó un Acuerdo de Libre Comercio con los países de EFTA. Cuenta con un Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos (1985, 1996), Canadá (1996) y México (2000). Recientemente ha puesto en vigor un Tratado de Libre Comercio con Mercosur (Uruguay 2009 – Brasil 2010, Paraguay 2010, Argentina 2011).

 

Intercambio bilateral Colombia-Israel

Bienes

Entre 2004 y 2014, el comercio bilateral (…) se ha multiplicado por cuatro, llegando a USD 847 millones en 2014, siendo este año el punto máximo del intercambio comercial bilateral. Las exportaciones colombianas totales a Israel sumaron USD 526 millones, mientras que las importaciones llegaron a USD 321 millones, lo que significa una balanza comercial positiva para Colombia de USD 205 millones. La caída de los últimos años en las exportaciones colombianas, se debe a bajas en las exportaciones minero-energéticas.

 

Balanza comercial Colombia- Israel 2004-2014

Las principales exportaciones durante el año 2014 fueron: carbón por valor de USD 495 millones correspondientes al 94% del total; café por USD 15 millones (3% del total); maquinaria y equipo por USD 4 millones; esmeraldas por USD 4 millones; partes de armas por USD 3 millones; resto por USD 7 millones que incluye productos como confitería, madera y flores. (…) Las importaciones totales desde Israel sumaron USD 321 millones: maquinaria y equipo con ventas por USD 265 millones (81% del total), químicos con USD 17 millones (5% del total), armas por USD 14 millones (4% del total), textiles por USD 12 millones (4% del total), textiles por valor de USD 12 millones (4% del total) y plásticos USD 8 millones (2% del total).

 

Inversión

El acumulado de Israel en Colombia son USD 29 millones de los últimos diez años. Es el principal inversionista del medio oriente. Las inversiones hechas por Israel en Colombia se concentran en el sector transporte, agropecuario y comercio. Por otro lado, a la fecha no se registran inversiones de colombianos en el Estado de Israel. Se espera que las condiciones más favorables para la inversión que se deriven de este acuerdo fomenten los flujos de capital entre ambos países”[161].

 

59. Ahora bien, en cuanto al artículo 1.2. los Estados partes a través del acuerdo comercial confirman los derechos y obligaciones conforme al Acuerdo de Marrakech que establece la OMC, así como los demás que le sucedan y de los cuales sean parte, que -mutatis mutandis- debe concernir a la materia específica desarrollada como son la económica y comercial. 

 

Este Tribunal al examinar disposiciones similares ha rememorado que el Acuerdo de Marrakech de 1994 que instituye la OMC, los acuerdos multilaterales anexos y plurilaterales, fueron aprobados en Colombia por la Ley 170 de 1994 declarada exequible por la Corte en la sentencia C-137 de 1995, la cual reiteró “la esfera de la actividad comercial y económica” en que se desenvuelve y el perseguir “acrecentar la producción y el comercio de bienes y servicios”, objetivos que pueden obtenerse mediante la celebración de acuerdos para la reducción sustancial de los aranceles aduaneros y de los demás obstáculos al comercio, y la eliminación del trato discriminatorio en las relaciones comerciales internacionales.

 

La sentencia C-369 de 2002, que examinó el Cuarto Protocolo anexo al Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios con la lista de compromisos específicos, señaló que la OMC tiene por objeto “lograr un sistema de comercio internacional más viable y duradero, para lo cual no solo crea una serie de instituciones y mecanismos (…), sino que también establece algunos principios normativos, que deben gobernar el comercio internacional”.  De esa manera, tratándose de la relación con otros acuerdos internacionales ha indicado esta Corporación que “se busca preservar los demás compromisos comerciales en el marco de las normas de la OMC (…) Ello es reflejo del principio pacta sunt servanda, previsto en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (art. 26), según el cual todo tratado en vigor obliga y debe ser cumplido por las partes de buena fe”[162].  

 

Entonces, esta Corporación no encuentran asidero a las objeciones presentadas por algunos intervinientes en el asunto bajo estudio[163], toda vez que esta disposición además de no ser extraña a las acordadas en otros tratados de liberalización comercial[164], solo apunta a la sintonía o respeto por las reglas de juego de las cuales los Estados sean miembros (como es la OMC), en orden a la coexistencia y respeto por los acuerdos que conciernan a la materia específica del comercio internacional, en la reafirmación de los compromisos internacionales que tienen las partes.

 

En conclusión, respecto de la Sección A puede colegirse que el tratado suscrito entre Colombia e Israel, es de naturaleza eminentemente comercial, que se regula por disposiciones definidas por la Organización Mundial del Comercio y demás acuerdos que le sucedan o de los cuales los Estados sean parte, es decir, respecto a la materia concreta que concierne, que no es otra distinta de la económica o comercial.

 

60. Respecto del artículo 1.5. (Sección B) sobre definiciones generales hace referencia a siglas o vocablos que se emplean para efectos exclusivamente del acuerdo de liberación comercial, salvo disposición en contrario. La Corte ha avalado constitucionalmente este tipo de disposiciones bajo el argumento de que se limita a brindar significados técnicos a los términos empleados para la correcta interpretación del tratado y en relación con la materia que incumbe como es la económica y comercial[165].

 

Debe anotarse que el propio tratado comercial con Israel determina que los significados de los vocablos lo son solo “para efectos de este acuerdo” (art. 1.5.), por lo que “se desenvuelve en el marco del establecimiento de la zona de libre comercio” como lo recoge el artículo 1.1. del presente instrumento internacional[166]. Adicionalmente, el mismo artículo 1.5.(b) del tratado al definirlo respecto de Israel expresa “el propósito de comercio de bienes, el territorio donde se aplican sus normas arancelarias”, por lo que el propio acuerdo, en observancia del artículo XXIV del Acuerdo GATT de 1994, delimita el ámbito específico al territorio aduanero entre los cuales se eliminan los derechos de aduana y reglamentaciones comerciales restrictivas.

 

El acuerdo se circunscribe al ámbito comercial en los términos del artículo XXIV del Acuerdo GATT de 1994 y, por lo tanto, en los territorios donde Israel aplica efectivamente sus normas aduaneras, si este se encuentra bajo su jurisdicción, entre los cuales se eliminan los derechos de aduanas y demás reglamentaciones comerciales restrictivas. Finalmente, bajo las normas del derecho internacional económico la definición de “territorio aduanero” según el GATT de 1994 es diferente a la definición de “Estado” y “territorio” para efectos del derecho internacional público.

 

61. El Congreso de la República no fue ajeno el estudio del punto concerniente al concepto de “territorio” con respecto al Estado de Israel[167]. En la Comisión Segunda del Senado el ponente, Luis Fernando Velasco Chaves, ante las inquietudes generadas por el Senador Iván Cepeda Castro, enfatizó: “este es un tratado de comercio, no es un tratado de límites, o sea, aquí nosotros no estamos definiendo límites, ni en ningún tratado de comercio se definen límites”. Ello también se reflejó en la Cámara de Representantes a través de uno de los informes de ponencia negativa presentado por Alirio Uribe Muñoz, el cual luego de la deliberación no fue aprobado ni en comisión ni en plenaria, pudiendo resaltarse entre otros argumentos: “este acuerdo no dice absolutamente nada de los límites, Colombia ha sido una Nación que (…) no interfiere en los problemas que haya entre dos naciones (…) aquí no estamos (…) definiendo límites del territorio de Israel con Palestina, (…) es (…) un acuerdo comercial que le sirve a Colombia (…) y que puede llegar a servirnos aún más de lo que está haciendo hoy”[168]. También intervino el vicecanciller, Francisco Javier Echeverri Lara, anotando: “Solo para aclarar algunos comentarios que se han hecho, este es un tratado de comercio, está claro que aquí no reconocemos fronteras, no reconocemos ningún tipo de delimitación, el tratado no lo establece, (…) establece alguno que se llama la definición circular y solo nos interesa a nosotros el tema de donde se lleva a cabo el comercio de bienes donde se aplican las normas arancelarias, de igual manera (...) quiero aclarar que no es cierto que no haya países latinoamericanos que tengan TLC con el Estado de Israel, lo tienen los países de Mercosur, lo tiene México, lo tiene Panamá, lo tienen distintos países”[169].

 

62. Igualmente, las intervenciones de los ministerios de Comercio y Relaciones Exteriores en el presente asunto, enfatizan que no se está ante un tratado de límites sino de naturaleza comercial. Como lo expresó el Ministro de Comercio el acuerdo con Israel se circunscribe a establecer una zona de libre comercio en los términos del artículo XXIV del Acuerdo GATT de 1994, en los territorios donde Israel aplica sus normas aduaneras o efectivamente ejerza control aduanero. Además, la definición de “territorio aduanero” es diferente a la de “Estado” y de “territorio” para el derecho internacional público. El concepto de territorio aduanero no implica necesariamente el reconocimiento de un Estado ni de sus factores constitutivos como una población permanente, un territorio definido, un gobierno y la capacidad de entrar en negociaciones con otros Estados[170]. La Procuraduría también avaló esta posición al señalar: la definición de territorio incorporada en el acuerdo bajo estudio no tiene la entidad suficiente para modificar los tratados internacionales suscritos que comprometen al Estado colombiano, ni para adoptar una posición oficial en relación con el complejo conflicto entre las referidas naciones.”

 

63. Ahora bien, la Corte debe recordar que en materia de interpretación de tratados conforme a la Convención de Viena (1969), “debe interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuento su objeto y fin(art. 31.1)[171], además de poder acudirse a medios de interpretación complementarios para confirmar el sentido resultante de la aplicación del artículo 31 o para determinar el sentido cuando la interpretación dada conforme a este artículo deje ambiguo el sentido o conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable (art. 32).

 

Lo anterior plantea para esta Corporación la necesidad de acudir a una interpretación sistemática y teleológica al momento de estudiar el contenido de un determinado tratado. El acuerdo de libre comercio celebrado, visto en su integralidad, incluye dos definiciones de “territorio”: una definición general aplicable al comercio de bienes y servicios, y una definición específica para el Capítulo de Inversión. Respecto a las definiciones de territorio en el presente asunto (art. 1.5., definición general) surge una asimetría, ya que mientras en el caso de Colombia se hace referencia expresa al “espacio terrestre, tanto continental como insular, su espacio aéreo, marítimo y áreas submarinas y otros elementos sobre los cuales ejerce soberanía, derechos soberanos o jurisdicción de acuerdo a su derecho interno y derecho internacional, incluyendo los tratados internacionales aplicables”, tratándose de Israel se limita a señalar que “para el propósito de comercio de bienes, el territorio donde se aplican sus normas arancelarias (…)”.

 

Observado integralmente el TLC suscrito con Israel la Corte halla que tiene como propósito establecer una zona de libre comercio conforme al Artículo XXIV del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 y el Artículo V del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios de la OMC. Igualmente, el artículo 1.3 del acuerdo identifica como objetivos: “eliminar las barreras al comercio de bienes y servicios y facilitar el movimiento de bienes entre las partes” y “aumentar sustancialmente las oportunidades de inversión, así como la cooperación en área de mutuo interés para las Partes”. Por su parte, el preámbulo esclarece el alcance de la cláusula de “territorio” de este tratado[172], que conforme al artículo 31.2 de la Convención de Viena, al hacer parte del contexto de un tratado sirve como herramienta de interpretación. Asimismo, atendiendo el artículo 31.3(c), ibídem, para efectos de interpretar un tratado deberá tenerse en cuenta junto con el contexto “toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes”.

 

De tal manera que para este Tribunal el objeto y fin del acuerdo de libre comercio está dado en facilitar el comercio y la inversión entre Colombia e Israel, y el contexto corresponde al derecho internacional mercantil, por lo que las definiciones contenidas en el mismo sobre “territorio” deben interpretarse solo para tales efectos.

 

Ello encuentra también respaldo en lo siguiente: en primer lugar, la Corte Internacional de Justicia -CIJ- en el caso relativo a la soberanía sobre Pulau Ligitan y Pulau Sipadan (Indonesia vs. Malasia, cuestiones de fondo)[173], señaló que cuando el objeto del tratado suscrito no sea limítrofe no puede endilgársele tal carácter, ni acudirse a medios complementarios de interpretación para efectos de determinar un sentido diverso del texto explícito del convenio[174]. En segundo lugar, el Tribunal Arbitral de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, en decisión del 3 de diciembre de 2001, caso La Caja de Plantas MOX (Irlanda vs. Reino Unido), consideró que la aplicación de las normas de derecho internacional sobre interpretación de los tratados a disposiciones idénticas o similares de diferentes tratados, puede no dar los mismos resultados teniendo en cuenta, entre otras, las diferencias en los contextos, objetos y propósitos respectivos[175].

 

En tercer lugar, en el derecho internacional existen diferentes acepciones del vocablo “territorio”; así en el ámbito del derecho internacional mercantil está relacionado con el espacio aduanero sobre el cual aplica un régimen comercial particular[176], en tanto que en el ámbito del derecho internacional público corresponde a uno de los elementos constitutivos del Estado[177], entendido como el espacio geográfico en donde un Estado ejerce su soberanía. En cuarto lugar, por regla general las delimitaciones fronterizas se definen por medio de tratados entre los Estados involucrados o según lo defina una Corte o Tribunal Internacional competente. Finalmente, al Estado colombiano le corresponderá decidir conforme al acuerdo comercial con Israel, si el bien o servicio respectivo es proveniente de un territorio donde se aplican las normas arancelarias de Israel y deberá hacerlo respetando todas sus obligaciones internacionales (mecanismos dispuesto por el propio TLC).

 

Por tales razones, la Corte encuentra que cuando se emplea la definición general de “territorio” en el acuerdo de libre comercio con Israel debe entenderse en la esfera exclusivamente del derecho internacional mercantil, por lo que no existe en el instrumento suscrito reconocimiento ni declaración alguna sobre cuáles espacios físicos constituyen el territorio soberano del Estado de Israel, ni sobre qué espacios geográficos constituyen el territorio soberano de Colombia. Entonces, resulta claro para esta Corporación que la definición de territorio prevista en los artículos 1.5. y 10.1. (como se observará) no pueden interpretarse en el sentido de definir el territorio soberano de Israel o de Colombia, o incluso como un reconocimiento implícito de Colombia frente a la ocupación de territorios palestinos por Israel, sino que se limita al ámbito del derecho internacional económico, particularmente el comercial, es decir, con el objeto y fin de establecer una zona de liberación comercial en los términos del artículo XXIV del Acuerdo del GATT de 1994. Lo anterior, en aplicación de las reglas de interpretación de los tratados dispuestas en el artículo 31 de la Convención de Viena.

 

64. Adicionalmente, sobre el alcance del término “territorio” en el derecho internacional debe manifestarse que no siempre concierne a uno de los elementos constitutivos del Estado sobre el cual recae el poder de mando o el imperio de la soberanía[178]. El artículo 29 de la Convención de Viena, tratándose del ámbito territorial de los tratados, expone que: “un tratado será obligatorio para cada una de las partes por lo que respecta a la totalidad de su territorio, salvo que una intención diferente se desprenda de él o conste de otro modo”. Subrayas al margen del texto transcrito.

 

De modo que, como lo sostuvo esta Corporación en la sentencia C-031 de 2009[179], al momento de suscribir un instrumento internacional las partes pueden limitar el ámbito geográfico de aplicación del mismo. Así por ejemplo, es viable excluir de la aplicación del tratado determinadas regiones del país, o ciertos elementos de sus respectivos territorios, como lo serían los espacios marítimos o el subsuelo. De tal suerte que la norma internacional según la cual los tratados internacionales se aplican ´a la totalidad del territorio´ es de ius dispositivum, es decir, se trata de una disposición que admite acuerdo en contrario, a diferencia de aquellas de ius cogens. En este orden de ideas, la exclusión de ciertos espacios en el acuerdo de libre comercio entre Colombia y Chile no constituye renuncia alguna al ejercicio de la soberanía nacional ni significa, como equivocadamente se podría pensar, que el Estado está admitiendo que tales espacios excluidos no conforman parte de su territorio. Todo lo contrario. El Estado colombiano, en ejercicio de su soberanía, suscribe un tratado internacional en el cual, por motivos de conveniencia, decide limitar los efectos jurídicos de aquél a ciertos espacios que conforman su territorio. Tanto es así que el Anexo 2.1. dispone que “Para los efectos de este Acuerdo, a menos que se especifique otra cosa, territorio significa…”.

 

Este Tribunal en la sentencia C-620 de 2015 reiteró que dicho vocablo ha sido interpretado en el sentido que: “al momento de suscribir un instrumento internacional los Estados parte pueden delimitar el ámbito geográfico de aplicación, verbi gratia, excluir determinadas regiones del país o ciertos elementos de sus territorios, como los espacios marítimos o el subsuelo. De ahí que la previsión según la cual los tratados se aplican `a la totalidad del territorio` es de ius dispositivum, al admitir acuerdo en contrario, a diferencia de aquella preceptiva de ius cogens[180]”.

 

En suma, la jurisprudencia de la Corte ha establecido que este tipo de tratados por sus características “no establece límites territoriales entre los Estados parte, que tienen un régimen internacional diferente, por lo que los significados que se contemplan se predican indubitablemente de la zona de liberalización comercial, es decir, las definiciones se limitan al objeto principal del acuerdo”[181].

 

65. Así mismo, los derechos y obligaciones comerciales son aplicables a las partes conforme al principio res inter alios acta por lo que no son oponibles a terceros Estados, según se puede desprender de los artículos 34[182] y 35[183] de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. De igual modo, una interpretación contraria desconocería el principio pacta tertiis nec nocent nec prosunt (art. 34, Convención de Viena), según el cual los tratados solo tienen efectos interpartes por lo que no deben ni perjudicar ni beneficiar a terceros[184].

 

66. Fuera de lo anterior, en contraposición a lo afirmado por algunos intervinientes que reclaman la inexequibilidad o exequibilidad condicionada del concepto de “territorio”, el Ministerio Público sostuvo con acierto que por las particularidades del conflicto entre las referidas naciones (israelitas y palestinos), el nivel de generalidad empleado en la definición resulta justificado con el propósito de establecer elementos para el mejor entendimiento, la correcta aplicación y una mayor seguridad jurídica del tratado comercial celebrado, ya que la remisión pormenorizada a límites geográficos o fronterizos, o la referencia al ejercicio pleno de la soberanía, podría ser factible respecto de Estados con otras dinámicas, además que llevaría a interpretarse como una injerencia en asuntos que corresponden más bien a las partes en conflicto. Así también lo recalcó el Ministerio de Relaciones exteriores, al afirmar que la cláusula de territorio fue cuidadosamente diseñada para evitar tomar partida por alguna de las partes, en la garantía de que el conflicto de límites sea producto del mutuo acuerdo entre los Estados concernidos, que llegado el momento permitirá ajustarse a la realidad que se defina por ellos, sin ocasionar traumatismos en la relación comercial.

 

Entonces, la fórmula empleada en el acuerdo de liberación comercial con Israel resulta ser una opción válida constitucionalmente, no tratándose necesariamente de un concepto vago o indeterminado de contenido insuperable, ya que existen en el TLC elementos que permiten delimitar el ámbito de aplicación, como la descripción territorial contenida en el artículo 10.1.[185] (Capítulo 10 de Inversión), que además remite a la aplicación del derecho internacional.

 

67. De otro lado, la Corte también valora como elemento de juicio para esta determinación la presencia del Protocolo sobre Relaciones Económicas entre el Gobierno del Estado de Israel y la OLP que representa al pueblo palestino, suscrito el 9 de abril de 1994, conocido como “Protocolo de París”, que determina cómo funcionará la jurisdicción aduanera sobre territorios en conflicto y cómo los nacionales de tales partes pueden verse beneficiados de los contenidos de los acuerdos de libre comercio que celebre uno u otro[186].

 

68. También ha de observarse que la Delegación de la Misión Permanente Observadora de Palestina ante las Naciones Unidas y otras organizaciones internacionales transmitió al Presidente del Consejo General de la Organización Mundial del Comercio (OMC) una comunicación adicional de 22 de octubre de 2009 denominada “solicitud de condición de observador en la OMC presentada por Palestina: a un caso normal corresponden unas reglas normales. Un ´territorio aduanero distinto´ en camino a la condición de Estado”. Atendiendo que algunos miembros de la OMC manifestaron interés en una mayor información que les ayudare a comprender la forma en que Palestina encaja en el sistema de la OMC, dadas ciertas restricciones impuestas de facto al Gobierno palestino y sus relaciones económicas con Israel atendiendo el acuerdo bilateral llamado “Protocolo de París”, la nota presentada explica que “se trata de un ´territorio aduanero distinto´ que procura dar los primeros pasos del camino clásico hacia la condición de miembro de la organización (…). No puede caber duda de que Palestina, regida por la Autoridad Palestina, constituye tal ´territorio aduanero distinto´. El propio hecho de que Palestina haya celebrado acuerdos comerciales bilaterales con interlocutores como Israel, la AELC, el Canadá o Turquía confirma su autonomía jurídica en material comercial. Pero aun cuando se considerase que la cooperación acordada con Israel en virtud del Protocolo de París define la autonomía de Palestina en materia de reglamentación (consecuencia que no desharía aceptar ningún gobierno que concertase acuerdos comerciales bilaterales), el restante margen de actuación aún dejaría al ´territorio aduanero distinto´ de Palestina las facultades de reglamentación en todas las esferas fundamentales de la OMC, como los aranceles, las restricciones cuantitativas, las subvenciones, las MSF, los OTC, los servicios y la propiedad intelectual”.

 

Como desarrollo de la solicitud, bajo el acápite “Palestina como ´territorio aduanero distinto´”[187] se estableció en dicha comunicación que “la condición de observador en la OMC (y la de miembro de ella) no presuponen la condición de Estado. Basta la condición de ´territorio aduanero distinto´, criterio que Palestina, regida por la Autoridad Palestina, cumple inequívocamente. (…) El acuerdo de las partes Israelí y Palestina en el Protocolo de París de establecer normas y cooperar acerca de aspectos de la reglamentación del comercio con terceros no supone mengua de su autonomía, sino que la confirma. Ningún gobierno podría admitir la posición alternativa: que la celebración de acuerdos comerciales bilaterales supone la pérdida de la autonomía, entendida conforme a las normas de la OMC a los efectos de la condición jurídica y el derecho a tener acceso a la Organización”[188].

 

Finalmente, sobre la existencia del Protocolo de París y otros acuerdos comerciales que confirman la condición de “territorio aduanero distinto” de Palestina, se expresa que: “las relaciones económicas de Palestina con Israel están basadas en un tratado: el Protocolo de París, celebrado entre la Organización para la Liberalización de Palestina e Israel en 1994, e incluido más tarde como ´Protocolo sobre relaciones económicas´ en el Anexo V del Acuerdo Provisional de 1995. El Protocolo de París es un acuerdo con arreglo al derecho internacional. Como cualquier otro acuerdo comercial, contiene normas convenidas entre ambas partes sobre diversos aspectos de sus relaciones económicas bilaterales y se refiere, además, a aspectos de los intercambios comerciales que cada uno de ellos realice con terceros.  Establece en lo esencial una forma tenue de unión aduanera, dada la amplia autonomía que ambas partes conservan (…). Al igual que otros acuerdos comerciales internacionales, el Protocolo de París es sencillamente un acuerdo recíproco de liberalización del comercio entre sus dos partes, que abarca además ciertos aspectos de sus respectivas relaciones comerciales exteriores (con terceros).  La circunstancia misma de que las partes israelí y palestina estaban dotadas de la capacidad jurídica de concertar este acuerdo demuestra su autonomía a los efectos de la reglamentación del comercio”. 

 

En conclusión, las relaciones económicas de la Autoridad Palestina con Israel están contempladas en el Protocolo de París (1994), de modo que pueden establecerse relaciones comerciales con terceros países. Así mismo, desde el 2005 dicha AP solicitó alcanzar la condición de observador permanente en los órganos de gobierno de la OMC. De ahí que, como lo sostiene el Ministro de Comercio, la Autoridad Palestina ha podido suscribir acuerdos comerciales con varios Estados y grupos de Estados como Canadá, la Unión Europea y países de la Asociación Europea de Libre Comercio (Islandia, Liechtenstein, Noruega y Suiza), además recientemente con MERCOSUR.

 

69. Tampoco la Corte desconoce que el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas a través de la Resolución 2334 (2016) reafirma que el establecimiento de asentamientos por Israel en el territorio palestino ocupado desde 1967, incluida Jerusalén Oriental, no tiene validez legal y viola flagrantemente el derecho internacional (num. 1), y exhorta a todos los Estados a que establezcan una distinción en sus relaciones pertinentes entre el territorio de Israel y los territorios ocupados (num. 5)[189].

 

Las resoluciones de las Naciones Unidas sobre el conflicto israelí-palestino han sido numerosas y proferidas por la Asamblea General y el Consejo de Seguridad. Aunque existe controversia respecto de la naturaleza jurídica de las resoluciones proferidas por una u otro, la Corte Internacional de Justicia se ha aproximado a reconocer en principio como obligatoria las emanadas del Consejo de Seguridad[190]. Al respecto, cabe anotar, sin pretensión de exhaustividad, que esta Corporación en la sentencia C-269 de 2014 se pronunció respecto de varias disposiciones de la Ley 37 de 1961, que aprueba el tratado americano de soluciones pacíficas (Pacto de Bogotá), en relación con las decisiones de la Corte Internacional de Justicia sobre controversias limítrofes[191].

 

Como principales resoluciones expedidas por la Asamblea General[192] y el Consejo de Seguridad[193], en la página oficial de las Naciones Unidas se recoge la “cuestión de Palestina”. Además, la resolución 67/19 concede a Palestina la condición de Estado observador no miembro en las Naciones Unidas, sin perjuicio de los derechos adquiridos, las prerrogativas y la función de la OLP. Particularmente, el Consejo de Seguridad, en su resolución 2334 de 2016 afirma que el establecimiento de asentamientos por Israel en el territorio palestino “no tiene validez legal” y constituye una “flagrante violación” del derecho internacional, además de recordar la obligación de Israel de poner fin de inmediato a las actividades de asentamiento y respetar plenamente sus obligaciones jurídicas en virtud del Cuarto Convenio de Ginebra. Así mismo, en su décimo período extraordinario de sesiones de emergencia sobre las medidas ilegales israelíes en la Jerusalén Oriental ocupada y el resto del territorio palestino ocupado, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó el 21 de diciembre de 2017 la resolución A/ES-10/19 sobre el estatuto de Jerusalén. También se ha aludido al IV Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra (1949), en materia de disposiciones comunes a los territorios de las partes en conflicto y a los territorios ocupados. Finalmente, destaca que la unión aduanera del Protocolo de París representa un gran obstáculo para el desarrollo palestino[194].

 

70. De esta forma, la Corte entiende que la relación comercial que se suscribe entre las partes implica una distinción entre los territorios de Israel y Palestina, por lo que no puede haber a través del presente TLC un reconocimiento fáctico ni jurídico implícito de soberanía alguna respecto al conflicto limítrofe, menos la afectación de un tercer Estado en cuanto a disputas por ocupación. Simplemente, en el asunto sub-judice, se trata de una herramienta netamente comercial y, por tanto, no de reconocimiento de soberanía nacional ni con efectos hacia un tercer Estado.

 

Como se ha explicado, lo que buscan los Estados con este tipo de acuerdo celebrado es impulsar y profundizar las relaciones mercantiles, a través de la creación de zonas de reducción y eliminación de barreras comerciales, además del establecimiento de disciplinas con miras a brindar la mayor seguridad jurídica a los diferentes actores de la economía. Además, el derecho internacional público no resulta excluido en su aplicación del ámbito de los tratados de libre comercio que hacen parte del derecho económico o comercial. El acuerdo celebrado no va en contravía de las normas imperativas del derecho internacional general.

 

La conveniencia, oportunidad y utilidad en la celebración de tratados (suscripción del TLC), así como el relacionamiento externo del Estado colombiano (posición de Colombia frente conflicto territorial israelí-palestino), escapan a las funciones otorgadas a la Corte Constitucional por el artículo 241 numeral 10 de la Constitución. El pronunciamiento corresponde exclusivamente al Presidente de la República en virtud del artículo 189 numeral 2 de la Constitución, al atribuírsele como jefe de Estado la dirección de las relaciones internacionales, por lo que su competencia está dada en celebrar tratados con otros Estados y entidades de derecho internacional, al tener a cargo la conducción de la política internacional y el manejo de las relaciones exteriores, que implica la capacidad de decidir cómo se dirigen tales relaciones del Estado colombiano, como lo ha advertido esta Corporación en su jurisprudencia pacífica y consistente sobre la materia.

 

En la sentencia C-344 de 1995[195], al diferenciar entre el manejo de las relaciones internacionales y la referencia legal a los tratados públicos, este Tribunal señaló: “la atribución constitucional es exclusiva del Presidente y también lo son las responsabilidades que contrae internamente por los derroteros que trace en cuanto a las relaciones de Colombia en el plano externo, así como por los compromisos que en virtud de esa política contraiga. De allí resulta que el Presidente de la República deba gozar de plena autonomía para decidir cuándo entrar en negociaciones en torno a determinado tema internacional del interés de Colombia, en qué oportunidad celebrar un tratado o convenio y cuáles habrán de ser los términos del mismo, sin que deba contar con la previa aquiescencia, autorización o mandato de otra rama del poder público”[196].

 

71. Tampoco ha sido extraño en el orden internacional la suscripción de tratados de libre comercio por Estados que mantienen disputas territoriales con otros Estados, como lo expuso el Ministerio de Relaciones Exteriores al traer a colación al propio Estado colombiano, así como a otros países latinoamericanos y del occidente. Adicionalmente, tanto Israel como Palestina han suscrito acuerdos de libre comercio con otros Estados, según se ha podido observar.

 

Por lo tanto, la definición de “territorio” para el Estado de Israel no desconoce el artículo 9º de la Constitución, ni del ius cogens como parte del bloque de constitucionalidad, ni otra disposición constitucional (arts. 226 y 227 superiores), como lo sostuvieron en sentido contrario algunos intervinientes dentro del trámite de la revisión constitucional[197], dado que el acuerdo de libre comercio celebrado entre las partes no tiene como objetivo una delimitación territorial ni de reconocimiento de asuntos fronterizos, sino que está supeditado exclusivamente a asuntos  de índole económico o comercial, por lo que así debe observarse el presente instrumento internacional[198].

 

La Corte enfatiza que los productos que obtienen beneficios derivados del tratado son aquellos que provienen del territorio aduanero de las partes, por lo que no podría comprender territorios en disputa interna y sujetos al derecho internacional público[199], al no corresponder a un tratado de delimitación de fronteras que tenga en principio la capacidad de afectar el territorio de un Estado. Conforme a lo señalado por las Naciones Unidas, la comunidad internacional debe abstenerse de todo acto que obstaculice el desarrollo del territorio palestino ocupado, menos pueden desviar o aislar el comercio palestino de los mercados mundiales[200].

 

Se anota que tratándose del ordenamiento jurídico interno, en la sentencia C-400 de 1998[201] se sostuvo que los tratados de límites al representar elementos constitutivos del territorio nacional (art. 102 superior), gozan de un status particular al tener una jerarquía superior a otros tratados[202] como los económicos o comerciales. Así fue reiterada esta posición en la sentencia C-269 de 2014[203] al señalar que los tratados de límites se integran en principio al bloque de constitucionalidad[204]. Por consiguiente, dado que los tratados de libre comercio son aprobados por leyes de carácter ordinario, para el caso de Colombia no podrían reformar la Constitución al establecer los límites territoriales[205].

 

En suma, el concepto de “territorio aduanero” tiene un ámbito exclusivamente comercial que hace parte del derecho internacional económico, máxime cuando se predica de dos Estados miembros de la OMC, por lo que no puede implicar el reconocimiento de la existencia de un Estado, ni de sus factores constitutivos, como el territorio y la población para efectos del derecho internacional público. En esa medida, deja sentado este Tribunal que ninguna de las cláusulas contenidas en el acuerdo de libre comercio entre Israel y Colombia puede interpretarse, como es la práctica común de las naciones, con un alcance diferente al económico o comercial, por lo que al no tener vocación de solucionar controversias territoriales no puede involucrar el reconocimiento expreso ni implícito, jurídico o de facto, directo o indirecto, de soberanía nacional alguna al no versar sobre delimitaciones territoriales.

 

72. En cuanto a la declaración unilateral de Colombia de reconocimiento de Palestina como Estado libre, independiente y soberano ocurrida el 3 de agosto de 2018, a través de sendas notas al Ministerio de Relaciones exteriores palestino y a la Secretaría de las Naciones Unidas, como lo sostuvo la Decana de la facultad de derecho de la Universidad Externado, tiene efectos jurídicos como acto soberano del Estado colombiano según lo ha definido la Corte Internacional de Justicia al resolver sobre diferendos.

 

La Misión Permanente de Colombia ante las Naciones Unidas envió una carta al Secretario General de dicha organización reconociendo a Palestina como “Estado libre, independiente y soberano” -declaración unilateral-. Al respecto, debe anotarse que la Corte Internacional de Justicia ha señalado que una declaración unilateral tiene un carácter vinculante y es susceptible de generar obligaciones internacionales respecto del Estado comprometido con el acto jurídico individual.

 

En efecto, en el case Nuclear Tests (Australia v. France; New Zealand v. France), Judgments dated 20 December 1974, I.C.J. Reports 1974[206], explicó que las declaraciones hechas mediante actos unilaterales, en relación con situaciones jurídicas o de hecho, pueden tener el efecto de crear obligaciones legales, que con frecuencia son muy específicas. Cuando el Estado tiene la intención de hacer la declaración, que se consolida de acuerdo con los términos empleados, esa intención le confiere a la misma el carácter de compromiso jurídico, siendo el Estado a partir de entonces obligado legalmente a seguir un curso de conducta consistente con la declaración. Un compromiso de este tipo dijo la Corte Internacional de Justicia si se da públicamente y con la intención de estar vinculado, aunque no se realice dentro del contexto de las negociaciones internacionales, es obligatorio. En estas circunstancias nada en la naturaleza de un quid pro quo, ni ninguna aceptación posterior de la declaración, ni una respuesta o reacción de otros Estados, se requiere para que la declaración surta efecto, ya que tal requisito sería inconsistente con el carácter estrictamente unilateral del acto jurídico mediante el cual se hizo el pronunciamiento del Estado.

 

Como lo recordó en su concepto el experto en arbitraje internacional en la audiencia pública celebrada en la Corte[207], en dicha declaración unilateral Colombia se limitó a señalar que “ha apoyado, y lo hará siempre, el derecho del Estado de Israel de tener fronteras seguras para coexistir con sus vecinos. Por lo tanto, es necesario tener un Estado Palestino que respete y coexista con Israel”, por lo que no se identificó ni se manifestó respecto al territorio específico (composición de Palestina o Israel) que comprende uno u otro Estado. Por la complejidad del asunto, la posición de Colombia sobre el conflicto israelí palestino ha sido en que la salida debe ser negociada, como se reiteró en la declaración unilateral: “para poner fin a este conflicto la negociación directa es la mejor manera para llegar a una solución duradera y justa que le permita a ambos pueblos y Estados convivir de manera pacífica. Así como el pueblo palestino tiene derecho a constituir un Estado independiente, Israel tiene derecho a vivir en paz al lado de sus vecinos”.

 

En esa medida, afirmar como lo hacen varios intervinientes que por el hecho de celebrar el TLC con Israel Colombia está violando sus obligaciones internacionales al reconocer la ocupación israelí sobre los territorios palestinos, implicaría dejar de lado las fuentes del derecho internacional y los mecanismos de interpretación de los tratados a los cuales se ha hecho extensa referencia. Por ende, el que Colombia hubiera suscrito la definición de territorio del TLC no significa que desconozca a Palestina como Estado o esté reconociendo un territorio soberano de Israel. Las definiciones de territorio del TLC tienen, como se ha insistido, un objeto limitado y único como lo es la facilitación del comercio y la inversión entre las partes.

 

La Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas en el 2006 expidió unas reglas aplicables a los distintos actos unilaterales denominados Principios Rectores aplicables a las Declaraciones Unilaterales de los Estados Capaces de crear Obligaciones Jurídicas, donde se estableció que la naturaleza de los actos y la fundamentación de la obligatoriedad atienden la intención del Estado que puede ser expresa o tácita, al igual que puso de presente que por la naturaleza y efectos jurídicos del acto unilateral el incumplimiento podría llegar a generar responsabilidad internacional. Además, se ha considerado que los actos unilaterales deben ser interpretados de forma diferente al acto convencional, de manera restrictiva y teniendo en cuenta la intención del Estado que profiere el acto. Tal intención genera la obligatoriedad que debe ser interpretado de buena fe, por lo cual el numeral 10 de los principios rectores (CDI) determinó que “una declaración unilateral que ha creado obligaciones jurídicas para el Estado que hace la declaración no puede ser revocada arbitrariamente”.

 

En consecuencia, para la Corte es claro que las disposiciones contenidas en el acuerdo de libre comercio suscrito entre Colombia e Israel no tienen la entidad suficiente para modificar la declaración unilateral de reconocimiento de Palestina, al estar frente a un tratado bilateral de carácter comercial que debe regirse por el principio res inter alios acta (arts. 34-37 Convención de Viena), como se ha mencionado. De lo contrario se generarían dudas en cuanto a una posible revocatoria arbitraria por Colombia de la declaración unilateral mencionada.

 

73. De otra parte, tampoco encuentra fundamento las inquietudes generadas por algunos intervinientes[208] respecto del concepto del vocablo “nacional” para Israel[209], en relación con la legislación que determina la nacionalidad de las personas naturales y jurídicas que serán beneficiarias del tratado, que al referirse al comercio de bienes y servicios, y a la libre movilidad de capitales se despliega en un ámbito específico que no se considera indeterminado de manera insuperable, al delimitar la cobertura respecto a la protección de las inversiones cubiertas (tipo de actividad económica) y los inversionistas legitimados (sujetos destinatarios), para la indispensable claridad en las relaciones económicas o comerciales que se establecen. De igual manera, es una de las cláusulas denominada tipo en la suscripción de esta modalidad de tratados comerciales, que han sido avaladas constitucionalmente por este Tribunal[210]

 

La definición de “nacional” contenida en el artículo 1.5. resulta relevante al igual que la definición de “inversionista” (10.11.) del acuerdo de libre comercio con Israel, al permitir determinar la aplicación de los estándares de protección de modo que resulte preciso cuáles sujetos gozarán de la protección del Estado y quiénes se encuentran legitimados para presentar reclamaciones con base en el mismo. Como se indicó en la definición de “territorio”, las disposiciones que establecen circunstancias en las que se aplican los conceptos de nacional e inversionista son exclusivamente para los fines del comercio de bienes y servicios. Por tal motivo, no debe quedar duda alguna de que el acuerdo celebrado protege solamente a personas naturales o jurídicas con un vínculo jurídico de nacionalidad con el Estado de Israel. Bajo una interpretación sistemática y teleológica del tratado comercial puede observarse que el inversionista israelí, para estar efectivamente cubierto por el acuerdo debe cumplir con una serie de requisitos, sin que pueda sostenerse que por el simple hecho de ser judío se considera inversionista cubierto por el tratado.

 

La nacionalidad es un concepto que tiene efectos para determinados aspectos del tratado que se refiere a los beneficiarios del comercio de bienes y servicios, y la libre movilidad de capitales. La determinación de la nacionalidad atiende la legislación interna de los Estados contratantes. En la sentencia C-893 de 2009[211] la Corte señaló que “son los Estados quienes autónomamente regulan este derecho esencial. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha manifestado[212] que corresponde a cada Estado establecer la posibilidad de adquirir la nacionalidad por quien originariamente fuere extranjero, a través de normas de derecho interno. Con todo, estas regulaciones estatales no pueden vulnerar otros principios superiores de derecho internacional o hacer nugatorio el derecho en sí mismo[213]”.

 

En el derecho internacional en el caso Nottebohm (segunda fase)[214] incoado mediante una solicitud del Principado de Liechtenstein contra la República de Guatemala[215], la Corte Internacional de Justicia recordó que el derecho internacional deja librado a cada Estado la regulación de la concesión de la ciudadanía, sin que pueda sostenerse que las normas que ha establecido deban ser reconocidas forzosamente por el otro Estado, si no ha actuado de conformidad con hacer coincidir tal concesión de la nacionalidad con un lazo efectivo entre el Estado y el individuo. En efecto, se sostuvo:

 

“Los jueces neutrales han acordado su preferencia a la nacionalidad real y efectiva, la que concuerda con los hechos, la que se basa en los lazos más fuertes entre la persona interesada y uno de los Estados cuya nacionalidad se disputa. Se toman en consideración distintos elementos cuya importancia varía de un caso a otro; entre ellos figuran la residencia habitual del interesado, sus lazos familiares, su participación en la vida pública, la adhesión demostrada a un país e inculcada a sus hijos, etc. La misma tendencia prevalece en la doctrina. Además, la práctica de algunos Estados, que se abstienen de proteger a un ciudadano naturalizado cuando este último ha roto efectivamente sus lazos con lo que ya no es para él más que un país nominal, manifiesta la condición de que la nacionalidad, para poder ser invocada contra otro Estado, debe corresponder a una situación de hecho.

 

El carácter así reconocido a la nacionalidad en el plano internacional de modo alguno resulta incompatible con el hecho de que la ley internacional deje librado a cada Estado el cuidado de establecer las normas que rigen la concesión de su propia nacionalidad. Así ocurre en ausencia de un acuerdo general acerca de las normas relativas a la cuestión de la nacionalidad. Se ha estimado que el mejor medio de lograr que dichas normas concuerden con las distintas condiciones demográficas de los diferentes países es dejar a cada Estado el cuidado de determinarlas. Sin embargo, por otra parte, un Estado no puede sostener que las normas que él ha establecido deben ser reconocidas forzosamente por otro Estado, si no ha actuado en conformidad con esa formalidad de hacer coincidir la concesión de la nacionalidad con un lazo efectivo entre el Estado y el individuo. Conforme a la práctica de los Estados, la nacionalidad constituye la expresión jurídica del hecho de estar una persona más estrechamente relacionada con la población de un Estado determinado. Concedida por un Estado, sólo autoriza a éste a proteger al favorecido si constituye la traducción en términos jurídicos de la adhesión del interesado a ese Estado”.

 

El Ministro de Comercio expuso que los inversionistas, personas naturales que van a estar cubiertas por un AII, son los que tengan la nacionalidad de alguno de los Estados parte del acuerdo de inversión. La determinación de la nacionalidad se establece de conformidad con la legislación interna de los Estados contratantes, por lo que cualquier persona natural que sea nacional de uno de los Estados del acuerdo se considera inversionista y estará cubierto por el acuerdo a menos que tenga doble nacionalidad. En los capítulos de inversión, dentro de los acuerdos de libre comercio, la exclusión de los inversionistas con doble nacionalidad o con múltiples nacionalidades, además de una de las partes, se hace de forma diferente teniendo en cuenta la nacionalidad efectiva y dominante, esto es, dónde reside el inversionista, dónde tienen las relaciones de negocio y las relaciones familiares.

 

Enfatiza dicho Ministerio que las reglas sobre nacionalidad y su forma de adquisición son aspectos que cada parte establece de conformidad con los ordenamientos internos, pero los efectos en el acuerdo comercial están limitados a los aspectos específicos previstos. Ejemplifica que los colombianos que residen en los distintos lugares del mundo mantienen su nacionalidad conforme a la Constitución y a la ley, incluso podrían ostentar doble nacionalidad y no por ello afirmar que Israel ha celebrado un acuerdo con más de 186 países del mundo en donde se podrían encontrar colombianos por nacimiento o adopción, lo cual no sería exacto. El inversionista israelí, como persona natural o como persona jurídica, para ser efectivamente cubierto por el Capítulo debe cumplir con una serie de requisitos que lo circunscriben a la jurisdicción de ese territorio. Agrega el Ministerio que el criterio de inversionista está estrechamente vinculado con el ejercicio de la actividad económica en una de las dos partes. Además, en ambos casos la definición de inversionista en los ámbitos de persona natural y de persona jurídica, la protección está circunscrita y requiere la prueba de otros factores. El Estado de Israel no protege a los individuos de religión judía o que se identifiquen como parte de la nación judía. El acuerdo protege solamente a personas naturales o jurídicas con un vínculo jurídico de nacionalidad con un Estado específico: el de Israel.

 

En respuesta a las inquietudes formuladas por algunos intervinientes en el asunto sub-judice, debe enfatizarse que no puede equipararse la pertenencia a la religión judía con la definición de nacionalidad que está precedida de una relación de pertenencia tangible con el Estado de Israel, por lo que la nacionalidad se encuentra atada a la ciudadanía israelí y no a la identificación con la religión judía, y aunque conforme a la Ley de Retorno de 1950 pueda llegar a acceder a dicha ciudadanía tendría que sujetarse a los requisitos y trámites para su obtención, como lo acopió con insistencia el Ministerio de Relaciones Exteriores. Tratándose del derecho internacional público en un conflicto frente a otro Estado el criterio de nacionalidad efectiva se debe probar para evitar el abuso del foro aplicable, tal como lo sostuvo tal Ministerio. Además, la reciprocidad no hace referencia a que el número de nacionales de las partes sea el mismo, sino a que el tratamiento otorgado a los nacionales de una u otra sea equivalente. Por último, en el capítulo de inversión el establecimiento de la nacionalidad efectiva y dominante atiende el lugar de residencia del inversionista en el cual tiene sus relaciones de negocio y familiares. 

 

En conclusión, las 27 definiciones generales traídas a colación buscan “delimitar vocablos de naturaleza económica (y) comercial respecto del establecimiento de una zona de libre comercio”[216], lo cual no se expone contrario a la Constitución al facilitar su comprensión adecuada para los efectos predeterminados en el acuerdo.

 

Capítulo 2

 

Acceso de mercancías al mercado

 

74. Está conformado por 3 secciones. En la Sección A sobre disposiciones comunes se establecen: reglas relativas al ámbito de aplicación (art. 2.1.) en que salvo disposición en contrario en este acuerdo, este capítulo se aplica al comercio de mercancías entre las partes; clasificación de mercancías (art. 2.2.) que se establecerá en la nomenclatura arancelaria de cada parte de conformidad con el Sistema Armonizado; Trato Nacional (art. 2.3.) en que salvo disposición en contrario en el acuerdo cada parte otorgará trato nacional a las mercancías de la otra parte, de conformidad con el artículo III del GATT de 1994, incluidas sus notas interpretativas; restricciones para salvaguardar la balanza de pagos (art. 2.4.) en que las partes se esforzarán por evitar la imposición de medidas restrictivas por motivos de balanza de pagos; admisión temporal de mercancías (art. 2.5.) en que cada parte la autorizará libre de aranceles aduaneros para las mercancías que se determinan, además que a solicitud de la interesada y por motivos que la autoridad aduanera considere válidos debería prorrogar el plazo más allá del periodo fijado inicialmente.

 

Mercancías reimportadas después de reparación o alteración (art. 2.6.) en que ninguna parte aplicará un arancel aduanero a una mercancía, independientemente de su origen, que haya sido reingresada a su territorio, después de haber sido temporalmente exportada desde su territorio al de la otra parte para ser reparada o alterada, sin importar si las mismas pudieran efectuarse en el territorio de la parte desde la cual la mercancía fue exportada para reparación o alteración; importación libre de aranceles para muestras comerciales de valor insignificante y materiales de publicidad impresos (art. 2.7.); tasas y otros cargos (art. 2.8.); licencias de importación (art. 2.9.); reglas de origen y cooperación entre las administraciones aduaneras (art. 2.10.); derechos de aduana sobre las exportaciones (art. 2.11); restricciones a la importación y a la exportación (art. 2.12.) en que las partes entienden que los derechos y obligaciones del GATT de 1994 incorporados en el párrafo 1 prohíben, en cualquier circunstancia en que esté prohibida cualquier otro tipo de restricción, que una parte adopte o mantenga: (a) requisitos de precios de exportación e importación, salvo lo permitido para la ejecución de las disposiciones y compromisos en materia de derechos antidumping y compensatorios, o (b) concesión de licencias de importación condicionadas al cumplimiento de un requisito de desempeño, excepto lo dispuesto en la lista de una parte en el Anexos 2-A; y sub comité de comercio de mercancías (art. 2.13.) compuesto por representantes de cada parte, que reunirá para considerar cualquier cuestión no comprendida en los otros sub comités que surjan bajo este capítulo.

 

En la Sección B concerniente a la eliminación de derechos de aduana (art. 2.14.) cuyas disposiciones se aplicarán a las mercancías originarias de Israel y de Colombia, listadas en los capítulos 25-97 del Sistema Armonizado (SA), con excepción de aquellas mercancías cuyas subpartidas se especifican en el artículo 2.15. Salvo disposición en contrario en este acuerdo, cada parte eliminará gradualmente sus aranceles aduaneros sobre las mercancías originarias en la otra parte de conformidad con los cronogramas incluidos en el Anexo 2-A. A solicitud de una parte, las partes realizarán consultas para considerar la aceleración de la eliminación de aranceles aduaneros establecidos en el Anexo 2-A.

 

En la Sección C respecto a las mercancías agrícolas se establece el ámbito (art. 2.15.) que aplica a las medidas adoptadas o mantenidas por las partes en relación con las mercancías agrícolas, precisando que para estas las disposiciones de esta sección prevalecerán sobre las disposiciones de cualquier otra sección o capítulo del acuerdo; tratamiento preferencial para mercancías agrícolas (art. 2.16.) estableciendo que para aquellas mercancías originarias de Israel y Colombia enumeradas en el Anexo 2-B (secciones 1-A y 1-B, Israel y Secciones 2-A y 2-B Colombia), los derechos aduaneros deben estar eliminados o reducidos como lo indica el anexo; administración e implementación de contingentes arancelarios (art. 2.17.); sistema andino de franja de precios (art. 2.18.); y subsidios a las exportaciones y otras medidas de efecto equivalente (art. 2.19.) en que a la entrada en vigor del acuerdo ninguna parte mantendrá, introducirá o reintroducirá subsidios a las exportaciones u otras medidas de efecto equivalente a las mercancías agrícolas, de conformidad con al Anexo 2-B (tratamiento preferencial de mercancías agrícolas) y que sean destinadas al territorio de la otra parte. Si alguna de las partes mantiene, introduce o reintroduce subsidios a la exportación de una mercancía incluida en el Anexo 2-B, la parte importadora solicitará por escrito a la parte exportadora el inicio de consultas para verificar la existencia o no del subsidio a las exportaciones. Si luego de 90 días se confirma la existencia del subsidio y no se suspende por la exportadora, y no se acuerda una solución mutuamente satisfactoria para ambas partes, la importadora podrá incrementar la tasa arancelaria a las importaciones al arancel de Nación Más Favorecida, aplicado por el periodo en que el subsidio a la exportación estaba en vigor. Cualquier medida adoptada por una de las partes bajo el presente artículo deberá llevarse a cabo de conformidad con su legislación interna y sus procedimientos deben ser consistentes con las normas de la OMC.

 

Igualmente este Capítulo contiene el Anexo 2 A sobre el cronograma de eliminación gradual de aranceles para bienes industriales; la Sección 1-A sobre eliminación gradual de aranceles en Colombia para las mercancías originarias de Israel; la Sección 1-B sobre eliminación gradual de aranceles en Israel para las mercancías originarias de Colombia; el Anexo 2-B de tratamiento preferencial para mercancías agrícolas; la Sección 2-A relativo al tratamiento preferencial por Colombia para mercancías originarias de Israel; la Sección 1 B sobre tratamiento preferencial por Israel para mercancías originarias en Colombia; la Sección 2-B sobre tratamiento preferencial por Israel para mercancías originarias en Colombia; y el Anexo 2-C alusivo al Trato Nacional, derechos de aduana sobre las exportaciones y restricciones a la importación y a la exportación.

 

75. El Acuerdo de Marrakech (1994) estableció la OMC que constituye una organización que propicia el libre comercio entre los Estados sobre la base de la reciprocidad, la reducción de aranceles aduaneros y otros obstáculos, así como la eliminación del trato discriminatorio para alcanzar un comercio internacional más factible y duradero bajo unos principios normativos como el “Trato Nacional”, el cual exige que una vez haya entrado los productos y servicios a un mercado deben recibir un tratamiento no menos favorable que al otorgado a los nacionales, sujeto a algunas excepciones y limitaciones[217].

 

La Corte en múltiples tratados[218] ha avalado constitucionalmente la cláusula de Trato Nacional (art. 2.3. ALC), cuyo fundamento radica en la obligación de garantizar a los inversionistas de los Estados signatarios un trato no menos favorable al que la legislación interna concede a sus nacionales, con lo cual se busca garantizar un plano de igualdad jurídica entre los inversionistas extranjeros y nacionales[219]. De este modo, al pretender garantizar los mismos derechos para los nacionales y extranjeros, favorecer la competencia leal y transparente entre el producto importado y el nacional, y la reciprocidad entre las partes contratantes, resulta concordante este tipo de cláusula con los artículos 9º, 13, 100, 226, 227 y 333 superiores[220].   

 

Así mismo, las demás previsiones del Capítulo sobre acceso de mercancías al mercado hacen parte del arquetipo de disposiciones que se emplean en los acuerdos de libre comercio, cuya validez constitucional ha sido declarada por este Tribunal[221]. Tienen como objetivo el acceso de las mercancías a los mercados de bienes industriales y agrícolas, a través de la admisión temporal libre de aranceles aduaneros para determinadas mercancías[222], la eliminación de derechos de aduana[223], el tratamiento preferencial para mercancías agrícolas[224], la eliminación gradual de aranceles para bienes industriales[225], la eliminación gradual de aranceles para las mercancías originarias[226], entre otros.

 

76. Concretamente, en la exposición de motivos al proyecto de ley número 124 de 2015 Senado, se expuso como objetivo de este capítulo: “lograr acceso preferencial para la oferta exportable actual y potencial de bienes colombianos y el desmonte de medidas no arancelarias que de manera injustificada afectan los flujos comerciales, fortaleciendo el proceso de integración comercial”[227]. A renglón seguido, se identificaron los principales logros en materia de acceso de productos agropecuarios e industriales colombianos, así en torno a lo agropecuario la mayor parte de los productos de exportación colombianos obtienen acceso libre de aranceles e inmediato cubriendo el 63% de las líneas negociadas, igualmente, se consolida el gravamen de cero arancel que actualmente Israel aplica a ciertos productos, además de otorgar plazos entre 3 y 5 años a otros productos, y porcentajes de preferencias arancelarias. Tratándose de los productos israelíes se instituye acceso inmediato del 65% de las líneas negociadas, acceso libre de aranceles a través de contingentes para algunos productos, y plazos de desgravación gradual entre 3 y 12 años para determinados productos[228].

 

77. La Sala Plena entiende que el acuerdo comercial con Israel busca establecer un marco legal previsible para alcanzar el acceso libre de aranceles para la oferta exportable actual que habrá de desenvolverse de manera gradual o por periodos, así como instituir reglas para facilitar el intercambio comercial de productos. Todo ello, en palabras de la Corte, repercute positivamente en la diversificación de los mercados, el incremento de las exportaciones, la mayor inversión extranjera, los derechos de los consumidores y usuarios, la generación de empleos productivos, etc.

 

Adicionalmente, el programa de eliminación arancelaria se desenvuelve conforme a las asimetrías que existen entre los Estados parte en orden al nivel de desarrollo y el crecimiento económico, lo cual armoniza con la Constitución al ser expresión de los principios de equidad y reciprocidad que guían la internacionalización de las relaciones económicas (arts. 226 y 227 superiores)[229]. Así fue reconocido, insiste este Tribunal, al tramitarse el proyecto de ley que nos ocupa:

 

“Equidad. (…)

 

De acuerdo con lo expresado por dicha Corporación (Corte Constitucional), el reconocimiento de las diferencias en los niveles de desarrollo de las economías de los Estados parte en un acuerdo de libre comercio o de integración económica se materializa, por ejemplo, con plazos diferentes de desgravación conforme a los niveles de sensibilidad y desarrollo de sectores económicos dentro de cada país. Lo anterior se refleja en un tratamiento asimétrico que busca atenuar los efectos económicos que puedan experimentar ciertos sectores del país. Esto ha sido tenido en consideración por el acuerdo presentado hoy a examen del honorable Congreso de la República.”

(…)

 

Reciprocidad. (…)

 

Es importante enfatizar que lo que debe ser recíproco y equitativo según la Constitución es el acuerdo internacional visto integralmente, razón por la cual no sería conducente analizar el cumplimiento de los principios a partir de cláusulas aisladas. (…) El Acuerdo con Israel retoma el principio de reciprocidad, ya que las obligaciones asumidas preservan una mutua correspondencia y no traen consigo una condición desfavorable (…) para ninguna de las partes”[230].

 

De ahí que incluso se contemplen en el tratado comercial restricciones para salvaguardar la balanza de pagos (art. 2.4.) a las cuales podrá acudir una de las partes cuando enfrente serias dificultades o amenazas inminentes, que serán de duración limitada y no discriminatoria, conforme a las directrices establecidas en el GATT 1994 y el entendimiento de la OMC sobre las disposiciones en la balanza de pagos.

 

También ha sostenido la Corte que la agricultura constituye uno de los sectores a los que se le otorga una especial protección atendiendo las repercusiones en materia de seguridad alimentaria y protección del medio ambiente sano (arts. 65 y 79 superiores)[231]. En el presente asunto, dentro de las medidas utilizadas para su protección como los mayores plazos de desgravación y las exclusiones, también se contempla el establecimiento de un grupo de trabajo ad hoc para resolver cualquier obstáculo que deberá reportar al subcomité de comercio de mercancías (art. 2.13.4 ALC), entre otros[232].

 

78. De igual manera, ha señalado esta Corporación que los compromisos asumidos por las partes en materia de desmonte o no introducción de subsidios a las exportaciones agrícolas se ajusta a la Constitución, en la medida en que propenda por un comercio internacional más equitativo y recíproco entre las naciones, además de atender las obligaciones para con la OMC, que en definitiva evitan las distorsiones del mercado y responden transparente y adecuadamente a los compromisos bilaterales y multilaterales previos[233].

 

En la sentencia C-446 de 2009[234] se manifestó que en cuanto a la eliminación de los subsidios a la exportación de los productos agropecuarios: “resulta ser para la Sala plenamente constitucional, ya que propende por un comercio internacional más equitativo y libre de distorsiones económicas entre las naciones desarrolladas y los países en vía de desarrollo, a la vez que responde a compromisos multilaterales previos y ya asumidos por estos estados en el marco de la Organización Mundial de Comercio. De hecho, en la sentencia C-178 de 1995 (…), la Corte se refirió (…) en los siguientes términos:  ´(…), en este tratado se acuerda como objetivo de las partes el logro de la eliminación multilateral de subsidios a la exportación de bienes del sector agropecuario, no obstante que se reconoce la existencia de medidas de apoyo interno (…), empero, también se reconoce que estas medidas pueden distorsionar el comercio y afectar la producción; por ello, bajo este entendimiento, en el tratado se advierte que el apoyo a los productores agropecuarios debe hacerse evitando que se generen efectos de distorsión del comercio y la producción, o que estos sean mínimos, y que las disposiciones internas de modificación a dichas medidas se adelanten dentro del marco de regulaciones del GATT, hoy OMC´”.

 

La doctrina ha expuesto que en los próximos años las reglas que rigen el comercio agrícola mundial enfrentan varios desafíos, por lo que la Ronda de Doha puede contribuir mediante la eliminación de las subvenciones a la exportación y una reducción sustancial de las ayudas internas que distorsionan el acceso de los mercados. Debe atenderse las implicaciones negativas sobre la seguridad alimentaria, la trazabilidad de los productos agropecuarios, la huella de carbono de los mismos, entre otros[235]. Finalmente, si un miembro de la OMC considera que una medida de otro miembro es un subsidio prohibido tiene la posibilidad de activar el mecanismo de solución de diferencias de la OMC para obtener que se retire el mismo, lo cual será ventilado bajo las reglas en el entendimiento de solución de diferencias (ESD)[236].

 

79. Como lo expuso el Ministro de Comercio, una vez entre en vigencia el acuerdo de libre comercio el 97% de las exportaciones agrícolas y agroindustriales de Colombia que hoy se venden al mercado de Israel ingresarán libres de aranceles. Se negociaron 227 productos agropecuarios de interés exportador de Colombia en donde se obtuvo un acceso inmediato para el 63% de tales productos. De ese 63%, el 40% quedó liberado de forma inmediata y para el 23% restante se consolidó un arancel en cero. El 3% tiene plazos de desgravación entre 3 y 5 años para productos de panadería y aceites de palma refinado. El 35%(sic) restante se encuentra con tratamiento bajo cuotas y preferencias arancelarias. Por su parte, Colombia otorgó acceso para 227 productos de interés exportador de Israel; en donde el 65% es desgravado inmediatamente para productos como semillas, maíz dulce, zanahorias, frutas de clima templado, cítricos y sus preparaciones, confites, galletas dulces y vinos. El 14% en plazos entre 3 y 12 años, para productos como pimentón, papas, frijoles, fructuosa y chocolates. El 21% restante en otros factores identificados.

 

Añadió dicho Ministerio que se convino que el 99% de las exportaciones industriales de Colombia quedarán libres de arancel de manera inmediata y en 5 años el 1% restante, lo cual permitirá a los exportadores del país con presencia en el mercado de Israel aumentar sus ventas en petroquímicos, cosméticos, utensilios de aseo, textiles, confecciones, joyería y autopartes. Así mismo, se brindan oportunidades para productos que no cuentan con presencia en ese mercado como medicamentos, aceites de petróleo, neumáticos, placas y baldosas de cerámica, laminados de hierro o acero, muebles y juguetes, etc.

 

Adicionalmente, el Ministerio de Comercio sostuvo que según el Anexo 2A el cronograma de desgravación arancelaria se cumple de manera benéfica para el país toda vez que se desarrolla en un plazo de 5 años contados a partir de la entrada en vigor del TLC, en tanto que los productos industriales colombianos tienen acceso inmediato con una desgravación del 98% de las líneas arancelarias que clasifican los bienes industriales y el 99% del monto de las exportaciones a Israel. Igualmente, los sectores agropecuarios, agroindustriales e industriales gozan de condiciones preferenciales, ya que conforme al Anexo 2B el acceso a productos agropecuarios es inmediato, obteniendo la mayor parte de nuestros productos de exportación libre de aranceles, cubriendo el 63% de las líneas negociadas.

 

Debe tenerse en cuenta que el principio de reciprocidad no significa que el Estado colombiano solo pueda celebrar acuerdos comerciales con economías de similar desarrollo que otorguen las mismas concesiones. Al contrario, como se sostuvo en la audiencia pública por varios intervinientes, cuando mayor sean las diferencias con el socio comercial los beneficios que deben ser acordados tienden a ser mayores para la economía menos desarrollada, además de la oportunidad de ingresar a un mercado con mayor poder adquisitivo, así como de importar y exportar bienes diferentes en beneficio de los productores y consumidores. Lo relevante es que cada Estado alcance un balance en las concesiones mutuamente otorgadas de forma que se satisfagan sus intereses en la negociación comercial.

 

En consecuencia, para la Corte este Capítulo contribuye de manera relevante al incremento de las exportaciones colombianas, la diversificación de los mercados y el incremento de la inversión, con el ánimo de generar empleos productivos. Las disposiciones pretenden garantizar el acceso de mercancías al mercado y proscribir cualquier trato discriminatorio a favor de productos nacionales en detrimento de los productos originarios de otros Estados parte que pueda dificultar la liberación comercial. De esta manera, la desgravación arancelaria permite hacer efectivas las garantías de los artículos 78 y 333 de la Constitución (derechos de consumidores, libre competencia y competitividad). Por lo cual las disposiciones previstas en las secciones y anexos resultan ajustadas a la Constitución al mostrarse en principio equitativas y recíprocas (arts. 9º, 226 y 227 superiores)[237].

 

Capítulo 3

 

Reglas de origen

 

80. Consta de 30 artículos y 6 anexos. Las disposiciones conciernen a definiciones (art. 3.1.) sobre acuicultura, mercancía, producto y valor de aduana, etc.; requisitos generales (art. 3.2.) que considera originarios del territorio de Israel (a) productos totalmente obtenidos en el territorio de Israel en el sentido del artículo 3.4. y (b) productos obtenidos en el territorio de Israel que incorporen materiales que no hayan sido totalmente obtenidos allí, siempre que tales materiales hubieren sido objeto de suficiente elaboración o transformación en el territorio de Israel en el sentido del artículo 3.5. Para efectos de la aplicación de este acuerdo, los siguientes productos se considerarán originarios del territorio de Colombia (a) productos totalmente obtenidos en el territorio de Colombia en el sentido del artículo 3.4. y (b) productos obtenidos en el territorio de Colombia que incorporen materiales que no hayan sido totalmente obtenidos allí, siempre que tales materiales hayan sido objeto de elaboración o transformación suficientes en el territorio de Colombia en el sentido del artículo 3.5. Los productos originarios del territorio de las partes tendrán que satisfacer todos los requerimientos aplicables del presente capítulo.

 

Acumulación de origen (art. 3.3.) en que no obstante lo dispuesto en el artículo 3.2.1.(b) las mercancías originarias del territorio de Israel serán considerados materiales originarios en el territorio de Colombia y no será necesario que dichos materiales hayan sido objeto de suficientes elaboración o transformación. Así mismo, a pesar de lo determinado en el artículo 3.2.2.(b) las mercancías originarias del territorio de Colombia serán consideradas materiales originarios en el territorio de Israel y no será necesario que los mismos hayan sido objeto de suficientes elaboración o transformación; productos que se consideran totalmente obtenidos en el territorio de las partes (art. 3.4.); productos suficientemente elaborados o transformados (art. 3.5.); operaciones de elaboración o transformación insuficientes (art. 3.6.); unidad de calificación (art. 3.7.); segregación contable (art. 3.8.); accesorios, repuestos y herramientas (art. 3.9.); juegos o surtidos (art. 3.10.); elementos neutros (3.11).

 

Principio de territorialidad (3.12.) en que a excepción de las disposiciones del párrafo 3, las condiciones para adquirir el estatus de originario en el artículo 3.5. deben ser cumplidas sin interrupción en el territorio de Israel o de Colombia. Si una mercancía originaria exportadora desde el territorio de Israel o Colombia a un país que no es parte del acuerdo es devuelta, dicha mercancía será considerada como no originaria, a menos que pueda demostrarse a satisfacción de las autoridades aduaneras que (a) la mercancía devuelta es la misma que la exportada y (b) no se ha realizado ninguna operación en la no parte más allá de las necesarias para conservar la mercancía en buen estado mientras estaba en la no parte o mientras se exportaba; transporte directo (art. 3.13.); exposiciones (art. 3.14.).

 

Sobre los requisitos generales de prueba de origen (art. 3.15.) se precisa que esta se refiere tanto a un Certificado de Origen electrónico o Certificado de Origen en papel. Los productos originarios del territorio de Israel o Colombia al importarse se beneficiarán de este acuerdo presentando, de conformidad con la legislación interna de la parte importadora: (a) un Certificado de Origen, cuyo ejemplar figura en el Anexo 3-B, o (b) en los casos señalados en el artículo 3.19 una declaración emitida por un exportador (Declaración en Factura) en una factura, una nota de entrega o cualquier otro documento comercial que describa los productos en cuestión con suficiente detalle para hacer posible su identificación (texto de la Declaración en Factura figura en el Anexo 3-C). No obstante lo dispuesto en el párrafo 1, los productos originarios en los casos del artículo 3.23. se beneficiarán del acuerdo sin que sea necesario presentar ninguno de los documentos mencionados.

 

En cuanto al procedimiento para la emisión de certificado de origen (art. 3.16.) se prevé que las autoridades aduaneras de la parte exportadora emitirán un Certificado de Origen a solicitud escrita en papel o electrónica del exportador o de su representante autorizado bajo la responsabilidad del exportador, de acuerdo con la regulación doméstica de la parte exportadora. El exportador que solicita la emisión de un Certificado de Origen deberá estar preparado para presentar en cualquier momento, a solicitud de las autoridades de la parte exportadora, todos los documentos pertinentes que prueben la condición de originarios de los productos pertinentes, así como el cumplimiento de los demás requisitos de este capítulo. Las autoridades aduaneras tomarán las medidas necesarias para verificar la condición de originarios de los productos y el cumplimiento de los demás requisitos de este capítulo. Para tal efecto, dichas autoridades estarán facultadas para exigir cualquier tipo de prueba e inspeccionar la contabilidad del exportador o llevar a cabo cualquier otra comprobación que se considere necesaria.

 

También se contempla la emisión de Certificado de Origen emitido a posteriori (art. 3.17.); duplicado del certificado de origen (art. 3.18.); condiciones para expedir una Declaración en Factura (art. 3.19.); validez de la prueba de origen (art. 3.20.); presentación de la prueba de origen (art. 3.21.) ante las autoridades aduaneras de la parte importadora de conformidad con los procedimientos aplicables a esa parte; importación fraccionada (art. 3.22.); exenciones de la prueba de origen (art. 3.23.); documentos de soporte (art. 3.24.); conservación de la prueba de origen y de los documentos de soporte (art. 3.25.); discrepancia y errores de forma (art. 3.26.); asistencia mutua (art. 3.27.).

 

Respecto a la verificación de las pruebas de origen (art. 3.28.) se estipula que se llevarán a cabo de manera posterior y aleatoria o cuando las autoridades aduaneras de la parte importadora tengan dudas fundadas sobre la autenticidad de dichos documentos, la condición de originarios de los productos en cuestión o del cumplimiento de otros requisitos de este capítulo. Para tales efectos, las autoridades aduaneras de la parte importadora presentarán por escrito una solicitud de verificación de origen a las autoridades aduaneras de la parte exportadora. La solicitud de verificación incluirá el número del Certificado de Origen, o una copia del Certificado de Origen si es en papel, o una copia de la Declaración de Factura cuando sea el caso. Como soporte de la solicitud de verificación, cuando sea necesario, se indicarán las causas de la solicitud y adjuntará cualquier otro documento o información que sugiera que la información dada en las pruebas de origen es incorrecta. La verificación se llevará a cabo por las autoridades aduaneras de la parte exportadora. Para tal efecto, dichas autoridades estarán facultades para exigir cualquier tipo de prueba e inspeccionar la contabilidad del exportador o llevar a cabo cualquier otra verificación que se considere necesaria. Si las autoridades aduaneras de la parte importadora deciden suspender el otorgamiento del trato preferencial a los productos en cuestión, a la espera de los resultados de la verificación, se ofrecerá al importador el levante de los productos con sujeción a cualesquiera medidas cautelares que se consideren necesarias. Si en casos en los que existe duda fundada no se recibe una respuesta en un plazo de 10 meses a partir de la fecha de la solicitud de verificación, o si la respuesta no contiene información suficiente para determinar la autenticidad del documento en cuestión o el origen real de los productos, las autoridades aduaneras solicitantes, salvo en circunstancias excepcionales, denegarán el beneficio a las preferencias.

 

En materia de solución de controversias (art. 3.29.) se consagra que cuando surjan controversias en relación con los procedimientos de verificación del art. 3.28. que no puedan resolverse por las Autoridades Aduaneras que soliciten una verificación y las Autoridades Aduaneras responsables de llevar a cabo dicha verificación, o cuando surjan preguntas en cuanto a la interpretación de este capítulo, estas se someterán a la consideración del Subcomité de Aduanas, Facilitación del Comercio y Reglas de Origen establecido en el Comité Conjunto, de conformidad con el Capítulo 13 sobre asuntos institucionales de este acuerdo. En caso de que no se acuerde solución satisfactoria se aplicará el Capítulo 12 concerniente a la solución de controversias de este acuerdo. Zonas francas (art. 3.30.). Los anexos atañen a las reglas específicas de origen (3-A); certificado de origen Colombia-Israel e instrucciones para completar el certificado de origen; declaración en factura de conformidad con el artículo 3.19. (Anexo 3-C); procedimientos para emitir certificados de origen electrónicos del artículo 3.16. (Anexo 3-D); procedimiento para emitir certificados de origen en papel del artículo 3.16. (Anexo 3-E); y excepción al principio de territorialidad (Anexo 3-F).

 

81. La doctrina especializada ha indicado que las reglas de origen (RO) constituyen uno de los principales elementos del sistema multilateral de comercio (origen de mercancía-objeto de instrumentos de política comercial), además que la negociación de un sistema uniforme es un factor relevante para mantener el comercio internacional libre de fricciones políticas creadas por discordancias entre las normativas nacionales que definen el origen. La preocupación por los efectos distorsionadores de la RO condujo a los participantes de la Ronda de Uruguay a consensuar un Acuerdo sobre Reglas de Origen (ARO) para instituir principios básicos y poner en marcha el programa de armonización de las normas de origen[238].

 

82. La jurisprudencia constitucional ha respaldado este tipo de cláusulas-tipo en acuerdos de liberalización comercial definida como “el conjunto de normas incluidas en los acuerdos comerciales, que pretenden fijar pautas para determinar si una mercancía, una materia prima o un producto elaborado, pueden ser considerados como oriundos de un Estado parte, a fin de que los bienes involucrados puedan gozar de los beneficios de la liberación arancelaria pactada, pretendiéndose evitar con tales disposiciones, que se concedan ventajas comerciales, aduaneras o de otro tipo a productos que provienen de terceros países, a fin de que no se configure el fenómeno denominado triangulación, que propicia el indebido aprovechamiento por terceras partes de las preferencias arancelarias.” [239] Ha dicho este Tribunal[240] que “se fundamentan en el hecho mismo de la producción (dónde se produce), en el alcance del componente de producción foránea (cuánto trabajo y capital de terceros países se incorpora), y en los aspectos derivados del tráfico de las mercancías (qué países abarca)”.

 

Para la Corte, el articulado y los anexos sobre reglas de origen, buscan fortalecer la integración económica y las relaciones comerciales, asegurando que solamente las mercancías originarias de los Estados parte, resulten favorecidos del tratamiento arancelario preferencial, para impedir y restringir que terceros puedan obtener ilegítimamente ventajas competitivas que solamente pertenecen a los países firmantes[241]. De ahí que esta Corporación haya encontrado conforme a la Constitución las reglas de origen de las mercancías en virtud de los principios de equidad, reciprocidad e igualdad, libertad económica y derechos de los consumidores (arts. 9º, 13, 78, 226, 227, 333 y 334 superiores)[242].

 

83. Los requisitos, procedimientos y mecanismos que se adoptan ofrecen la claridad indispensable para la correcta ejecución de los beneficios derivados del acuerdo comercial. En efecto, de la lectura del articulado es factible derivar los requerimientos exigibles para determinar el origen de una mercancía (art. 3.2.); cuándo se consideran totalmente obtenidos en el territorio de las partes (art. 3.4.); la estimación de originario por los materiales empleados (art. 3.5.);  el estatus de originario en el territorio de las partes (art. 3.12); los requisitos generales de prueba de origen y el procedimiento para emitir el certificado de origen (arts. 3.15. y 3.16.); la validez de la prueba de origen (art. 3.20); los documentos de soporte (art. 3.24.); la verificación de la prueba de origen por las autoridades aduaneras (art. 3.28.); la solución de controversias por el Subcomité de Aduanas, Facilitación del comercio y Reglas de Origen establecido por el Comité Conjunto (art. 3.29); y si no se acuerda una solución satisfactoria se dispone la aplicación del capítulo 12 del presente acuerdo sobre solución de controversias (art. 3.29).

 

84. De esta manera, las inquietudes generadas por algunos intervinientes[243] no encuentran asidero alguno, por cuanto, además de lo observado en esta decisión sobre el concepto de territorio (punto 61 y ss), el propio capítulo sobre reglas de origen establece requerimientos, procedimientos, mecanismos de verificación y solución de controversias ante las autoridades y subcomités establecidos, frente a cualquier inquietud o reclamo generado por alguno de los Estados parte del acuerdo comercial[244]. Así fue manifestado en la exposición de motivos al proyecto de ley número 124 Senado:

 

“Principales logros:

 

. Definir las condiciones de producción que deben cumplir las mercancías para considerarse como elaboradas en el territorio de las partes (mercancías originarias) y así acceder a los beneficios arancelarios que se derivan del acuerdo. (…)

 

. Acordar un mecanismo de verificación que faculta a la autoridad aduanera colombiana para adelantar procesos para comprobar que las mercancías importadas en su territorio califican como originarias. (…)”[245]. Subrayado al margen del texto transcrito.     

 

Como se ha explicado, el tratado suscrito se circunscribe al ámbito económico y comercial, reconociendo los productos que se elaboran en los territorios donde Israel aplica sus normas aduaneras. En esa medida, el lugar en el cual se ejerce por las partes el control aduanero es de donde se benefician los productos originarios, siendo la autoridad aduanera la que emite el certificado de origen para evitar la triangulación de otros Estados no partes del Acuerdo. Insiste la Corte que el TLC no está estableciendo asuntos relativos a la delimitación territorial de cada parte bajo el derecho internacional público, pues, solo propende por mantener unas condiciones de competencia económicas y comerciales justas, evitando que terceras partes puedan utilizar las preferencias arancelarias y obtener ilegítimamente ventajas competitivas que corresponden solo a los empresarios de los países firmantes.

 

De esta manera, la exigencia de certificado de circulación de mercancías, la declaración en factura del carácter originario, el procedimiento de comprobación de la prueba de origen y el acudirse al Comité de Cooperación Aduanera en caso de controversia, entre otros, permiten establecer el carácter de los productos en materia de pruebas de origen. En la sentencia C-446 de 2009 respecto a los procedimientos aduaneros relacionados con el origen de las mercancías la Corte consideró que “contribuyen a operativizar el comercio internacional y el intercambio masivo de mercancías entre los países firmantes, en condiciones de transparencia, haciendo posible el acatamiento de las reglas de origen de manera efectiva. Además, conceden garantías mínimas a los usuarios aduaneros en lo que respecta a los procedimientos empleados por las autoridades para expedir los certificados de origen y su verificación, al asegurar garantías de imparcialidad, de aplicación de la legislación interna del Estado actuante; el reconocimiento a los derechos de defensa y contradicción con la revisión y apelación de los autos; el principio de doble instancia y el acceso al remedio judicial efectivo. De esta manera, el Capítulo armoniza plenamente con el texto constitucional respetando los postulados de los artículos 9, 29, 226 y 227 superiores sobre integración económica efectiva, el principio de reciprocidad y las garantías mínimas procesales”.

 

Para la Corte los contenidos normativos descritos atienden las particularidades que revisten cada uno de los Estados parte en lo relativo al territorio de aplicación, otorgando la claridad necesaria para la correcta ejecución de los beneficios derivados del acuerdo comercial, desde la adopción de fórmulas de revisión y verificación contempladas en su articulado. 

 

85. Así, por ejemplo, la Unión Europea suscribió con Israel un tratado de libre comercio (1995), sin que se hubiere pactado una definición de territorio para ninguna de las partes[246]. El 12 de noviembre de 2015, partiendo de no reconocer la soberanía de Israel sobre los territorios ocupados a saber los Altos del Golán, la Franja de Gaza y Cisjordania, incluido Jerusalén Este, ateniéndose al derecho internacional, la Comisión Europea expidió una nota interpretativa sobre la indicación del origen de las mercancías procedentes de territorios ocupados por Israel desde 1967, que ha sido objeto de notas o de instrucciones adoptadas por las autoridades competentes de varios Estados miembros. Allí se precisa que la nota también tiene por objeto mantener unas relaciones comerciales abiertas y fluidas, “y no constituye un obstáculo a los flujos comerciales ni debe interpretarse como tal” (numerales 1 y 2).

 

Además, se determina que dicha nota “no establece nuevas normas legislativas”, por lo que los Estados miembros siguen siendo los principales responsables de “garantizar el cumplimiento de las normas pertinentes”. Como guardiana de los tratados la Comisión expone que vela porque los Estados miembros cumplan estás obligaciones, si es necesario mediante procedimientos de infracción (numeral 3). En el numeral 5) se estipula que cuando las disposiciones aplicables del derecho de la Unión “exijan explícitamente la indicación del origen del producto en cuestión, esta deberá ser correcta y no resultar engañosa para el consumidor”, mientras que en el numeral 6) se señala que cuando la indicación del origen “no sea obligatoria, si el origen se indica de forma voluntaria, la información deberá ser correcta y no resultar engañosa para el consumidor[247]”. Respecto de los productos de Palestina no originarios de los asentamientos se expuso una indicación que podría ser “producto de Cisjordania (producto palestino)” y respecto a los productos que sean originarios de los asentamientos deba añadirse la expresión “asentamiento israelí” (numerales 9 y 10).

 

En cualquier caso, se manifestó que la indicación del origen es obligatoria cuando, por lo que respecta a los alimentos, “su omisión pudiera inducir a error al consumidor en cuanto al origen real del producto” y respecto de los demás productos “cuando constituya información sustancial, según el contexto, para tomar una decisión sobre una transacción con el debido conocimiento de causa y, en consecuencia, su omisión haga o pueda hacer que el consumidor medio tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado” (numeral 11). Finalmente, se explica que a menudo los agentes económicos disponen de la información sobre el origen de diversas maneras, precisando que en muchos casos la información sobre el origen de los productos “figura en los documentos aduaneros. Si gozan de un trato preferencial a la importación, los productos irán acompañados de la prueba de origen preferencial emitida por Israel o por las autoridades palestinas. Otros documentos como las facturas, los albaranes y los documentos de transporte pueden indicar el origen de los productos. Si la información no está directamente disponible en los documentos que acompañan a los productos, los agentes económicos pueden pedir la información sobre el origen directamente a sus proveedores o a los importadores” (numeral 12). 

 

86. Como puede observarse la nota interpretativa en respuesta al derecho internacional y sin que se hubiere pactado una definición de territorio entre la UE e Israel al celebrarse el tratado comercial, no establece una nueva norma legal sino que refleja el entendimiento de la CE como intérprete de la legislación aplicable de la Unión, siendo los Estados miembros los principales responsables de garantizar el cumplimiento de las disposiciones correspondientes. Igualmente, entiende la Corte que la información sobre el origen de los productos resulta obligatoria en los términos del acuerdo de comercio celebrado con Israel, como se ha explicado, por lo que como norma común habrá de figurar en los documentos aduaneros (facturas u otros que lo verifiquen), lo cual es necesario para la correcta indicación del origen del producto y no resulte engañosa para el consumidor. Además, las formas de indicar el origen geográfico hacen parte del clausulado, así como del desarrollo y ejecución del tratado de liberación comercial celebrado, al brindar una mayor transparencia y ejecución efectiva del acuerdo comercial. De esta manera, la Corte no encuentra forzosa, más que la precisión realizada, la realización de una declaración interpretativa.

 

87. Debe anotarse que las comunidades europeas han celebrado sucesivamente dos acuerdos de asociación euromediterráneos. El primero, con el Estado de Israel (2000) y, el segundo, con la Organización para la Liberación de Palestina (1997). Cada uno de los acuerdos de asociación tiene un ámbito de aplicación propio: el artículo 83 del CE-Israel dispone que se aplica al “territorio del Estado de Israel”, mientras que el artículo 73 del CE-OLP dispone que se aplica al “territorio de Cisjordania y de la Franja de Gaza”. Lo anterior ha permitido sostener al Tribunal de Justicia (Sala Cuarta)[248] que “ambos acuerdos persiguen un objetivo idéntico -recogido en el artículo 6, apartado 1, del Acuerdo de Asociación CE-Israel y en el artículo 3 del Acuerdo de Asociación CE-OLP, respectivamente-, a saber, la instauración o el fortalecimiento de una zona de libre cambio entre las partes, y tienen el mismo objeto -definido, para los productos industriales, en el artículo 8 del Acuerdo de Asociación CE-Israel y en los artículos 5 y 6 del Acuerdo de Asociación CE-OLP, respectivamente-, a saber, la supresión de los derechos de aduana, las restricciones cuantitativas y las medidas de efecto equivalente en los intercambios comerciales entre las partes de cada uno de estos acuerdos”.

 

En dicha decisión judicial el Tribunal de Justicia atendió una petición de decisión prejudicial que tiene por objeto la interpretación del acuerdo euro mediterráneo, la cual se presentó en el marco de un litigio aduanero entre una empresa alemana (Firma Brita GmbH) y la administración aduanera del puerto de Hamburgo, relativo a la decisión de éste de denegar a la demandante la importación en régimen preferencial de productos fabricados en Cisjordania. Las autoridades aduaneras alemanas solicitaron a la autoridad aduanera israelí que indicara como información complementaria si las mercancías en cuestión habían sido fabricadas en los asentamientos israelíes de Cisjordania, la Franja de Gaza, Jerusalén Oriental o los Altos del Golán, que al permanecer sin respuesta llevó a las autoridades aduaneras alemanas a denegar el régimen preferencial, ya que no podía demostrarse con certeza que las mercancías importadas estuvieran comprendidas en el ámbito de aplicación del acuerdo CE-Israel.

 

Esta providencia refirió al marco jurídico de las dos asociaciones (Protocolos 4 y 3, entre otros) que establecen reglas relativas a la definición de la noción de “productos originarios” y a los métodos de cooperación administrativa. Consideró productos originarios de Israel los productos enteramente obtenidos en Israel, así como los que contengan materias que no hayan sido enteramente obtenidos en Israel siempre que hayan sido objeto de elaboraciones o transformaciones suficientes en este país. De otro lado, indicó que los productos originarios de Cisjordania y la Franja de Gaza se admitirán para su importación en la comunidad libres de derechos de aduana y de exacciones de efecto equivalente, y sin restricciones cuantitativas ni medidas de efectos equivalentes. Se consideran originarios de Cisjordania y la Franja de Gaza los productos enteramente obtenidos en los mismos y los que contengan materias que no hayan sido totalmente logrados en ellos siempre que las mismas hubieran sido objeto de elaboraciones o transformaciones suficientes en estos territorios. Además, se prevén normas sobre certificado de circulación de mercancías, declaración en factura del carácter originario, procedimiento de comprobación de la prueba de origen y acudirse al Comité de Cooperación Aduanera en caso de controversia, entre otros.

 

Luego de señalar el Tribunal que el acuerdo de asociación CE-Israel al celebrarse entre dos sujetos de derecho internacional público se regula por el derecho internacional de los tratados, adujo que con arreglo a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969) un tratado debe interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del mismo en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin (art. 31). Después invocó el “principio (…) del efecto relativo de los tratados, según el cual (…) no deben ni perjudicar ni beneficiar a terceros (´pacta tertiis nec nocent nec prosunt´), que encuentra una expresión en el artículo 34 de la Convención de Viena en virtud del cual un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento.    

 

Ello le permite afirmar que interpretar el acuerdo de asociación CE-Israel en el sentido de que las autoridades israelíes están investidas de competencias aduaneras respecto de los productos originarios de Cisjordania, equivaldría a imponer a las palestinas la obligación de no ejercer las competencias de las disposiciones del protocolo CE-OLP, por lo que “tal interpretación, que tendría por efecto crear una obligación para un tercer sujeto sin su consentimiento, sería contraria al principio de derecho internacional general ´pacta tertiis nec nocent nec prosunt´, tal como está codificado en el artículo 34 de la Convención de Viena. (…) De ello se deduce que el artículo 83 del acuerdo de asociación CE-Israel debe interpretarse en el sentido de que los productos originarios de Cisjordania no están incluidos en el ámbito de aplicación territorial de dicho acuerdo y, por tanto, no tienen derecho al régimen preferencial que éste establece. (…) En estas circunstancias, las autoridades aduaneras alemanas podrían denegar la concesión del régimen preferencial previsto por el acuerdo de asociación CE-Israel a las mercancías de que se trata, dado que eran originarias de Cisjordania”.

 

Adicionalmente, señala la decisión que “se deduce tanto del artículo 17 del Protocolo CE-Israel como del artículo 15 del Protocolo CE-OLP que los productos originarios de las partes contratantes necesitan de una prueba de su origen a fin de tener derecho al régimen preferencial. Este requisito de la prueba válida del origen emanada de la autoridad competente no puede considerarse una mera formalidad que puede inobservarse siempre que el lugar de origen pueda probarse por otros medios”. Finalmente, se manifiesta que “las autoridades aduaneras del Estado de importación no están vinculadas por la prueba de origen presentada y, por la respuesta de las autoridades aduaneras del Estado de exportación cuando dicha respuesta no incluye información suficiente  (…) para determinar el origen real de los productos”.

 

88. Al respecto, el Ministro de Comercio recordó, conforme al acuerdo comercial suscrito con Israel, que para considerar un producto como originario del territorio de Israel éste debe ser totalmente obtenido en Israel o puede incorporar materiales de terceros países -no originarios- siempre que esos materiales utilizados hayan sido objeto de suficiente elaboración o transformación en Israel. Ello significa que el acuerdo permite incorporar insumos de terceros países siempre que cumplan previamente con los procesos de transformación sustancial establecidos en el anexo de reglas específicas de origen.

 

Como se ha explicado, los productos originarios que se importen deben contar con un certificado de origen o una declaración en factura emitida por el exportador, además, debe presentarse ante la autoridad aduanera de la parte importadora prueba del origen de la mercancía. También, la autoridad podrá exigir que la declaración de importación vaya acompañada de una declaración del importador de que los productos cumplen con las condiciones exigidas para beneficiarse de la aplicación del acuerdo. Cuando la autoridad aduanera de la importadora tenga dudas sobre la autenticidad de las pruebas de origen, la condición de originarios de los productos o el cumplimiento de otros requisitos de origen del acuerdo comercial, puede recurrir al proceso para la verificación de las pruebas de origen previsto en acuerdo comercial.

 

Incluso, como lo advierte el Gobierno nacional, Colombia podrá llevar a cabo procesos de verificación a los productos que cuenten con preferencias arancelarias, solicitando al productor o exportador de Israel información, cuestionarios e incluso visitas a sus instalaciones o cualquier otro proceso que sea acordado entre las partes. Si el país concluye que el producto no cumple con las condiciones para clasificarlo como originario de Israel, el acuerdo permite negar o no aplicar el tratamiento arancelario preferencial para el producto, además de acudir a la legislación colombiana para las sanciones apropiadas por las violaciones a las regulaciones y leyes relacionadas con el capítulo de reglas de origen.

 

89. Por consiguiente, el problema realmente está en asegurar que las preferencias arancelarias otorgadas en el tratado se reconozcan únicamente a los productos que sean originarios, para lo cual el Estado debe utilizar los procedimientos de verificación de origen previstos en el acuerdo de libre comercio como mecanismos institucionales del propio convenio celebrado. Entonces, para la Corte ante un desacuerdo en la materia el mismo Capítulo instituye el procedimiento a agotar, esto es, el conducto o los mecanismos de respuesta ante las autoridades competentes establecidas, incluso pudiendo acudir a la cláusula de solución de controversias (capítulo 12), las enmiendas y hasta la denuncia del tratado (capítulo 15), en correspondencia con las directrices del Acuerdo que establece la OMC.

 

En conclusión, este Capítulo se ajusta a los lineamientos constitucionales (arts. 9, 226 y 227), por lo cual se declarará la exequibilidad.

 

Capítulo 4

 

Procedimientos aduaneros

 

90. Este capítulo está conformado por 12 disposiciones del siguiente tenor: cooperación aduanera (art. 4.1.) para garantizar la correcta aplicación y el funcionamiento de las disposiciones del acuerdo en lo relacionado con las importaciones o exportaciones, el tratamiento arancelario preferencial y los procedimientos de reclamación, los procedimientos de verificación, la valoración en aduana y clasificación arancelaria de una mercancía y las restricciones o prohibiciones a la importación y/o exportación; facilitación del comercio (art. 4.2.) en que las partes aplicarán sus respectivas leyes y procedimientos aduaneros de manera transparente, consistente, justa y predecible con el fin de facilitar el libre flujo de comercio bajo el presente acuerdo; despacho de mercancías (art. 4.3.) en que cada parte debe asegurar que sus autoridades aduaneras y otras autoridades competentes adoptarán o mantendrán procedimientos que se haga dentro de un periodo no mayor al requerido para asegurar el cumplimiento de su legislación aduanera, entre otros; gestión de riesgos (art. 4.4.).

 

Transparencia (art. 4.5.) donde las partes publicarán sin demora o pondrán a disposición del público sus leyes, reglamentos, procedimientos administrativos y resoluciones de aplicación general en materia aduanera que se refieran o afecten el funcionamiento del acuerdo, a fin de que las personas y las partes interesadas tengan conocimiento de ellos; procedimientos aduaneros sin papeles (art. 4.6.); resoluciones anticipadas (art. 4.7.); procedimientos uniformes (art. 4.8.; operadores económicos autorizados (art. 4.9.); revisión y apelación (art. 4.10.); confidencialidad (art. 4.11.); y subcomité de aduanas, facilitación del comercio y reglas de origen (art. 4.12.) para abordar cuestiones relacionadas con las aduanas pertinentes a: (a) la interpretación uniforme, aplicación y administración del Capítulo sobre reglas de origen y de este Capítulo; (b) tratar las cuestiones relativas a la clasificación arancelaria, valoración y determinación del origen de las mercancías; (c) la revisión de las reglas de origen; (d) incluir en las actualizaciones regulares de diálogo bilateral sobre los cambios en los ordenamientos jurídicos; y (e) cualquier otro asunto en materia aduanera.

 

91. La jurisprudencia de la Corte ha respaldado este tipo de cláusulas convencionales en materia comercial[249]. En la exposición de motivos al proyecto de ley aprobatoria del tratado se expuso que “contribuye a apoyar la modernización de los procedimientos aduaneros y por ende el fortalecimiento de la autoridad aduanera, quien será la principal entidad encargada de ejecutar de manera efectiva los compromisos adquiridos en la negociación”[250]. Como principales logros se identificaron el emplear procedimientos aduaneros simplificados, ágiles y confiables; el retirar las mercancías en los puntos de arribo; el coordinar las entidades que intervienen en frontera; las resoluciones anticipadas en materia de clasificación arancelaria y criterios de valoración aduanera, entre otros.

 

La constitucionalidad de este capítulo está soportada en permitir la cooperación para realizar las operaciones de importación y exportación de mercancías de forma oportuna y a menor costo, que al facilitar el comercio reduce la incertidumbre de los empresarios sobre sus mercancías en los puertos y les permite la oportuna y efectiva entrega de los productos a sus clientes (arts. 4.1. y 4.2. ALC)[251]. También incorpora disposiciones sobre procedimientos para el despacho de mercancías y la adecuada gestión del riesgo en las operaciones de comercio. Los usuarios aduaneros disponen de garantías mínimas respecto a los procedimientos empleados de tal manera que la función administrativa se cumpla con arreglo a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (art. 209 superior), conforme a las exigencias del debido proceso administrativo y judicial (art. 29 superior) al asegurar la expedición expedita de resoluciones, procedimientos uniformes, revisión de decisiones administrativas y judiciales, etc. (arts. 4.5., 4.7., 4.10. ALC)[252].

 

En cuanto al tratamiento de la información se encuentra válida la fijación de límites a su disposición -confidencialidad, art. 4.11. ALC- como lo ha sostenido esta Corporación (art. 15 superior)[253]. Y en lo que respecta al establecimiento de un Subcomité, se ajusta al postulado del artículo 29 de la Constitución, al garantizar a los Estados parte el poder acudir a las instancias pertinentes para examinar cuestiones relacionadas con aduanas para un mejor entendimiento y resolución oportuna de las inquietudes presentadas (art. 4.12. ALC)[254].

 

92. Puede, entonces, colegirse por la Corte que el capítulo de procedimientos aduaneros pretende la modernización de los trámites para alcanzar mejores estándares en las operaciones de comercio exterior, específicamente la puesta en práctica de trámites simplificados y confiables, así como el mayor uso de tecnologías de la información y comunicaciones (art. 4.6. ALC). Incluye la figura de los operadores económicos autorizados para privilegiar la agilidad en las operaciones sobre la base de altos estándares de confianza. La confidencialidad fue uno de los asuntos de importancia que se examinó, además de contar el capítulo con una institucionalidad adecuada (Subcomité de Aduanas), facilitación del comercio y reglas de origen.

 

Lo anterior se encauza dentro del ordenamiento constitucional al desarrollar los principios de la función administrativa (principalmente transparencia y coordinación) y responder adecuadamente al derecho de petición (art. 23 superior)[255] y al debido proceso (art. 29 superior), que debe inscribirse en los principios de equidad y reciprocidad (arts. 9º, 226 y 227 superiores).

 

Capítulo 5

 

Asistencia técnica y fortalecimiento de las capacidades comerciales

 

93. Está compuesto por 4 artículos que conciernen a los objetivos (art. 5.1.) donde las partes acuerdan fortalecer la cooperación que contribuya a la implementación del acuerdo con el fin de optimizar sus resultados, expandir oportunidades y obtener los mayores beneficios para las partes; alcance y metodologías (art. 5l.2.) en que las partes conceden particular importancia a las iniciativas de cooperación destinadas a: (a) estrechar las relaciones para el fortalecimiento de las capacidades comerciales entre las partes, (b) mejorar y crear nuevas oportunidades para el comercio y la inversión, (c) fomentar la competitividad y la innovación, (d) promover las Pymes, (e) apoyar la función del sector privado, con especial énfasis en las Pymes, en la promoción y construcción de alianzas estratégicas para promover el crecimiento económico mutuo y el desarrollo, (f) abordar las necesidades de cooperación identificadas en otras partes del acuerdo; puntos de contacto para la implementación (art. 5.3.); e instrumentos bilaterales adicionales (art. 5.4.).

 

94. Como objetivo del capítulo se expuso el fortalecimiento de la cooperación que contribuye a la implementación del acuerdo comercial, para optimizar sus resultados y expandir las oportunidades y beneficios para los Estados parte. Los principales logros identificados consistieron en (i) facilitar el aprovechamiento del tratado con la puesta en marcha de proyectos en áreas como el desarrollo tecnificado de la agricultura, las telecomunicaciones, la salud pública, la innovación y el desarrollo de tecnologías ambientales; (ii) acordar un mecanismo de canalización y seguimiento entre las partes; y (iii) estrechar las relaciones de cooperación con un socio comercial (Israel) especialmente en aquellas áreas que requieren asistencia técnica, país líder en inversión para la investigación, desarrollo y emprendimiento, lo cual permitirá dinamizar el desarrollo y crecimiento del país.[256]

 

95. Esta cláusula tipo en los TLC ha sido declarada ajustada a la Constitución, toda vez que contribuye en forma significativa a que las obligaciones se cumplan en su integralidad en atención a los principios de equidad y reciprocidad que guían las relaciones internacionales (arts. 9º, 226 y 227 superiores)[257]. Se propugna por fortalecer los lazos de amistad y promover la integración económica y comercial entre países participantes para así generar la ayuda mutua, el impulso y el desarrollo económico sostenible. Además, se realiza un énfasis en las pequeñas y medianas empresas PYMES, con la finalidad de apoyarlas en el desarrollo del tratado de liberación comercial. Las partes designaron sendos puntos de contacto, que tienen funciones relativas a la recepción y trámite de proyectos entre las partes, y de informar sobre su progreso a la Comisión Conjunta del Acuerdo. Así el Capítulo abre un espacio para que las partes puedan prestarse cooperación en aquellas áreas que requieran asistencia técnica. De esta forma, este Capítulo armoniza con la Constitución (arts. 9º, 226 y 227 superiores).

 

Capítulo 6

 

Medidas sanitarias y fitosanitarias

 

96. Lo conforman 9 disposiciones que corresponden a: los objetivos (art. 6.1.) que son: (a) proteger la vida o la salud humana, animal y vegetal en el territorio de cada una de las partes, (b) asegurar que la medidas sanitarias y fitosanitarias de las partes no creen barreras injustificadas al comercio y (c) mejorar la aplicación del Acuerdo MSF; disposiciones generales (art. 6.2.) que reafirman sus derechos y obligaciones existentes bajo el Acuerdo MSF que es incorporado, además que las partes no aplicarán sus medidas SF de forma tal que constituyan una discriminación arbitraria o injustificada o una restricción encubierta al comercio entre ellas; transparencia (art. 6.3.); evaluación de riesgo (art. 6.4.); adaptación a las condiciones regionales (art. 6.5.); procedimientos de inspección y aprobación (art. 6.6.); autoridades competentes (art. 6.7.); subcomité de asuntos sanitarios y fitosanitarios (art. 6.8.) que tendrá como funciones, entre otras, facilitar la aplicación y la cooperación entre las partes en todo lo relacionado con este Capítulo, monitorear la implementación, puesta en vigor y administración del Capítulo, abordar sin demora cualquier asunto que una parte plantee relacionado el desarrollo, adopción, aplicación o puesta en vigor de las MSF que afecten o pueden afectar el comercio entre las partes; y puntos de contacto (art. 6.9.).

 

97. En la exposición de motivos de la ley aprobatoria del TLC se mencionó como objetivo: “el proteger la salud humana, animal y vegetal, a la vez que asegurar que las medidas sanitarias y fitosanitarias no constituyan barreras injustificadas o encubierta al comercio.”[258] Los principales beneficios identificados para Colombia fueron: “Contar con reglas y procedimientos claros para el trámite de sus solicitudes (…). Brindar certeza a los exportadores de productos agropecuarios sobre las condiciones de acceder al mercado Israelí. Contar con un canal privilegiado para atender de manera prioritaria los aspectos relaciones con sus medidas sanitarias y fitosanitarias”[259].  

 

98. La Corte[260] ha señalado que en el Acuerdo de la OMC sobre Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias[261], tomando como referencia las directrices del Codex Alimentarius, la Convención Internacional de Protección Fitosanitaria (CIPF) y la Organización Mundial de Sanidad Animal (OIE), los Estados suscribientes reafirmaron la obligación de no impedir adoptar las medidas necesarias para proteger la vida o salud de las personas, animales y vegetales, siempre que no se apliquen de forma tal que constituyan una discriminación arbitraria o injustificada en que prevalezcan las mismas condiciones o una restricción encubierta del comercio internacional (arts. 6.1. y 6.2. ALC)[262]. Así mismo, se facilitan los trámites para el acceso de productos agropecuarios colombianos y con la creación de un Subcomité se asegura un foro para el seguimiento de los compromisos y resolución de los asuntos que surjan en aplicación del capítulo.

 

También[263] ha resaltado la importancia de proteger la salud y seguridad integral respecto a los bienes y servicios ofrecidos a los consumidores, en los que se empleen diversas materias primas o elementos que pueden generar riesgos de diversa índole. Al consumidor le asiste las herramientas constitucionales y legales necesarias para hacer efectivo los derechos a la vida y a la salud, además de las acciones que se puedan emprender para la protección y el restablecimiento de los bienes jurídicos cuando se consideren afectados como consecuencia de la ejecución del acuerdo comercial. No puede desconocerse los principios rectores del derecho a gozar de un ambiente sano como la precaución y la prevención (art. 79 superior). El establecimiento de un Subcomité de Asuntos Sanitarios y Fitosanitarios como instancia encargada de velar porque los controles cumplan sus objetivos legítimos y no constituyan obstáculos injustificados para el comercio bilateral (art. 6.8. ALC), responde adecuadamente a la preceptiva constitucional e internacional sobre la materia[264].

 

99. En conclusión, el capítulo de MSF que constituye una cláusula convencional armoniza plenamente con la Constitución, ya que tiene por finalidad proteger la vida o la salud de las personas, los animales y los vegetales en el territorio de las partes, así como mejorar la aplicación del tratado comercial (mercado agroalimentario, pesquero y forestal). Al establecer como deber de los países firmantes el proteger la salubridad pública, la seguridad alimentaria y el medio ambiente sano, busca garantizar los derechos de los consumidores conforme a los estándares de calidad, debiendo verificar que los productos entren libres de enfermedades y plagas, además de contar con los respectivos registros sanitarios dispuestos por el artículo 6.7. del acuerdo para su importación -INVIMA y el ICA- (arts. 11, 48, 49, 65, 78 y 79 superiores). De esta forma, se preserva la potestad de cada una de las partes de adoptar las medidas aplicables a los diferentes sectores productivos involucrados.

 

Capítulo 7

 

Obstáculos técnicos al comercio

 

100. Este Capítulo lo componen 12 artículos y un anexo: (art. 7.1.) los objetivos están dados en (a) incrementar y facilitar el comercio entre las partes, (b) asegurar que las normas, reglamentos técnicos y procedimientos de evaluación de la conformidad no creen obstáculos innecesarios al comercio, y (c) mejorar la cooperación conjunta entre las partes; las disposiciones generales (art. 7.2.) que reafirman sus derechos y obligaciones existentes con el Acuerdo OTC que es incorporado y forma parte de este tratado; las definiciones (art. 7.3.); el ámbito de aplicación (art. 7.4.) en cuanto se aplicará a la preparación, adopción y aplicación de reglamentos técnicos, normas y procedimientos de evaluación de la conformidad, incluyendo cualquier enmienda o adición que pueden afectar al comercio de mercancías entre las partes; la cooperación y facilitación del comercio (art. 7.5.) en el campo de las normas, reglamentos técnicos, evaluación de la conformidad y metrología con miras a aumentar la comprensión mutua de sus respectivos sistemas y facilitar el acceso a sus respectivos mercados.

 

Las normas internacionales (art. 7.6.) en cuanto las partes deberán aplicar la Decisión de la Comisión de Principios para el Desarrollo de las Normas Internacionales, Guías y Recomendaciones con relación a los artículos 2, 5 y el Anexo 3 del Acuerdo Adoptado por el Comité de la OMC sobre OTC; los reglamentos técnicos (art. 7.7.); la evaluación de la conformidad y acreditación (art. 7.8.) en tanto las partes reconocen la existencia de una amplia gama de mecanismos para facilitar la aceptación de resultados de procedimiento de evaluación de la otra parte; la transparencia (art. 7.9.) en cuanto cada parte deberá a solicitud de la otra proporcionar información, incluyendo los objetivos y razones de los reglamentos técnicos o procedimientos de evaluación de la conformidad de que la parte haya adoptado o se proponga adoptar; el intercambio de información (art. 7.10.); el subcomité de obstáculos técnicos al comercio (art. 7.11.) que tendrá entre otras funciones: (a) trabajar con el fin de facilitar la implementación de este Capítulo y la cooperación entre las partes en todos los asuntos relativos al mismo, (b) monitorear la implementación, ejecución y administración de este Capítulo, (c) tratar prontamente los asuntos que una parte plantee en relación con el desarrollo, adopción, aplicación o ejecución de normas, reglamentos técnicos o procedimientos de evaluación de la conformidad; y el control de frontera y vigilancia del mercado (art. 7.12.). Anexo 7-A alusivo al subcomité, punto de contacto y punto de información de OTC.

 

101. En el trámite de la ley aprobatoria del ALC se expuso como objetivo del capítulo: “incrementar y facilitar el comercio entre las partes, procurando que las normas, reglamentos técnicos y procedimientos de evaluación de la conformidad no se constituyan en obstáculos innecesarios al comercio”[265]. A nivel de beneficios para Colombia la exposición de motivos menciona: i) el empleo por Israel de las disposiciones internacionales como base de su regulación normativa, ii) el desarrollo de buenas prácticas de transparencia e intercambio de información, iii) el establecimiento de plazos claros para comentarios y ampliación de periodos de vigencia, iv) la creación de un Comité para facilitar el cumplimiento y desarrollo del acuerdo, y v) el acuerdo de mecanismos para la aceptación de resultados de los procedimientos de evaluación de conformidad en el territorio de la otra parte.[266]

 

102. La Corte se ha pronunciado sobre capítulos similares avalando su exequibilidad[267]. Ha indicado que el Acuerdo sobre OTC adoptado por la OMC busca que las normas, reglamentos técnicos y procedimientos de evaluación de la conformidad (arts. 7.1. y 7.2. ALC) no creen obstáculos innecesarios a los procesos de exportación e importación de mercancías, precisando que los procedimientos para evaluar la conformidad de un producto (art. 7.8. ALC) deben ser justos y equitativos para evitar que mediante el empleo de métodos técnicos se acuerden ventajas injustas frente al producto importado. De ahí que se pretenda el reconocimiento mutuo de mecanismos para facilitar la aceptación de resultados de procedimientos de evaluación[268].

 

Ha recabado también que las disposiciones del presente capítulo persiguen “incrementar y facilitar el intercambio comercial entre los Estados parte con diversos mecanismos que estandaricen las normas y reglamentos técnicos, sin que imposibilite la capacidad reguladora del Estado para salvaguardar legítimos intereses constitucionales”[269]. De tal modo, explica la Corte, se pretende superar las trabas al flujo comercial derivadas de requerimientos de tipo técnico que no estén debidamente justificados o no persigan un objetivo válido que concuerde con este tipo de acuerdos”[270].

 

Esta Corporación ha concluido que este tipo de cláusulas convencionales armonizan con la Carta Política al instituir criterios y lineamientos que propenden por la eliminación sustancial de dificultades innecesarias para el intercambio comercial. Particularmente ha encontrado que: a) reafirma las obligaciones multilaterales de las partes; b) fortalece la cooperación bajo reglas claras, transparentes y predeterminadas, e instrumentos como el Subcomité encargado de monitorear la implementación, ejecución y administración; c) previene prácticas desleales e impide conductas discriminatorias sobre los productos del país exportador; y d) establece reglas de oportunidad y calidad para beneficio de los derechos de los consumidores.

 

103. En esa medida, se pretende el establecimiento de un acceso a los mercados más flexible entre las partes, desarrollando los principios de equidad, reciprocidad e igualdad, a través de reglas claras y transparentes, así como de instrumentos como el empleo de reglamentos técnicos y procedimientos de evaluación de la conformidad, fortalecido con la conformación de un Comité de Evaluación de la Conformidad y un Comité de OTC. Pretende evitarse que se presenten obstáculos a través de la reglamentación técnica y promoviendo la utilización de normas internacionales como base de tales regulaciones, lo cual se inscribe dentro del marco constitucional del respeto a la soberanía nacional, así como la equidad y reciprocidad en la internacionalización de las relaciones económicas (arts. 2º, 9º, 49, 78, 209, 226, 227 y 333 superiores)[271].

 

Capítulo 8

 

Defensa comercial

 

104. Este capítulo lo componen 3 secciones para un total de 8 artículos. La Sección A comprende las definiciones (art. 8.1.) de vocablos como industria nacional, mercancía originaria y periodo de transición; la aplicación de una medida de salvaguardia bilateral (art. 8.2.) según la cual si un producto originario de una parte, resultado de la reducción o eliminación de un arancel aduanero, es importado al territorio de la otra parte en cantidades incrementadas, de tal manera que la sola importación del producto desde esa Parte constituye una causa sustancial de daño grave o de amenaza de daño grave para una industria nacional, la parte importadora podrá, en la menor medida necesaria para remediarlo: (a) suspender la reducción adicional de cualquier tasa de un derecho de aduana, o (b) aumentar la tasa de derecho aduanero sobre el producto hasta un nivel que no exceda el menor de (i) el arancel de NMF en vigor aplicado o (ii) el arancel base especificado en el artículo 2.14 (eliminación de derechos de aduana).

 

Las limitaciones para aplicar una medida de salvaguardia bilateral (art. 8.3.), durante el primer año siguiente a la entrada en vigor de las preferencias arancelarias negociadas de conformidad con el Capítulo 2., especifican que no se aplicará una medida de salvaguardia bilateral, excepto en la medida y por el tiempo que puedan ser necesarios para prevenir o reparar el daño grave y para facilitar el ajuste, y no deberá aplicarse por un periodo superior a dos años. No obstante, este periodo puede ser ampliado hasta por dos años adicionales. Refiere a los procedimientos de investigación (art. 8.4.) para aplicar una medida de salvaguardia; así como a las medidas de salvaguardia bilateral provisionales (art. 8.5.) según las cuales en circunstancias críticas en el que una demora pudiere ocasionar un daño que sea difícilmente reparable, una parte podrá aplicar una medida de salvaguardia provisional, en virtud de una determinación preliminar por las autoridades competentes en el sentido de afirmar la existencia de evidencias claras de que las importaciones de productos originarios de la otra parte han aumentado, como resultado de la reducción o eliminación de un derecho de aduana, y que tales importaciones constituyen una causa sustancial de daño grave o amenaza al mismo, a la industria nacional. Luego alude a las notificaciones y consultas (art. 8.6.).

 

La Sección B contempla la imposición de medidas de salvaguardia globales (art. 8.7.), denotando que cada parte conserva sus derechos y obligaciones en virtud del artículo XIX del GATT de 1994 y el Acuerdo sobre Salvaguardias; y la sección C concierne al antidumping y las medidas compensatorias (art. 8.8.) indicando que cada parte conserva sus derechos y obligaciones en virtud del artículo VI del GATT de 1994, el Acuerdo de la OMC sobre la aplicación del artículo VI del GATT de 1994 y el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias, con respecto a la aplicación de medidas antidumping y medidas compensatorias.

 

105. La finalidad de este capítulo está en “definir las reglas que permitan salvaguardar los intereses de los productores en su mercado interno, así como en el de exportación, por la vía del establecimiento de salvaguardias y derechos correctivos de las prácticas desleales de dumping y subsidios”[272]. Como principales logros se exponen:

 

“. La salvaguardia bilateral con el propósito de restablecer el arancel hasta el nivel NMF, por un plazo máximo de cuatro años, en caso de que el crecimiento de las importaciones estimulado por la desgravación genere consecuencias indeseables sobre la producción nacional.

 

. También se lograron establecer medidas provisionales por circunstancias críticas mientras se desarrolla la investigación.

 

. Reglas sobre procedimientos de investigación, notificaciones y consultas para que los exportadores tengan la oportunidad de defenderse cuando vean afectados sus intereses por investigaciones que lleven a la imposición de medidas de salvaguardia en Israel.

 

. Finalmente, sobre el tema de derechos antidumping y compensatorios, se mantienen los derechos y obligaciones vigentes en la OMC.”

 

106. Esta Corporación ha justificado constitucionalmente las medidas de salvaguardia y los derechos antidumping y medidas compensatorios como mecanismos de defensa comercial[273], al pretender restablecer el orden económico y comercial frente a los desequilibrios por la aplicación del programa de liberalización comercial, que puede ocasionar amenaza o daños a bienes sensibles de la industria nacional[274].

 

Ha afirmado también que dadas las distorsiones que puedan presentarse en el comercio internacional es comprensible que la apertura de la economía nacional haga indispensable este tipo de cláusulas tipo para proteger, incluso con medidas provisionales de salvaguardia bilateral (art. 8.5. ALC), daños inesperados de la economía local[275]. Debe señalarse que las normas regulatorias mantienen respecto de las medidas de salvaguardia globales los derechos y obligaciones del artículo XIX del GATT de 1994 y el Acuerdo sobre Salvaguardias, y sobre antidumping y medidas compensatorias el artículo VI del GATT (1994), el Acuerdo de la OMC del artículo VI del GATT (1994) y el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias (SMC)[276]. El artículo 9 del Acuerdo sobre Salvaguardias (SG) hace más flexible el régimen de salvaguardas para los países en desarrollo en su aspecto pasivo -afectados por exportaciones por salvaguardias de otros países- y aspecto activo -países en desarrollo aplican sus propias salvaguardias-[277].

 

107. Las disposiciones sobre salvaguardia bilateral (suspensión futura o incremento de aranceles), facilita a las partes mantener o restablecer el equilibrio comercial por tiempos adecuados para el reajuste de los sectores afectados. En materia de salvaguardias globales, se destaca por la entonces Ministra de Comercio la estipulación de una cláusula de exclusiones en situaciones de causa no sustancial de daño o amenaza de daño grave, lo que evita restricciones innecesarias al comercio entre las partes, cuando alguna de ellas aplique medidas de salvaguardia global atendiendo la normativa de la OMC.

 

Para la Corte este capítulo resulta armónico con la Constitución al fundamentarse en la promoción de la internacionalización de la economía sobre bases de equidad y reciprocidad, además de resultar necesario para la preservación del orden económico, la garantía de los fines esenciales y sociales del Estado, y la protección de la producción de alimentos (preámbulo y arts. 1º, 2º, 9º, 65, 226 y 227)[278].

 

Capítulo 9

 

Contratación pública

 

108.  Lo conforman 22 disposiciones y 2 anexos. El articulado contiene definiciones (art. 9.1.) de términos como anuncio de la contratación prevista, bienes o servicios comerciales, compensación, entidad contratante, licitación pública, proveedor, servicios, entre otros; el ámbito de aplicación (art. 9.2.) que determina es cualquier medida de una parte relativa a la contratación cubierta, que se entiende como la contratación pública: (a) de mercancías, servicios o cualquier combinación de estos, (b) mediante cualquier instrumento contractual, incluidos la compra, la compra a plazos o el arrendamiento, financiero o no, con o sin opción de compra, (c) cuyo valor es igual o mayor que el valor del umbral correspondiente especificado en el Anexo 9-A, en el momento de publicación de un aviso de conformidad con el artículo 9.6, (d) por una entidad contratante y (e) que no esté excluida en la cobertura en el párrafo 3 o en Anexo 9-A.

 

Este Capítulo no se aplica a: (a) la adquisición o arrendamiento de tierras, de edificios existentes o de otros bienes inmuebles o a los derechos sobre esos bienes, (b) los acuerdos no contractuales ni forma alguna de asistencia que presten las partes, incluidos los acuerdos de cooperación, las donaciones, los préstamos, las aportaciones de capital, las garantías, los incentivos fiscales, y los subsidios, (c) la contratación o adquisición de servicios de organismos o depósitos fiscales, los servicios de liquidación y administración para instituciones financieras reguladas, o los servicios vinculados con la deuda pública, incluyendo préstamos y bonos, títulos y otros títulos valores públicos. Este Capítulo no se aplicará a contrataciones de banca, servicios financieros o especializados relacionados con las actividades de (i) la adquisición de deuda pública o (ii) la administración de deuda pública, (d) contratos de empleo público, etc.

 

Seguridad y excepciones generales (art. 9.3.), en cuanto no se interpretará ninguna disposición en el sentido de que impida a una parte adoptar las medidas o abstenerse de revelar las informaciones que considere necesario para proteger sus intereses esenciales en materia de seguridad en relación con la adquisición de armas, municiones o material de guerra, o cualquier otra contratación indispensable para la seguridad nacional o para fines de defensa nacional. Siempre que tales medidas no constituyan un medio de discriminación arbitrario o injustificable entre las partes cuando prevalezcan las mismas condiciones, o una restricción encubierta al comercio entre las partes, ninguna disposición de este Capítulo será interpretada en el sentido de impedir que las partes adopten o mantengan medidas: (a) necesarias para proteger la moral, el orden o la seguridad pública, (b) necesarias para proteger la salud y la vida humana, animal o vegetal, (c) necesaria para proteger la propiedad intelectual o (d) relacionadas con artículos fabricados o servicios prestados por discapacitados, instituciones de beneficencia o trabajo penitenciario.

 

Se consagran principios generales (art. 9.4.) de Trato Nacional y no discriminación, uso de medios electrónicos, medidas no específicas de la contratación, prohibición de compensaciones, normas de origen y ejecución de la contratación. Igualmente información sobre el sistema de contratación (art. 9.5.); publicación de avisos en materia de aviso de la contratación prevista y aviso de la contratación programada; las condiciones de participación (art. 9.7.); el registro y calificación de proveedores (art. 9.8.) en cuanto a sistemas de registro y procedimientos de calificación y listas de uso múltiple; plazos (art. 9.9.); información sobre las contrataciones previstas (art. 9.10.) en torno al pliego de condiciones y modificaciones; negociación (art. 9.11.); licitación restringida (art. 9.12.); subastas electrónicas (art. 9.13).

 

Tramitación de las ofertas y adjudicación de los contratos (art. 9.14.) en cuanto a la recepción y apertura de las ofertas, y adjudicación de los contratos; divulgación de la información (art. 9.15.) respecto al suministro de información a las partes y no divulgación de información; publicación de la información sobre la adjudicación (art. 9.16.); procedimientos internos de revisión (art. 9.17.); rectificaciones y modificaciones del ámbito de aplicación (art. 9.18.); participación de micro, pequeña y mediana empresa (art. 9.19.); cooperación (art. 9.20.); subcomité de contratación pública (art. 9.21.) que tendrá como funciones (a) evaluar la implementación de este capítulo, incluyendo su aplicación y recomendar a las partes las actividades apropiadas, entre otras; y negociaciones adicionales (art. 9.22.).

 

Adicionalmente, se consagran el Anexo 9 A, parte 1, lista de compromisos de Colombia[279]; Anexo 9 A, parte 2, lista de compromisos de Israel[280]; nota, compensaciones; y Anexo 9 B, medios electrónicos o de papel utilizados por las partes para la publicación de avisos.           

 

109. Observada la exposición de motivos de la ley aprobatoria del acuerdo comercial, el objetivo fundamental de este capítulo consiste en: “brindar a las empresas colombianas e israelíes procedimientos transparentes y no discriminatorios en los procesos de contratación con entidades públicas de todos los niveles de gobierno, incluidas entidades especiales, subcentrales y empresas de gobierno.”[281] Como principales beneficios para Colombia se reportan:

 

“.Israel ofrece a Colombia una lista de entidades y empresas de gobierno similar al acordado con otros países con los que ha suscrito capítulos de contratación pública, en particular el Acuerdo de Contratación Pública de la Organización Mundial del Comercio.

 

. Este acuerdo incorpora el mejor acceso que Israel ha dado a sus socios comerciales hasta el momento.

 

. El capítulo incluye compromisos que se tienen en otros acuerdos en temas como publicidad de las contrataciones, uso de medios electrónicos, modalidades de contratación y revisión de impugnaciones, los cuales buscan promover la participación de las empresas en los respectivos mercados de contratación pública.

 

. Se pactaron compromisos en materia de cooperación para apoyar la participación de nuestras Pymes, tales como el intercambio de información de experiencias, desarrollo y uso de medios electrónicos de comunicación en sistemas de licitaciones públicas y el fortalecimiento de capacidades institucionales incluyendo la capacitación de funcionarios públicos”[282].

 

110. Para la Corte los artículos y anexos sobre contratación pública resultan ajustados a la Constitución, toda vez que esta cláusula tipo propende por: 1) la contratación en condiciones de igualdad, 2) el alcance de las contrataciones cubiertas y las exclusiones, 3) los principios generales, 4) los procedimientos de información, publicación y participación, 5) los plazos para preparar y presentar solicitudes de participación y ofertas adecuadas,[283] 6) la información sobre contratación, negociación, licitación, subasta y adjudicación, 7) la divulgación y publicación, 8) los procedimientos internos de revisión y las rectificaciones y modificaciones, 9) la participación de las Mipymes[284] y 10) la conformación de un subcomité de evaluación de la implementación[285].

 

La Corte al respaldar similar cláusula en otros tratados comerciales ha enfatizado que la correspondencia con la Carta deviene no sólo de la conveniencia de la regulación, en la medida en que permite que los procesos de contratación de los Estados, que constituyen un instrumento primordial para el cumplimiento de sus fines, cuenten con un mayor número de oferentes y, por ende, de opciones para la provisión de los servicios y la satisfacción de las necesidades administrativas, sino que también deriva del reconocimiento de  los intereses superiores involucrados, lo que se refleja en el nivel de los compromisos, que develan las excepciones a lo largo del capítulo, que liberan a los Estados de ataduras que restrinjan su actuación en temas prioritarios”[286]. 

 

111. La finalidad de este capítulo es garantizar un marco regulatorio seguro para los proveedores participantes en el proceso de contratación pública fundamentado en los principios de transparencia, Trato Nacional y no discriminación, así como fijar la cobertura en los niveles de gobierno, bajo obligaciones que garanticen las mejores condiciones en términos de precio, calidad y oportunidad para la entidad contratante. Debe recalcarse que la validez constitucional de los acuerdos comerciales no puede determinarse bajo un estudio aislado de sus cláusulas, ni tampoco a partir de las desventajas por las responsabilidades asumidas, sino que lo verdaderamente importante en su determinación es que al interior de cada disciplina negociada y conforme a la integralidad del tratado se hubiera alcanzado un balance y equilibrio a nivel de las obligaciones[287].

 

112. Como lo sostuvo la entonces Ministra de Comercio este Capítulo garantiza reglas claras, procedimientos transparentes y principios internacionales para que los proveedores accedan en igualdad de condiciones que los nacionales a los procedimientos de contratación pública de mercancías, servicios o cualquier combinación de estos. Así mismo, permite fijar la cobertura en los niveles de gobierno recíprocamente comprometidos por Colombia e Israel, con obligaciones que garanticen que las compras públicas aseguran las mejores condiciones en precio, calidad y oportunidad para la entidad contratante.

 

Contiene los requisitos mínimos en materia de procedimientos de contratación pública para asegurar la participación bajo el principio de Trato Nacional de las ofertas y oferentes de la otra parte y de no discriminación. Así lo recalcó dicho Ministerio al señalar que se acordaron obligaciones en materia de condiciones de participación de modo que la adjudicación se realice con el proveedor que acredite la capacidad legal, financiera y las habilidades para cumplir los requisitos técnicos de la contratación pública. Añadió que los proveedores de la otra parte deben ser tratados de la misma manera que se trate a un proveedor local y no de forma menos favorable (Trato Nacional).

 

En conclusión, este Capítulo procura la apertura del mercado de contratación pública de mercancías y servicios concediendo participación a los proveedores extranjeros, además de establecer reglas y procedimientos que habrán de observar las empresas para el desarrollo de las actividades según el marco establecido. Por lo tanto, se cumplen los principios que iluminan la integración económica y comercial (equidad y reciprocidad), dentro del marco de la soberanía nacional y la autodeterminación de los pueblos, así como los principios de la función administrativa (arts. 9º, 13, 29, 100, 209, 226, 227 y 333 superiores)[288].

 

Capítulo 10

 

Inversión

 

113.  Este capítulo está conformado por 16 artículos y un anexo. Contempla un acápite sobre definiciones (art. 10.1) de vocablos como inversión[289], inversionista de una parte[290], rentas[291], territorio[292], entre otros. El ámbito de aplicación (art. 10.2.) está dado en que se emplearán a las inversiones de los inversionistas de la parte de origen de la misma, en el territorio de la parte receptora de la inversión, existentes al momento de la entrada en vigor del presente acuerdo, así como a las realizadas a partir de ese momento, de conformidad con la legislación de la parte receptora de ella. Este capítulo no aplicará a una inversión que sea objeto de una controversia que haya surgido antes de la entrada en vigor del acuerdo. En la promoción y protección de las inversiones (art. 10.3.) cada parte deberá, en su territorio, fomentar y crear condiciones favorables para las inversiones de los inversionistas de la otra parte y, sujeto a su legislación, deberá admitir dichas inversiones. Las inversiones realizadas por los inversionistas de cada parte deberán recibir un trato justo y equitativo de acuerdo con las disposiciones de este capítulo y el derecho internacional consuetudinario, y gozarán de protección y seguridad plenas en el territorio de la otra parte[293].

 

El Trato Nacional (art. 10.4.) por el cual cada parte, sujeto a su legislación en la fecha de entrada en vigor del acuerdo, otorgará a los inversionistas cubiertos de la otra parte un trato no menos favorable que el otorgado, en circunstancias similares, a sus propios inversionistas con respecto a la expansión, administración, mantenimiento, uso, disfrute, conducción, operación o disposición de sus inversiones, y la venta u otra forma de disposición de las inversiones en su territorio. La Nación Más Favorecida (art. 10.5.) está dada en que cada parte otorgará a los inversionistas cubiertos de la otra parte un trato no menos favorable que el otorgado, en circunstancias similares, a inversionistas de un país que no sea parte con respecto a la expansión, administración, mantenimiento, uso, disfrute, conducción o disposición de sus inversiones, la operación y venta u otra forma de disposición de las inversiones en su territorio.

 

La libre transferencia (art. 10.6.) concierne a que: 1. cada parte con respecto a las inversiones garantizará a los inversionistas de la otra parte los derechos de transferencia sin restricciones de su (a) capital, (b) rentas, (c) pagos para el reembolso de créditos externos, (d) pagos derivados de la solución de una controversia en virtud del artículo 10.12, (e) ingresos producto de la venta total o parcial de la inversión o de la liquidación parcial o total de la inversión, (f) salarios y remuneraciones percibidas por el personal contratados en el exteriores en relación con una inversión. 2. El párrafo 1 se aplica de conformidad con los términos que se establecen seguidamente. No obstante, los párrafos 1 y 2 (a) cuando una parte se encuentre o esté bajo amenaza de (i) serias dificultades en la balanza de pagos o (ii) serias dificultades para el manejo macroeconómico relacionado con las políticas cambiarias y monetaria, (b) esa parte podrá[294] adoptar medidas restrictivas que no podrán exceder las que sean necesarias para remediar la situación, serán temporales y serán eliminadas tan pronto como las condiciones lo permitan.

 

Sobre la expropiación (art. 10.7.) establece que las inversiones de los inversionistas de la parte de origen de la inversión no serán expropiadas, nacionalizadas o sometidas a medidas que tengan un efecto equivalente a la nacionalización o expropiación en el territorio de la parte receptora de la inversión, excepto por razones de propósito público[295] relacionadas con las necesidades internas de la parte receptora de la inversión, y de conformidad con los siguientes términos[296]: (a) la expropiación se realizará de conformidad con la legislación de la parte receptora de la inversión, de manera no discriminatoria y acompañada de una compensación pronta, adecuadas y efectiva, (b) dicha compensación será equivalente al valor justo de mercado de la inversión expropiadas, inmediatamente antes de la expropiación o antes de que la inminencia de la misma fuera de conocimiento público, (c) sin perjuicio del artículo 10.12.8. los inversionistas afectados tendrán derecho bajo las leyes de la parte receptora de la inversión que realiza la expropiación, a una pronta revisión. Se entiende que la determinación de si una medida de una parte constituye un efecto equivalente a la nacionalidad o la expropiación exige un análisis caso a caso, basado en los hechos, que considere, inter alia: (a) el impacto económico de la medida o serie de medidas[297], (b) el grado de interferencia sobre las expectativas razonables de la inversión, (c) el carácter de la medida o serie de medidas teniendo en cuenta los objetivos públicos legítimos perseguidos, (d) los objetivos de la medida o serie de medidas incluyendo si la medida fue adoptada para proteger propósitos públicos legítimos[298].

 

Alude a la compensación por pérdidas (art. 10.8.); a la subrogación (art. 10.9.); a la no derogación (art. 10.10.). Sobre las excepciones (art. 10.11.) instituye que cada parte podrá adoptar las medidas necesarias para el mantenimiento o protección de sus intereses esenciales de seguridad. Dichas medidas serán adoptadas e implementadas de buena fe, de una manera no discriminatoria y con el fin de minimizar la desviación de las disposiciones de este Capítulo. Ninguna disposición de este Capítulo se interpretará como impedimento para que una parte adopte, mantenga o haga cumplir, de conformidad con su legislación, medidas razonables con respecto al sector financiero por motivos prudenciales, incluidas las medidas destinadas a proteger a los inversionistas, depositantes, tomadores de seguros, fideicomitentes, o en general los consumidores financieros, o para asegurar la integridad y estabilidad del sistema financiero. Las disposiciones de este Capítulo relativas al otorgamiento de un trato no menos favorables que el otorgado a los inversionistas y a las inversiones de una parte o de un país que no sea parte, no se interpretarán en el sentido de obligar a una parte a extender a los inversionistas de la otra parte el beneficio de cualquier trato, preferencia o privilegio que resultan de (a) cualquier acuerdo internacional relacionado con asuntos tributarios, (b) cualquier unión aduanera, área de libre comercio, mercado común, unión económica o acuerdo similar, de conformidad con el significado de unión aduanera o área de libre comercio del artículo XXVI del GATT y el artículo V del AGCS, (c) cualquier acuerdo bilateral o multilateral sobre propiedad intelectual, (d) cualquier acuerdo para la promoción y protección recíproca de inversiones.

 

En materia de solución de controversias entre una parte y un inversionista de la otra parte (art. 10.12.) se establece que: 1. para someter una reclamación a arbitraje de acuerdo con el mecanismo previsto en este artículo será indispensable agotar previamente los recursos administrativos no judiciales locales[299], cuando la legislación de la parte así lo exija. 2. Toda controversia entre una parte y un inversionista de la otra parte en relación con una reclamación sobre la violación de una de las disposiciones de este Capítulo, salvo el artículo 10.3.1., el artículo 10.14. y el artículo 10.15., se resolverá mediante consultas y negociaciones. Si una controversia bajo el párrafo 2 no ha sido resuelta en los 6 meses siguientes podrá ser sometida para su solución, a elección del inversionista a: (a) la corte competente de la parte receptora de la inversión, o (b) conciliación o (c) arbitraje en el CIADI, (d) arbitraje conforme al mecanismo de complementación del CIADI, (e) un tribunal de arbitraje ad hoc, entre otros.

 

Refiere al seguro y garantía (art. 10.13.); inversión y medio ambiente (art. 10.14.), donde cada parte reconoce que no es apropiado fomentar las actividades de inversión de los inversionistas de la otra parte y de un país que no sea parte disminuyendo los estándares de su legislación ambiental; relación con otros capítulos (art. 10.15.); y duración y terminación (art. 10.16). El Anexo A alude a la entrega de documentos a una parte de conformidad con el artículo 10.12.

 

114.  La Corte señala que el examen de constitucionalidad sobre tratados de libre comercio, como el que nos ocupa, tienen como fuente normativa principal a la Organización Mundial del Comercio (OMC), y sus disposiciones complementarias. Así encontramos: i) el Acuerdo sobre las Medidas en materia de inversiones relacionales con el Comercio (MIC)[300]; ii) El Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (GATS siglas en inglés) abarca las inversiones extranjeras en los servicios como uno de los cuatro modos de suministro de servicios; iii) en el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (TRIPS siglas en inglés), el establecimiento de normas protectoras de los titulares de derechos de propiedad intelectual significa establecimiento de normas protectoras del inversor extranjero; iv) el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias (SCM según sus siglas en inglés) se aplica a los incentivos a la inversión que actúan como subsidios.

 

Ello no es óbice para que se deban atender también los desarrollos del derecho internacional de inversiones, particularmente tener en cuenta los contenidos y alcances normativos que los tribunales especializados sobre la materia adscriben a las cláusulas sujetas a control, lo cual habrá de responder a la naturaleza del tratado internacional celebrado, a la preceptiva que le resulte aplicable y a las particularidades de las disposiciones a examinar. De esta manera, asuntos como el sub judice, que tiene como fuente principal a la OMC dado que es un acuerdo de derecho internacional del comercio, puede nutrirse en sus capítulos específicos (Inversión) de los pronunciamientos de los tribunales internacionales de inversión, en orden a las particularidades que pueda ofrecer el TLC suscrito frente a un Acuerdo para la Promoción y Protección de Inversiones (APPRI).

 

115. Recientemente la Corte, sentencia C-252 de 2019, revisó la constitucionalidad del Acuerdo entre los gobiernos de Colombia y Francia sobre el Fomento y Protección Recíprocos de Inversiones (2014), aprobado por la Ley 1840 de 2017, declarando la exequibilidad pero también condicionando algunas de sus disposiciones[301], por lo cual en esta decisión se seguirá dicho precedente en lo que se encuentre justificado constitucionalmente[302].

 

Visto el articulado del capítulo de inversión del TLC que nos ocupa respecto de la decisión sobre APPRI que se produjo recientemente, la sintonía con tal determinación se impone en esta oportunidad, por lo cual en lo resulte pertinente se habrá de aplicar dicho precedente constitucional, que, según se ha explicado, atenderá la naturaleza del instrumento (TLC de última generación), los parámetros normativos que guían su entendimiento y el contenido normativo de sus cláusulas. Por lo tanto, se acogerá tal determinación sobre algunas de las disposiciones a examinar, estableciendo la diferencia respecto de aquellas con las que no proceda su aplicación.

 

116. Como objetivo del capítulo de inversión en la exposición de motivos al proyecto de ley número 124 de 2015 Senado, se precisó que estuvo dado en “establecer un marco jurídico justo y transparente que promueva la inversión a través de la creación de un ambiente estable que proteja al inversionista, su inversión y los flujos relacionados.”[303] Como principales logros: “Se establecen los estándares internacionales de protección a la inversión que dan confianza a los inversionistas de ambas partes para incursionar en el mercado de la otra parte o de expandir sus inversiones. Mejor clima para la inversión, lo cual redundará en mayores niveles de inversión de Israel en Colombia y colombiana en Israel. Ambiente favorable. Uno de los beneficios indirectos es la consolidación en el tiempo de los tratamientos acordados, pues, es un compromiso de derecho internacional público que se mantiene independientemente de los cambios de gobierno. Reducción sustancial del riesgo no comercial del inversionista”[304].

 

Como lo ha observado este Tribunal al examinar este tipo de cláusula convencional, resulta en términos generales armónica con la Carta Política al procurar establecer un marco de mayor estabilidad jurídica que propicie el incremento de los flujos de inversión extranjera y el nivel de inversión nacional por fuera del país, para que la economía local pueda crecer a una tasa superior de la actual[305]. 

 

Empero, como se expuso en la sentencia C-252 de 2019, también es posible desprender en el presente asunto que ninguna disposición del capítulo de inversión (p. ej. art. 10.4. Trato Nacional) garantiza el mandato de igual trato al inversionista y a las inversiones nacionales en Colombia respecto del extranjero, así como la prohibición de discriminación, por lo que se contraría lo estipulado en el artículo 13 de la Carta Política y los recientes desarrollos del derecho internacional de inversiones. En efecto, en dicha decisión, luego de ilustrar con dos ejemplos[306] que aclaran que el acuerdo no dará lugar a tratos más favorables hacia los inversionistas extranjeros con respecto a los inversionistas nacionales[307], se sostuvo finalmente lo siguiente:

 

“(E)n los casos referidos, el mandato de trato igualitario a los inversionistas y a las inversiones locales en su propio país y la prohibición de discriminación en su contra se refiere únicamente a cláusulas sustantivas previstas en los AII. (…)

 

(…) (L)a Corte estima indispensable, para ajustar el tratado sub examine en su integridad a la Constitución Política y, en particular, a su artículo 13, declarar su exequibilidad condicionada, en aras de evitar interpretaciones inconstitucionales de sus cláusulas, habida cuenta del anotado vacío de protección de la igualdad de los inversionistas y las inversiones nacionales en Colombia. (…).

 

(…) En particular, este condicionamiento busca impedir que las cláusulas de este tratado se interpreten de manera tal que se otorguen tratos más favorables injustificados al inversionista y a las inversiones francesas frente a los nacionales en Colombia, por ejemplo, en relación con el alcance y la protección de sus expectativas legítimas (…). En otros términos, este condicionamiento busca garantizar que todos los inversionistas, locales y extranjeros, en Colombia estén sometidos a la misma protección de sus inversiones, derechos y expectativas legítimas, y, por tanto, que no se derive responsabilidad internacional alguna para el Estado colombiano como consecuencia de actuaciones que garanticen este mandato del principio de igualdad”. 

 

Por consiguiente, tal como se indicó en el precedente mencionado, como algunas interpretaciones posibles de las disposiciones del tratado podrían resultar incompatibles con el mandato de igualdad trato al inversionista y a las inversiones nacionales en Colombia respecto del inversionista extranjero, así como la prohibición de discriminación en contra de los primeros, es necesario proceder a declarar exequible el Capítulo de Inversión bajo el entendido que ninguna de las disposiciones que se refieran a derechos sustantivos dará lugar a tratos más favorables injustificados hacia los inversionistas extranjeros con respecto a los nacionales.

 

117. De otra parte, en cuanto al significado de territorio para Israel[308] (art. 10.1.), se debe atender lo mencionado en acápites precedentes de esta providencia (punto 64). En efecto, aquí se presenta en principio una asimetría en las definiciones, toda vez que mientras el territorio de Colombia comprende “el territorio continental e insular, las aguas internas, el mar territorial, el espacio aéreo y las áreas marítimas sobre las cuales ejerce soberanía o derechos soberanos o jurisdicción”, el correspondiente a Israel  incluye “el mar territorial, así como la plataforma continental y la zona económica exclusiva sobre las cuales el Estado de Israel ejerce derechos soberanos o jurisdicción”, no habiendo alusión alguna al territorio continental ni al espacio aéreo en el caso de Israel.

 

A continuación, la Corte reitera la jurisprudencia constitucional sobre la materia. El artículo 29 de la Convención de Viena, tratándose del ámbito territorial de los tratados, expone que: “un tratado será obligatorio para cada una de las partes por lo que respecta a la totalidad de su territorio, salvo que una intención diferente se desprenda de él o conste de otro modo”. Subrayas al margen del texto transcrito. Como lo sostuvo esta Corporación en la sentencia C-031 de 2009[309], al momento de suscribir un instrumento internacional las partes pueden limitar el ámbito geográfico de aplicación del mismo. Así por ejemplo, es viable excluir de la aplicación del tratado determinadas regiones del país, o ciertos elementos de sus respectivos territorios, como lo serían los espacios marítimos o el subsuelo. De tal suerte que la norma internacional según la cual los tratados internacionales se aplican ´a la totalidad del territorio´ es de ius dispositivum, es decir, se trata de una disposición que admite acuerdo en contrario, a diferencia de aquellas de ius cogens. En este orden de ideas, la exclusión de ciertos espacios en el acuerdo de libre comercio entre Colombia y Chile no constituye renuncia alguna al ejercicio de la soberanía nacional ni significa, como equivocadamente se podría pensar, que el Estado está admitiendo que tales espacios excluidos no conforman parte de su territorio. Todo lo contrario. El Estado colombiano, en ejercicio de su soberanía, suscribe un tratado internacional en el cual, por motivos de conveniencia, decide limitar los efectos jurídicos de aquél a ciertos espacios que conforman su territorio. Tanto es así que el Anexo 2.1. dispone que “Para los efectos de este Acuerdo, a menos que se especifique otra cosa, territorio significa…”.

 

Además, en la sentencia C-620 de 2015 rememoró que dicho vocablo ha sido interpretado en el sentido que: “al momento de suscribir un instrumento internacional los Estados parte pueden delimitar el ámbito geográfico de aplicación, verbi gratia, excluir determinadas regiones del país o ciertos elementos de sus territorios, como los espacios marítimos o el subsuelo. De ahí que la previsión según la cual los tratados se aplican `a la totalidad del territorio` es de ius dispositivum, al admitir acuerdo en contrario, a diferencia de aquella preceptiva de ius cogens[310]”.

 

Fuera de lo anterior, en contraposición a lo afirmado por algunos intervinientes que reclaman la inexequibilidad o exequibilidad condicionada del concepto de “territorio”, el Ministerio Público sostuvo con acierto que por las particularidades del conflicto entre las referidas naciones (israelitas y palestinos), el nivel de generalidad empleado en la definición resulta justificado con el propósito de establecer elementos para el mejor entendimiento, la correcta aplicación y una mayor seguridad jurídica del tratado comercial celebrado, ya que la remisión pormenorizada a límites geográficos o fronterizos, o la referencia al ejercicio pleno de la soberanía, podría ser factible respecto de Estados con otras dinámicas, además que llevaría a interpretarse como una injerencia en asuntos que corresponden más bien a las partes en conflicto. Así también lo recalcó el Ministerio de Relaciones exteriores, al afirmar que la cláusula de territorio fue cuidadosamente diseñada para evitar tomar partida por alguna de las partes, en la garantía de que el conflicto de límites sea producto del mutuo acuerdo entre los Estados concernidos, que llegado el momento permitirá ajustarse a la realidad que se defina por ellos, sin ocasionar traumatismos en la relación comercial.

 

En suma, no se advierte como irrazonable esta disposición (legitimidad y adecuación) al resultar compatible con la Constitución Política (arts. 9º, 226 y 227 superiores).

 

118. Sobre la promoción y protección de las inversiones (art. 10.3.), el numeral 2 alude a que deberán recibir un trato justo y equitativo “de acuerdo con las disposiciones de este capítulo y el derecho internacional consuetudinario, y gozarán de protección y seguridad plenas en el territorio de la otra parte”. Así mismo, debe tenerse en cuenta la regulación establecida en la disposición sobre el Trato Nacional (art. 10.4.). Además, en este asunto las partes son adherentes a la Declaración y las Decisiones de la OCDE y se sujetan a las normas de la OMC.

 

En esa medida, las disposiciones referidas del TLC establecen el derecho internacional que resulta aplicable a los inversionistas, no haciendo necesario que este Tribunal proceda a realizar condicionamiento alguno al no resultar indeterminado sino previsibles y determinables.

 

119. De igual forma, la expresión “inter alia” que se emplea varias veces, no resulta indeterminado, toda vez que es posible derivar de las disposiciones que la contempla, los factores que envuelve y se relacionan con la misma. Ello por cuanto el artículo 10.1., sobre la definición de inversión, expone: d) “derechos de propiedad intelectual, incluyendo, inter alia, patentes, marcas registradas, indicaciones geográficas, diseños industriales, derechos de autor y derechos conexos, información confidencial de negocios, secretos comerciales, esquemas de trazados de circuitos integrados y derechos de obtentor y knowhow”. Igualmente, el artículo 10.7 en cuanto a expropiación, señala: 3. “Se entiende que la determinación de si una medida o una serie de medidas de una Parte constituyen un efecto equivalente a la nacionalización o la expropiación exige un análisis caso a caso, basado en los hechos, que considere, inter alia: (a) El impacto económico de la medida o serie de medidas;[311] (b) El grado de interferencia sobre las expectativas razonables de la inversión; (c) El carácter de la medida o serie de medidas teniendo en cuenta los objetivos públicos legítimos perseguidos; (d) Los objetivos de la medida o serie de medidas incluyendo si la medida fue adoptada para proteger propósitos públicos legítimos”[312]. 

 

En consecuencia, no se está en presencia de una incertidumbre por lo cual la Corte procederá a declarar su exequibilidad al ser previsibles y determinables, además de no advertirse irrazonable.

 

120. Respecto de la expropiación se consagra que ninguna parte expropiará ni nacionalizará una inversión excepto por razones de propósito público[313] y de conformidad con los términos expuestos[314] (art. 10.7.). Este Tribunal ha avalado este tipo de disposiciones al resultar congruente con los artículos 58 y 83 de la Constitución:[315] “el Acuerdo que aquí se examina se adecua a nuestro ordenamiento constitucional al establecer que para que un inversionista pueda ser privado de su inversión en el territorio de la otra parte contratante, se requiere que exista una ley que por motivos de utilidad pública o de interés social así lo disponga; que las medidas no sean discriminatorias; y que vayan acompañadas del pago de una indemnización pronta, adecuada y efectiva”[316].

 

Ha sostenido la Corte que la expropiación directa se ajusta al artículo 58 superior, toda vez que “el instituto de la expropiación descansa sobre tres pilares fundamentales: i) el principio de legalidad fundamento de todo Estado de derecho, ii) la efectividad del derecho de defensa y del debido proceso del particular que va a ser expropiado y iii) el pago de una indemnización que no haga de la decisión de la administración un acto confiscatorio, expresamente prohibido en el artículo 34 de la Constitución” (C-608 de 2010). Por su parte, la expropiación indirecta también ha encontrado respaldo en el artículo 83 la Constitución: “Se trata, por tanto, que el particular debe ser protegido frente a cambios bruscos e inesperados efectuados por las autoridades públicas. En tal sentido, no se trata de amparar situaciones en las cuales el administrado sea titular de un derecho adquirido, ya que su posición jurídica es susceptible de ser modificada por la Administración, es decir, se trata de una mera expectativa en que una determinada situación de hecho o regulación jurídica no serán modificadas intempestivamente. De allí que el Estado se encuentre, en estos casos, ante la obligación de proporcionarle al afectado un plazo razonable, así como los medios, para adaptarse a la nueva situación.” (C-031 de 2009)[317].

 

En las sentencias C-157 y C-184 de 2016 se sostuvo: “Este Tribunal concluyó que, además de la relación con el referido precepto, las previsiones en torno a la expropiación indirecta tienen fundamento en el principio de la buena fe y la confianza legítima, bajo los cuales se proscriben cambios intempestivos en la situación jurídica que generen un daño sobre el inversor que no podía prever razonablemente la alteración en el manejo de la inversión. En ese sentido: “no se trata de amparar situaciones en las cuales el administrado sea titular de un derecho adquirido, ya que su posición jurídica es susceptible de ser modificada por la Administración, es decir, se trata de una mera expectativa en que una determinada situación de hecho o regulación jurídica no serán modificadas intempestivamente”[318]. Específicamente, en la C-169 de 2012 se expuso:en las sentencias C-031 de 2009 y C-608 de 2010, en las que la Corporación efectúo la revisión de constitucionalidad de los acuerdos suscritos por el Estado colombiano con los gobiernos de Chile y Canadá, la Sala Plena se expresó en los siguientes términos:

 

“Se trata, por tanto, que el particular debe ser protegido frente a cambios bruscos e inesperados efectuados por las autoridades públicas. En tal sentido, no se trata de amparar situaciones en las cuales el administrado sea titular de un derecho adquirido, ya que su posición jurídica es susceptible de ser modificada por la Administración, es decir, se trata de una mera expectativa en que una determinada situación de hecho o regulación jurídica no serán modificadas intempestivamente[319]. De allí que el Estado se encuentre, en estos casos, ante la obligación de proporcionarle al afectado un plazo razonable, así como los medios, para adaptarse a la nueva situación.[320]

 

Ahora bien, en materia de expropiación indirecta, la Corte entiende que debe tratarse, en cualquier caso, de un daño que resulte indemnizable. En efecto, la determinación acerca de si un acto o una serie de actos estatales, en el contexto de una situación específica, constituye una expropiación indirecta demanda la realización de una investigación fáctica, caso por caso, en la cual se consideren, entre otros factores, los siguientes: (i) el impacto económico del acto gubernamental, aunque el hecho de un acto o una serie de actos de una Parte tenga un efecto adverso sobre el valor económico de una inversión, por sí solo, no establece que una expropiación indirecta haya ocurrido; (ii) el grado en el cual la acción del gobierno interfiere con expectativas inequívocas y razonables de la inversión; y (iii) el carácter de la acción gubernamental. De tal suerte que, no pueden considerarse como casos de expropiación indirecta, los actos regulatorios no discriminatorios de una Parte que son diseñados y aplicados para proteger intereses legítimos de bienestar común, tales como la salud pública, la seguridad y el medio ambiente, sin que la lista sea exhaustiva.”

 

Ahora bien, en la sentencia C-252 de 2019 la Corte hizo expreso en la parte resolutiva que la expresión “expectativas legítimas” (arts. 4º y 6º APPRI) es exequible “a condición de que las partes contratantes definan qué debe entenderse por expectativas legítimas, teniendo en cuenta que solo habrá lugar a estas siempre que se deriven de actos específicos y reiterados llevados a cabo por la parte contratante que induzcan al inversionista de buena fe a realizar o mantener la inversión y que se trate de cambios abruptos e inesperados efectuados por las autoridades públicas y que afecten su inversión”.

 

Tal declaración interpretativa en esta oportunidad resulta plenamente aplicable al concepto de “expectativas razonables”[321] que emplea el artículo 10.7. del TLC, cuyo entendimiento en buena medida venía siendo sostenido por este Tribunal, aunque reconocido solo en la parte motiva de la decisión, según la jurisprudencia constitucional aludida. La justificación a la necesidad del condicionamiento recogido en el reciente precedente constitucional estuvo dado:

 

“(…). Sin embargo, tras la revisión de los pronunciamientos de los tribunales de arbitraje, la Corte no puede pasar por alto que esta expresión representa ´uno de los desarrollos más controversiales del trato justo y equitativo´[322] y que no ha sido definida de manera uniforme por los tribunales de arbitraje. Es más, la Corte resalta que los propios tribunales reconocen que el ´umbral de las expectativas legítimas puede variar en función de las características de la violación alegada (…) y de las circunstancias del caso´[323]. Esto, además de la incertidumbre y el carácter “flexible”[324] de esta cláusula, explica que para la Corte resulte indispensable que se concrete su alcance, de tal manera que sus efectos y consecuencias sean previsibles, se garantice la seguridad jurídica (art. 1 de la CP) y resulte compatible con el estándar de protección de las expectativas legítimas de la jurisprudencia constitucional, señalado en el párrafo anterior. La Corte destaca que esto además resulta necesario a efectos de garantizar la igualdad (art. 13 de la CP) entre el inversionista foráneo y el inversionista nacional frente a la protección de sus expectativas legítimas relacionadas con sus inversiones (párr. 109 y ss). A su vez, la delimitación del alcance normativo de este concepto es por completo consecuente con los desarrollos recientes en el derecho internacional de inversiones al respecto, en particular los incluidos en el CETA y el TPP (párr. 199)”.

 

En los anteriores términos, esta Corporación procederá a declarar exequible la expresión “expectativas razonables”, a condición de que, como se expuso en la C-252 de 2019, las partes contratantes definan qué debe entenderse por expectativas legítimas, teniendo en cuenta que solo habrá lugar a estas siempre que se deriven de actos específicos y reiterados llevados a cabo por la parte contratante que induzcan al inversionista de buena fe a realizar o mantener la inversión y que se trate de cambios abruptos e inesperados efectuados por las autoridades públicas y que afecten su inversión.

 

121. Sobre la Nación Más Favorecida[325] (art. 10.5) busca hacer efectivo el trato igualitario entre los inversionistas: “un Estado se obliga a dar a otro un trato no menos favorable que el que se concede a sus propios nacionales o a los nacionales de cualquier tercer Estado”[326]. Principio contenido en tratados de inversión que esta Corporación ha declarado conforme a la Constitución.[327]

 

En la sentencia C-377 de 2010[328] la Corte sostuvo que tal cláusula se enmarcan dentro del principio de igualdad, porque su objetivo es impedir discriminaciones contra inversionistas de la otra parte o sus inversiones frente a las de inversionistas nacionales o de terceros Estados. Sin la existencia de estas garantías mínimas, se desdibujaría la simetría y el sano funcionamiento del comercio internacional”. Así lo había considerado en la sentencia C-249 de 2002 al examinar la constitucionalidad de tal principio:

 

 “Preceptos de esta índole no vulneran la Ley Suprema y, por el contrario, se dirigen a hacer efectivo en todo tiempo la igualdad fundamental sin discriminación entre todos los países interesados. La igualdad de tratamiento otorgada por una cláusula de la Nación Más Favorecida, hace desaparecer toda diferencia entre las inversiones extranjeras beneficiarias de este trato. Por regla general, a partir del momento en el cual el país receptor de la inversión concede una ventaja a un tercer Estado, el derecho de otros Estados a un tratamiento no menos favorable nace en forma inmediata y se extiende a los derechos y ventajas concedidos antes y después de la entrada en vigor del Tratado que consagra la aludida cláusula (...) El efecto básico de esta cláusula consiste en hacer desaparecer, dentro del ámbito de materias reguladas por la Convención que la contiene, toda desigualdad jurídica presente o futura. En este orden de ideas, si una norma nacional establece diferencias entre categorías de inversiones, aquellas que estén cobijadas por el principio del trato nacional deberán sujetarse al mismo régimen que las inversiones nacionales”. 

 

Recientemente en la sentencia C-252 de 2019 la Corte señaló que el vocablo “trato” (art. 5º APPRI), resulta exequible “bajo el entendido de que se interprete en el contexto del preámbulo del APPRI, de tal manera que preserve la competencia del Presidente de la República relativa a la dirección de las relaciones internacionales y la celebración de tratados, prevista por el artículo 189.2 de la Constitución Política”. Por su relevancia para el presente asunto la Corte acogerá tal precedente constitucional, cuyos fundamentos consistieron en lo siguiente:   

 

(…) (L)a cláusula de NMF, en los términos previstos por el artículo 5 del tratado sub examine, es incompatible con el libre ejercicio de la competencia del Presidente de la República relativa a dirigir las relaciones internacionales y negociar los tratados (art. 189.2 de la CP). Esto, por cuanto, dados sus efectos acumulativos o “cascada”, compromete de manera intensa dicha competencia y la hace inocua en futuras negociaciones. En efecto, tras la revisión de los casos MTD Equity Sdn Bhd and MTD Chile SA v Chile[329] y EDF International SA and Others v Argentina, la Corte constata que la cláusula de NMF en el marco del tratado sub examine da lugar a que, en la práctica de los tribunales de arbitraje, se ´importen´ cláusulas de otros tratados celebrados por el Estado receptor de la inversión. Así, como lo resaltan algunos intervinientes, pese a las limitaciones incluidas en los numerales 2 y 3 de este artículo, la cláusula de NMF pactada en el tratado en cuestión surte un inevitable efecto cascada respecto de todas las obligaciones sustanciales previstas en cualquier otro tratado suscrito por el Estado receptor de la inversión o, incluso, da lugar a que se reemplacen las cláusulas del tratado por las previstas en otros instrumentos si éstas últimas resultan más favorables[330], entre otras[331]. Con este efecto, pierde su razón de ser el ejercicio de la competencia del Presidente de la República al negociar contenidos disímiles con diferentes Estados, según las condiciones y oportunidades que tenga, dado que, finalmente, todas las obligaciones sustanciales resultan aplicables al inversionista francés sin importar si estos contenidos fueron o no pactados en el APPRI suscrito con su país de procedencia.

 

(…) En virtud del referido efecto cascada, la cláusula de NMF, en los términos previstos en el tratado en cuestión, es además incompatible con el carácter bilateral del tratado sub examine. Esto es así, por cuanto cualquier ventaja o condición beneficiosa que Colombia conceda a los inversionistas de un tercer Estado, en razón de las ventajas comparativas que puedan ofrecer y de la conveniencia nacional de cada negociación, les serán extensibles y aplicables a los inversionistas franceses. De esta manera, en los términos previstos en el tratado, la cláusula de NMF trae como consecuencia que el Presidente renuncie a la posibilidad de conceder beneficios o ventajas particulares a los inversionistas de otros Estados y, por tanto, a obtener ventajas comparativas en dichas negociaciones, con lo cual se afecta intensamente el libre ejercicio de la competencia prevista por el artículo 189.2 de la CP y se desconoce el carácter inter partes de este APPRI. Por lo tanto, le corresponde a la Corte, en el marco de este control de constitucionalidad, condicionar esta cláusula de manera que la referida competencia del Presidente de la República se mantenga materialmente y se pueda ejercer de manera libre en futuras negociaciones.

 

(…) Justamente por las anotadas consecuencias de esta cláusula, los desarrollos recientes del derecho internacional de inversiones excluyen del alcance de la NMF las obligaciones sustanciales previstas en otros tratados, tal como se señaló en relación con el CETA y el USMCA (párr. 241). A su vez, la Corte advierte que esta práctica incluso ya fue incorporada por el Estado colombiano en su AII modelo 2017, en virtud del cual “el trato (…) no involucra: definiciones, estándares de trato sustanciales, obligaciones sustanciales o procesales o mecanismos de solución de controversias”.