T-191-20


REPÚBLICA DE COLOMBIA

Sentencia T-191/20

 

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad

 

DEFECTO FACTICO POR INDEBIDA VALORACION PROBATORIA-Configuración

 

La Corte Constitucional ha manifestado que este defecto se limita a aquellos eventos en los cuales existan fallas sustanciales en la decisión, que se deban deficiencias probatorias en el proceso, es decir, que se cometa un error ostensible, flagrante y manifiesto, que incida directamente en la decisión (emisión de un fallo arbitrario e irrazonable).

 

DEFECTO SUSTANTIVO COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia

 

Este defecto procede cuando la autoridad judicial omite pronunciarse en relación con normas que resultan aplicables al caso a decidir. La jurisprudencia constitucional ha desarrollado este enunciado y ha sostenido que, si bien los jueces tienen la competencia de interpretar y aplicar las normas jurídicas en virtud de la autonomía judicial, esta competencia no es absoluta y encuentra como límite el deber que tiene toda autoridad judicial de no desbordar el marco de acción que la Constitución y la Ley le reconocen.

 

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES Y LA IMPORTANCIA DE LA PENSION DE VEJEZ-Concepto, naturaleza y protección constitucional

 

REGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA Y REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD-Características según la ley 100 de 1993

 

INFORMACION SUMINISTRADA POR FONDOS DE PENSIONES A LOS AFILIADOS AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA Y REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL-Finalidad

 

Las administradoras de fondos de pensiones tienen la obligación de brindar asesoría seria y concreta, conforme con un análisis o estudio previo de la posición, la condición y la situación fáctica del afiliado. Esta información tiene como finalidad permitirle a los afiliados o usuarios del sistema pensional a adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional, así como las ventajas y desventajas de la elección.

 

DERECHO A LA LIBRE ELECCION DE REGIMEN PENSIONAL-No es absoluto

 

La Corte Constitucional ha sostenido que la libertad de elección no es absoluta. El legislador puede imponer límites a ésta, a fin de evitar la  descapitalización  del fondo común del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, y simultáneamente, defender la  equidad  en el reconocimiento de las pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pues se aparta del valor material de la justicia, que personas que no han contribuido a obtener una alta rentabilidad de los fondos de pensiones, puedan resultar finalmente beneficiadas del riesgo asumido por otros[

 

TRASLADO ENTRE REGIMENES PENSIONALES-Requisitos

 

Si una persona ha sido informada y asesorada adecuadamente, y cumple con los requisitos de periodo de cotización y de edad, podrá trasladarse de un régimen a otro.

 

REGIMEN DE TRANSICION FRENTE A LOS CASOS DE TRASLADO ENTRE REGIMENES Y/O MULTIAFILIACION-Jurisprudencia constitucional

 

MULTIAFILIACION EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Marco normativo

 

MULTIAFILIACION Y TRASLADO EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral

 

SISTEMA GENERAL DE PENSIONES-Afiliación/SISTEMA GENERAL DE PENSIONES-Traslado de régimen

 

La afiliación por primera vez al régimen, así como el traslado entre ellos, se rige por dos principios: a) la libertad de elección, la cual prohíbe al empleador o a la administradora de fondos de pensiones obligar a una persona a afiliarse o trasladarse; b) la información y asesoría, que implica el deber de las administradoras de asesorar y brindar la verdad objetiva sobre las ventajas y desventajas del régimen de afiliación.

 

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Multiafiliación simultánea a dos regímenes de pensión coexistentes en Colombia

 

En casos donde el juez estudie una múltiple afiliación, se deberá revisar que: a) el traslado se haya hecho libremente; b) la persona haya sido asesorada adecuadamente; c) que se cumple el requisito de periodo mínimos de cotización; d) que se cumpla con el requisito de edad; e) que la verificación y el traslado se realice conforme al principio del debido proceso y, por tanto, se notifique a la persona de la verificación y las razones que dieron lugar al traslado, y; f) que se le permita a la persona ejercer los recursos y acciones que haya a lugar, en caso de existir una discrepancia.

 

MULTIAFILIACION EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Reglas, según Decreto 3995 de 2008

 

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por defecto sustantivo, por cuanto no se motivó adecuadamente decisión ni se hizo una aplicación de las normas relativas a la múltiple vinculación

 

La norma aplicable era el artículo 4 del Decreto 3995 de 2008, que establece que las situaciones especiales de múltiple vinculación deben regirse por los criterios establecidos en el Decreto 692 de 1994 y desarrollados por la Circular Básica Jurídica 058 de 1998 de la Superintendencia Financiera.

 

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por defecto fáctico, por cuanto no se valoraron pruebas que refuerzan estudio de múltiple vinculación, ni elementos importantes para verificar la validez del traslado

 

 

 

Referencia: Expediente T-7.629.210.

 

Acción de tutela formulada María Teresa Lara Velandia contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección 2, Subsección B.

 

Magistrado Ponente:

ALBERTO ROJAS RÍOS

 

 

Bogotá D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil veinte (2020).

 

 

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera y los Magistrados Carlos Bernal Pulido y Alberto Rojas Ríos -quien la preside-, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

 

SENTENCIA

 

En el proceso de revisión del fallo de tutela proferido el veinticuatro (24) de julio de dos mil diecinueve (2019) por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, que revocó la sentencia proferida el quince (15) de mayo de dos mil diecinueve (2019) por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, y en su lugar negó el amparo solicitado por María Teresa  Lara Velandia contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección B.

 

La Sala de Selección de Tutelas Número Diez[1] de la Corte Constitucional seleccionó, mediante Auto[2] del treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019), el Expediente T- 7.629.210 para su revisión y, según el sorteo realizado, lo repartió al Despacho del Magistrado Alberto Rojas Ríos, para que tramitara y proyectara la sentencia correspondiente.

 

I. ANTECEDENTES

 

A. Hechos relevantes

 

1.      María Teresa Lara Velandia nació el nueve (09) de marzo de mil novecientos sesenta y dos (1962).

 

2.      Se afilió al régimen de prima media, en los términos establecidos en la Ley 100 de 1993, el siete (07) de julio de mil novecientos noventa y cuatro (1994)[3].

 

3.      El traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual lo hizo el nueve (09) de octubre de mil novecientos noventa y seis (1996), sin haber transcurrido los tres años exigidos en el artículo 15 del Decreto 692 de 1994 -sólo transcurrieron dos (2) años, tres (3) meses y dos días desde que se afilió al régimen de prima media-.

 

4.      De acuerdo con su historia laboral, la accionante ha trabajado en las siguientes entidades, aportando en los siguientes fondos[4]:

 

Entidad

Fecha de inicio

Fecha de terminación

Entidad en que se consignaron sus aportes

Contraloría

30.04.1985

30.09.1993

Cajanal RPM

Sociedad Colombiana de Telefonía Celular S. A.

 

07.07.1994

 

23.07.1994

 

Instituto de Seguros Sociales

Contraloría

08.10.1996

29.03.2000

Colmena AFP

(Rama judicial)

Tribunal Administrativo de Cundinamarca

01.10.2003

31.01.2005

Horizonte AFP

01.03.2006

31.05.2009

Horizonte AFP

01.06.2009

30.09.2009

ISS RPM

01.10.2012

Actual

Colpensiones

 

5.      Pese a que se encontraba realizando aportes a un Fondo de Pensiones Privado -HORIZONTE AFP-  a partir del primero (01) de junio de dos mil nueve (2009) cotizó en el régimen de prima media, administrado por el Instituto de Seguros Sociales – hoy Colpensiones- el cual le recibió la totalidad de sus cotizaciones desde esa época.

 

6.      En todo caso, el ocho (08) de junio de dos mil nueve (2009) la accionante elevó a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías BBVA-Horizonte una petición, en la que explicó que no pudo concretarse el traslado entre el régimen de prima media y el régimen de ahorro individual con solidaridad que se realizó en el año 1996, por cuanto no se cumplieron  las exigencias legales para que operara el tránsito, entre ellas, la de recibir información para ejercer su libertad de escogencia[5].

 

7.      El nueve (09) de marzo de dos mil doce (2012), el Fondo de Pensiones y Cesantías BVVA-Horizonte informó a María Teresa Lara Velandia que se encontraba en estado de múltiple vinculación, esto es, aparecía tanto al régimen de prima media como en el de ahorro individual con solidaridad, y, por ello debía aplicar las reglas contenidas en el Decreto 3995 de 2008, según el cual la afiliación válida sería al fondo en el que hubiese reportado el mayor número de cotizaciones[6], es decir, a la AFP Horizonte, en la que  había cotizado activamente desde el año dos mil tres (2003)[7].

 

8.      La accionante presentó posteriormente solicitud de pensión de vejez ante Colpensiones[8], quien la negó el veinte (20) de febrero de dos mil catorce (2014) pues, de acuerdo a la información contenida en el sistema, no se encontraba afiliada a la entidad[9].

 

9.      El diez (10) de octubre de dos mil catorce (2014), María Teresa Lara Velandia solicitó a Colpensiones convalidar los aportes que la Rama Judicial le había consignado a la entidad desde el primero (01) de julio de dos mil nueve hasta la fecha[10]; pero, como la entidad no contestó, la accionante demandó la nulidad y restablecimiento del derecho del acto ficto que negaba el traslado a Colpensiones[11].

 

10.    El Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Bogotá declaró la existencia de acto ficto[12], mediante sentencia del treinta (30) de octubre de dos mil diecisiete (2017), y declaró su nulidad. En consecuencia, el juez administrativo de primera instancia ordenó a Colpensiones realizar todos los trámites para que la accionante se le aplicara el régimen de prima media[13].

 

11.    Para sustentar su decisión, el juez de administrativo informó que Colpensiones desconoció el principio de confianza legítima y su derecho a la seguridad social, pues se negó a realizar el traslado al régimen de prima media, a pesar de recibir las cotizaciones desde el año dos mil nueve (2009)[14].

 

12.    Colpensiones apeló la decisión y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, la revocó[15], mediante sentencia del veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). En su lugar, negó las pretensiones de la accionante.

 

13.    A juicio del Tribunal[16],

 

Ahora bien, teniendo en cuenta que la demandante nació el 9 de marzo de 1962, para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (01 de abril de 1994), contaba con 32 años de edad y había cotizado para pensión 8 años, 5 meses y 11 días, lo cual significa, que no es beneficiaria del régimen de transición y tampoco es favorecida con el retorno al régimen de prima media si límite temporal alguno, dado que no superó los 35 años de edad ni los 15 años de servicios requeridos.

 

De esta manera, la única opción para ser viable el traslado de régimen pensional del RAIS al RPM solicitado por la señora MARÍA TERESA LARA VELANDIA el 8 de junio de 2009, es que hubiere permanecido más de 5 años en el régimen seleccionado inicialmente y que a la fecha de realizar la petición, le faltaren más de 10 años para cumplir la edad con la cual se adquiere el derecho a la pensión de vejez (que tuviere menos de 47 años de edad); sin embargo se observa, que si bien cumplía con la exigencia de llevar afiliada al RAIS más de 5 años, para el 8 de junio de 2009, tenía más de 47 años de edad, exactamente, 47 años y 3 meses, no alcanzando por tanto, a completar los requisitos que hacen procedente el traslado por ella pretendido.

 

14.    María Teresa Lara Velandia considera que la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social[17], y por ello interpuso acción de tutela. Asegura que se configura un: a) defecto sustantivo, pues el Tribunal no consideró la obligación de actuar transparentemente respecto a las afiliaciones y, en consecuencia, de informar y dar buen consejo a los cotizantes, y; b) un defecto fáctico, pues el Tribunal no tuvo en cuenta la petición en la que solicitaba desvincularse del fondo de pensiones por falta de información, ni los nueve (09) años que ella cotizó en Colpensiones.

 

B. Actuaciones procesales

 

1. Admisión y contestación de la tutela

 

15.    El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, admitió la acción de tutela[18] el veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) y corrió traslado al Tribunal Administrativo de Cundinamarca y a la Administradora de Colombiana de Pensiones (Colpensiones) para que se manifestaran sobre los hechos y pretensiones de la tutela[19].

 

16.    Malky Katrina Ferro Ahcar, Directora de la Dirección de Acciones Constitucionales de Colpensiones, contestó la acción de tutela, el catorce (14) de enero de dos mil diecinueve (2019), y le solicitó al juez de tutela declarar improcedente el recurso de amparo[20]. Manifestó que el traslado del régimen pensional no es un asunto que deba discutirse por medio de la acción constitucional[21], sino que debe resolverse ante el juez ordinario. Asimismo, sostuvo que no se cumplen los requisitos generales ni específicos de la acción de tutela contra providencias judiciales[22].

 

2. Decisión de primera instancia

 

17.    El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, declaró improcedente[23] la acción de tutela interpuesta por María Teresa Lara Velandia mediante decisión del quince (15) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

 

18.    Explicó que la acción de tutela contra providencia judicial se rige, entre otros, por el requisito de relevancia constitucional[24], que comprende los siguientes elementos[25]: a) que la situación fáctica expresada en la tutela conlleve necesariamente al análisis de la vulneración de un derecho fundamental; b) que el actor justifique de manera suficiente las razones por las cuales se considera que se cumple este presupuesto y; c) que el mecanismo de amparo constitucional no se emplee como una instancia adicional al proceso ordinario que da origen a la providencia objeto de reproche constitucional.

 

19.    La Sección Cuarta del Consejo de Estado aplicó estas reglas al caso en concreto y determinó que “la actora no explicó de qué forma los fundamentos en los que se edificó la sentencia de segunda instancia, esto es, la ausencia de los presupuestos establecidos en el ordenamiento jurídico para el cambio de régimen, podrían llegar a constituir una vulneración de los derechos fundamentales invocados. Eso, para la Sala, constituye la carga argumentativa mínima a cargo de quien pretende que a través de la acción de tutela se efectúe un nuevo estudio sobre un asunto que ya fue resuelto por el juez natural”[26] .

 

20.    La ausencia de esta carga argumentativa implicó, a su vez, que la acción de tutela no se considerase como un escenario para discutir la eventual afectación de un derecho fundamental, sino una instancia adicional para oponerse al razonamiento del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, situación contraria al espíritu del recurso de amparo[27].

 

3. Impugnación

 

21.    La tutelante impugnó el fallo de primera instancia el veintinueve (29) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Indicó que el Consejo de Estado, Sección Cuarta, no tuvo en cuenta aspectos relevantes para la definición del asunto.  Así destacó que no se advirtió que es deber de toda administradora de fondo de pensiones proporcionar información y buen consejo sobre las alternativas en materia de cotización de pensiones, así como los inconvenientes que ellas presentan[28]

 

22.    Afirmó que ha insistido desde el año dos mil nueve (2009) en trasladarse al régimen de prima media, administrado por Colpensiones[29], y que el juez tenía la obligación de valorar este hecho, junto con las pruebas que reposaban en el expediente, especialmente las historias laborales, de las que se evidenciaba que los empleadores pagaban a Colpensiones la cotización en pensión[30].

 

23.    Así mismo esgrimió la tutelante que no se analizó la controversia bajo el principio de confianza legítima[31], pues se evidencia que Colpensiones pretende desconocer el derecho de la accionante a pertenecer al régimen de prima media, a pesar de que ella ha cotizado por casi diez (10) años en esta entidad[32].

 

24.    La accionante también sostuvo que el juez de primera instancia erró, porque el fundamento central de la acción de tutela es el desconocimiento de todas y cada una de las circunstancias que rodearon el cambio de régimen pensional y la captación indebida de aportes por parte de Colpensiones[33]. En suma, la tutelante concluyó que se cumplen con los requisitos generales e indicó que se configuran los siguientes defectos[34]: a) defecto sustantivo, pues el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no tuvo en cuenta la responsabilidad de las Administradoras de Fondo de Pensiones[35] sobre informar y dar buen consejo; b) defecto fáctico, al no tenerse en cuenta todas las circunstancias que rodearon el cambio de régimen pensional y; c) desconocimiento de la confianza legítima y el respeto del acto propio, pues Colpensiones recibió durante diez (10) años las cotizaciones en pensión, sin haberse pronunciado en momento alguno.

 

                   4. Fallo de segunda instancia

 

25.    El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, revocó el veinticuatro (24) de julio de dos mil diecinueve (2019) la sentencia del juez de primera instancia, que declaraba improcedente la acción de tutela y negó el amparo solicitado por la accionante[36].

 

26.    El juez de segunda instancia estimó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en defecto fáctico por valoración defectuosa, ni en falta de motivación, pues tuvo en cuenta las certificaciones que demostraban los aportes al sistema de seguridad social en pensiones realizados por la accionante[37]. Estas pruebas, así como las normas concretas de la Ley 100 de 1993, le permitieron concluir al juez contencioso administrativo, que la accionante no cumplía con los requisitos para solicitar el cambio de régimen[38].

 

27.    Se concluyó, además, que la expectativa legítima no se veía vulnerada, porque, de acuerdo con la Ley 100 de 1993 y las sentencias C- 1024 de 2004, C- 789 de 2002 y SU- 130 de 2013, la accionante sólo contaba con una expectativa pensional, derivada del hecho de que no era beneficiaria del régimen de transición[39].

 

28.    La Sección Tercera, Subsección B, concluyó que “La sentencia cuestionada no incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y falta de motivación, toda vez que como quedó expuesto, el tribunal accionado analizó todas las pruebas allegadas, empleó las normas y la jurisprudencia aplicables al caso concreto y motivó debidamente la decisión”[40].

 

C. Pruebas en el proceso

 

29.    En el expediente reposan las siguientes pruebas:

 

a.     Copia del certificado de información laboral de la Contraloría General de la República, que comprende los salarios devengados entre abril de mil novecientos ochenta y cinco (1985) hasta marzo de dos mil (2000)[41];

b.     copia del documento elaborado el ocho (08) de junio de dos mil nueve (2009) por María Teresa Lara Velandia, en el que se solicita permanecer afiliada al régimen de prima media[42];

c.      copia del informe del BBVA, Pensiones y Cesantías, del nueve (09) de marzo de 2012, que informa sobre la multivinculación de María Teresa Lara Velandia[43];

d.     copia de la solicitud elevada el diez (10) de octubre de dos mil catorce (2014) por María Teresa Lara Velandia ante Colpensiones, en la que se pedía el cambio del régimen de ahorro individual al régimen de prima media[44];

e.      copia de la respuesta de Colpensiones, del veinte (20) de febrero de dos mil catorce (2014), en la que se indica que María Teresa Lara Velandia no se encuentra afiliada a Colpensiones[45];

f.       copias de los formatos de solicitud de prestaciones económicas, de información de EPS y de certificación de no pensión -sin fechas de radicado-, diligenciados por María Teresa Lara Velandia[46];

g.     copia del certificado laboral de María Teresa Lara Velandia, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura[47];

h.     copia del certificado del historial de fondo de pensiones expedido por el Consejo Superior de la Judicatura[48];

i.       copia del Registro Único de Afiliados a la Protección Social RUAF de María Teresa Lara Velandia.[49]

 

II. CONSIDERACIONES

 

A. Competencia

 

30.    La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos proferidos por la Sección Cuarta del Consejo de Estado (primera instancia) y la Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado (segunda instancia) en el proceso de tutela objeto de estudio, conforme al artículo 241 numeral 9 de la Constitución Política en concordancia con el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 56 del Acuerdo 02 de 2015.

 

B. Planteamiento del caso y problema jurídico

 

1. Presentación del caso

 

31.    María Teresa se afilió al régimen de prima media el siete (07) de julio de mil novecientos noventa y cuatro (1994). Se trasladó al régimen de ahorro individual el nueve (09) de octubre de mil novecientos noventa y seis (1996), sin que hubiesen transcurrido los tres (3) años exigidos en el artículo 15 del Decreto 692 de 1994 vigente para la época. Entre la fecha del traslado hasta el treinta y uno (31) de mayo de dos mil nueve (2009), la accionante se mantuvo en el régimen de ahorro individual con solidaridad y cotizó en los siguientes fondos:

 

Entidad

Fecha de inicio

Fecha de terminación

Entidad en que se consignaron sus aportes

Contraloría

30.04.1985

30.09.1993

Cajanal RPM

Sociedad Colombiana de Telefonía Celular S. A.

 

07.07.1994

 

23.07.1994

 

Instituto de Seguros Sociales

Contraloría

08.10.1996

29.03.2000

Colmena AFP

(Rama judicial)

Tribunal Administrativo de Cundinamarca

 

01.10.2003

 

31.01.2005

Horizonte AFP

 

01.03.2006

31.05.2009

Horizonte AFP

 

 

32.    A partir del primero (01) de junio de dos mil nueve (2009) solicitó ser trasladada al régimen de prima media[50] y empezó a cotizar en el régimen de prima media, administrado por Colpensiones; y el ocho (08) de junio de dos mil nueve (2009) le reiteró a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías BBVA-Horizonte que no pudo concretarse el inicial traslado entre el régimen de prima media y el régimen de ahorro individual con solidaridad, por cuanto no cumplió con las exigencias, entre ellas, la de recibir información para ejercer su libertad de escogencia.

 

33.    El nueve (09) de marzo de dos mil doce (2012), BVVA-Horizonte informó a María Teresa Lara Velandia que se encontraba en estado de múltiple vinculación y que, de acuerdo a las reglas contenidas en el Decreto 3995 de 2008, ella se encontraba afiliada al reseñado fondo de pensiones, por haber reportado allí el mayor número de cotizaciones efectivas desde el año dos mil tres (2003).

 

34.    La accionante presentó solicitud de pensión de vejez ante Colpensiones, quien la negó el veinte (20) de febrero de dos mil catorce (2014) pues, de acuerdo a la información contenida en el sistema, no se encontraba afiliada a la entidad. El diez (10) de octubre de dos mil catorce (2014), pidió a Colpensiones convalidar los aportes que la Rama Judicial le había consignado a la entidad desde el primero (01) de julio de dos mil nueve hasta la fecha; pero, como la entidad no contestó, la accionante inició acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto ficto que negaba el traslado a Colpensiones.

 

35.    El Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Bogotá declaró la existencia de acto ficto, mediante sentencia del treinta (30) de octubre de dos mil diecisiete (2017), y declaró su nulidad. El juez sostuvo que Colpensiones desconoció el principio de confianza legítima y su derecho a la seguridad social, pues se negó a realizar el traslado al régimen de prima media, a pesar de recibir las cotizaciones desde el año dos mil nueve (2009).

 

36.    Colpensiones apeló la decisión y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, la revocó, mediante sentencia del veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). En su lugar, negó las pretensiones de la accionante, pues estimó que no satisfizo los requisitos del régimen de transición consagrados en la Ley 100 de 1993 (tener treinta y cinco (35) años de edad y/o quince (15) de servicios requeridos a la entrada en vigencia de la ley), y, por ello, la posibilidad de traslado del régimen de ahorro individual al de prima media solo era posible si contaba con cinco (5) años de cotización y le faltaban más de diez (10) años para cumplir la edad y las semanas mínimas de pensión. Estimó que, como la accionante alcanzó los cuarenta y siete (47) años el seis (06) de marzo de dos mil nueve (2009) y el traslado se hizo hasta el nueve (09) de julio de dos mil nueve (2009), no cumplió con las exigencias legales para proceder con el traslado al régimen de prima media, dada la extemporaneidad en la petición de retorno.

 

37.    María Teresa Lara Velandia considera que la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social al incurrir en defecto fáctico y sustantivo, y por ello interpuso acción de tutela.

 

38.    Colpensiones sostiene que la acción de tutela es improcedente, pues los asuntos relacionados con el traslado del régimen pensional no se discuten en sede de tutela, sino ante el juez ordinario. Asimismo, la entidad indicó que el recurso de amparo no cumple con los requisitos generales y específicos de la acción de tutela contra providencias judiciales.

 

2. Problema Jurídico

 

39.    La Sala Novena de Revisión determinará si la sentencia proferida el veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) vulnera el derecho fundamental al debido proceso de María Teresa Lara Velandia, al incurrir en los defectos sustantivo y fáctico. Esto por cuanto no advirtió el material probatorio que daba cuenta sobre el periodo de traslado de régimen pensional, ni observó debidamente el número de cotizaciones que sufragó en el régimen de prima media; asimismo, al desconocer las normas que regulan la múltiple vinculación y el alcance del derecho libertad de elección informada, previsto en el artículo 13 literal e de la Ley 100 de 1993.

 

40.    Asimismo, esta Sala considera que el análisis debe efectuarse a partir del contenido del derecho fundamental a la seguridad social en su dimensión de protección a la vejez y a su ingreso vital. Para ello, dadas las particularidades del asunto, deben analizarse los efectos de la múltiple afiliación y, además, del ejercicio de la libertad informada en el tránsito del régimen pensional.

 

41.    Para resolver el problema jurídico, se procederá a: a) reiterar la jurisprudencia constitucional en materia de los requisitos generales y específicos de tutela contra providencias judiciales y verificar el cumplimiento de los requisitos generales en el presente caso; b) indicar el contenido del derecho fundamental a la seguridad social desde su dimensión a la pensión de vejez –de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Interamericana–; c) reiterar la jurisprudencia constitucional sobre los regímenes pensionales; d) establecer las reglas normativas y jurisprudenciales en torno al traslado de regímenes, así como el deber que tiene el juez de verificar el cumplimiento de ellas; e) reiterar las reglas jurisprudenciales en torno a la múltiple vinculación y; f) verificar el cumplimiento de los requisitos específicos de la acción de tutela contra providencia judicial, en especial el defecto sustantivo y el defecto fáctico.

 

C. Procedencia de la acción de tutela

 

42.    El artículo 86 inciso 1 de la Constitución Política de Colombia consagra que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento sumario, por sí misma o por quién actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos se resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

 

1. Titularidad de la acción

 

43.    El artículo 86 inciso 1 de la Constitución Política consagra que toda persona puede ejercer la acción de tutela. Ella, a su vez, puede intervenir por sí misma o por quien actúe en su lugar. La segunda alternativa propuesta por el artículo 86 inciso 1 de la Constitución Política de Colombia fue desarrollada por el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, el cual consagra tres variables: a) el ejercicio de la acción de tutela a través de representante –artículo 10 inciso 1 del Decreto 2591 de 1991–; b) el ejercicio de la acción mediante agencia oficiosa –artículo 10 inciso 2 del Decreto 2591 de 1991– y; c) el ejercicio de la acción a través del Defensor del Pueblo y los personeros municipales –artículo 10 inciso 3 en concordancia con los artículos 46 y siguientes del Decreto 2591 de 1991–. En el presente caso debe revisarse la acción de tutela mediante representante.

 

44.    El artículo 10 inciso 1 oración 1 del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela podrá ser interpuesta a través de representante. Esta expresión, comprende dos tipos de representación, a saber, el representante legal –en el caso de menores de edad y personas jurídicas, entre otros– y el apoderado judicial[51].

 

45.    Cuando el recurso de amparo es interpuesto por el apoderado judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido los siguientes requisitos[52]: a) debe otorgarse un poder[53], el cual se presume auténtico –artículo 10 inciso 1 oración 2 del Decreto 2591 de 1991–; b) el poder es un acto jurídico formal, por lo que debe realizarse por escrito; c) el poder debe ser especial[54]; d) el poder no se entiende conferido para la promoción de procesos diferentes a la acción de tutela[55] y; d) el destinatario del acto de apoderamiento solo puede ser un profesional en derecho habilitado con tarjeta profesional[56].

 

2. Destinatario de la acción (legitimación por pasiva)

 

46.    El artículo 86 inciso 1 de la Constitución Política establece que la acción de tutela procede por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. Esta categoría también cobija a los jueces, en cuanto les corresponde la función de administrar justicia y sus resoluciones son obligatorias tanto para los particulares como para el Estado[57].

 

47.    Sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que, cuando la acción de tutela se dirige contra las decisiones judiciales, es de carácter excepcional[58]. Esto se debe a que, por un lado, el recurso de amparo contra este tipo de acciones implica una tensión entre los derechos fundamentales de la persona y los principios de seguridad jurídica (cosa juzgada) y autonomía judicial[59] y; por otro lado, la acción de tutela podría implicar que el riesgo de extender el poder del juez de tutela hasta el extremo de resolver sobre la cuestión litigiosa que se debate en el proceso[60].

 

48.    El carácter de excepcionalidad significa que la acción de tutela procederá, siempre y cuando se esté ante decisiones ilegítimas que afectan los derechos fundamentales[61] o, en otras palabras, cuando se considere que una actuación del juzgador es abiertamente contraria al orden jurídico o al precedente judicial aplicable y, además, vulnera derechos fundamentales como el debido proceso y el acceso a la administración de justicia[62] -graves falencias[63]-. La excepcionalidad implica también, que los requisitos de procedencia incrementan. Esta Corporación ha sostenido que, para determinar si una acción de tutela contra providencia judicial procede, deben revisarse dos tipos de requisitos: a) genéricos y; b) específicos.

 

a. Requisitos genéricos

 

49.    Ellos se entienden como los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra las decisiones judiciales[64], que no son más que los requisitos generales de procedibilidad de la acción, adecuados (incrementados) a la especificidad de las providencias judiciales[65]. Ellos son[66]: a) la relevancia constitucional; b) la subsidiariedad y; c) la inmediatez; d) el carácter decisivo de la irregularidad procesal; e) la identificación razonable de los hechos vulneradores y; f) la ausencia de acción contra sentencia de tutela.

 

50.    El primer requisito pretende que la cuestión que se discuta resulte de evidente importancia constitucional[67]. Esto significa, que el debate debe centrarse en la posible vulneración de derechos fundamentales[68] y no en asuntos de carácter legal. De esta manera, se evita que el juez de tutela se involucre en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[69]. En ese sentido, se debe indicar con toda claridad y de forma expresa por qué la cuestión a resolver es un asunto de trascendencia que afecta los derechos fundamentales de las partes[70].

 

51.    La subsidiariedad consiste en que la acción de tutela procederá, siempre y cuando se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios[71]– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, a menos que se busque evitar un perjuicio irremediable en los derechos fundamentales[72].

 

52.    Por inmediatez se entiende que la acción de tutela debe interponerse en un plazo razonable, pues, de lo contrario, podría implicar el sacrificio de los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, ya que existiría una incertidumbre sobre las situaciones jurídicas definidas por el juez y, por tanto, una desnaturalización de los mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos[73].

 

53.    Si la acción de tutela se dirige a cuestionar una irregularidad procesal, debe quedar claro que ésta tiene un efecto decisivo o determinante en el fallo cuestionado y que este efecto vulnere los derechos fundamentales de la parte actora[74].

 

54.    La identificación razonable consiste en que el accionante debe identificar de manera razonable los hechos que generaron la vulneración, así como los derechos vulnerados[75]. Asimismo, debe demostrarse que tal vulneración se alegó en el proceso judicial, siempre que hubiese sido posible[76].

 

55.    El último requisito consiste en que la acción de tutela no procede contra sentencias de tutela[77]. Ello se debe a que los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, en especial si las sentencias proferidas fueron sometidas al proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias que son seleccionadas para revisión se tornan definitivas[78].

 

b. Requisitos específicos

 

56.    Son aquellos que aluden a la concurrencia de defectos en el fallo que, por su gravedad, hacen la decisión incompatible con los preceptos constitucionales[79]. Estos defectos, según la jurisprudencia constitucional, no tienen un límite entre sí, pues resulta evidente que la aplicación de una norma inconstitucional o el desconocimiento del precedente puede implicar, a su vez, el desconocimiento de los procedimientos legales[80]; igualmente, el desconocimiento de los procedimientos legales o la falta de apreciación de la prueba pueden producir una aplicación indebida o la falta de aplicación de disposiciones normativas relevantes para la solución de un caso específico[81].

 

57.    Los requisitos específicos son[82]: a) defecto orgánico; b) defecto procedimental absoluto; c) defecto fáctico; d) defecto material o sustantivo; e) error inducido; f) decisión sin motivación; h) desconocimiento de precedente; i) violación directa de la Constitución. En este caso sólo se revisarán el defecto fáctico y el defecto sustantivo, porque son los cargos aducidos por la accionante en contra de las actuaciones desplegadas por el Juzgado Octavo Civil Municipal de Neiva.

 

aa. Defecto fáctico

 

58.    Este surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión[83]. Este defecto tiene como finalidad garantizar que las decisiones judiciales se ajusten objetivamente al material probatorio recaudado en el proceso judicial que las antecede[84].

 

59.    Este defecto, sin embargo, es uno de los más exigentes para su comprobación. Ello se debe a que la Corte Constitucional ha reconocido que, en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, los jueces de conocimiento tienen amplias facultades para efectuar el análisis del material probatorio en cada caso en concreto[85]. En ese sentido, la Corte Constitucional ha manifestado que este defecto se limita a aquellos eventos en los cuales existan fallas sustanciales en la decisión, que se deban deficiencias probatorias en el proceso, es decir, que se cometa un error ostensible, flagrante y manifiesto, que incida directamente en la decisión[86] (emisión de un fallo arbitrario e irrazonable).

 

60.    En ese sentido, la intervención del juez de tutela, que será de carácter reducido[87], deberá comprobar[88]: a) que se haya producido una omisión en el decreto o valoración de una prueba; b) que haya una apreciación irrazonable de las pruebas; c) que exista la suposición de algún medio probatorio o; d) que se le haya otorgado a una prueba un alcance material o jurídico que no tiene.

 

bb. Defecto sustantivo

 

61.    Este defecto procede cuando la autoridad judicial omite pronunciarse en relación con normas que resultan aplicables al caso a decidir[89]. La jurisprudencia constitucional ha desarrollado este enunciado y ha sostenido que, si bien los jueces tienen la competencia de interpretar y aplicar las normas jurídicas en virtud de la autonomía judicial[90], esta competencia no es absoluta[91] y encuentra como límite el deber que tiene toda autoridad judicial de no desbordar el marco de acción que la Constitución y la Ley le reconocen[92].

 

62.    La omisión de normas fue desarrollada por la jurisprudencia constitucional, la cual estableció un conjunto de supuestos que conducían a la configuración de un defecto sustantivo. Éstos se dan cuando el juez[93]: a) aplica una disposición en el caso, que perdió vigencia por cualquiera de la razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; b) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, por ejemplo porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; c) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente o claramente irrazonable o desproporcionada; d) se aparta del precedente judicial –horizontal o vertical- sin justificación suficiente; e) omite motivar su decisión o la motiva de manera insuficiente, o; f)  se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso.

 

3. Verificación de los requisitos de procedencia

 

63.    La accionante cumple en el presente caso con los requisitos genéricos de la acción de tutela contra providencia judicial.

 

64.    María Teresa Lara Velandia interpone acción de tutela mediante apoderada. Para ello, la accionante otorgó un poder especial el ocho (08) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), en el cual se faculta a la apoderada a presentar acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[94]. Este poder, en consecuencia, cumple con los requisitos indicados anteriormente.

 

65.    El presente caso reviste de relevancia constitucional, pues se estudia una posible afectación al derecho fundamental al debido proceso, con implicaciones en el derecho fundamental a la seguridad social, en su faceta de libertad de escogencia del régimen pensional. Aunque el debate pareciese centrarse en el alcance del silencio negativo y en determinar cuál es el régimen aplicable, se evidencia, en principio, que existen algunos factores que afectarían el derecho de toda persona a elegir libre e informadamente el régimen al cual se desea pertenecer. En efecto, pareciese que los juzgadores no advirtieron las consecuencias de negar el traslado de régimen pensional de la accionante y ni los principios de información y de libertad de elección, así como las normas que desarrollan estos principios y los efectos que producen en casos de múltiple afiliación. Este problema cobra mayor fuerza si se tiene en cuenta que la actora solicitó  el primero (01) de junio de dos mil nueve (2009) trasladarse al régimen de prima media –hecho por el cual cotizó desde ese año en Colpensiones– por desconocer los beneficios y costos del régimen de ahorro individual con solidaridad –información– y sólo obtuvo una respuesta por parte de la entidad tres años después (2012), cuando se le informó que se encontraba en múltiple vinculación –afiliada a BBVA-Horizonte, pero con cotizaciones en Colpensiones-.    

 

66.    Asimismo, el requisito de subsidiariedad se encuentra satisfecho. La decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al estudiar la nulidad del acto ficto que negaba el traslado a Colpensiones, determinó la situación jurídica de María Teresa Lara Velandia respecto a su régimen pensional. En ese sentido, operaría la cosa juzgada y, por tanto, la accionante no podría acudir a otro mecanismo para obtener el reconocimiento de sus pretensiones. Por otra parte, no existe otro mecanismo que pueda remediar la eventual violación pues, si bien existe el recurso de revisión, los defectos alegados por la accionante -indebida valoración normativa y probatoria- no se subsumen dentro de alguna de las ocho (8) causales previstas en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. En ese sentido, no se cumple la regla establecida por esta Corporación, según la cual, para que este recurso extraordinario se entienda como un mecanismo idóneo y eficaz, deberá comprobarse que el defecto alegado por el accionante se encuadra dentro de una de las causales específicas de revisión[95].

 

67.    La acción de tutela cumple con el requisito de inmediatez. La sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se profirió el veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) y la acción de tutela se interpuso el diecinueve (19) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), es decir, dentro de un término prudencial.

 

68. El recurso de amparo cumple, además, con los requisitos faltantes. La accionante identificó adecuadamente los hechos que constituyen tanto el defecto sustantivo como el defecto fáctico, a saber, indicó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, no tuvo en cuenta: a) que la accionante solicitó el traslado al régimen de prima media el primero (01) de junio de dos mil nueve (2009), porque no tenía conocimiento de los servicios, beneficios y riegos del régimen de ahorro individual con solidaridad, así como los aportes que ella realizó desde el momento de la solicitud hasta la fecha al régimen de prima media[96], y; b) las normas aplicables a los casos de múltiple afiliación, así como los principios de libertad de escogencia y el principio de información.. La accionante indicó también, que la acción de tutela no se dirige a cuestionar una irregularidad procesal ni a cuestionar una acción de tutela[97].

 

69.    En consecuencia, la Sala Novena de Revisión procederá a hacer el respectivo análisis de fondo.

 

D. Análisis material de la acción de tutela

 

1. Derecho fundamental a la seguridad social: derecho a la pensión de vejez

 

70.    El artículo 48 inciso 2 de la Constitución Política de Colombia establece que se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social.

 

71.    La Corte Constitucional reitera que este derecho es de carácter fundamental[98] y autónomo[99], que se encuentra ligado al principio de la dignidad humana[100] y que debe leerse, según la jurisprudencia[101], en concordancia con el artículo 93 inciso 1 de la Constitución Política de Colombia y los tratados internacionales en materia de Derechos Humanos. Especialmente, la Corte remite a las siguientes normas internacionales[102]: a) el artículo XVI de la Declaración Americana de los Derechos de la persona, que consagra que toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra todas las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, le imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de su subsistencia; b) el artículo 9 del Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que prescribe que toda persona tiene derecho la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes; c) el artículo 1 del Código Iberoamericano de la Seguridad Social, que reconoce a la seguridad social como un derecho inalienable del ser humano.

 

72.    La seguridad social se concreta, entre otros, en el derecho que tiene toda persona a una pensión de vejez. Ésta se relaciona, a su vez, con la especial protección y asistencia que la Constitución reconoce a las personas de la tercera edad, para que puedan integrarse a la vida activa y comunitaria[103]. Al respecto, la jurisprudencia ha sostenido que el constituyente primario decidió, en virtud de la justicia material, vincular al Estado con la garantía de la dignidad de quienes merecen una pensión para garantizar una vejez tranquila[104].

 

73.    Esta interpretación es armónica con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que ha entendido que: a) “la seguridad social como derecho que busca proteger al individuo de contingencias futuras, que de producirse ocasionarían consecuencias perjudiciales para la persona, por lo que deben adoptarse medidas para protegerla[105] y; b) “el derecho a la seguridad social buscar proteger al individuo de situaciones que se presentarán cuando éste llegue a una edad determinada en la cual se vea imposibilitado física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia necesarios para vivir un nivel de vida adecuado, lo que a su vez podría privarlo de su capacidad de ejercer plenamente el resto de sus derechos. Esto último también da cuenta de uno de los elementos constitutivos del derecho, ya que la seguridad social deberá ser ejercida de modo tal que garantice condiciones que aseguren la vida, la salud y un nivel económico decoroso[106].

 

1. Concreción del derecho a la vejez: regímenes pensionales

 

a.     Margen de configuración y la garantía de la vejez

 

74.    El derecho a la pensión de vejez, como escenario constitucional del derecho a la seguridad social, es un derecho prestacional, que implica una obligación de hacer. La Corte Constitucional ha dicho al respecto que el poder público, la sociedad y la persona tienen la obligación de asistir a los ciudadanos, a fin de procurarles una mejor forma de vivir[107].

 

75.    Esta ha sido desarrollada, a su vez, por la jurisprudencia interamericana y constitucional. En la primera, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha indicado que el derecho a la seguridad social tiene una exigibilidad inmediata y un carácter progresivo[108]. Aquella hace referencia al deber de adoptar medidas eficaces para garantizar el acceso sin discriminación a las prestaciones reconocidas para el derecho a la seguridad social[109]; mientras que el carácter de progresividad hace referencia al deber que tienen los Estados de avanzar lo más pronto y eficazmente posible en la plena efectividad del derecho a la seguridad social[110].

 

76.    La Corte Constitucional, a su vez, ha sostenido que el Estado debe diseñar una estructura básica que establezca las instituciones encargadas de la prestación del servicio y que precise los procedimientos para que garanticen el derecho[111].

 

77.    El diseño de esta estructura cuenta con un margen de configuración legislativa, así como un margen de discrecionalidad ejecutiva, que le permite decidir, entre otras, quienes son los responsables en la prestación de los servicios en seguridad social, así como la forma en que éstos se prestan. Esto encuentra fundamento en el artículo 48 inciso 4 de la Constitución Política de Colombia, que establece que la seguridad social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley.

 

78.    Al respecto, la Corte Constitucional ha indicado que “el legislador cuenta con una amplia potestad para establecer los mecanismos necesarios, de un lado para hacer sostenible financieramente el sistema y, de otro, para fijar los requisitos de acceso a las prestaciones, siempre y cuando estos persigan la protección de todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida[112]. Esta potestad, a su vez, comprende, entre otras, las facultades de[113]: a) establecer la forma en la que se determina la pensión, o el tope de la misma, máxime cuando ello persigue concretar los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera, además de hacer efectivo el derecho a la pensión; b) decidir si mantiene en el tiempo las expectativas que tienen las personas en relación con las leyes vigentes en determinado momento, cuando quiera que su potestad configurativa permita darle prioridad al cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho, y siempre que consulte los parámetros de justicia y de equidad y se sujete a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, y; c) organizar el sistema de seguridad social en pensiones, a través, entre otros, de la creación de dispositivos de acceso, establecimiento de beneficios en cabeza de determinadas personas y fijación de requisitos, en el marco de los principios y valores constitucionales y con pleno respeto de los derechos adquiridos.

 

79.    Este margen, sin embargo, se encuentra sometido a unos límites constitucionales y legales, tales como[114]: a) “la disposición legislativa debe evitar violentar directamente derechos fundamentales, mandatos constitucionales expresados con claridad, o establecer regulaciones manifiestamente irrazonables o desproporcionadas y; b) las medidas adoptadas deben proscribir los contenidos normativos que establezcan derechos y prestaciones que se apliquen sólo a determinados grupos, sin observar adecuadamente los criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

 

80.    Por ejemplo, un primer límite consiste en el deber que tiene el Estado de dirigir, coordinar y controlar la prestación de los servicios que hacen parte de la seguridad social, conforme al artículo 48 inciso 1 de la Constitución Política de Colombia. Otro se encuentra en el respeto de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad[115]. y otra talanquera se encuentra en la protección de la sostenibilidad fiscal y, por tanto, de los ahorros de las personas que cotizan en un sistema determinado[116].

 

                            2. Regímenes de pensionales

 

81.    El Congreso de la República atendió la obligación de diseñar un conjunto de instituciones y expidió la Ley 100 de 1993, que reguló la seguridad social y lo entendió como el conjunto de normas y procedimientos de que dispone la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida digna, mediante la protección de las contingencias que le afecten[117].

 

82.    Estas normas y procedimientos comprenden la garantía al derecho a la pensión, mediante la consagración de dos regímenes excluyentes[118], a saber, el régimen de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad.

 

83.    La Corte Constitucional entiende el régimen de prima media con prestación definida como aquel en el que el afiliado o sus beneficiarios acceden a la pensión (previamente definida) tras haber cumplido los requerimientos de edad y de tiempo fijados en la ley, sin importar el monto de los aportes que se hayan realizado a un fondo de naturaleza pública[119]. Este sistema se financia, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, “a partir de una cuenta global, compuesta por todas las cotizaciones que ingresan en un determinado periodo y que se distribuye entre sus beneficiarios, cubriendo así las cargas del sistema”[120].

 

84.    El régimen de ahorro individual con solidaridad, por su parte, se maneja por medio de una cuenta individual a nombre del respectivo afiliado, en la cual se consignan los aportes para pensión, los que, junto con los rendimientos, permitirán al mismo acceder al beneficio pensional una vez acumulado cierto capital cotizado a un Fondo de capitalización de naturaleza privada[121]. En este plan no es condición necesaria –como en el de prima media- tener cierta edad para poder retirarse, la misma se determinará según la modalidad específica de ahorro que elija el ciudadano[122]. Este sistema se financia, a su vez, “a través del ahorro individual, de manera que las cotizaciones de los afiliados son las que alimentan su reserva que se incrementa con los intereses que recibe, por todo el tiempo cada asegurado y se hace efectivo cuando se completa un valor suficiente para asegurar el pago de la pensión”[123].

 

85.    El primero de ellos se caracteriza por ser un régimen solidario de prestación definida; por tener un fondo común de naturaleza pública constituido por aportes de los afiliados y rendimientos y; por la obligación del Estado a pagar los beneficios a que se hacen acreedores sus afiliados, de acuerdo al artículo 32 de la ley 100 de 1993. El segundo régimen tiene las siguientes características de este régimen son: a) los aportes realizados a pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes, junto con, el de las indemnizaciones, estarán destinadas, una parte, a capitalizar la cuenta individual de ahorro pensional de cada afiliado y, por otra parte, al pago de prima de seguros; b) las cuentas de ahorro pensional constituyen un patrimonio autónomo de propiedad de los afiliados, el cual es independiente del patrimonio de la entidad administradora; c) las entidades administradoras garantizarán una rentabilidad mínima del fondo de pensiones que administran, según el artículo 60 de la ley 100 de 1993.

 

86.    La Corte Constitucional ha sostenido que la principal diferencia entre estos dos regímenes radica en los requisitos para obtener la pensión de vejez. El Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad exige reunir en la cuenta de ahorro individual el capital necesario para financiarla. El Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida requiere del cumplimiento de una edad determinada o de un número mínimo de semanas de cotización[124].

 

3. Libertad de elección

 

87.    La jurisprudencia constitucional[125] y el artículo 13 literal e) de la Ley 100 de 1993 reconocen el derecho que tiene toda persona a elegir libremente el régimen pensional al cual quiere pertenecer. Este derecho comprende la facultad que tiene toda persona de optar en su primer momento el régimen al cual desea pertenecer, así como de trasladarse de un régimen a otro, conforme a los requisitos establecidos por la ley. En ese sentido, la Corte Constitucional ha indicado que el ámbito irreductible de protección –núcleo esencial– del derecho a elegir libremente se vulnera, cuando se impone o exige la afiliación obligatoria a una entidad prestadora de la seguridad social o administradora de fondo de pensiones[126].

 

88.    La libertad de elección presupone conocimiento[127] de los regímenes pensionales, así como de las consecuencias que implica la elección[128]. Este conocimiento, a su vez, se rige por el principio de la información, el cual vincula al empleador al momento de enganchar al trabajador[129], así como a la administradora de fondos de pensiones, al momento de afiliarse o trasladarse.

 

89.    La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha derivado este principio del artículo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 3 literal c) de la Ley 1328 de 2009 y ha indicado que las administradoras de fondos de pensiones tienen la obligación de brindar asesoría seria y concreta, conforme con un análisis o estudio previo de la posición, la condición y la situación fáctica del afiliado[130]. Esta información tiene como finalidad permitirle a los afiliados o usuarios del sistema pensional a adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional[131], así como las ventajas y desventajas de la elección[132].

 

90.    El principio de información se concreta, a su vez, en las siguientes obligaciones[133]: a) se debe suministrar información y asesoría a través de un lenguaje claro, simple y comprensible, y; b) debe darse a conocer toda la verdad objetiva –y comparada– de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar lo malo y parcializar lo neutro.

 

91.    La Corte Suprema de Justicia entiende que la justificación de este principio se encuentra en que la Ley 100 de 1993 reconoce dos regímenes pensionales, en los que podía presentarse asimetrías en la información[134], sobre todo en las administradoras de fondos de pensiones, y, por tanto, se hacía necesario consagrar unas consecuencias a éstas, para reconocer así la trascendencia de un cambio de régimen[135].

 

92.    Si la persona fue asesorada y conoce las ventajas y desventajas de un régimen pensional, la elección –el traslado– de éste se regirá por unas reglas concretas. La Corte Constitucional ha sostenido que la libertad de elección no es absoluta[136]. El legislador puede imponer límites a ésta, a fin de evitar la  descapitalización  del fondo común del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, y simultáneamente, defender la  equidad  en el reconocimiento de las pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pues se aparta del valor material de la justicia, que personas que no han contribuido a obtener una alta rentabilidad de los fondos de pensiones, puedan resultar finalmente beneficiadas del riesgo asumido por otros[137].

 

93.    Para ello, el legislador ha establecido dos límites, a saber, el tiempo mínimo de cotización y la edad. Las leyes y normas reglamentarias han establecido, en términos generales, que las personas no podrán trasladarse de un régimen a otro si no han cumplido un periodo de cotización –que ha oscilado entre los tres (3) y los cinco (5) años– y si se no se ha alcanzado una edad próxima para la pensión[138]. La Corte Constitucional ha entendido que estos límites son legítimos, pues “(…) se produciría si se permitiera que las personas que no han contribuido al fondo común y que, por lo mismo, no fueron tenidas en consideración en la realización del cálculo actuarial para determinar las sumas que representarán en el futuro el pago de sus pensiones y su reajuste periódico; pudiesen trasladarse de régimen, cuando llegasen a estar próximos al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, lo que contribuiría a desfinanciar el sistema y, por ende, a poner en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de cotizantes[139].

 

94.    Como síntesis preliminar, puede decirse que, si una persona ha sido informada y asesorada adecuadamente, y cumple con los requisitos de periodo de cotización y de edad, podrá trasladarse de un régimen a otro.

 

4. Múltiple vinculación: reglas aplicables

 

95.    La pregunta que debe responder la Sala consiste en si una persona puede estar afiliada simultáneamente al régimen de prima media y al régimen de ahorro individual con solidaridad.

 

96.    La Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia constitucional han sostenido que los regímenes pensionales son excluyentes entre sí[140]. Esto significa, que una persona no puede estar vinculada simultáneamente al régimen de prima media y al régimen de ahorro individual.

 

97.    Por ello se han previsto herramientas para solucionar eventuales controversias que se suscitan cuando una persona cuente con una afiliación simultánea en los dos regímenes[141] y se han dictado normas desde 1994 para resolver este tipo de controversias. Dentro de éstas, la Sala de Revisión considera necesario concentrarse, para el caso en concreto, en los artículos 12, 13 y 16 de la Ley 100, así como el Decreto 692 de 1994, el Decreto 3995 de 2008 y la Circular Externa 058 de 1998.

 

98.    El artículo 17 del Decreto 692 de 1994 prohibió la múltiple vinculación. Sin embargo, reconoció la posibilidad que tiene toda persona de trasladarse de un régimen a otro. Para ello, la solicitud de traslado se deberá hacer solo cuando se hayan cumplido tres (3) años desde la primera vinculación; en caso de hacerse antes, se entiende que el traslado es ineficaz.  

 

99.    Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha indicado que

 

Y ello es así porque al regular las consecuencias de las múltiples vinculaciones, esa norma establece que “cuando el afiliado cambie de régimen o de administradora antes de los términos previstos, será válida la última vinculación efectuada dentro de los términos legales. Las demás vinculaciones no son válidas y se procederá a transferir a la administradora cuya afiliación es válida, la totalidad de saldos, en la forma y plazos previstos por la Superintendencia Bancaria”.

                                                                                                               Del texto transcrito es razonable colegir que, al determinar cuál de las vinculaciones a una entidad de seguridad social es válida  y cuáles no, la norma está precisando la vinculación que produce efectos jurídicos y, así no lo señale específicamente, de manera indirecta  la entidad que debe tener a su cargo el reconocimiento de la prestación respectiva, que lógicamente debe ser aquella respecto de la cual se haya hecho la vinculación que es legalmente admisible y llamada a producir consecuencias para el afiliado, lo cual se corrobora al establecer que a esa administradora se deben transferir la totalidad de saldos; previsión que solo halla cabal justificación en la medida en que tal entidad sea la que deba asumir a su cargo el reconocimiento de las prestaciones que surjan de la vinculación que generó efectos, administradora a la cual, para todos los previstos en la ley, debe entenderse que es válida la afiliación[142].

 

100. La forma en que esta disposición se aplica fue desarrollada por la Superintendencia Financiera, que en su circular 058 de 1998 consagró las siguientes variables, de las cuales solo se mencionarán dos:

 

a) Personas que se encontraban vinculadas al Instituto de Seguros Sociales al 31 de marzo de 1994, que con posterioridad a tal fecha diligenciaron formulario de vinculación o ratificación ante el citado Instituto y antes de que transcurrieran tres años seleccionaron el Régimen de Ahorro Individual.

 

La situación de los trabajadores que se encuentran en el supuesto descrito, se resuelve con fundamento en lo dispuesto en el inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994 antes mencionado. Lo anterior, en razón a que el diligenciamiento del formulario ante el Instituto, efectuado con posterioridad al 31 de marzo de 1994, no tiene efectos de selección debido a que el artículo 11 antes citado permite al trabajador continuar vinculado al Instituto de Seguros Sociales sin necesidad de diligenciar ningún formulario o comunicación donde conste la vinculación y, en esa medida, el trabajador se encuentra facultado para ejercer la opción de traslado en cualquier momento.

 

Dentro de la hipótesis que se estudia, tampoco se entenderá como selección de régimen el diligenciamiento del formulario ante el Instituto de Seguros Sociales, realizado por parte del trabajador que habiéndose desvinculado laboralmente con posterioridad al 31 de marzo de 1994, decide continuar cotizando al Instituto al vincularse nuevamente.

 

En consecuencia, el trabajador que encontrándose en cualesquiera de las situaciones descritas en el presente literal, seleccionó el Régimen de Ahorro Individual antes de que transcurrieran tres años contados a partir del diligenciamiento de la solicitud de vinculación o ratificación realizada ante el Instituto de Seguros Sociales, se entenderá vinculado a la administradora del Régimen de Ahorro Individual seleccionada o a la que hubiere seleccionado posteriormente de conformidad con los requisitos legales pertinentes.

 

b) Personas que no se encontraban vinculadas al Instituto de Seguros Sociales al 31 de marzo de 1994, que con posterioridad a tal fecha diligenciaron formulario de vinculación ante el citado Instituto y antes de que transcurrieran tres años seleccionaron el Régimen de Ahorro Individual.

 

Frente a la hipótesis descrita, resulta claro que los trabajadores seleccionaron, por primera vez, el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y, por lo tanto, se entenderán vinculados al Instituto de Seguros Sociales. En este sentido, el diligenciamiento del formulario para vincularse a una administradora del Régimen de Ahorro Individual antes de que transcurrieran tres años contados a partir de la selección inicial no era jurídicamente procedente, debido a que se realizó antes del tiempo mínimo exigido en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

 

101. El Decreto 3995 de 2008 prohibió la múltiple vinculación y estableció, entre otros, reglas generales para definir el régimen al que corresponde una persona.

 

102. Las primeras reglas son aplicables a toda persona que se encuentre en situación de múltiple vinculación al treinta y uno (31) de diciembre de dos mil siete (2007). El artículo 2 inciso 2 del Decreto 3995 de 2008 establece lo siguiente:

 

a) Cuando el afiliado en situación de múltiple vinculación haya efectuado cotizaciones efectivas, entre el primero (01) de julio y el treinta y uno (31) de diciembre de 2007, se entenderá vinculado a la administradora que haya recibido el mayor número de cotizaciones; en caso de no haber realizado cotizaciones en dicho término, se entenderá vinculado a la administradora que haya recibido la última cotización efectiva. Para estos efectos, no serán admisibles los pagos de cotizaciones efectuados con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia de este decreto. 

  

b) Cuando el afiliado no haya efectuado ninguna cotización o haya realizado el mismo número de cotizaciones en ambos regímenes entre el 1º de julio y el 31 de diciembre de 2007, será válida la última vinculación efectuada dentro de los términos legales antes de la situación de múltiple vinculación. 

  

c) Las reglas previstas en este artículo también aplicarán a aquellos afiliados que se encuentran registrados en las bases de datos de los dos regímenes por no haberse perfeccionado el traslado de régimen. 

 

103. Si la persona se encuentra en situación de múltiple vinculación con posterioridad al treinta y uno (31) de diciembre de dos mil siete, el artículo 10 del Decreto 3995 de 2008 estableció el siguiente procedimiento:

 

1. La solución masiva de los casos de múltiple vinculación que se presenten en el Sistema, incluidos los cruces de información, la actualización de las bases de datos de las administradoras y la información masiva o individual a los afiliados, debe culminar dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de entrada en vigencia de este decreto. 

  

2. El afiliado que no esté de acuerdo con la decisión adoptada por las administradoras en el proceso de definición de su situación de múltiple vinculación, tendrá un plazo máximo de dos (2) meses, a partir de la fecha en que haya sido informado de tal decisión, para presentar las pruebas de las razones en que fundamenta sus objeciones, copia del formulario de afiliación o prueba del pago de autoliquidación de aportes que permita revisar la decisión adoptada. 

  

Con base en la objeción y las pruebas aportadas por el afiliado, las administradoras deberán evaluar y decidir el caso de múltiple vinculación dentro de los treinta (30) días calendario siguiente a la presentación de la misma. Esta decisión tendrá carácter definitivo. 

  

3. Las entidades administradoras contarán con un término de dos (2) meses a partir de la fecha en que se defina la múltiple vinculación o se resuelvan las objeciones que se presenten, para trasladar los recursos o compensar los saldos, si a ello hubiere lugar, y entregar la información señalada en el artículo 8º de este decreto a la entidad a la cual se entienda vinculado. 

  

4. Dentro de los dos (2) meses siguientes a la culminación del proceso de definición masiva de los casos de múltiple vinculación, las administradoras, de manera conjunta, deberán entregar a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Ministerio de la Protección Social el resultado de tal definición, con el fin de actualizar el archivo laboral masivo, la base de datos de afiliados al RAIS que reposa en dicha entidad y el Registro Único de Afiliados, RUAF. 

 

104. Asimismo, el artículo 10 parágrafo único del Decreto 3995 de 2008 consagró que las administradoras tendrán plazo de un año contado a partir de la vigencia del presente decreto para realizar los ajustes y verificaciones en las bases de datos resultantes de las reglas de vinculaciones simultáneas a las que se refiere el artículo 5 del presente decreto. En aquellos casos en que el afiliado adquiera el derecho a una prestación y solicite su reconocimiento, los ajustes y verificaciones se realizarán dentro del término estipulado en la ley para el reconocimiento y pago de las prestaciones. Ahora bien, esta regla implica la obligación de respetar el derecho fundamental al debido proceso, en la medida en que no basta con la verificación, sino que ésta debe notificarle a la persona que se ha hecho se ha determinado a cuál régimen pensional pertenece y cuáles son los motivos que orientan la determinación. Ello permitiría a la persona tener certeza sobre sus expectativas pensionales, así como poder ejercer los recursos o acciones en caso de considerar que la determinación vulnera alguno de sus derechos. 

 

105. Esta Corporación[143] entendió las reglas aplicables a situaciones de múltiple vinculación en virtud del Decreto 3995 de 2008 de la siguiente manera:

 

2.-El Decreto 3995 de 2008, por el cual se reglamentan los artículos 12, 13 y 16 la Ley 100 de 1993, contempla la prohibición de la multiafiliación en el Sistema General de Pensiones y establece los criterios para resolver estos casos de múltiple vinculación.

 

Las disposiciones contenidas en el mismo se aplican a los afiliados al sistema general de pensiones que al 31 de diciembre de 2007 se encuentran incursos en situación de múltiple vinculación entre el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el de Ahorro Individual con Solidaridad.

 

Señala así mismo que “A las personas que, después de un año de entrada en vigencia la Ley 797 de 2003, se trasladaron al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) faltándoles 10 años o menos para tener la edad exigida para tener derecho a la pensión en ese régimen, se les aplicará lo que establecen los artículos 7,8 y 12 del presente Decreto”.

 

3. Se indica que los procesos de cruce de información y los controles para la prevención en el futuro de la múltiple vinculación, solamente pudieron realizarse y finalizarse con base en procesos tecnológicos de manera adecuada durante los años 2006 y 2007, lo que impidió que las administradoras pudieran cumplir oportunamente con su obligación de informar a sus afiliados o cotizantes su situación de múltiple vinculación o de cotizante no vinculado. Dicha situación generó, a su turno, que durante el periodo transcurrido entre la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y el 31 de diciembre de 2007, surgieran numerosos casos de personas con vinculación y/o cotizaciones simultaneas a los regímenes pensionales, generando confusión acerca de cuál es la administradora que debe responder por las prestaciones de vejez, invalidez y sobrevivencia, tal y como lo demuestra la situación generalizada de mora y litigiosidad en el reconocimiento y pago de tales prestaciones.   

 

Con el fin de dar solución definitiva a estos casos de múltiple vinculación, se expide el aludido decreto, privilegiando para ello la voluntad de los cotizantes, teniendo en cuenta los tiempos de las cotizaciones efectuadas para todos los efectos y preservando el derecho de la libre escogencia bajo parámetros claros que permitan establecer la verdadera situación de los afiliados al sistema.

 

106. Si la persona se encuentra en situación de múltiple vinculación con posterioridad a los plazos fijados en los artículos 2 y 10, se entiende que la persona se encuentra en un estado de múltiple vinculación especial y, por tanto, deberá aplicarse el Decreto 692 de 1994, conforme al artículo 4 del Decreto 3995 de 2008.

 

107. La Corte Constitucional indicó respecto a este Decreto que

 

Con el fin de corregir este problema [de múltiple vinculación], el artículo 17 del Decreto 692 de 1994 prohibió la múltiple vinculación a fondos de pensiones y estableció como regla para resolver el conflicto el que se entendiera como válida la última vinculación efectuada. Igualmente, facultó a la Superintendencia Bancaria para dirimir los conflictos que surgieran por causa de las múltiples vinculaciones. Con fundamento en esa facultad establecida la Superintendencia señaló en la Circular 058 de 1998, las reglas para que las entidades administradoras de pensiones solucionaran los conflictos de múltiple vinculación de sus afiliados[144].

 

                            5. Deber judicial en los casos de múltiple vinculación

 

108. A partir de las anteriores reglas, la Corte Constitucional estima pertinente indicar cuáles son los deberes de un juez ante casos de posible múltiple vinculación, como es el caso objeto de estudio. Para ello, se apoyará en la evolución jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral.

 

109. Esa Corporación ha sostenido que el estudio de traslados de regímenes pensionales debe revisarse siempre desde el derecho que tiene toda persona a elegir libremente, así como el deber que tiene el empleador y las administradoras de fondo de pensiones en brindar una asesoría adecuada.

 

110. En ese sentido, el primer elemento que debe revisarse es la existencia de información por parte del empleador –de la necesidad de afiliarse– y de asesoría brindada por parte de la administradora de fondo de pensiones. Posteriormente deberá verificarse que la persona haya manifestado su voluntad de afiliarse en un régimen, así como de trasladarse de uno a otros. 

 

111. Asimismo, el juez se encuentra el deber de verificar la validez del traslado o de la afiliación. Esto significa, que no basta con verificar los tiempos de cotización, sino que la vinculación se haga en los términos que establece la ley[145]. En consecuencia, el juez deberá identificar cuáles son el régimen aplicable y constatar que los requisitos allí fijados se cumplan a cabalidad. Si la afiliación o el traslado no cumplen con dichos requisitos, se debe entender, de acuerdo con la legislación y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que será válida la vinculación anterior –siempre y cuando haya cumplido también con los requisitos legales–.

 

112. Sobre este aspecto, la Corte Suprema de Justicia ha construido un precedente estable. En una primera sentencia, esa Corporación indicó que “(…) en sana hermenéutica de las citadas disposiciones cuando se presenta una múltiple afiliación, no puede ser válida la última sino se realiza dentro de los términos previstos en la ley, que al determinarse la verdadera a ella se deben transferir los saldos, como lo determine la superintedencia (…)”[146].

 

113. Esta postura se reitera en fallos recientes de la Corte Suprema de Justicia, la cual sostiene que “desde tiempo atrás, esta Sala ha sostenido que el efecto de la afiliación múltiple al sistema pensional, de conformidad con lo establecido en el art. 17 del D. 692 /94, es la validez de la última efectuada en los términos legales, de manera tal que una vez definido este aspecto, lo que procede es la transferencia de los saldos a la administradora de pensiones cuya afiliación resulte válida, por cuanto a ésta corresponde asumir el reconocimiento y pago de las prestaciones de invalidez, vejez y muerte[147].

 

114. En síntesis, la seguridad social es un derecho fundamental de concreción legislativa. En materia pensional, el Congreso ha empleado su margen de configuración legislativa y ha diseñado un sistema pensional con dos regímenes pensionales excluyentes, a saber, el régimen de prima media y el régimen de ahorro individual con solidaridad. La afiliación por primera vez al régimen, así como el traslado entre ellos, se rige por dos principios: a) la libertad de elección, la cual prohíbe al empleador o a la administradora de fondos de pensiones obligar a una persona a afiliarse o trasladarse; b) la información y asesoría, que implica el deber de las administradoras de asesorar y brindar la verdad objetiva sobre las ventajas y desventajas del régimen de afiliación.

 

115. Los traslados, por su parte, se rigen por los requisitos establecidos por la ley, a fin de garantizar la sostenibilidad del sistema y el derecho de los demás aportantes. Estos requisitos son, en principio el cumplimiento de un periodo de cotización, así como tener una edad determinada.

 

116. Asimismo, la jurisprudencia constitucional y ordinaria han previsto casos, en los cuales puede darse una múltiple vinculación. Para resolver esta situación, se ha diseñado un sistema de reglas, que comprende los decretos 692 de 1994 y 3995 de 2008, así como la Circular Única 058 de l998 de la Superintendencia Financiera. Estas reglas son:


 

Norma

Vigencia

Casos

Reglas

 

 

Art. 15 y 17 Decreto 692 de 1994

 

 

A partir del 29.03.1994

 

 

Múltiple vinculación

El traslado no podrá hacerse antes de que hayan transcurrido tres años contados a partir de la fecha de la selección anterior.

 

Cuando el afiliado cambie de régimen o de administradoras antes de los términos previstos, será válida la última vinculación efectuada dentro de los términos legales.

 

 

 

 

 

Art. 2 Decreto 3995 de 2008

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

16.10.2008

 

 

 

Múltiple vinculación al 31.12.2007

Cuando el afiliado haya efectuado cotizaciones efectivas entre el 01.07.2007 y el 31.12.2007, se entenderá vinculado a la administradora que haya recibido mayor número de cotizaciones.

 

Si no ha realizado cotizaciones en ese periodo, se entenderá afiliado a la administradora que haya recibido la última cotización.

 

Cuando no haya efectuado cotización o haya hecho el mismo número de cotizaciones, será válida la última vinculación dentro de los términos legales.

 

 

 

 

Art. 10 Decreto 3995 de 2008

 

 

 

Múltiple vinculación con posterioridad al 31.12.2007

Los casos de múltiple vinculación deben resolverse dentro de los seis (6) meses siguientes a la entrada en vigencia del Decreto.

 

Si el afiliado no está de acuerdo con la decisión adoptada por las administradoras, éste tendrá hasta dos (2) meses, contados a partir de la comunicación de la decisión, para presentar pruebas de las razones que fundan las objeciones.

 

Las entidades tendrán dos (2) meses para resolver las objeciones.

Art. 4 Decreto 3995 de 2008

Múltiple vinculación especial

Se aplican las reglas contenidas en el art. 7 Decreto 692 de 1994.

 

 

117. La Corte cierra este análisis e indica que, en casos donde el juez estudie una múltiple afiliación, se deberá revisar que: a) el traslado se haya hecho libremente; b) la persona haya sido asesorada adecuadamente; c) que se cumple el requisito de periodo mínimos de cotización ; d) que se cumpla con el requisito de edad; e) que la verificación y el traslado se realice conforme al principio del debido proceso y, por tanto, se notifique a la persona de la verificación y las razones que dieron lugar al traslado, y; f) que se le permita a la persona ejercer los recursos y acciones que haya a lugar, en caso de existir una discrepancia.

 

118. Establecidas estas reglas, la Sala Novena de Revisión procederá a estudiar el caso.

 

E. Verificación de los requisitos específicos

 

119. La Sala Novena de Revisión procederá, a partir de las reglas y subreglas enunciadas anteriormente, a verificar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, vulneró el derecho fundamental al debido proceso de María Teresa Lara Velandia, al incurrir en los defectos sustantivo y fáctico por no advertir el material probatorio que daba cuenta sobre el periodo de traslado de régimen pensional, ni observar debidamente el número de cotizaciones que sufragó en el régimen de prima media; asimismo, al desconocer las normas que regulan la múltiple vinculación y el alcance del derecho libertad de elección informada, previsto en el artículo 13 literal e de la Ley 100 de 1993.

 

120. María Teresa se afilió al régimen de prima media el siete (07) de julio de mil novecientos noventa y cuatro (1994). Ella se trasladó al régimen de ahorro individual el nueve (09) de octubre de mil novecientos noventa y seis (1996), sin que hubiesen transcurrido los tres (3) años exigidos en el artículo 15 del Decreto 692 de 1994. Entre la fecha del traslado hasta el treinta y uno (31) de mayo de  dos mil nueve (2009), la accionante se mantuvo en el régimen de ahorro individual con solidaridad y cotizó en los siguientes fondos:

 

Entidad

Fecha de inicio

Fecha de terminación

Entidad en que se consignaron sus aportes

Contraloría

30.04.1985

30.09.1993

Cajanal RPM

Sociedad Colombiana de Telefonía Celular S. A.

 

07.07.1994

 

23.07.1994

 

Instituto de Seguros Sociales

Contraloría

08.10.1996

29.03.2000

Colmena AFP

(Rama judicial)

Tribunal Administrativo de Cundinamarca

 

01.10.2003

 

31.01.2005

Horizonte AFP

 

01.03.2006

31.05.2009

Horizonte AFP

 

 

121. A partir del primero (01) de junio de dos mil nueve (2009) cotizó en el régimen de prima media, administrado por Colpensiones; y el ocho (08) de junio de dos mil nueve (2009) le manifestó a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías BBVA-Horizonte que no pudo concretarse el traslado entre el régimen de prima media y el régimen de ahorro individual con solidaridad, por cuanto no cumplió con las exigencias, entre ellas, la de recibir información para ejercer su libertad de escogencia.

 

122. El nueve (09) de marzo de dos mil doce (2012), BVVA-Horizonte informó a María Teresa Lara Velandia que se encontraba en estado de múltiple vinculación y que, de acuerdo a las reglas contenidas en el Decreto 3995 de 2008, ella se entendíaafiliada al fondo, pues en él se ha reportado el mayor número de cotizaciones efectivas desde el año dos mil tres (2003).

 

123. La accionante presentó posteriormente solicitud de pensión de vejez ante Colpensiones, quien la negó el veinte (20) de febrero de dos mil catorce (2014) pues, de acuerdo a la información contenida en el sistema, no se encontraba afiliada a la entidad. Por ello, María Teresa Lara Velandia solicitó a Colpensiones, el diez (10) de octubre de dos mil catorce (2014), convalidar los aportes que la Rama Judicial le había consignado a la entidad desde el primero (01) de julio de dos mil nueve hasta la fecha; pero, como la entidad no contestó, la accionante inició acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto ficto que negaba el traslado a Colpensiones.

 

124. El Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Bogotá declaró la existencia de acto ficto, mediante sentencia del treinta (30) de octubre de dos mil diecisiete (2017), y declaró su nulidad. El juez sostuvo que Colpensiones desconoció el principio de confianza legítima y su derecho a la seguridad social, pues se negó a realizar el traslado al régimen de prima media, a pesar de recibir las cotizaciones desde el año dos mil nueve (2009).

 

125. Colpensiones apeló la decisión y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, la revocó, mediante sentencia del veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). En su lugar, negó las pretensiones de la accionante, pues la accionante no satisfizo los requisitos del régimen de transición consagrados en la Ley 100 de 1993 (tener treinta y cinco (35) años de edad y/o quince (15) de servicios requeridos a la entrada en vigencia de la ley), y, por ello, la posibilidad de traslado del régimen de ahorro individual al de prima media solo era posible si contaba con cinco (5) años de cotización y le faltaran más de diez (10) años para cumplir la edad y las semanas mínimas de pensión. Estimó que, como la accionante alcanzó los cuarenta y siete (47) años el seis (06) de marzo de dos mil nueve (2009) y el traslado se hizo hasta el nueve (09) de julio de dos mil nueve (2009), no cumplió con las exigencias legales para proceder con el traslado al régimen de prima media.

 

126. María Teresa Lara Velandia considera que la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social al incurrir en defecto fáctico y sustantivo, y por ello interpuso acción de tutela.

 

127. Colpensiones sostiene que la acción de tutela es improcedente, pues los asuntos relacionados con el traslado del régimen pensional no se discuten en sede de tutela, sino ante el juez ordinario. Asimismo, la entidad indicó que el recurso de amparo no cumple con los requisitos generales y específicos de la acción de tutela contra providencias judiciales.

 

128. La Sala Novena de Revisión considera que le asiste la razón a la accionante, en cuanto se configuraron los defectos sustantivo y fáctico en la decisión adoptada el veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B.

 

129. Respecto al defecto sustantivo, esta Sala estima que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no motivó adecuadamente su decisión ni hizo una aplicación adecuada de las normas relativas a la múltiple vinculación.

 

130. La accionante manifestó en la demanda que su situación no estaba definida a treinta y uno (31) de diciembre de dos mil siete (2007) y, por tanto, no le era aplicable la regla contenida en el artículo 2 del Decreto 3995 de 2008[148]. Esta situación la reiteró la accionante en los alegatos de conclusión ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al indicar que su situación de múltiple vinculación no se encontraba definida al treinta y uno (31) de diciembre de dos mil siete (2007)[149]. El defecto se configura, en primera medida, porque el juzgador no advirtió que en 1996 y sin haber transcurrido los tres años operó un cambio de régimen que tenía como efecto la ineficacia y que en todo caso aunque acudió al Decreto de 2008 no se percató que para mantenerla en el RAIS se hacía necesario que ella conociera sobre lo definido en su momento, y no en el 2012, máxime cuando eso era determinante en tanto para el 2008 de haberse ratificado quedarse en el RAIS podía optar por el traslado al RPM dado que aún le faltaban más de 10 años para adquirir la pensión. De otro lado también incurrió en defecto sustantivo al no advertir el contenido del literal e) del artículo 13 de la ley 100 de 1993, es decir que debió advertir si efectivamente pudo concretarse el traslado con suficiencia de información, porque de lo contrario la propia ley lo declara ineficaz. En este caso el juzgador de instancia soslayó ese análisis y al hacerlo quebrantó además el derecho a la seguridad social.

 

131. La sentencia, además, le da al caso un tratamiento de simple traslado y, para ello, aplica tanto el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como las reglas consagradas en el artículo 13 literal e de la Ley 100 de 1993[150]. Estas normas le permitieron concluir al Tribunal, que María Teresa Lara Velandia no podía trasladarse al régimen de prima media, pues no superaba los treinta y cinco (35) años de edad y los quince (15) años de servicios a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 -régimen de transición[151]-, y porque le faltaban menos de diez (10) años para cumplir la edad de pensión -régimen general[152]-.

 

132. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca no tuvo en cuenta, sin embargo, que no se estaba ante una solicitud simple de traslado, sino ante una múltiple vinculación. Tampoco tuvo se percató de que el traslado que realizó del régimen de prima media al régimen de ahorro individual en mil novecientos noventa y seis (1996) no satisfizo los requisitos consagrados en el artículo 15 del Decreto 692 de 1994 y, por lo tanto, no era válida. Como puede verificarse en la decisión del Tribunal[153], así como en el expediente[154], la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá certificó que María Teresa Lara Velandia se encontraba afiliada al I. S. S. Pensiones[155] -hoy Colpensiones- desde el primero (01) de junio de dos mil nueve (2009) y, en consecuencia, las cotizaciones en pensión fueron consignadas a esta entidad.

 

133. El cambio de afiliación no se registró y, por tanto, la accionante aparecía en el registro del Fondo de Pensiones y Cesantías BBVA-Horizonte. Esta situación configura, necesariamente, una múltiple vinculación. Esto lo confirmó el fondo de pensiones y cesantías, que le indicó el nueve (09) de marzo de dos mil doce (2012) a la accionante que se ella presentaba un conflicto de múltiple vinculación entre BBVA-Horizonte Pensiones y Cesantías y el Instituto de Seguros Sociales[156], el cual debía resolverse de acuerdo al artículo 17 del Decreto 692 de 1994.

 

134. Si la situación vigente era una múltiple vinculación, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca debió preguntarse si el Fondo de Pensiones y Cesantías BBVA-Horizonte aplicó las normas necesarias adecuadamente. En otras palabras, y como se expuso anteriormente, el Tribunal debió establecer que los artículos 13 y 16 inciso 1 de la Ley 100 de 1993, el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, el Decreto 3995 de 2008 y el Decreto 692 de 1994 hayan sido aplicados adecuadamente. Para ello, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca debió verificar las posibles situaciones de múltiple vinculación, como se muestra en el anexo único de esta decisión.

 

135. Este examen le hubiese permitido dilucidar al Tribunal, que el artículo 2 inciso 2 del Decreto 3995 de 2008 no era aplicable, pues la múltiple María Teresa Lara Velandia no se configuró con anterioridad al treinta y uno (31) de diciembre de dos mil siete (2007). Tampoco era aplicable el artículo 10 del Decreto 3995 de 2008, porque la múltiple vinculación se originó después de los seis (6) primeros meses de entrada en vigencia del cuerpo normativo; asimismo, pudo verificarse que, en ningún momento, el Fondo de Pensiones inició el procedimiento de actualizar su base de datos, pues, de lo contrario, se hubiese percatado desde el primer mes en que dejó de recibir la cotización en pensión, a pesar de que la accionante se encontrase registrada en el fondo.

 

136. En ese sentido, la norma aplicable era el artículo 4 del Decreto 3995 de 2008, que establece que las situaciones especiales de múltiple vinculación deben regirse por los criterios establecidos en el Decreto 692 de 1994 y desarrollados por la Circular Básica Jurídica 058 de 1998 de la Superintendencia Financiera. Éstas consagran que si la persona no se encontraba vinculada al I. S. S. al treinta y uno (31) de marzo de 1994 y diligencia formato de vinculación ante esta entidad, el cambio al régimen de prima media debe realizarse después de los tres años a la afiliación en el I. S. S.[157]. Mientras que, si se aplica el artículo 17 oración 2 del Decreto 692 de 1994, la persona podrá trasladarse al régimen de ahorro individual, siempre y cuando se haga en los plazos establecidos por la ley; si la persona solicita el cambio antes de dicho plazo, la vinculación efectiva será aquella efectuada dentro de los términos legales.

 

137. Este análisis es relevante, pues si se revisa el historial de cotizaciones analizado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, María Teresa Lara Velandia se vinculó al I. S. S. el siete (07) de julio de mil novecientos noventa y cuatro (1994). Esto significa, que la accionante podía trasladarse de régimen a partir del siete (07) de julio de mil novecientos noventa y siete (1997); sin embargo, ella se trasladó el nueve (09) de octubre de mil novecientos noventa y seis (1996). En consecuencia, no podía entenderse válido el cambio y la accionante debía permanecer en el régimen de prima media.

 

138. Lo anterior implica un cambio significativo en el razonamiento que debió realizar el juez administrativo, pues el caso no versa sobre un traslado ordinario, regido por las reglas de los artículos 13 literal e y 36 de la Ley 100 de 1993, sino de una situación de múltiple vinculación, que se origina en mil novecientos noventa y cuatro (1994) y no en el dos mil nueve (2009), lo cual implicaba un el artículo 4 del Decreto 3995 de 2008 en concordancia con los artículos 15 y 17 del Decreto 692 de 1994. Por ello, se configura el defecto sustantivo.

 

139. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca tampoco tuvo en cuenta las reglas jurisprudenciales. Esa Corporación no sólo estudió si el silencio administrativo producía un efecto respecto a la solicitud de traslado de la accionante, sino que determinó cuál era el régimen pensional al cual ella pertenecía. Este análisis implicaba el deber de acudir a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la cual ha sostenido que no basta con verificar con las fechas de afiliación y traslado, sino que debía comprobar, además, que: a) el traslado obedece a una decisión libre; b) la persona se encontraba debidamente asesorada y; c) el traslado se hizo conforme con los requisitos establecidos en la ley –periodo mínimo de cotización y la edad–.

 

140. En cuanto al defecto fáctico, la Sala Novena de Revisión considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no tuvo en cuenta pruebas que refuerzan el estudio de la múltiple vinculación, ni elementos importantes para verificar la validez del traslado.

 

141. La primera prueba consiste en el historial de cotizaciones[158] que el Tribunal analiza en la sentencia del veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). En ella se evidencia que la accionante se afilia al I. S. S. en julio ¿? De mil novecientos noventa y cuatro (1994) y a Colmena-AFP en mil novecientos noventa y seis (1996), es decir, antes del término autorizado por la ley.

 

142. Esta información se complementa con el certificado de periodos de vinculación emitido por la Contraloría General de la República[159], en la cual se indica que María Teresa Lara Velandia empezó a cotizar en Colmena-AFP el nueve (09) de octubre de mil novecientos noventa y seis (1996).

 

143. El Tribunal tampoco tuvo en cuenta que esta situación de múltiple vinculación se reforzaba mediante dos pruebas relevantes. La primera consiste en el comunicado del nueve (09) de marzo de dos mil doce, emitido por el Fondo de Pensiones y Cesantías BBVA-Horizonte[160], que le informaba a María Teresa Lara Velandia que se encontraba en situación de múltiple vinculación. La segunda es el histórico de fondos certificado por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá[161], en el que se indica que las cotizaciones en pensión se consignaban en Colpensiones desde el primero (01) de julio de dos mil nueve (2009).

 

144. Además, el Tribunal Administrativo no tuvo en cuenta que María Teresa Lara Velandia manifestó su deseo de trasladarse del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media. Esta manifestación imponía la obligación de la administradora de fondos de pensiones de estudiar la viabilidad del traslado en un término prudente, así como de informarle a la persona sobre dicha solicitud. En el presente caso, el silencio implicó una afectación al derecho a elegir libremente el régimen pensional, no por el hecho de efectuar un traslado automático, sino por no atender la solicitud en un término prudencial (se tardó tres años, la solicitud fue en el 2009 y la información brindada por BVVA-Horizonte AFP fue del 2012). Asimismo, el Tribunal tampoco verificó que existía un posible desconocimiento del principio de información, pues en la solicitud de traslado, María Teresa Lara Velandia informó que ella desconocía las ventajas y desventajas del régimen de ahorro individual con solidaridad y, en consecuencia, el traslado se hizo bajo una situación de asimetría de información.

 

145. Las normas aplicables, el precedente ordinario y las pruebas aportadas en el proceso, indican entonces que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca debió realizar un estudio más riguroso del caso y que éste, probablemente, conduciría a un resultado distinto.

 

         F. Síntesis y decisiones a adoptar

 

146. María Teresa se afilió al régimen de prima media el siete (07) de julio de mil novecientos noventa y cuatro (1994). Se trasladó al régimen de ahorro individual el nueve (09) de octubre de mil novecientos noventa y seis (1996), sin que hubiesen transcurrido los tres (3) años exigidos en el artículo 15 del Decreto 692 de 1994 vigente para la época. Entre la fecha del traslado hasta el treinta y uno (31) de mayo de dos mil nueve (2009), la accionante se mantuvo en el régimen de ahorro individual con solidaridad y cotizó en los siguientes fondos:

 

Entidad

Fecha de inicio

Fecha de terminación

Entidad en que se consignaron sus aportes

Contraloría

30.04.1985

30.09.1993

Cajanal RPM

Sociedad Colombiana de Telefonía Celular S. A.

 

07.07.1994

 

23.07.1994

 

Instituto de Seguros Sociales

Contraloría

08.10.1996

29.03.2000

Colmena AFP

(Rama judicial)

Tribunal Administrativo de Cundinamarca

 

01.10.2003

 

31.01.2005

Horizonte AFP

 

01.03.2006

31.05.2009

Horizonte AFP

 

147. A partir del primero (01) de junio de dos mil nueve (2009) solicitó ser trasladada al régimen de prima media[162] y empezó a cotizar en el régimen de prima media, administrado por Colpensiones; y el ocho (08) de junio de dos mil nueve (2009) le reiteró a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías BBVA-Horizonte que no pudo concretarse el inicial traslado entre el régimen de prima media y el régimen de ahorro individual con solidaridad, por cuanto no cumplió con las exigencias, entre ellas, la de recibir información para ejercer su libertad de escogencia.

 

148. El nueve (09) de marzo de dos mil doce (2012), BVVA-Horizonte informó a María Teresa Lara Velandia que se encontraba en estado de múltiple vinculación y que, de acuerdo a las reglas contenidas en el Decreto 3995 de 2008, ella se entiende afiliada al fondo, pues en él se ha reportado el mayor número de cotizaciones efectivas desde el año dos mil tres (2003).

 

149. La accionante presentó posteriormente solicitud de pensión de vejez ante Colpensiones, quien la negó el veinte (20) de febrero de dos mil catorce (2014) pues, de acuerdo a la información contenida en el sistema, no se encontraba afiliada a la entidad. Por ello, María Teresa Lara Velandia solicitó a Colpensiones, el diez (10) de octubre de dos mil catorce (2014), convalidar los aportes que la Rama Judicial le había consignado a la entidad desde el primero (01) de julio de dos mil nueve hasta la fecha; pero, como la entidad no contestó, la accionante inició acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto ficto que negaba el traslado a Colpensiones.

 

150. El Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Bogotá declaró la existencia de acto ficto, mediante sentencia del treinta (30) de octubre de dos mil diecisiete (2017), y declaró su nulidad. El juez sostuvo que Colpensiones desconoció el principio de confianza legítima y su derecho a la seguridad social, pues se negó a realizar el traslado al régimen de prima media, a pesar de recibir las cotizaciones desde el año dos mil nueve (2009).

 

151. Colpensiones apeló la decisión y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, la revocó, mediante sentencia del veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). En su lugar, negó las pretensiones de la accionante, pues la accionante no satisfizo los requisitos del régimen de transición consagrados en la Ley 100 de 1993 (tener treinta y cinco (35) años de edad y/o quince (15) de servicios requeridos a la entrada en vigencia de la ley), y, por ello, la posibilidad de traslado del régimen de ahorro individual al de prima media solo era posible si contaba con cinco (5) años de cotización y le faltaran más de diez (10) años para cumplir la edad y las semanas mínimas de pensión. Estimó que, como la accionante alcanzó los cuarenta y siete (47) años el seis (06) de marzo de dos mil nueve (2009) y el traslado se hizo hasta el nueve (09) de julio de dos mil nueve (2009), no cumplió con las exigencias legales para proceder con el traslado al régimen de prima media.

 

152. María Teresa Lara Velandia considera que la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social al incurrir en defecto fáctico y sustantivo, y por ello interpuso acción de tutela.

 

153. La Sala Novena de Revisión se preguntó si la sentencia proferida el veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) incurrió en los defectos sustantivo y fáctico y, por tanto, vulnera el derecho fundamental al debido proceso de María Teresa Lara Velandia, al no hacer un análisis de las pruebas que registraban la cotización de semanas trabajadas ante Colpensiones realizadas desde dos mil nueve (2009) y al no valorar conjuntamente las normas sobre regímenes pensionales.

 

154. Se indicó que el análisis debe efectuarse a partir del contenido del derecho fundamental a la seguridad social en su dimensión de protección a la vejez y a su ingreso vital. Para ello, dadas las particularidades del asunto, deben analizarse los efectos de la múltiple afiliación y, además, del ejercicio de la libertad informada en el tránsito del régimen pensional.

 

155. Hecha esta aclaración, la Sala reiteró la jurisprudencia constitucional en materia de acción de tutela contra providencia judicial, así como de los defectos fáctico y sustantivo; concluyó que la acción de tutela cumple con los requisitos de relevancia constitucional, subsidiariedad e inmediatez y procedió a realizar el respectivo análisis de fondo.

 

156. Posteriormente, la Sala Novena de Revisión indicó que la seguridad social es un derecho fundamental de concreción legislativa. En materia pensional, el Congreso ha empleado su margen de configuración legislativa y ha diseñado un sistema pensional con dos regímenes pensionales excluyentes, a saber, el régimen de prima media y el régimen de ahorro individual con solidaridad. La afiliación por primera vez al régimen, así como el traslado entre ellos, se rige por dos principios: a) la libertad de elección, la cual prohíbe al empleador o a la administradora de fondos de pensiones obligar a una persona a afiliarse o trasladarse; b) la información y asesoría, que implica el deber de las administradoras de asesorar y brindar la verdad objetiva sobre las ventajas y desventajas del régimen de afiliación.

 

157. Los traslados, por su parte, se rigen por los requisitos establecidos por la ley, a fin de garantizar la sostenibilidad del sistema y el derecho de los demás aportantes. Estos requisitos son, en principio el cumplimiento de un periodo de cotización, así como tener una edad determinada.

 

158. Asimismo, la jurisprudencia constitucional y ordinaria han previsto casos, en los cuales puede darse una múltiple vinculación. Para resolver esta situación, se ha diseñado un sistema de reglas, de las cuales son relevantes, para el presente caso, los decretos 692 de 1994 y 3995 de 2008, así como la Circular Única 058 de l998 de la Superintendencia Financiera.

 

159. La Corte cierra este análisis e indica que, en casos donde el juez estudie una múltiple vinculación, se deberá revisar que: a) el traslado se haya hecho libremente; b) la persona haya sido asesorada adecuadamente; c) que se cumple el requisito de periodo mínimos de cotización y; d) que se cumpla con el requisito de edad.

 

160. Lo anterior le permitió a la Sala Novena establecer que la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió tanto en un defecto sustantivo como en un defecto fáctico.

 

161. Respecto al primero, la Sala Novena estableció que la norma aplicable no se encontraba en los artículos 2 y 10 del Decreto 3995 de 2008, sino el artículo 17 del Decreto 692 de 1994, el cual establece que  la persona podrá trasladarse al régimen de ahorro individual, siempre y cuando se haga en los plazos establecidos por la ley –tres (3) años–; si la persona solicita el cambio antes de dicho plazo, la vinculación efectiva será aquella efectuada dentro de los términos legales. Esta norma es importante, pues María Teresa se afilió al Instituto de Seguros Sociales el siete (07) de julio de mil novecientos noventa y cuatro (1994) y se trasladó al régimen de ahorro individual el nueve (09) de octubre de mil novecientos noventa y seis (1996), es decir, antes del plazo legal establecido normativamente.

 

162. Asimismo, se concluyó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no tuvo en cuenta el precedente ordinario, el cual establece que no basta con verificar con las fechas de afiliación y traslado, sino que debía comprobar, además, que: a) el traslado se haya hecho libremente; b) la persona haya sido asesorada adecuadamente; c) que se cumple el requisito de periodo mínimos de cotización ; d) que se cumpla con el requisito de edad; e) que la verificación y el traslado se realice conforme al principio del debido proceso y, por tanto, se notifique a la persona de la verificación y las razones que dieron lugar al traslado, y; f) que se le permita a la persona ejercer los recursos y acciones que haya a lugar, en caso de existir una discrepancia.

 

163. Lo anterior le hubiese permitido establecer al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que el traslado al régimen de ahorro individual no era válido y, por tanto, se encontraba afiliada al régimen de prima media.

 

164. En cuanto al defecto fáctico, la Corte estableció que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no tuvo en cuenta que la múltiple vinculación se reforzaba con el comunicado del nueve (09) de marzo de dos mil doce, emitido por el Fondo de Pensiones y Cesantías BBVA-Horizonte, que informaba la situación de múltiple vinculación, y el histórico de fondos certificado por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá, que indicaba que las cotizaciones en pensión se consignaban en Colpensiones desde el primero (01) de julio de dos mil nueve (2009). El Tribunal no tuvo en cuenta, además, que en el expediente obraba una prueba, en la cual se manifestaba el deseo de trasladarse del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, debido a que no se conocían las ventajas y desventajas del primer régimen.

 

165. La Sala Novena de Decisión concluyó, entonces, que la indebida aplicación normativa, así como la falta de apreciación probatoria en su conjunto, configuran una vulneración al derecho fundamental debido proceso, así como al derecho fundamental a la seguridad social, en su dimensión de derecho a la pensión y los principios de libertad de elección e información.

 

166. En consecuencia, la Sala procederá a revocarla sentencia adoptada el veinticuatro (24) de julio de dos mil diecinueve (2019) por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, que revocó la providencia proferida el quince (15) de mayo de dos mil diecinueve por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por María Teresa Lara Velandia. En su lugar, amparará los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social de la accionante.

 

167. La Sala, además, dejará sin efectos el fallo proferido el veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y le ordenará a este juzgador emitir una nueva decisión dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la decisión y conforme a la parte motiva de ésta.

 

         F. Levantamiento de la suspensión de términos

 

168. En virtud de la emergencia pública de salud derivada de la pandemia denominada COVID-19[163], el Consejo Superior de la Judicatura adoptó los Acuerdos PCSJA20-11517, PCSJA20-11518, PCSJA20-11519, PCSJA20- 11521, PCSJA20-11526, PCSJA20-11532, PCSJA20-11546, PCSJA20-11549, PCSJA20-11556 de 2020 y PCSJA20-11567, que suspendieron -con algunas excepciones- los términos judiciales en el territorio nacional hasta el 30 de junio de 2020.

 

169. Mediante Auto 121 del 16 de abril de 2020[164], la Sala Plena de la Corte Constitucional estableció que puede levantar la suspensión de términos con criterios objetivos, como cuando -entre otros supuestos- existe la posibilidad material de que el asunto pueda ser tramitado y decidido de forma compatible con las condiciones actuales de aislamiento preventivo obligatorio, sin que ello implique la imposición de cargas desproporcionadas a las partes o a las autoridades concernidas, tal como sucede en el presente asunto.

 

170. La decisión ampara el derecho fundamental al debido proceso de la accionante y ordena al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, adoptar una nueva sentencia dentro de los treinta (30) días siguientes a la comunicación de la presente decisión. Esta orden no tiene ninguna incidencia en la emergencia o en las medidas adoptadas para conjurarla. Adicionalmente, puede ser notificada y publicada en las condiciones actuales, lo cual no conlleva ninguna actuación adicional por parte de las personas o entidades vinculadas a la acción de tutela, pues éstas pueden interponer los recursos a que haya lugar, mediante las vías que ha fijado esta Corporación durante el estado de emergencia.

 

IV.    DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE:

 

 

PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de términos en el asunto de referencia.

 

SEGUNDO.- REVOCAR la sentencia adoptada el veinticuatro (24) de julio de dos mil diecinueve (2019) por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B y la providencia proferida el quince (15) de mayo de dos mil diecinueve por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por María Teresa Lara Velandia. En su lugar, AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso de la accionante.

 

TERCERO.- DEJAR SIN EFECTOS la sentencia del veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la accionante contra Colpensiones, bajo radicado 2015-00810; y ORDENAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, en el término de treinta (30) días hábiles siguientes a la notificación de esta decisión, adopte una nueva sentencia, en la que deberá tener en cuenta lo establecido en la parte motiva de este pronunciamiento.

 

Notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.

 

 

 

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

 

 

 

CARLOS BERNAL PULIDO

Magistrado

Con aclaración de voto

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

 

 

 

 



[1] Integrada por la Magistrada Cristina Pardo Schlesinger y el Magistrado Antonio José Lizarazo.

[2] Cuaderno 3, f. 14-24.

[3] Es decir, no operó automáticamente la invulación automática al régimen de prima media.

[4] Cuaderno 2, ff. 135 y 139.

[5] Cuaderno 2, f. 25.

[6] Cuaderno 2, ff 26s.

[7] Cuaderno 2, f. 27.

[8] Cuaderno 2, ff. 28ss.

[9] Cuaderno 2, f. 47.

[10] Cuaderno 2, ff. 19-22.

[11] Cuaderno 2, ff. 48ss.

[12] Cuaderno 2, f. 113.

[13] Cuaderno 2, f. 113.

[14] Cuaderno 2, f. 112.

[15] Cuaderno 2, f. 140.

[16] Cuaderno 2, f. 139.

[17] Cuaderno 1, f. 2.

[18] Cuaderno 1, f. 25.

[19] Cuaderno 1, f. 25.

[20] Cuaderno 1, f. 36.

[21] Cuaderno 1, f. 35.

[22] Cuaderno 1, f. 36.

[23] Cuaderno 1, f. 58.

[24] Cuaderno 1, ff. 56s.

[25] Cuaderno 1, f. 57.

[26] Cuaderno 1, f. 57.

[27] Cuaderno 1, f. 58.

[28] Cuaderno 1, f. 65.

[29] Cuaderno 1, f. 66.

[30] Cuaderno 1, f. 66.

[31] Cuaderno 1, f. 66.

[32] Cuaderno 1, f. 67.

[33] Cuaderno 1, f. 68.

[34] Cuaderno 1, f. 68.

[35] Cuaderno 1, f. 68.

[36] Cuaderno 1, f. 87.

[37] Cuaderno 1, f. 87.

[38] Cuaderno 1, f. 87.

[39] Cuaderno 1, f. 87.

[40] Cuaderno 1, f. 87.

[41] Cuaderno 2, ff. 56ss.

[42] Cuaderno 2, f. 24.

[43] Cuaderno 2, ff. 26s.

[44] Cuaderno 2, ff. 19ss.

[45] Cuaderno 2, f. 47.

[46] Cuaderno 2, ff. 28ss.

[47] Cuaderno 2, ff. 40ss.

[48] Cuaderno 2, ff. 44s.

[49] Cuaderno 2, ff. 78ss.

[50] Cuaderno 2, ff. 24s.

[51] C. Const., sentencias de tutela T- 088 de 1999; T- 658 de 2002; T- 047 de 2005; T- 697 de 2006.

[52] C. Const., sentencia de tutela T- 975 de 2005.

[53] C. Const., sentencia de tutela T- 088 de 1999.

[54] C. Const., sentencia de tutela T- 001 de 1997, reiterado por la sentencia T- 658 de 2002.

[55] Cfr. C. Const., sentencia de tutela T-658 de 2002.

[56] C. Const., sentencias de tutela T- 530 de 1993, reiterada por la sentencia T-821 de 1999; T- 414 de 2000.

[57] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 543 de 1992; T- 012 de 2016.

[58] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 590 de 2005; sentencias de tutela T- 1112 de 2008; T- 012 de 2016; T- 241 de 2016; T- 184 de 2017.

[59] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 543 de 1992; T- 1306 de 2001; C- 590 de 2005; T- 1112 de 2008; T- 184 de 2017.

[60] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 543 de 1992; C- 590 de 2005.

[61] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 590 de 2005.

[62] C. Const., sentencia de tutela T- 241 de 2016; cfr. T- 184 de 2017.

[63] C. Const., sentencia de tutela T- 012 de 2016.

[64] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 590 de 2005.

[65] C. Const., sentencia T- 1112 de 2008.

[66] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 590 de 2005, reiterada por T- 1112 de 2008, T- 012 de 2016, T- 241 de 2016 y T- 184 de 2017.

[67] C. Const., sentencias de tutela T- 422 de 2018, T- 016 de 2019, T- 109 de 2019.

[68] C. Const., sentencia de tutela T- 269 de 2018.

[69] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 590 de 2005, reiterada por T- 1112 de 2008, T-012 de 2016, T- 241 de 2016 y T- 184 de 2017.

[70] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 590 de 2005, reiterada por T- 1112 de 2008, T-012 de 2016, T- 241 de 2016 y T- 184 de 2017.

[71] C. Const., sentencia de unificación SU- 090 de 2018; sentencias de tutela T- 001 de 2017, T- 237 de 2018, T- 016 de 2019.

[72] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 590 de 2005, reiterada por T- 1112 de 2008, T-012 de 2016, T- 241 de 2016 y T- 184 de 2017.

[73] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 590 de 2005, reiterada por T- 1112 de 2008, T-012 de 2016, T- 241 de 2016 y T- 184 de 2017.

[74] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 590 de 2005, reiterada por T- 1112 de 2008, T-012 de 2016, T- 241 de 2016 y T- 184 de 2017.

[75] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 590 de 2005, reiterada por T- 1112 de 2008, T-012 de 2016, T- 241 de 2016 y T- 184 de 2017.

[76] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 590 de 2005, reiterada por T- 1112 de 2008, T-012 de 2016, T- 241 de 2016 y T- 184 de 2017.

[77] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 590 de 2005, reiterada por T- 1112 de 2008, T-012 de 2016, T- 241 de 2016 y T- 184 de 2017.

[78] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 590 de 2005, reiterada por T- 1112 de 2008, T-012 de 2016, T- 241 de 2016 y T- 184 de 2017.

[79] C. Const., sentencia de tutela T- 012 de 2016.

[80] C. Const., sentencia de tutela T- 1112 de 2008.

[81] C. Const., sentencia de tutela T- 1112 de 2008.

[82] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 590 de 2005.

[83] C. Const., sentencia de tutela T- 012 de 2016; T- 027 de 2017.

[84] C. Const., sentencia de tutela T- 261 de 2013.

[85] C. Const., sentencia de unificación SU- 573 de 2017: “La autonomía e independencia judicial implican el reconocimiento de amplias facultades para el análisis probatorio. Sin embargo, estas facultades no son ilimitadas. Cuando el operador judicial “pretermite u omite la práctica o valoración de pruebas indiscutiblemente relevantes para resolver el respectivo asunto[59] provoca una visión distorsionada de la realidad, que, a su vez, afecta los derechos fundamentales, motivo por el cual se configura un defecto fáctico que habilita al juez constitucional para subsanar el error. En consecuencia, el fundamento del defecto fáctico obedece a la “necesidad de propiciar la adopción de sentencias ajustadas a la realidad, para contribuir a concretar los propósitos de lealtad y eficiencia en la administración de justicia, se requiere de providencias judiciales que se ajusten a las pruebas aportadas por los sujetos procesales y a las que se practicaron en el curso del proceso (…)”. Asimismo, C. Const., sentencia de tutela T- 041 de 2018; sentencia de unificación SU- 116 de 2018.

[86] C. Const., sentencia de tutela T- 145 de 2017.

[87] C. Const., sentencia de tutela T- 012 de 2016.

[88] C. Const., sentencia de tutela T- 012 de 2016.

[89] C. Const., sentencia de tutela T- 686 de 2007.

[90] C. Const., sentencia de unificación SU- 632 de 2017, reiterada por la sentencia SU- 072 de 2018.

[91] C. Const., sentencia de unificación SU- 072 de 2018.

[92] C. Const., sentencia de unificación SU- 632 de 2017, reiterada por la sentencia SU- 072 de 2018.

[93] C. Const., sentencias de tutela T- 764 de 2014, T- 534 de 2015, T- 591 de 2016, T- 624 de 2017, T- 018 de 2018; sentencias de unificación SU- 635 de 2015, SU- 288 de 2016.

[94] Cuaderno 1, f. 22.

[95] C. Const., sentencia de tutela T- 291 de 2014; sentencia de unificación SU- 090 de 2018.

[96] Cuaderno 1, f. 7.

[97] Cuaderno 1, ff. 6s.

[98] C. Const., sentencias de tutela T- 613 de 2016, T- 294 de 2017, T- 400 de 2017, T- 436 de 2017 (consideración 17), T- 192 de 2019 (consideración 10); asimismo, sentencia de unificación SU- 310 de 2017.

[99] C. Const., sentencia de tutela T- 396 de 2018.

[100] C. Const., sentencia de tutela T- 328 de 2017.

[101] C. Const., sentencia de tutela T- 328 de 2017.

[102] C. Const., sentencias de tutela T- 1061 de 2012, T- 400 de 2017, T- 429 de 2017, T- 234 de 2018; sentencia de unificación SU- 856 de 2013.

[103] C. Const., sentencia de tutela T- 328 de 2004.

[104] C. Const., sentencia de tutela T- 323 de 1996, reiterada por la sentencia T- 631 de 2002.

[105] Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Muelle Flores vs. Perú, consideración 183.

[106] Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Muelles Flores vs. Perú, consideración 183.

[107] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 408 de 1994.

[108] Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Muelles Flores vs. Perú, consideración 190.

[109] Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Muelles Flores vs. Perú, consideración 190.

[110] Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Muelles Flores vs. Perú, consideración 190.

[111] C. Const., sentencia de tutela T- 164 de 2013.

[112] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 083 de 2019.

[113] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 083 de 2019.

[114] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 066 de 2016, reiterada por la sentencia C- 083 de 2019.

[115] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 408 de 1994.

[116] Al respecto, la C. Const., en sentencia de constitucionalidad C- 1024 de 2004, sostuvo: “sí las cosas, el período de carencia o de permanencia obligatoria, permite, en general, una menor tasa de cotización o restringe la urgencia de su incremento, al compensar esta necesidad por el mayor tiempo que la persona permanecerá afiliado a un régimen, sin generar los desgastes administrativos derivados de un traslado frecuente y garantizando una mayor utilidad financiera de las inversiones, puesto que éstas pueden realizarse a un largo plazo y, por ello, hacer presumir una creciente rentabilidad del portafolio conformado por la mutualidad del fondo común que financia las pensiones en el régimen de prima media con prestación definida.

Desde esta perspectiva, si dicho régimen se sostiene sobre las cotizaciones efectivamente realizadas en la vida laboral de los afiliados, para que, una vez cumplidos los requisitos de edad y número de semanas, puedan obtener una pensión mínima independientemente de las sumas efectivamente cotizadas. Permitir que una persona próxima a la edad de pensionarse se beneficie y resulte subsidiada por las cotizaciones de los demás, resulta contrario no sólo al concepto constitucional de equidad (C.P. art. 95), sino también al principio de eficiencia pensional, cuyo propósito consiste en: “obtener la mejor utilización económica de los recursos administrativos y financieros disponibles para asegurar el reconocimiento y pago en forma adecuada, oportuna y suficiente de los beneficios a que da derecho la seguridad social. Este principio en materia pensional se manifiesta en el logro de la sostenibilidad financiera autónoma del sistema integral de seguridad social en pensiones, en aras de garantizar ‘el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales’, en los términos previstos en el artículo 53 del Texto Superior”.   

Por otra parte, el período de permanencia previsto en la ley, de igual manera permite defender la equidad en el reconocimiento de las pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pues como previamente se expuso, se aparta del valor material de la justicia que personas que no han contribuido a obtener una alta rentabilidad a partir de los rendimientos producidos por la administración de los fondos de pensiones, puedan resultar finalmente beneficiados del riesgo asumido por otros (C.P. preámbulo y art. 1°), o eventualmente, subsidiados a costa de los recursos ahorrados con fundamento en el aporte obligatorio que deben realizar los afiliados al Régimen de Ahorro Individual, para garantizar el pago de la garantía de la pensión mínima de vejez cuando no alcanzan el monto de capitalización requerida[8], poniendo en riesgo la cobertura universal del sistema para los ahorradores de cuentas individuales. 

La validez de dicha herramienta legal se encuentra en la imperiosa necesidad de asegurar la cobertura en la protección de los riesgos inherentes a la seguridad social en materia pensional a todos los habitantes del territorio colombiano, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia (C.P. art. 48)”.

 

[117] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 081 de 2018.

[118] C. Const., sentencia de tutela T- 923 de 2003; sentencia de constitucionalidad C- 083 de 2019.

[119] C. Const., sentencia de tutela T- 923 de 2003.

[120] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 083 de 2019.

[121] C. Const., sentencia de tutela T- 923 de 2003.

[122] C. Const., sentencia de tutela T- 923 de 2003.

[123] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 083 de 2019.

[124] C. Const., sentencia de constitucionalidad C-406 de 2016.

[125] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 1024 de 2004.

[126] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 625 de 1998, reiterada en la sentencia C- 1024 de 2004.

[127] C. Sup. Jus., SL 1688-2019, p. 16.

[128] C. Sup. Jus., SL 1688-2019, p. 16.

[129] C. Sup. Jus., SL 19447-2019, p. 18.

[130] C. Sup. Jus., SL 2817-2019, p. 17.

[131] C. Sup. Jus., SL 1688-2019.

[132] C. Sup. Jus., SL 2817-2019, p. 17.

[133] C. Sup. Jus., SL 1688-2019, p. 18: “Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a los usuarios la información necesaria para lograr la transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.

[134] C. Sup. Jus., SL 19447-2019, p. 19.

[135] Véase, C. Sup. Jus., SL 19447-2019, p. 20.

[136] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 1024 de 2004.

[137] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 1024 de 2004.

[138] C. Const., sentencia de unificación SU- 856 de 2013.

[139] C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 1024 de 2004.

[140] C. Const., sentencia de tutela T- 202A de 2018.

[141] C. Const., sentencias de tutela T- 250 de 2007, T- 698 de 2009.

[142] C. Sup. Jus., SL 4777-2019, p. 15.

[143] C. Const., sentencia de tutela T- 686 de 2010.

[144] C. Const., sentencia de tutela T- 250 de 007.

[145] Véase, C. Sup. Jus., SL, sentencia del 05.10.2010 (rad. 39772), Magistrado Ponente Francisco Javier Ricaurte Gómez, p. 13.

[146] C. Sup. Jus., SL, sentencia del 06.05.2004 (rad. 21898), Magistrado Ponente. Luis Javier Osorio López, p. 12. Reiterado por C. Sup. Jus., SL, sentencia del 01.09.2004, Magistrado Ponente Camilo Tarquino Gallego, p. 13; C. Sup. Jus., SL, sentencia del 05.10.2010, Magistrado Ponente Francisco Javier Ricaurte Gómez, p. 15.

[147] C. Sup. Jus., SL 4777-2019, pp. 14s.

[148] Cuaderno 2, f. 51.

[149] Cuaderno 2, f. 131.

[150] Cuaderno 2, ff. 136ss.

[151] Cuaderno 2, f. 139.

[152] Cuaderno 2, f. 139.

[153] Cuaderno 2, f. 139.

[154] Cuaderno 2, f. 44.

[155] Cuaderno 2, f. 44.

[156] Cuaderno 2, f. 26.

[157] Superintendencia financiera, Circular Externa 058 de 1998: “b) Personas que no se encontraban vinculadas al Instituto de Seguros Sociales al 31 de marzo de 1994, que con posterioridad a tal fecha diligenciaron formulario de vinculación ante el citado Instituto y antes de que transcurrieran tres años seleccionaron el Régimen de Ahorro Individual.

Frente a la hipótesis descrita, resulta claro que los trabajadores seleccionaron, por primera vez, el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y, por lo tanto, se entenderán vinculados al Instituto de Seguros Sociales. En este sentido, el diligenciamiento del formulario para vincularse a una administradora del Régimen de Ahorro Individual antes de que transcurrieran tres años contados a partir de la selección inicial no era jurídicamente procedente, debido a que se realizó antes del tiempo mínimo exigido en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993”.

[158] Cuaderno 2, f. 139.

[159] Cuaderno 2, f. 34.

[160] Cuaderno 2, f. 26.

[161] Cuaderno 2, f. 44.

[162] Cuaderno 2, ff. 24s.

[163] La caracterización del COVID-19 como una pandemia fue realizada por el Director General de la Organización Mundial de la Salud, el 11 de marzo de 220.

[164] El tercer punto resolutivo de esa providencia estableció que las órdenes allí contenidas “entrarán en vigor el día de su publicación en la página Web de la Corte Constitucional y se mantendrán vigentes mientras subsista la suspensión de términos judiciales prevista por el Consejo Superior de la Judicatura”. La publicación en la página Web de la Corte Constitucional se realizó el 27 de abril de 2020.