Sentencia T-270/20

 

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Contenido y alcance

 

DERECHO A LA SALUD DE PERSONAS DE LA TERCERA EDAD-Protección constitucional especial

 

CUOTAS MODERADORAS Y COPAGOS-Naturaleza jurídica

 

CUOTAS MODERADORAS Y COPAGOS-Hipótesis en las que cabe su exoneración

 

EXONERACION DE COPAGOS Y CUOTAS DE RECUPERACION EN EL REGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia

 

Si bien estas retribuciones (cuotas moderadoras y copagos) han sido consagrados para aportar al financiamiento del SGSSS, ello no puede convertirse en un obstáculo que impida el acceso a los servicios de salud, de manera que en los eventos en que la persona (i) requiera con urgencia un servicio médico y no cuente con la capacidad económica para sufragar el valor de la cuota, y (ii) solicite un servicio médico y contando con la capacidad económica, presente inconvenientes para hacer la erogación correspondiente de forma oportuna, la EPS deberá exonerar de manera excepcional de la obligación de cancelar estos montos.

 

SISBEN COMO INSTRUMENTO DE FOCALIZACION DEL REGIMEN SUBSIDIADO DEL SGSSS-Reglas de organización, implementación y administración del sistema conforme a Decreto 441/17

 

FUNCION JURISDICCIONAL POR SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-No desplaza a juez de tutela cuando se trata de proteger el acceso efectivo al derecho fundamental a la salud

 

DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Orden para suministrar servicios y tecnologías en salud, y la exoneración de copagos en el régimen subsidiado

 

 

                                                     Referencia: Expediente T-7.654.408

 

Acción de tutela instaurada por Ciro Sanclemente Bautista en calidad de agente oficioso de la señora Matilde Bautista Sarria contra la Asociación Indígena del Cauca - IPS I Minga y MENNAR S.A.S.

 

Magistrado Ponente:

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS.

 

 

Bogotá D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veinte (2020).

 

 

La Sala Octava de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Carlos Bernal Pulido, Alberto Rojas Ríos y José Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente:

 

                                                     SENTENCIA

 

Dentro del proceso de revisión del fallo dictado por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, Cauca, en la acción de tutela instaurada por Ciro Sanclemente Bautista en calidad de agente oficioso de la señora Matilde Bautista Sarria contra la Asociación Indígena del Cauca - IPS I Minga y MENNAR S.A.S.

 

I.                  ANTECEDENTES

 

Hechos[1]

 

1.                 El señor Ciro Sanclemente Bautista en calidad de agente oficioso de su madre, Matilde Bautista Sarria, promovió acción de tutela para procurar el amparo de los derechos fundamentales a la dignidad humana y a la salud del adulto mayor, los cuales consideró vulnerados por la Asociación Indígena del Cauca[2] - IPS I Minga y MENNAR S.A.S[3].

 

2.                 En el escrito de tutela relató que su progenitora de 92 años de edad[4], se encuentra afiliada en el régimen subsidiado[5] a la Asociación Indígena del Cauca – IPS I Minga.

 

3.                 Expuso que de conformidad con la historia clínica de fecha 30 de octubre de 2019[6], la señora Matilde Bautista Sarria padece “hipertensión, demencia senil, hipotiroidismo subclínico [y] valvulopatia”[7], afecciones médicas que la mantienen en cama y sin poder controlar sus esfínteres.

 

4.                 El documento médico describe que la representada requiere el uso de pañal para diuresis y deposiciones y, presenta un desacondicionamiento físico con limitación funcional de movilidad[8].

 

5.                 El accionante explicó que los médicos tratantes a través de la herramienta Mipres[9], ordenaron 270 unidades de pañales talla M y óxido de zinc para 90 días[10].

 

6.                 Manifestó que con la actualización del Sisbén[11], pasó de tener un puntaje[12] de 43.01 a 17.53, según la “ficha 190011580006811” [13].

 

7.                 El agenciante puntualizó que MENNAR S.A.S. “se niega”[14] a entregar las 270 unidades de pañales talla M y el óxido de zinc prescritos, bajo el argumento de que el puntaje en el Sisbén de la señora Matilde Bautista Sarria, de 43.01, implica la cancelación de un copago para ello, pues por pertenecer al nivel III del Sisbén[15], debe cobrársele el “30% del costo del medicamento solicitado que corresponde a $119.149”[16].

 

8.                 El demandante anotó que, con la negativa descrita, MENNAR S.A.S. hizo caso omiso a la actualización efectuada al Sisbén, en virtud de la cual puede observarse que su madre no cuenta con los recursos económicos para asumir el costo de dichos insumos.

 

9.                 En consecuencia, solicitó que se ordene a la Asociación Indígena del Cauca - IPS I Minga y a MENNAR S.A.S, la entrega de las 270 unidades de pañales talla M y el óxido de zinc prescritos, de manera inmediata.

 

Trámite Procesal

 

10.            A través de auto del 30 de agosto de 2019[17] el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, Cauca, admitió la acción de tutela y notificó a la Asociación Indígena del Cauca - IPS I Minga y a MENNAR S.A.S remitiéndoles copia de la misma, para que en el término de dos (2) días se pronunciarán sobre los hechos.

 

Respuestas de las accionadas

 

11.            MENNAR S.A.S: Se refirió a cada uno de los hechos descritos por el accionante y de manera particular, sobre aquellos con los cuales tuvo desacuerdo.

 

12.            En concreto, debatió que: (i) la fecha de la historia clínica citada por el agente oficioso no corresponde a la del documento allegado al expediente; (ii) no puede entregarse las 270 unidades de pañales “porque la duración del tratamiento tiene un periodo de 90 días y las entregas se realizan mensualmente, es decir cada 30 días”, según lo estipulado por el contrato firmado con la Asociación Indígena del Cauca IPS I Minga y; (iii) de acuerdo a la “normatividad y al informe del DNP[18], la actualización de los puntajes se verá [sic] reflejados en la plataforma del Sisbén a partir del año 2021, para que se realice la debida entrega de medicamentos”(sic)[19].

 

13.            Resaltó que de conformidad con lo establecido en el artículo 2.4.20 del Decreto 780 de 2016[20] el cual define las cuotas de recuperación[21], cuando una persona se encuentra en el nivel III de Sisbén, cancelará hasta un máximo del 30% del valor de los servicios sin exceder el equivalente a 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes por la atención de un mismo evento.

 

14.            También anotó, que atendiendo al artículo 4º de la Resolución 2438 de 2018[22], es responsabilidad de las Instituciones Prestadoras de Servicios -IPS-, entre otras cosas, “ i) suministrar, dispensar o realizar las tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC, así como servicios complementarios prescritos por los profesionales de la salud en el marco de las obligaciones contractuales con las EPS; ii) utilizar la herramienta tecnológica dispuesta por este Ministerio para que sus profesionales de la salud prescriban dichas tecnologías en salud o servicios complementarios; iii) recaudar los dineros pagados por concepto de cuotas de recuperación...”.

 

15.            Expuso que suscribió contrato con la Asociación Indígena del Cauca EPS-I para el suministro de medicamentos e insumos a los afiliados del RS, la cual actuando como “proveedor-dispensador se acoge a las obligaciones otorgadas a las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS) por la Resolución 2438 de 2018”.

 

16.            Una vez consultado el puntaje del Sisbén de la agenciada en la página del Departamento Nacional de Planeación -DNP-, encontró que la señora Matilde Bautista Sarria se encuentra registrada en el Municipio de Popayán, Cauca, en el área rural dispersa con un puntaje Sisbén III de 43.01 y además, acudió a sus instalaciones para solicitar el suministro del medicamento Almipro en cantidad de dos frascos, “el cual tiene un costo de $14.821” y de pañales Tena Slip talla M, “con un costo de $104.328”, según las tarifas pactadas entre MENNAR S.A.S. y la EPS Asociación Indígena del Cauca.

 

17.            Señaló que la paciente ha sido calificada con un puntaje superior al nivel III del Sisbén, por lo cual su cuota de recuperación se liquida por el 30% del costo del medicamento solicitado, en atención a lo dispuesto por el Decreto 780 de 2016, y de conformidad con el contrato suscrito entre MENNAR S.A.S y la A.I.C, que en el caso en estudio equivale a $119.149 pesos, sin que MENNAR S.A.S. pueda descontar o asumir al paciente el valor correspondiente.

 

18.            Indicó que al consultar el puntaje de la señora Matilde Bautista Sarria, se lee el siguiente texto:

 

“El DNP informa que, luego de realizada la actualización de información con el barrido, su puntaje Sisbén III actualizado es de 17,53 según encuesta registrada en el municipio de Popayán Cauca en la ficha No: 190011580009338 en este corte.

 

De acuerdo con el CONPES 3877 del 5 de diciembre de 2016. La transición al Sisbén IV debe surtir un proceso previo de actualización de la información ya registrada en la base de Sisbén. Para esto se modificará la información con aquella [recogida] en el proceso de levantamiento de la base de Sisbén IV, lo que permitirá entregar al país también los puntajes de Sisbén III actualizados. De conformidad con la Resolución 4119 de 2018 del Ministerio de Salud[23], los actuales afiliados al régimen subsidiado de salud se mantendrán en el mismo hasta tanto finalice la fase de barrido del Sisbén IV sin perjuicio de que las entidades territoriales continúen ejecutando acciones de verificación y depuración de los beneficiarios del Régimen Subsidiado.”[24]

 

19.            Además, explicó que el DNP actualizó el puntaje de Sisbén y la señora Matilde Bautista Sarria fue categorizada en 17.53, calificación correspondiente a la metodología III actualizada, es decir, al nuevo Sisbén IV. De igual manera, hizo mención del documento CONPES 3877[25] en el cual se indica el procedimiento para realizar el ajuste de información e identificación de beneficiarios de la metodología IV y se expresa que el sistema en su versión III seguirá vigente hasta el 31 de diciembre de 2019, razón por la cual “se mantendrán los puntos de corte del Sisbén para afiliación en el régimen subsidiado tal y como lo indica la Resolución 4119 de 2018”.

 

20.            Por último, concluyó que hasta la fecha el Ministerio de Salud y Protección Social[26] no había emitido concepto alguno, de conformidad con el cual “se requiera homologar la información de puntajes publicada por el DNP el 25 de julio de 2018 razón por la cual NO es procedente tener en cuenta el puntaje de Sisbén IV [equivalente a 17.53] para la paciente […] y por el contrario debe aplicarse el puntaje del Sisbén III [correspondiente] a 43.01, área rural disperso”.

 

21.            En consecuencia, solicitó exonerar de responsabilidad a MENNAR S.A.S. por cuanto el cobro realizado a la paciente deriva del cumplimiento de la normatividad vigente expuesta.

 

22.            La Asociación Indígena del Cauca - IPS I Minga. No emitió ningún pronunciamiento.

 

Sentencia objeto de revisión

 

23.            Mediante sentencia del 11 de septiembre de 2019, el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, Cauca, decidió “no conceder y declarar improcedente”[27] el amparo constitucional solicitado en favor de la señora Matilde Bautista Sarria, con fundamento en que la exigencia de reclamar el pago de cuotas moderadoras y/o copagos por parte de la IPS accionada no contraría la Constitución, por cuanto a través de ellos se busca obtener una contribución económica al sistema en razón de los servicios prestados.

 

24.            También, precisó que en el caso concreto la agenciada se encuentra calificada en el Sisbén III y por ende no está exenta de cancelar pagos moderadores, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 260 de 2004 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, además, dentro del expediente no reposa prueba de su insolvencia económica y el agente oficioso tampoco elevó ninguna petición ante la IPS para ser exonerada del copago[28].

 

25.            Esta decisión no fue impugnada.

 

Pruebas que obran en el expediente

 

26.            El despacho sustanciador recibió dos cuadernos que integran el expediente T-7.654.408, uno contentivo de las actuaciones de primera instancia y otro correspondiente a las llevadas a cabo en sede de revisión. A continuación se relacionan las pruebas del cuaderno de instancia:

 

(i)               Copia de la historia clínica de la paciente Matilde Bautista Sarria emitida el 31 de julio de 2019[29].

 

(ii)            Copia del direccionamiento de servicio prescrito por Mipres del 1 de agosto de 2019, en el cual se ordena la entrega de 270 pañales y óxido de zinc 25g/100g[30].

 

(iii)          Copia del plan de manejo de las tecnologías y servicios en salud de fecha 31 de julio de 2019[31].

 

(iv)          Copia de la fórmula médica del 31 de julio de 2019[32].

 

(v)             Copia de la cédula de ciudadanía número 25.261.664 de la señora Matilde Bautista Sarria expedida en la ciudad de Cajibio[33] – Cauca[34].

 

(vi)          Copia del certificado de consulta de puntaje de la señora Matilde Bautista Sarria que refleja su calificación de 43.01 en el Sisbén III[35].

 

(vii)        Copia de la Resolución 4119 de 2018 por medio de la cual se modifica la Resolución 3778 de 2011[36].

 

(viii)     Copia de la lista de chequeo para dispensación de medicamentos[37].

 

(ix)          Copia de la Circular 00016 del Ministerio de Salud sobre “exención concurrente del pago de cuotas moderadoras y copagos por leyes especiales”.[38]

 

Trámite en sede de revisión

 

27.            Por medio de auto del 28 de enero de 2020 el despacho sustanciador decretó la práctica de algunas pruebas con la finalidad de contar con mayores elementos de juicio, así:

 

(i)               Al agente oficioso

 

Se le preguntó si: (a) la señora Matilde Bautista Sarria pertenece a alguna comunidad indígena (b) había elevado alguna petición ante la Asociación Indígena del Cauca - IPS I Minga o el establecimiento de comercio MENNAR S.A.S, dirigida a la exoneración del copago cobrado para la entrega de los pañales y el óxido de zinc prescritos; (c) la situación socio-económica de la agenciada y los montos que dedica a su sostenimiento y/o de las personas a cargo (d) la conformación del núcleo familiar de su madre y la situación socio-económica de cada uno de sus miembros, con quién vive y en qué municipio; (e) el estado actual de salud de la señora Matilde; y (f) si con posterioridad a la presentación de la acción de tutela, le han sido entregados a la agenciada los insumos y medicamentos solicitados a través de la acción y ha cancelado pagos moderadores por los mismos y por qué montos.

 

(ii)            A MENNAR S.A.S.

 

Se le preguntó si la paciente, sus familiares o terceros, pidieron a ese establecimiento de forma verbal o escrita, exoneración de copagos para la obtención de los pañales y el óxido de zinc ordenados y el monto que le correspondería pagar en el 2020 por concepto de copago.

 

(iii)          A la Asociación Indígena del Cauca - IPS I Minga

 

Se le ofició para que respondiera si ante dicha entidad se había solicitado de forma verbal o escrita por la paciente, sus familiares o terceros, exoneración de pagos moderadores para la obtención de los pañales y el óxido de zinc prescritos.

 

(iv)          Departamento Nacional de Planeación -DNP-

 

Para precisar algunos aspectos, se le solicitó informar sobre la implementación de la metodología Sisbén IV en el Departamento del Cauca, en concreto: (a) las fechas de inicio y terminación de la actualización del puntaje de los afiliados al Sisbén III en dicho departamento; (b) la fecha a partir de la cual comenzaría a regir el nuevo puntaje correspondiente al Sisbén IV, precisando si los puntajes de los afiliados a la metodología III que disminuyeron al ser reemplazados con la nueva encuesta, podían hacerse exigibles por el beneficiario desde el momento de la variación; (c) qué procedimientos de urgencia tenía establecidos ante la disminución ostensible del puntaje obtenido por un afiliado con las actualizaciones de la metodología del Sisbén, para que asuma menos cargas económicas mientras se implementa de manera definitiva la nueva metodología; y (d) cuánto tiempo debería transcurrir entre la solicitud de la visita para la encuesta y el registro de la información suministrada ante el Departamento Nacional de Planeación -DNP- para la validación y certificación del puntaje obtenido, cuando se busca actualizar los datos registrados con anterioridad.

 

(v)             Alcaldía de Popayán – Oficina del Sisbén

 

Se le ofició para que remitiera los siguientes datos: (a) las fechas de inicio y terminación de la actualización del puntaje de los afiliados al Sisbén III en dicho Municipio; (b) la fecha a partir de la cual comenzaría a regir el nuevo puntaje correspondiente al Sisbén IV, precisando si los puntajes de los afiliados al sistema en su modelo anterior (III) que disminuyeron al ser reemplazados con la nueva encuesta, podían hacerse exigibles por el afiliado desde el momento de la variación; (c) si existían procedimientos de urgencia ante la disminución ostensible del puntaje obtenido por un afiliado con los cambios de la metodología del Sisbén, para que asuma menos cargas económicas mientras se implementa de manera definitiva la nueva metodología; y (d) cuánto tiempo transcurre en la práctica, entre la solicitud de la visita para la encuesta y el registro de la información suministrada ante el Departamento Nacional de Planeación -DNP- para la validación y certificación del puntaje obtenido, cuando se busca actualizar los datos registrados con anterioridad.

 

28.                      De conformidad con lo anterior, se recibieron las siguientes respuestas en cumplimiento al auto del 28 de enero[39] de 2020:

 

29.            La Asociación Indígena del Cauca - IPS I Minga

 

 “Con el fin de dar cumplimiento a la entrega de los insumos [requeridos por] la usuaria Matilde Bautista Sarria” solicitó mediante correo electrónico de fecha 5 de febrero de 2020, “un número de teléfono para poder contactar a la señora y manifestar [le] que los insumos están para la entrega”.[40]

 

30.            Secretaría de Planeación Municipal de Popayán

 

El 7 de febrero de 2020 allegó correo electrónico adjuntando documento mediante el cual atendió a las preguntas elevadas por esta Sala en los siguientes términos[41]:

 

(i)               Indicó que el Municipio de Popayán comenzó la actualización del puntaje de los afiliados al Sisbén III el 16 de diciembre de 2017 y finalizó el 19 de enero de 2018.

 

(ii)            Explicó que según el Documento Conpes 3877 de 2016 el proceso de transición al Sisbén IV debía surtir un “proceso previo de actualización de la información ya registrada en la base, [para poder] entregar al país los puntajes de Sisbén III actualizados previa implementación del Sisbén IV, la cual se dará en el 2020”. En este mismo sentido, citó el artículo 2º de la Resolución 2673 de septiembre de 2018 en el cual se estableció:

 

“Aspectos metodológicos: Hasta tanto no se finalice el barrido en todo el territorio nacional, la información del Sisbén publicada por el DNP utilizará la metodología de cálculo de+ puntaje Sisbén III. Una vez finalizado el barrido a nivel nacional, el DNP adoptará la metodología de cálculo de puntaje Sisbén IV”.

 

Al respecto concluyó que, el puntaje obtenido por los solicitantes en el Sisbén III, se encuentra vigente hasta tanto el DNP adopte la metodología de cálculo de puntaje de la versión IV en el año 2020, momento en el cual finalizará el periodo de transición para pasar a esta última.

 

(iii)               Expuso que el Ministerio de Salud es la entidad encargada de definir las directrices y procedimientos para la permanencia de los actuales beneficiarios del RS hasta la finalización del barrido -Resolución 4119 de 2018-.

 

(iv)               Explicó que en la Resolución 3912 del 13 de diciembre de 2019[42] el DNP consignó los tiempos en que los Municipios reportan sus bases brutas del Sisbén al DNP y la fecha de publicación de la base certificada cada mes. Al respecto, precisó que la Secretaría de Planeación realiza el siguiente trámite:

 

“- Se radica la solicitud de encuestas en la sede Sisbén Alcaldía Municipal de Popayán.

-  Una vez radicada la solicitud, se asignan los encuestadores para realizar la visita en campo por un término de ocho (8) días.

-  Al día siguiente de los ocho (8) días, el encuestador envía la información al Departamento Nacional de Planeación (DNP) para que certifique el puntaje obtenido.

-  La puntuación dada por el DNP se demora entre uno (1) y dos (2) meses.

-  El mismo trámite y tiempo se maneja cuando se requiere actualizar datos registrados con anterioridad”.

 

31.            Departamento Nacional de Planeación -DNP-

 

Mediante correo electrónico de fecha 4 de febrero de 2020 explicó[43]:

 

(i)               Las fechas en las cuales se dio inicio y se finalizó el barrido, en los diferentes municipios del departamento del Cauca, consignando entre otras que en Popayán inició el 16 de diciembre de 2017 y finalizó el 19 de enero de 2018[44].

 

(ii)            En relación con la fecha a partir de la cual comenzaría a regir el nuevo puntaje correspondiente al Sisbén IV y si los puntajes de las personas de la versión III que disminuyeron al ser actualizados con la nueva encuesta podían hacerse exigibles desde el momento de la variación, indicó lo siguiente:

 

“El Sisbén es el Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales que, a través de un puntaje, clasifica a la población de acuerdo con sus condiciones socioeconómicas. Se utiliza para identificar de manera rápida y objetiva a la población en situación de pobreza y vulnerabilidad para focalizar la inversión social y garantizar que esta sea asignada a quienes más lo necesitan.

 

Este comprende un conjunto de reglas, normas y procedimientos, que permiten obtener información socioeconómica confiable y actualizada de la población en todos los municipios del país, facilitando el diagnóstico socioeconómico preciso de determinados grupos de la población. Así, es un instrumento útil para la selección técnica, objetiva, uniforme y equitativa de los beneficiarios de programas sociales, de acuerdo con su condición socioeconómica.

 

La encuesta del Sisbén es un cuestionario que se realiza directamente en la vivienda donde habitan las personas interesadas en registrarse en la base de datos. El formulario recoge información sobre características de la vivienda, de los hogares y de las personas en temas de salud, educación, trabajo, entre otros. El puntaje del Sisbén se calcula automáticamente dentro del aplicativo del Sisbén a partir de la información reportada por el hogar en la encuesta y es un valor entre cero (0) y cien (100), no existen niveles. El puntaje no se modifica a voluntad o criterio del encuestador o del administrador del Sisbén en el municipio, ni a solicitud de una autoridad local, una entidad o persona interesada.

 

De acuerdo con lo anterior, es importante aclarar que el Sisbén no tiene afiliados ni beneficiarios, el Sisbén es un instrumento de focalización que es utilizado por los diferentes programas sociales como insumo para la focalización.

 

De acuerdo con el Conpes 3877 de 2016 “Declaración de importancia estratégica del Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios Sisbén IV”, el Departamento Nacional de Planeación (DNP) viene implementando el barrido nacional (operativo de recolección de información) para la actualización de la información del Sisbén, el cual tuvo su primera fase en 2017, tendrá su segunda fase durante el segundo semestre de 2018, y la tercera y última fase durante 2019. En dicho Conpes también se establece que el proceso de transición al Sisbén IV debe surtir un proceso previo de actualización de la información ya registrada en la base, lo que permitirá entregar al país los puntajes de Sisbén III actualizados previa implementación del Sisbén IV, la cual se dará en 2020.

 

Esto quiere decir que la metodología que continua, y continuará, en operación hasta el año 2020 es la metodología Sisbén III, lo que implica que la recolección de información realizada durante el barrido Sisbén de 2017, 2018 y 2019 actualice la información socioeconómica de los hogares encuestados luego de más de 8 años desde el último barrido, y no corresponda a un cambio metodológico.”

 

(iii)          Sobre la existencia de procedimientos de urgencia establecidos ante la disminución ostensible del puntaje obtenido por un afiliado al RS, para que asuma menos cargas económicas mientras se implementa de manera definitiva la nueva metodología, señaló que la entidad competente para establecer los mismos es el Ministerio de Salud y Protección Social. Por lo anterior, corrió traslado del interrogante a dicha entidad.

 

(iv)          Respecto al tiempo que debería transcurrir entre la solicitud de la visita para la encuesta y el registro de la información suministrada ante el Departamento Nacional de Planeación -DNP- para la validación y certificación del puntaje obtenido, cuando se busca actualizar los datos registrados con anterioridad, indicó que rige “la Resolución 3912 del 13 de diciembre de 2019, [la cual] establece los tiempos en los cuales los municipios reportan sus bases brutas del Sisbén al DNP y la fecha de publicación de la base certificada cada mes. El tiempo transcurrido entre la solicitud de una encuesta, su realización y transmisión a DNP varía de municipio a municipio y es competencia exclusiva de ellos.”

 

32.            El agente oficioso

 

El 7 de febrero de 2020 remitió correo electrónico dando respuesta a los interrogantes formulados, de lo cual se extrae lo siguiente[45]: (i) La señora Matilde Bautista Sarria no pertenece a ninguna comunidad indígena; (ii) no ha elevado petición ante la Asociación Indígena del Cauca - IPS I Minga o el establecimiento de comercio MENNAR S.A.S, dirigida a la exoneración del copago cobrado para la entrega de los pañales y el óxido de zinc prescritos; (iii) no tiene personas a cargo y su único ingreso es lo que recibe del subsidio de adulto mayor; (iv) en relación con el núcleo familiar de la señora Matilde el agente oficioso puso en conocimiento de la Sala que ella tiene 1 hijo, quien recibe un salario mínimo legal mensual vigente y vive con su esposa e hija; adicionalmente tiene 3 hijas que no reciben ingresos, cada una de ellas vive con un hijo a cargo; y (v) respecto a su salud enuncia como principal padecimiento “demencia senil, no específica”.

 

Finalmente, anotó que con posterioridad a la acción de tutela “sí entregan los medicamentos e insumos pero cancelando el respectivo copago que exigían por lo que únicamente se reclamó lo que económicamente me alcanza para pagar, por lo que ENSURE que tiene un copago de más de $300.000 mensuales que no tenga la capacidad de cancelar no podía reclamar; pero respecto de la información de cantidades y montos cancelados de los medicamentos e insumos reclamados no es posible dar con claridad [esa] información en el entendido que dicha farmacia se queda con los soportes de dicha información”.

 

33.            MENNAR S.A.S.

 

El 10 de febrero de 2020 se recibió documento mediante el cual expuso que[46]:

 

(i)               Una vez revisado el sistema, se puede observar que “con direccionamiento del servicio prescrito por MIPRES expedido por la entidad AIC con fecha 14/11/19, se autoriza la dispensación a nombre de la usuaria MATILDE BAUTISTA SARRIA […]”[47] de los pañales en cantidad de 270 unidades para tratamiento continuo durante 3 meses.

 

(ii)            Se realizó la entrega a la usuaria durante los meses de diciembre de 2019[48] y enero de 2020[49] de “90 unidades de pañales Tena Slip talla M, cada mes, teniendo en cuenta la autorización emitida el 14/11/2019” y quedaría pendiente una tercera entrega para el mes de febrero del año en curso.

 

(iii)          Se efectuó un cobro por valor de $117.450, monto correspondiente al 30% del total de la factura, teniendo en cuenta que al consultar en la página del Sisbén, la usuaria registra un puntaje de 43.01 dentro del área rural disperso[50]. 

 

(iv)          Para el mes de enero no se genera copago por cuanto a partir del 2020 fue actualizado el puntaje del Sisbén y puede observarse que para la usuaria Matilde Bautista Sarria el anterior disminuyó a 17.53, el cual corresponde al nivel I y la exonera de la obligación de cancelar cuotas de recuperación.

 

(v)             Por lo anterior, es pertinente el cobro de la cuota de recuperación realizada en el mes de diciembre de 2019, atendiendo a lo estipulado en el Decreto 780 de 2016, artículo 2.4.20. 

 

34.            Ministerio de Salud y Protección Social

 

35.            El 19 de febrero de 2020 en respuesta a la pregunta remitida por el Departamento Nacional de Planeación, relacionada con la existencia de procedimientos de urgencia establecidos ante la disminución ostensible del puntaje obtenido por un afiliado al RS, para que asuma menos cargas económicas mientras se implementa de manera definitiva la nueva metodología, señaló que las reglas de afiliación al SGSSS son claras y se encuentran establecidas en el Decreto 780 de 2016, las cuales implican la aceptación de las condiciones propias de ambos regímenes y aquellas relacionadas con pagos compartidos definidos como las cuotas moderadoras, las de recuperación y copagos para la prestación de servicios de salud.

 

De igual forma, resaltó que la cancelación de copagos se presenta en atención al nivel en que se encuentre el afiliado al RS, de manera que no pagarán valor alguno quienes estén en el nivel I, y en el nivel II deberán aportar el 10% del valor de los insumos reclamados, resaltando que a la fecha no se encuentra vigente el Sisbén IV por lo que siguen aplicándose los puntajes de la versión III.[51]

 

II.               CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

 

Competencia

 

1.                 La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto Estatutario 2591 de 1991.

 

Planteamiento del problema jurídico

 

1.                 Atendiendo los antecedentes descritos y una vez se verifique el cumplimento de los parámetros de procedencia, corresponderá a esta Sala de Revisión responder el siguiente interrogante:

 

2.                 ¿Se vulnera el derecho fundamental a la salud de un adulto mayor sin capacidad de pago, afiliado al régimen subsidiado y perteneciente al nivel III del Sisbén, cuando al presentar la encuesta de actualización del Sisbén su puntaje disminuye a nivel I, pero debe seguir cancelando copagos hasta que la nueva metodología entre en vigencia?

 

3.                 Previo a resolver el problema planteado, la Sala analizará los siguientes temas: (i) el derecho fundamental a la salud y su protección en las personas de la tercera edad; (ii) naturaleza jurídica de los copagos y las causales de exoneración en el régimen subsidiado; (iii) el Sisbén como instrumento de focalización del régimen subsidiado del SGSSS y el impacto material de sus actualizaciones. Finalmente, (iv) abordará el caso concreto.

 

El derecho fundamental a la salud[52] y su protección en las personas de la tercera edad

 

4.                 En virtud de la jurisprudencia actual de esta Corporación y lo dispuesto en la Ley 1751 de 2015^[53] el derecho a la salud es reconocido como un derecho fundamental y autónomo.

 

5.                 En una primera etapa la Corte consideró que el derecho a la salud reconocido en la Constitución se integraba al catálogo de los derechos sociales y económicos y, en esa medida, se requería para su protección un previo desarrollo por parte el legislador. De este modo, no era susceptible de protección inmediata a través de la acción de tutela, salvo que su transgresión también implicara el desconocimiento de un derecho fundamental^[54]. Posteriormente, este Tribunal reconoció su carácter fundamental para las personas de especial protección constitucional^[55], luego como derecho fundamental autónomo en lo relativo al suministro de las prestaciones básicas definidas^[56]. Finalmente, su fundamentalidad fue reconocida por la Ley Estatutaria 1751 de 2015 que además, al precisar su naturaleza y contenido, estableció que “el derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo.”^[57]

 

6.                 Tratándose del derecho a la salud del adulto mayor, esta Corporación ha entendido que tienen derecho a una protección reforzada en razón de sus condiciones, aquellos sujetos que se encuentren especialmente protegidos por la Constitución y quienes en virtud de su situación de debilidad manifiesta, se vean impedidos para sufragar los costos económicos derivados de la atención en salud, como los niños, mujeres embarazadas, personas en condición de discapacidad^[58] y de la tercera edad, entre otros.^[59] Sobre el particular se afirmó en la sentencia T-989 de 2005:

 

“Para el caso de las personas de la tercera edad, por tratarse de sujetos de especial protección constitucional, esta Corporación ha sostenido que el derecho a la salud adquiere la calidad de derecho fundamental autónomo, en razón a las circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentran. Por esta razón, el Estado y las entidades prestadoras de salud se [hallan] obligadas a prestarles la atención médica integral que requieran, de conformidad con el tratamiento ordenado por el médico tratante, con sujeción a los principios de celeridad, eficiencia, continuidad y oportunidad.”[60]

 

7.                 En relación con esta categoría^[61], atendiendo a lo dispuesto en los artículos 13^[62] y 46^[63] de la Constitución Política, la Corte ha enfatizado que quienes se enmarquen dentro de tales condiciones, tienen derecho a una protección reforzada, debido a su estado de indefensión y la etapa de la vida que atraviesan, lo cual conlleva el deterioro irreversible y progresivo de su salud con ocasión del desgaste natural de su cuerpo y el organismo, resultando en afecciones médicas propias de la vejez^[64].

 

8.                 En sentencia T-414 de 2016, la Corte señaló que en los casos en los cuales se solicitara el amparo de derechos de personas de la tercera edad, era necesario analizar la situación con mayor atención y consideración, por cuanto“se está en presencia de sujetos de especial protección constitucional inmersos en una situación de debilidad manifiesta”.[65]

 

9.                  En sentencia T-096 de 2016 reiteró que era innegable el derecho de estas personas “a una protección reforzada en salud, en atención a su condición de debilidad manifiesta y por el hecho de ostentar -desde el punto de vista constitucional- el rol de sujeto privilegiado”, razón por la cual el Estado debía garantizar a estos sujetos, la prestación integral, continua, permanente y eficiente de los servicios en salud requeridos[66], incluso respecto de prestaciones PBS no UPC^[67], suministrando entre otras cosas, los medicamentos requeridos, los tratamientos necesarios y atención completa y articulada en correspondencia con lo exigido por su condición.

 

10.            De este modo, en virtud de las características de debilidad manifiesta en la cual se encuentran las personas de la tercera edad, el Estado les otorga el derecho a un amparo reforzado relacionado directamente con el principio de integralidad, lo cual implica que la atención y la prestación de los servicios a estos pacientes no sea parcial ni fragmentada para hacer efectivo su bienestar físico, psicológico y psíquico entendido como un todo. ^[68]

 

Naturaleza jurídica de los copagos y las causales de exoneración en el régimen subsidiado

 

11.            Una de las formas de acceder al SGSSS en Colombia es a través de la afiliación al régimen contributivo o subsidiado dependiendo de la capacidad económica, de conformidad con la cual deben efectuarse o no, pagos moderadores para recibir los servicios e insumos en salud. En concreto, el artículo 187 de la Ley 100 de 1993^[69] estableció que los usuarios “estarán sujetos a pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles” para adquirir las prerrogativas contenidas en el PBS.

 

12.            Las personas con capacidad de pago, es decir aquellas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados, jubilados y los trabajadores independientes con capacidad monetaria[70], deberán afiliarse al régimen contributivo por contar con los recursos para aportar directamente al sostenimiento del SGSSS. En este sentido, quienes se encuentran en estas condiciones deberían contribuir o cotizar mensualmente a una EPS para recibir la atención en salud a través de las instituciones prestadoras de estos servicios que hayan sido contratadas por aquella.

 

13.            Por su parte, las que no tengan dicha capacidad podrán afiliarse a través del RS cumpliendo algunas condiciones exigidas por la ley o vincularse de forma temporal al SGSSS, con lo cual adquieren el derecho a recibir servicios de salud mientras logran ser beneficiarios de este régimen.

 

14.            En relación con los pagos moderadores al interior del SGSSS, el Acuerdo 260 de 2004 desarrolló el concepto de “copagos”^[71] como los “aportes en dinero que corresponden a una parte del valor del servicio demandado y tienen como finalidad ayudar a financiar el sistema”, aplicándose entre otros, a los afiliados al régimen subsidiado^[72], a excepción de la población[73] y servicios[74] que la ley indica. Así, por ejemplo, el literal g) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 exceptuó de la cancelación de copagos a la población identificada en el nivel I del Sisbén, por tratarse de las personas más pobres.

 

15.            Ahora bien, en virtud del principio de equidad que rige la aplicación de estos pagos moderadores, el mismo Acuerdo consagró que en modo alguno pueden convertirse en barreras de acceso a los servicios de salud requeridos por la población[75].

 

16.            De forma similar, esta Corporación señaló que los valores a cancelar por las personas en situación de pobreza se calculan de acuerdo con la estratificación socioeconómica, en los siguientes términos:

 

“cuando una persona no tiene los recursos económicos para cancelar el monto de dichas cuotas, la exigencia de las mismas limita su acceso a los servicios de salud y, en el caso en que éstos se requieran con urgencia, se pueden ver afectados algunos derechos fundamentales, los cuales deben ser protegidos teniendo en cuenta su primacía frente a cualquier otro tipo de derecho. Aún así, es claro que si bien el sistema se fundamenta en el principio de solidaridad y con base en este se cobran los copagos y cuotas moderadoras, también es cierto que se aplica el principio de equidad y si el cobro de los mismos afecta la salud, el mínimo vital y la vida digna de los usuarios, se deben dejar de aplicar las normas que permiten dichos recaudos, con el fin de salvaguardar derechos superiores”.^[76]

 

17.            Así, además de las causales establecidas en la ley, la Corte estima posible exonerar del cobro de estos valores cuando se acredite la afectación o amenaza de algún derecho fundamental, a causa de que el usuario no cuente con los recursos suficientes para sufragar los costos de los servicios de salud requeridos, específicamente cuando^[77]:  

 

(i)               la persona que necesita con urgencia el servicio médico carece de los medios económicos para cancelar el pago moderador -caso en el cual la entidad obligada a prestar el servicio deberá asegurar el acceso al mismo y asumir el 100% del valor- o,

 

(ii)            tiene la capacidad económica para asumir el costo del servicio, pero por alguna razón se le dificulta hacer la erogación oportunamente -situación en la cual la entidad encargada de la prestación deberá facilitar formas de financiamiento del pago correspondiente, con la posibilidad de exigir garantías y así evitar que la falta de disponibilidad inmediata se convierta en un obstáculo para acceder al servicio en cuestión-.

 

18.            De conformidad con lo expuesto, la Sala procederá a exponer brevemente algunos casos relacionados con el asunto en cuestión, en los cuales la Corte exoneró de la obligación de cancelar copagos en atención a la incapacidad económica del afectado.

 

19.            En la sentencia T-150 de 2012 por ejemplo, este Tribunal Constitucional revisó el caso de una señora de 85 años de edad con cáncer en el colon, EPOC y otros padecimientos de salud, sin pensión de vejez y vinculada al SGSSS mediante RS con nivel II del Sisbén, razón ésta última por la que la EPS le cobraba pagos moderadores para la prestación de los servicios médicos requeridos.[78]

 

20.            En esa ocasión, estableció que las entidades promotoras de salud cuentan con información acerca de la condición económica de sus afiliados, lo cual les permite inferir si aquellos se encuentran en la capacidad de cubrir los valores cobrados, así, al presentarse una acción de tutela en su contra, las EPS pueden aportar el material probatorio que permita al juez establecer dicha capacidad de pago. De este modo, recordó que en principio los afiliados están obligados a cancelar pagos moderadores, a menos que manifiesten la imposibilidad de ello y la EPS no pruebe lo contrario, caso en el cual el juez de tutela puede presumir la veracidad de las afirmaciones del accionante.

 

21.            Adicionalmente, resaltó otros indicios que la autoridad judicial debe tener en cuenta, como el desempleo, la afiliación al SGSSS en el régimen subsidiado y el hecho de pertenecer al grupo poblacional de la tercera edad, entre otros.

 

22.            Finalmente, confirmó tratarse de una persona de la tercera edad, sin pensión ni otro tipo de ingreso, perteneciente al RS en nivel II Sisbén, que afirmaba carecer de capacidad económica para cancelar los copagos y que su EPS-S no controvirtió dicha situación, resolvió “exonerar a la accionante de los copagos y cuotas moderadoras que [pudieran] causarse por los servicios de salud que [recibiera] para el tratamiento de sus dolencias”.

 

23.            En otro caso similar, la Corte estudió la situación de una señora que presentó tutela a través de agente oficioso para solicitar la protección de sus derechos fundamentales “a la salud, a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital, presuntamente vulnerados por las entidades accionadas, al exigirle el pago de [$1.933.050], correspondiente al 30% del valor de los servicios médicos y hospitalarios que [le] fueron prestados […] por el Hospital […]”[79].

 

24.            El centro médico adujo que el cobro correspondía al valor del copago que la afiliada debía pagar en atención a lo establecido en el artículo 18 del Decreto 2357 de 1995[80], por cuanto hacía parte del nivel III Sisbén con un puntaje obtenido en el 2012 de 70.64.

 

25.            No obstante, en cumplimiento de la orden del juez de tutela de primera instancia, la usuaria fue encuestada nuevamente y los resultados arrojaron un puntaje inferior, correspondiente a 57.61, lo que sumado a otros elementos probatorios permitió a la Corte establecer que la paciente no se encontraba en capacidad de asumir la cancelación exigida por el hospital a título de copago, equivalente al 30% de los servicios médicos y hospitalarios prestados. A juicio de la Sala, exigir dicha retribución conllevaba la vulneración de los derechos fundamentales a la salud, al mínimo vital y a la vida de la agenciada en condiciones dignas.

 

26.            Por lo anterior, concluyó que aun cuando era ajustado a la normatividad cobrar al afiliado al Sisbén nivel III, el 30% del valor de los insumos o servicios recibidos, en este caso dicho valor resultaba demasiado oneroso para la agenciada en razón a su precario estado de salud y a su difícil condición económica. En este orden de ideas, recordó que si el usuario acreditaba no encontrarse en condiciones de asumir por su propia cuenta los costos de los pagos moderadores podía ser exonerado de los mismos.

 

27.            Como el servicio ya había sido prestado, ordenó al hospital devolver el título valor que había pedido a la usuaria como respaldo de la cancelación del mismo, ordenando a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá asumir el costo por concepto de hospitalización de la agenciada.

 

28.            En otra oportunidad, esta Corporación reiteró que si una persona no cuenta con los recursos económicos para cubrir los valores correspondientes y requiere de un tratamiento con urgencia en razón a su estado de salud, el mismo deberá prestársele sin sujeción a lo estipulado en la norma que contempla la exigibilidad de los pagos^[81].

 

29.            En sentencia T-178 de 2017, en uno de los dos expedientes acumulados, la Corte estudió la acción de tutela presentada por la hija de una señora de 90 años afiliada al régimen contributivo en calidad de beneficiaria, al considerar que sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna habían sido vulnerados por la EPS, entre otras cosas, al no autorizar la entrega de pañales prescritos por el médico tratante bajo el argumento de no encontrarse adscrito a su red de profesionales de la salud.

 

30.            En esa ocasión, este Tribunal consideró que la agente oficiosa quien debía pagar el hogar geriátrico de su madre para su atención permanente, debido a su avanzada edad y a los diagnósticos de salud recibidos, se encontraba soportando una carga económica que ni ella ni sus familiares estaban en capacidad de asumir, por lo cual ordenó la entrega mensual de los 120 pañales desechables, la exoneración de los copagos y cuotas moderadoras para los tratamientos, insumos, medicamentos y servicios médicos requeridos debido a las enfermedades diagnosticadas. Así mismo, brindar a la afiliada el tratamiento integral, independientemente de si los insumos y servicios requeridos fueran PBS UPC o PBS no UPC.

 

31.            En consecuencia, si bien estas retribuciones han sido consagrados para aportar al financiamiento del SGSSS, ello no puede convertirse en un obstáculo que impida el acceso a los servicios de salud, de manera que en los eventos en que la persona (i) requiera con urgencia un servicio médico y no cuente con la capacidad económica para sufragar el valor de la cuota, y (ii) solicite un servicio médico y contando con la capacidad económica, presente inconvenientes para hacer la erogación correspondiente de forma oportuna, la EPS deberá exonerar de manera excepcional de la obligación de cancelar estos montos.

 

El Sisbén como instrumento de focalización del régimen subsidiado del SGSSS y el impacto de sus actualizaciones

 

32.            “Sisbén” es la sigla de “Sistema de Selección de Beneficiarios para Programas Sociales”, con el cual el Gobierno obtiene a través de una encuesta diseñada por el Departamento Nacional de Planeación -DNP-, información socioeconómica de grupos específicos en todo el territorio nacional, con la finalidad de identificar las necesidades de la población más pobre y vulnerable del país, garantizando que el gasto social se entregue a esta mediante la asignación de un puntaje[82] que oscila entre 0 y 100 y los prioriza para recibir subsidios.

 

33.            Lograr que los programas sociales lleguen a los hogares más pobres, implica que dicha metodología -del Sisbén- sea cada vez más precisa en la asignación de beneficios a estas personas y sus actualizaciones más efectivas y con mayor cobertura en el territorio nacional. Por esta razón, desde 1994, fecha en la cual se llevó a cabo progresivamente la implantación del Sisbén como mecanismo para identificar a los beneficiarios del régimen subsidiado en salud[83] hasta la fecha, el sistema ha sido actualizado en varias oportunidades, incluyendo o modificando los criterios existentes de clasificación de la población más vulnerable y pobre[84].

 

34.            Por su parte, la Ley 100 de 1993 estableció que el RS cubriría el monto total de la afiliación al SGSSS de las personas sin capacidad de pago tanto en las áreas urbanas como en las rurales (artículo 157) y en julio de 1994, el Acuerdo 9º del Consejo Superior de Seguridad Social en Salud en conconcordancia con dicha norma, introdujo el Sisbén en su etapa de transición como uno de los mecanismos para identificar a los beneficiarios de dicho régimen, acompañado de algunos criterios de focalización geográficos en el primer año[85]. En 1995 la metodología se convirtió en obligatoria para los municipios de mayor tamaño poblacional y a partir de 1997 se reglamentó su aplicación con dicho carácter.

 

35.            Luego el Consejo Nacional de Política Económica y Social expidió el Conpes Social 055 de 2001 que introdujo una reforma al sistema de focalización individual del gasto social entrando en operación el Sisbén II y más adelante, se actualizó la metodología con el Conpes Social 117 de 2008 al modificar los criterios para la determinación, identificación y selección de los beneficiarios de programas sociales, dando paso al Sisbén III.

 

36.            Posteriormente, el Consejo Nacional de Política Económica y Social reformuló el sistema en busca de mayor precisión en relación con el puntaje obtenido por cada persona encuestada, para lo cual emitió el documento Conpes 3877 de 2016, al advertir la necesidad de cambiar el enfoque del Sisbén a uno que considerara tanto la inclusión social -estándar de vida- como la productiva -generación de ingresos-; “Declaratoria de importancia estratégica del Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios” -Sisbén IV-”.

 

37.            En este sentido, con la versión del Sisbén III era posible que dos personas obtuvieran el mismo puntaje como consecuencia de vivir en zonas con entornos similares, desconociendo su capacidad para generar ingreso. Con el Sisbén IV, esta falencia se corrige.[86]

 

38.            Para lograr esta última actualización después de varios años de operar el Sisbén III -desde el 2011-, el DNP dispuso que entre 2017 y diciembre de 2019 se desarrollaría el levantamiento de información en todo el país para la aplicación de las encuestas Sisbén y en el año 2020, se adoptaría la metodología de cálculo del puntaje Sisbén IV y finalizaría el periodo de transición[87].

 

39.            En el documento Conpes 3877 de 2016 se anotó que la normatividad debería plantear incentivos para la actualización permanente del Sisbén, lo cual combate la corrupción y las prácticas irregulares en materia de afiliación y permite distribuir el gasto social en material de salud a los más pobres, atendiendo a los cambios socioeconómicos a los cuales se encuentran expuestos. Adicionalmente, explicó que las personas no renuevan la información cuando consideran que los cambios no se verán reflejados hasta pasado un largo periodo, afectando su oportunidad para acceder a programas sociales[88].

 

40.            Conforme a lo anterior, el DNP expidió el Decreto 441 de 2017 para desarrollar algunos aspectos relacionados con la administración del Sisbén, la inclusión, validación, control de calidad y exclusión de registros, el intercambio de información entre entidades públicas y particulares, con el fin de regular y optimizar su funcionamiento.

 

41.            Ahora bien, la importancia del Sisbén como instrumento de focalización de dicho régimen, permite anotar sobre las extensas etapas en las que se surte el ingreso de la información de nuevos afiliados a una versión determinada y los extensos términos para llevar a cabo la modernización de dicha herramienta a nivel nacional -9 años en su última versión-, pueden afectar la precisión de los datos contenidos en la misma, ignorar la realidad material de los usuarios y vulnerar su derechos, por cuanto la situación socioeconómica del afiliado puede variar notoriamente desde la encuesta efectuada y la entrada en vigencia de la nueva metodología.

 

42.            Respecto a lo primero cabe advertir, entre la solicitud de parte del ciudadano y la publicación de la información en la base certificada nacional por parte del DNP transcurren aproximadamente 3 meses, y en algunos municipios el tiempo para la realización de la encuesta puede ser superior a seis, lo cual representa que una persona interesada en ingresar al Sisbén puede esperar aproximadamente entre 3 y 9 meses[89].

 

43.            En relación con los cambios de metodología, se observa que los mismos pueden tardar bastante tiempo en implementarse desatendiendo con ello la realidad social del país, como ocurre con los barridos de información propiamente dichos, necesarios para la entrada en vigencia de un nuevo modelo Sisbén.

 

44.            Con la última actualización Colombia pasará de Sisbén metodología III a Sisbén IV, para lo cual el Gobierno comenzó a recoger datos en 3 fases entre el 2017 y diciembre de 2019, es decir, se realizaron encuestas a los afiliados para reclasificar su puntaje y a nueva población para ingresarlos al sistema como posibles beneficiaros de diferentes programas sociales, pero hasta no superar estos 3 años de barrido y la concreción de algunos procesos, dicha información no cobrará validez material y no entrará en operación el Sisbén IV.

 

45.            De esta manera, puede afirmarse que los criterios de focalización del gasto empleados en el 2011 para la implementación del Sisbén III, se establecieron en atención a un contexto socioeconómico que, sin duda alguna, 9 años después para la entrada en vigencia del Sisbén metodología IV, no corresponden a la realidad social y económica de la población colombiana. Sobre el derecho a la reclasificación en concreto, la Corte se ha pronunciado en los siguientes términos:

 

“Si bien se ha reconocido que el Sisbén es una herramienta adecuada para lograr la focalización del gasto social y permitir el acceso de la población más vulnerable a los servicios de salud, dicho instrumento evidencia falencias relacionadas con la indebida evaluación de los posibles beneficiaros, al no incluir todos los factores que pueden afectar su real condición, lo que va en contravía, no solo del derecho a la salud, pues en algunos casos el resultado de la encuesta impide al sujeto su acceso al mismo, sino, también, del derecho fundamental al habeas data, en razón a que se consagra una información que no es verdadera. A la luz de lo anterior, corresponde al juez constitucional bien sea ordenar la realización de una nueva encuesta individual en la que se incluyan todos los aspectos que influyen en la situación de la persona o, directamente la clasificación en el Nivel 1 de Sisbén, dadas las circunstancias de cada caso.”[90]

 

46.            En este sentido, si bien es cierto que la capacidad de pago de las personas como principal criterio para focalizar el gasto social puede identificarse mediante la encuesta Sisbén, no lo es menos que con el paso del tiempo las condiciones de vida cambian y los puntajes consignados en las bases de datos pueden variar significativamente y atentar contra el derecho al habeas data al consignar una información obsoleta.

 

47.            De este modo, para clasificar a la población con mayor precisión, la ley ha establecido algunos criterios. Así, por ejemplo, independientemente del puntaje obtenido en el Sisbén, quienes tengan un vínculo laboral vigente, perciban ingresos o renta suficientes para afiliarse al régimen contributivo, no pueden pertenecer al régimen subsidiado; tampoco quienes se hayan pensionado o como beneficiarios de otra persona se encuentren afiliados al SGSSS o a cualquiera de los regímenes de excepción.

 

48.            En la Resolución 3778 de agosto de 2011, el Ministerio de la Protección Social – hoy Ministerio de Salud y Protección Social- estableció los puntos de corte del Sisbén metodología III para la afiliación al RS de salud de la siguiente forma:

 

 

49.            En concreto, consignó sobre la población a la que se hubiera aplicado la encuesta Sisbén III, que no se encontrara afiliada al régimen subsidiado y de acuerdo con los puntos de corte consagrados en dicho acto administrativo, quedaría clasificada en los niveles 1 y 2 y se afiliaría a dicho régimen a través de subsidios plenos.

 

50.            Por otra parte, el Decreto 780 de 2016 estableció que la población “no afiliada al régimen subsidiado identificada en el nivel II del Sisbén pagará un 10% del valor de los servicios sin exceder el equivalente a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes” y la identificada en el nivel III pagará hasta un “máximo del 30% del valor de los servicios sin exceder el equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes por la atención de un mismo evento”.

 

51.            En consecuencia, la actualización de la base de datos del Sisbén genera más justicia social al caracterizar e identificar a las personas que más necesitan las ayudas y beneficios otorgados por el Estado, logrando mayor eficiencia en el gasto público, por cuanto los recursos se asignarán a las familias con condiciones económicas menos favorables.

 

52.            Por lo anterior, el Sistema de Selección de Beneficiarios para Programas Sociales no puede ser entendido como fiel sinónimo de afiliación al régimen subsidiado, pero sí como la puerta de entrada para hacer efectivo el derecho de recibir servicios en salud de forma gratuita o convertirse en acreedor de una tarifa preferencial en los centros de atención médica, en contraposición a lo que ocurre en el régimen contributivo el cual ha sido dispuesto para personas con capacidad de pago.

 

53.            De este modo, no basta con haber presentado la encuesta del Sisbén, se requiere desplegar las actuaciones correspondientes para adelantar el proceso de libre elección de la Entidad Promotora de Salud para pertenecer al RS, y atendiendo al puntaje obtenido en atención a la capacidad socioeconómica de las personas y otros criterios aplicados, será exigible el pago de algunos valores cuya finalidad no es otra que contribuir al sostenimiento financiero del sistema de salud.

 

Presentación del caso concreto y solución del problema jurídico

 

54.             El señor Ciro Sanclemente Bautista en calidad de agente oficioso de su madre Matilde Bautista Sarria instauró acción de tutela en contra de la Asociación Indígena del Cauca – IPS I Minga y MENNAR S.A.S., al considerar vulnerados los derechos fundamentales de su agenciada, al exigirle el pago del 30% del valor del óxido de zinc y los pañales prescritos por el médico, ignorando la última encuesta presentada para la actualización del Sisbén III, la cual arrojó como resultado un puntaje de 17.53, reclasificándola en nivel I frente al programa social del régimen subsidiado, haciendo evidente que no cuenta con recursos para sufragar dichos costos. Por lo descrito, solicitó que se ordene a las demandadas la entrega de los insumos sin el cobro de ningún copago.

 

55.            El juez de primera instancia decidió “negar y declarar la improcedencia” del amparo constitucional solicitado, con fundamento en que la exigencia de copagos no contraría la Carta Política, por cuanto ello busca obtener una contribución económica al sistema en razón a los servicios prestados. También precisó que en el caso concreto la agenciada se encontraba clasificada en nivel III del Sisbén y por ende no estaba exenta de pagar estos aportes, según lo establecido en el Acuerdo 260 de 2004 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud^[91]. Además manifestó que dentro del expediente no reposaba prueba de su insolvencia económica y el agente oficioso tampoco elevó petición ante la IPS para obtener la exoneración de dicho cobro^[92].

 

Procedencia de la acción

 

56.            A continuación, la Sala verificará el cumplimiento de los presupuestos de procedencia de la acción:

 

57.            Legitimación en la causa: el artículo 86 de la Carta Política establece que la acción de tutela podrá presentarse en nombre propio o de un tercero. El Decreto Ley 2591 de 1991 en el artículo 10º, consagra que puede promoverse por: (i) cualquier persona por sí misma o a través de apoderado judicial; (ii) cuando la persona a la cual se le están vulnerando o amenazando sus derechos no esté en condiciones de hacerlos valer, un agente oficioso puede actuar en su nombre aclarando la condición en que se encuentra el agenciado para reconocérsele la legitimidad para actuar; y (iii) por intermedio del Defensor del Pueblo y los Personeros Municipales.

 

58.            Para el caso en estudio, vale recordar que la Corte ha establecido como requisitos para la procedencia de la agencia oficiosa (i) la manifestación del agente de actuar como tal y, (ii) la imposibilidad del titular del derecho fundamental para promover su propia defensa.^[93]

 

59.            Al respecto, este Tribunal observa cumplidos los requisitos de la figura mencionada, por cuanto el agente oficioso es el hijo de la agenciada y mencionó actuar en dicha calidad. Adicionalmente, explicó que su madre es sujeto de especial protección constitucional por pertenecer a la tercera edad (93 años) y por su condición de salud, por haber sido diagnosticada con múltiples enfermedades que la mantienen en cama, por lo cual se le imposibilita acudir a nombre propio al trámite tutelar.

 

60.            Por lo expuesto, el señor Ciro Sanclemente Bautista solicitó en nombre de la señora Matilde el amparo de los derechos fundamentales a la dignidad humana y a la salud del adulto mayor, los cuales estimó vulnerados por la IPS Y MENNAR S.A.S, entidades de carácter privado que prestan el servicio público de salud. A la primera se encuentra afiliada la agenciada y ante la segunda reclama los insumos prescritos por el médico, como entidad contratada para dicha entrega por la IPS. De este modo, tanto el accionante como las demandadas están legitimadas en la causa por activa y pasiva, respectivamente, dentro del trámite de la presente acción de tutela.

 

61.            Inmediatez: en atención a este requisito el término en el cual debe ejercerse la acción de tutela, debe contabilizarse a partir del hecho identificado como vulnerador y supone que el mismo sea prudencial y razonable, por cuanto el amparo constitucional no puede tornarse en una herramienta judicial para suplir la negligencia, errores o descuidos de quien ha permitido la expiración de sus propias oportunidades de defensa judicial^[94].

 

62.            La Corte ha sostenido que la tutela se puede interponer en todo momento y en todo lugar, por ende, no existe un plazo de caducidad de la acción^[95], por lo cual el cumplimiento de este requerimiento debe ser analizado en cada caso y dependerá de sus particularidades, atendiendo a su naturaleza de protección inmediata consistente en dar una solución de carácter urgente a las situaciones que potencialmente puedan vulnerar derechos fundamentales.

 

63.            En el asunto bajo estudio, se observa que la fórmula médica a través de la cual el profesional de la salud ordenó el uso de pañales y de crema antipañalitis, data del 31 de julio de 2019, y la acción de tutela se interpuso dentro del mes siguiente, el 26 de agosto de la misma anualidad, quedando acreditado este requisito de procedibilidad.

 

64.            Subsidiariedad: supone como viable acudir al amparo constitucional cuando el presuntamente afectado o reclamante ha agotado todos los medios de defensa que tenía a su alcance, salvo que los mismos no fuesen idóneos o eficaces o la persona se encuentre ante la inminencia de un perjuicio irremediable^[96].

 

65.            De las pruebas aportadas, en el presente caso se advierte que desde el 31 de julio de 2019 el médico tratante formuló a la señora Matilde los insumos mencionados, y ante la negativa por parte de la MENNAR S.A.S. de entregar los mismos sin cobrar copago alguno, acudió directamente a la acción de tutela para buscar el amparo de los derechos a la salud y una vida digna, atendiendo a su avanzada edad -93 años de edad- y su situación socioeconómica -pertenecer al nivel I del Sisbén-.

 

66.            Aunque la agenciada podría acudir al mecanismo jurisdiccional previsto por la Ley 1122 de 2007[97], modificada por 1949 de 2019, dirigido a solucionar las controversias suscitadas entre los usuarios y las EPS mediante un procedimiento particular a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud, la Corte ha identificado falencias que desvirtúan su idoneidad y eficacia[98], como el plazo de 20 días otorgado a la entidad para proferir decisiones judiciales que ha generado retrasos de hasta tres años para solucionar de fondo las controversias conocidas por la misma, además de (i) la inexistencia de un término para proferir la decisión de segunda instancia, lo que prolonga el tiempo para la protección del derecho; (ii) la falta de regulación sobre el efecto devolutivo o suspensivo en que se concede la impugnación; y (iii) no determinar garantías para el cumplimiento de la decisión, entre otras. Así, este medio no se considera idóneo, no solo porque el trámite no se cumple en los días contemplados en la norma sino por los vacíos en su regulación. [99]  

 

67.            En consecuencia, cuando se evidencia la presunta vulneración de derechos de carácter fundamental y se requiere la intervención inmediata de una autoridad judicial, en atención a las especiales condiciones de la persona afectada, el referido procedimiento jurisdiccional carece de idoneidad y eficacia, como ocurre en el presente caso, debido a la avanzada edad, el estado de salud y las condiciones socioeconómicas en que se encuentra la agenciada. Por esta razón, el amparo constitucional se convierte en el único medio de defensa con el que ella cuenta para obtener la protección de sus garantías fundamentales. De este modo, verifica el requisito de subsidiariedad.

 

Resolución del problema jurídico

 

68.            De conformidad con los elementos de juicio allegados al expediente, se puede advertir que la agenciada es un adulto mayor que carece de capacidad de pago y por ello debió exonerársele del cobro de todos los copagos para la entrega de los insumos prescritos, en concreto los pañales y el óxido de zinc, como se explica a continuación.   

 

69.            En efecto, al analizar la situación de la señora Matilde, se puede establecer que se trata de un sujeto de especial protección constitucional debido a que pertenece al grupo poblacional de la tercera edad, ya que cuenta con 93 años y por ende supera la expectativa de vida certificada por el DANE[100].

 

70.            Además, ha sido diagnosticada con diferentes enfermedades que la mantienen en cama y sin poder controlar sus esfínteres[101]; no cuenta con una pensión o ingresos de otro tipo y si bien recibía el subsidio de adulto mayor, una vez consultado el Registro Único de Afiliados se observa que el último beneficio lo recibió en el 2017[102], circunstancias todas que no fueron controvertidas por ninguna de las demandadas.

 

71.            La conformación del núcleo familiar de la señora Matilde y la situación económica en la que se encuentran sus miembros, también permite afirmar que la agenciada no cuenta con el apoyo económico por parte de terceros, ya que tan solo uno de sus cuatro hijos recibe un salario mínimo legal mensual vigente, está casado y convive con su esposa y su hija, lo que da lugar a concluir que su sueldo está destinado a la manutención de su familia. Cada una de las otras tres hijas tienen un hijo a cargo y no reciben ingresos propios con los cuales ayudar a la manutención de la agenciada.

 

72.            Por último, en relación con las condiciones de vida de la señora Matilde, la Sala observa que se encuentra en una precaria situación económica por pertenecer al Sisbén y aún más, por haber sido reclasificada de nivel III en el que debía cancelar copago del 30% del valor de los insumos prescritos al nivel I del RS, con ocasión de la disminución de su puntaje de 43.01 a 17.53 área rural disperso en el Sistema de Selección de Beneficiarios para Programas Sociales, en el cual no debe cancelar ningún valor por considerarse una persona en situación de extrema pobreza[103].

 

73.            Así, las cosas, vale mencionar que la Corte ha estimado posible exonerar a las personas del cobro de copagos, cuando se acredite la afectación o amenaza de algún derecho fundamental, a causa de que el usuario no cuente con los recursos suficientes para sufragar los costos de los servicios de salud requeridos.

 

74.            De este modo, aunque los pagos moderadores encuentran su justificación en el propósito de ayudar a financiar el Sistema de Seguridad Social en Salud como fue descrito en la parte dogmática de esta sentencia, la jurisprudencia constitucional ha anotado que en el evento en que una persona carezca de recursos para cubrir los copagos solicitados para la entrega de los insumos o los servicios requeridos, dicha circunstancia pueda verificarse y la Entidad Promotora de Salud no desvirtúe tal situación, esta última deberá proceder a su cubrimiento para evitar la vulneración de un derecho fundamental.

 

75.            Con fundamento en lo anterior, se observa que si bien en el momento en que la señora Matilde solicitó a MENNAR S.A.S. la entrega de los elementos ordenados por el profesional de la salud[104], regía la metodología III del Sisbén, en la cual había sido calificada con un puntaje de 43.01 (área rural disperso) con nivel III en el régimen subsidiado[105], lo que suponía el pago del 30% del valor de los insumos solicitados, desde enero de 2018 en la encuesta efectuada para la modernización de dicho sistema, se evidenciaron cambios al realizar la caracterización de la señora Matilde y su hogar, que condujeron a reclasificarla con un puntaje notoriamente inferior de 17.53 en área rural disperso.

 

76.            Esto significa en atención a los puntos de corte del programa social del RS, que la agenciada quedó clasificada hace más de dos años en el nivel I, que oscila entre los puntos de corte de 0 a 32.99 en zona rural disperso y que cobija a la población más pobre para recibir beneficios en salud, razón por la cual el Ministerio de Salud y Protección Social ha establecido que no deben pagar copago alguno al carecer de recursos económicos.

 

77.            Por lo descrito, esta Sala considera que en principio, la norma habilita el cobro[106] que MENNAR S.A.S. efectuó a la agenciada en el mes de diciembre del 30% del valor de los insumos prescritos por el médico tratante[107], bajo el argumento de encontrarse vigente el Sisbén III y por ello ser aplicable el puntaje de 43.01, que la ubica en el nivel III para los beneficios del régimen subsidiado y que atendiendo a lo dispuesto en el artículo 2.4.20 del Decreto 780 de 2016^[108], implica la cancelación de un copago equivalente al 30% del valor del insumo solicitado.

 

78.            Sin embargo, ante la solicitud de que fueran entregados los insumos sin cobro alguno, MENNAR S.A.S. debió analizar la situación de la señora Matilde, que permite establecer como se mencionó, que se trata de un sujeto de especial protección constitucional que carece de recursos económicos para sufragar los gastos cobrados para la entrega de los pañales y el óxido de zinc prescritos por el médico tratante.  

 

79.            En consecuencia, es gravoso exigirle la cancelación mensual de $117.450 para la entrega de los pañales ordenados por el profesional de la salud, como en efecto ocurrió en el mes de diciembre de 2019 por concepto de copago, desconociendo su verdadera situación económica, independientemente de que aún no hubiera entrado a regir la metodología IV del Sisbén. Tal y como se indicó en la parte dogmática, la Corte Constitucional ha amparado el derecho a la salud de personas de la tercera edad[109] y en razón de su situación de debilidad manifiesta y ante la imposibilidad de sufragar los costos económicos derivados de la atención en salud, les ha otorgado una protección reforzada, que en el caso en concreto, deriva en la exoneración de la cancelación del mencionado copago como medida excepcional en atención a las particulares circunstancias de vulnerabilidad de la accionante descritas en el caso en concreto.

 

Sobre la entrega de otros insumos ordenados diferentes a los pañales

 

80.            Adicionalmente, vale resaltar que, aunque MENNAR S.A.S. adjuntó la factura del valor de los pañales suministrados en enero, en la que se observa que en dicho mes no se efectuó ningún cobro, bajo el argumento de haber entrado en vigencia el Sisbén IV y ser aplicable el puntaje actualizado de 17.53 nivel I, la entidad no hizo mención sobre el óxido de zinc que también fue prescrito por el médico tratante. En los referidos recibos tampoco se evidencia su entrega, lo cual no permite establecer que la entidad esté cumpliendo con la dispensación de todos los insumos ordenados ni identificar los costos a los que ascienden el total de los copagos, por lo cual esta Sala ordenará la dispensación de 90 pañales talla M Tena Slip de adulto correspondientes al mes de febrero de 2020 ordenados por el médico tratante, al igual que del óxido de zinc 25gr / 100 gr crema Almipro en cantidad 500 gramos, insumos que fueron ordenados por el médico tratante, sin el cobro de ningún pago moderador.

 

81.            Al respecto debe mencionarse que si bien la orden médica indicó que la cantidad de unidades de pañales y de crema corresponden a un tratamiento cuya duración es de 90 días[110], no significa ello que la prescripción de dichos insumos no vaya a continuar, atendiendo a que las enfermedades que mantienen en cama a la agenciada y por las cuales se concluyó la necesidad del uso de dichos insumos son de carácter irreversible. De este modo, no es posible afirmar que la paciente no necesitará más de estos elementos, lo que hace aún más importante su entrega oportuna en las cantidades prescritas y la eliminación de barreras administrativas o de carácter económico que impidan el goce del derecho fundamental a la salud y a la dignidad humana.

 

82.            Destáquese que la Sala no se pronunciará sobre el insumo médico “Ensure” enunciado por la parte accionante, quien puso de presente en sede de revisión, que por su elevado costo no ha podido acceder al mismo, por cuanto no se evidenció orden médica que haga referencia al mismo y tampoco se cuenta con una negativa por parte de la EPS.

 

83.            No obstante, atendiendo a las facultades con las que cuenta esta Corporación para emitir fallos ultra y extra petita[111], la Sala ordenará a la Asociación Indígena del Cauca - IPS I Minga que entre tanto la accionante mantenga las mismas condiciones de salud que dieron origen a la presente acción deberá continuar entregando los pañales desechables y el óxido de zinc en cantidad y periodicidad ya determinados en la orden médica, garantizándose su entrega oportuna y exonerándole de cancelar copago alguno.

 

84.            Finalmente, en la parte dogmática de esta providencia se mencionó que en documento Conpes 3877 de 2016 el Gobierno Nacional adoptó nuevos lineamientos para la operación del Sisbén en su cuarta versión, estableciendo como criterios principales de focalización, la inclusión social y la generación de ingresos.

 

85.            Para esto consagró, entre otras cosas, que durante los años 2017, 2018 y 2019 se encuestaría a toda la población del país y de esta manera se actualizarían los puntajes existentes en las bases de datos -correspondientes al Sisbén III- para dar paso a la implementación del Sisbén IV en el año 2020, por lo que los datos obtenidos no entrarían a regir de inmediato sino hasta efectuarse el barrido a nivel nacional. Vale resaltar que no se advierte fecha exacta de la entrada en vigencia de la metodología IV del Sisbén y que el DNP con ocasión de las preguntas formuladas por esta Sala en sede de revisión, no especificó la misma, señalando que el Sisbén III regiría mientras la versión IV entra en vigencia.

 

86.            En atención a lo descrito, la señora Matilde fue encuestada para la actualización del Sisbén el 24 de enero de 2018 y clasificada en nivel I con un puntaje de 17.53 área rural disperso^[112], lo cual se observa en un recuadro ubicado en la parte inferior de la página web del DNP al consultar su puntaje, en el cual se indica: “luego de realizada la actualización de información con el barrido, su puntaje Sisbén III actualizado es de 17,53 según encuesta registrada en el municipio de Popayán Cauca […]”.

 

87.            Ahora bien, al mismo tiempo que se muestra el puntaje que regirá cuando entre en vigencia la versión IV, sigue presentándose en la parte superior derecha de la página de manera sobresaliente el puntaje correspondiente al Sisbén III, en este caso de 43.01 área rural que se enmarca en el nivel III del RS, permitiendo aseverar que no ha comenzado a regir el Sisbén III como lo afirma MENNAR S.A.S. en su escrito del 10 de febrero de 2020, razón invocada por dicho establecimiento para eximir de copago a la agenciada únicamente por los meses de enero y febrero de la presente anualidad, al considerar que en enero de 2020 inició la operación de la metodología IV, que permite según el puntaje de la agenciada exonerarle de cancelar monto alguno.

 

88.            Adicionalmente, el DNP indicó: “hasta tanto no se finalice el barrido en todo el territorio nacional, la información del Sisbén publicada por el DNP utilizará la metodología de cálculo de puntaje Sisbén III. Una vez finalizado el barrido a nivel nacional, el DNP adoptará la metodología de cálculo de puntaje Sisbén IV”, lo cual significa que sigue rigiendo el puntaje anterior que, en el caso en estudio, permitiría cobrar a la agenciada valores a cambio de la entrega de insumos y servicios de salud, esto, bajo la postura planteada por MENNAR S.A.S.

 

89.            De este modo, si la razón invocada por MENNAR S.A.S para solicitar pagos moderadores en diciembre pero no en los meses de enero y febrero, es que el Sisbén IV comenzó a regir en enero de 2020 siendo aplicable el puntaje de 17.53 que exonera a la señora Matilde de cancelar copagos, la Sala debe adoptar una decisión que proteja los derechos fundamentales a la salud y la dignidad humana de la accionante, ante la posibilidad de que MENNAR S.A.S. considere nuevamente que puede cobrar dichos montos, toda vez que el DNP afirmó que no ha entrado a regir la versión IV y por ende sigue operando el Sisbén III.

 

90.            Por lo anterior, es necesario recordar que la decisión que adoptará la Sala de exonerar del pago de estos valores a la agenciada no recae en el hecho de que su puntaje del Sisbén sea exigible o no, sino en (i) su precaria situación económica y (ii) la vulneración a sus derechos derivada de tener que soportar la carga excesiva que representa la espera de largos periodos mientras se lleva a cabo la actualización de las versiones del Sisbén para hacer exigible el puntaje obtenido con su última encuesta, que en el caso en estudio indica entre otras cosas, una realidad material que no puede desconocerse, consistente en la carencia de medios económicos.

 

91.            El presente caso deja en evidencia lo ineficaz que puede resultar la aplicación del puntaje y las demoras en los procesos de actualización de las versiones del Sisbén para hacer efectivo el mismo que no pueden convertirse en el pretexto para no proteger los derechos fundamentales de los más vulnerables.

 

92.            En este sentido, la Sala advierte que los retrasos en la actualización del Sisbén también afectan los procesos de administración de los datos personales basados en los principios de libertad, necesidad, veracidad, integridad, incorporación, finalidad, utilidad, circulación restringida, caducidad e individualidad y pueden vulnerar como en este caso, derechos fundamentales como el habeas data[113], al consignarse en sus bases de datos información que no corresponde a la verdadera situación de la población, generando confusión y barreras de acceso a los beneficios de programas sociales del Estado.[114]

 

93.            En efecto, la encuesta de actualización del puntaje del Sisbén III de la agenciada se surtió el 24 de enero de 2018, aunque la Secretaría de Planeación Municipal de Popayán indicó que el barrido se terminó con anterioridad, el 19 de enero de 2018, la ficha fue actualizada 6 meses después el 26 de julio de 2018 y a febrero de 2020, a falta de la entrada en vigencia del Sisbén IV el puntaje obtenido sigue sin ser exigible para reclamar beneficios en los programas sociales del Estado.

 

94.            Así, resulta irrazonable para el caso concreto la extensa espera por parte de la afiliada que sin capacidad monetaria siguió cancelando los dineros exigidos por concepto de copagos desde enero de 2018, fecha desde la cual se puso en evidencia que carece de los medios para ello y a quien la IPS podría seguir cobrando bajo el argumento de no haber entrado en vigencia el Sisbén IV.

 

95.            En consecuencia, esta Sala de Revisión procederá a revocar el fallo proferido el 11 de septiembre de 2019 por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, Cauca, mediante el cual decidió “no conceder y declarar improcedente” el amparo y, en su lugar, ordenará a la Asociación Indígena del Cauca - IPS I Minga y MENNAR S.A.S., que exoneren a la señora Matilde de la cancelación de los valores que puedan causarse por concepto de copagos por los pañales, óxido de zinc u otros elementos que se prescriban, en atención a las razones expuestas y proceda a la entrega de estos en la periodicidad y cantidad necesarios establecidos por un profesional de la salud una vez evalúe la condición médica de la agenciada.

 

96.            De igual manera, se instará al Departamento Nacional de Planeación para que adopte las medidas necesarias a efectos de reducir los tiempos en los que se desarrollan los procesos de actualización de las versiones del Sisbén con el fin de hacer efectiva de manera pronta y oportuna la aplicación de los puntajes del Sistema de Selección de Beneficiarios para Programas Sociales, una vez realizadas las encuestas de caracterización de la población.

 

Anotación final

 

97.            En relación con el fallo referido, la Sala quiere clarificar al juez de instancia que, utilizar los conceptos “no conceder y declarar improcedente” en la parte resolutiva de la sentencia de manera simultánea, es impreciso, atendiendo a que, lo primero tiene lugar cuando se estudia el asunto de fondo y se verifica que no se vulneró derecho fundamental alguno y lo segundo, cuando estudiados los requisitos de procedencia de la acción se encuentra que la misma no cumple con uno o varios y por ello no conocerá de fondo. Dado lo anterior, se le insta para que a futuro no incurra en este tipo de imprecisiones.

 

III. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

 

RESUELVE:

 

PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida el 11 de septiembre de 2019 por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, Cauca, que decidió “negar y declarar improcedente” la acción de tutela presentada por Ciro Sanclemente Bautista en calidad de agente oficioso de la señora Matilde Bautista Sarria contra la Asociación Indígena del Cauca - IPS I Minga y MENNAR S.A.S y en su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

 

SEGUNDO.- ORDENAR, a la Asociación Indígena del Cauca - IPS I Minga y a MENNAR S.A.S a través del representante legal o quien haga sus veces, que en un término de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la notificación de este fallo, suministre a la señora Matilde Bautista Sarria, si no lo ha hecho, el óxido de zinc 25gr/100gr crema Almipro en cantidad 500 gramos para tres meses, y los pañales desechables talla M Tena Slip de adulto en 90 unidades prescritos, correspondientes al mes de febrero exonerándola de cancelar copagos por estos conceptos.

 

TERCERO.- ORDENAR a la Asociación Indígena del Cauca - IPS I Minga a través de su representante legal o quien haga sus veces, que entre tanto la accionante mantenga las mismas condiciones de salud que dieron origen a la presente acción continúe entregando los pañales desechables y el óxido de zinc en cantidad y periodicidad ya determinados en la orden médica, garantizándose su entrega oportuna y exonerándole de cancelar copago alguno.

 

CUARTO.- ORDENAR a la Asociación Indígena del Cauca - IPS I Minga y a MENNAR S.A.S que en lo sucesivo se abstengan de realizar cobros por concepto de copagos por la entrega de los insumos médicos que tenga que brindar a la señora Matilde Bautista Sarria con ocasión de las múltiples patologías que padece, mientras sus circunstancias personales y socioeconómicas se mantengan en la forma descrita en el texto de esta providencia.

 

QUINTO.- INSTAR al Departamento Nacional de Planeación para que adopte las medidas necesarias a efectos de reducir los tiempos en los que se desarrollan los procesos de actualización de las versiones del Sisbén con el fin de hacer efectiva de manera pronta y oportuna la aplicación de los puntajes del Sistema de Selección de Beneficiarios para Programas Sociales una vez realizadas las encuestas de caracterización de la población.

 

SEXTO.- Por Secretaría General líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase,

 

 

 

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

 

 

 

CARLOS BERNAL PULIDO

Magistrado

 

 

 

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General