Sentencia T-275/20

 

DERECHO DE ACCESO AL SISTEMA DE SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS DE PADRES MIGRANTES EN SITUACION IRREGULAR

 

DERECHO DE LAS NIÑAS Y NIÑOS MENORES DE UN AÑO QUE HABITAN EL TERRITORIO COLOMBIANO A DISFRUTAR DEL MAS ALTO NIVEL POSIBLE DE SALUD-Alcance y contenido

 

El derecho fundamental a la salud comprende diferentes principios constitucionales, que se materializan en la posibilidad efectiva de acceder a todos los tratamientos, medicamentos e intervenciones que integren el Plan de Beneficios en Salud -PBS- con el propósito de asegurar el más alto nivel de salud de todas las personas. Tal garantía, supone que la concesión efectiva de la prestación de tales servicios a partir de las condiciones médicas particulares de quien los requiere, y que se sostiene ante al funcionamiento de un sistema de colaboración mutua entre ciudadanía y Estado.

 

FUNDAMENTALIDAD DEL DERECHO A LA SALUD-Principios rectores como oportunidad, eficiencia, calidad, integralidad, continuidad

 

PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD APLICABLE AL DERECHO A LA SALUD DE LOS NIÑOS-Reiteración de jurisprudencia

 

El principio de integralidad consiste en garantizar todos los servicios médicos que se estimen necesarios para el restablecimiento de la salud, ello en condiciones de calidad y oportunidad. De esta manera, recae sobre las empresas promotoras de salud el deber de no entorpecer los mencionados requerimientos médicos que terminen impidiendo de alguna manera el disfrute del derecho fundamental a la salud.

 

SERVICIO DE TRANSPORTE COMO MEDIO DE ACCESO AL SERVICIO DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia

 

DERECHO A LA SALUD DE LOS MIGRANTES-Protección nacional e internacional

 

AFILIACION DE EXTRANJEROS AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Regulación

 

AFILIACION DE EXTRANJEROS AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Requisitos

 

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-EPS realizó traslado de menor con padres venezolanos, a centro médico de cuarto nivel de complejidad

 

CUBRIMIENTO DE GASTOS DE TRANSPORTE PARA PACIENTE Y ACOMPAÑANTE POR EPS-Orden a EPS autorizar traslado de menor y acompañante, desde su lugar de residencia hasta el lugar en el que deba acceder al tratamiento, exámenes y citas médicas

-

 

 

Referencia.: Expediente T-7.717.114.

 

Acción de tutela instaurada por Duvelys Chiquinquirá Apalmo Rincón en representación de Jordán Alejandro Hoyos Apalmo contra la Secretaría de Salud Departamental de La Guajira.                                                                                                                                                                                    

 

Magistrado Sustanciador:

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

 

 

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veinte (2020)

 

 

La Sala Octava de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Carlos Bernal Pulido, Alberto Rojas Ríos y José Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente,

 

SENTENCIA

 

I.    ANTECEDENTES

 

Dentro del trámite de revisión del fallo proferido el 16 de octubre de 2019 por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San Juan del Cesar (La Guajira) dentro de la acción de tutela promovida por Duvelys Chiquinquirá Apalmo Rincón en representación de Jordán Alejandro Hoyos Apalmo contra la Secretaría de Salud Departamental de La Guajira.

 

Hechos

 

1.       La accionante de nacionalidad venezolana manifestó que, como consecuencia de la “crisis política, económica y social” que se vive en Venezuela, migró a Colombia, al municipio de Uribia, La Guajira[1].

 

2. Informó que el 5 de julio de 2019, tuvo a su hijo Jordán Alejandro Hoyos Apalmo en dicho municipio, quien ha sido diagnosticado con hidrocefalia no derivada, infección del sistema nervioso central y disfunción valvular infecciosa[2].

 

3. El 17 de septiembre de 2019, la accionante acudió al Hospital San Rafael del municipio de San Juan del Cesar (La Guajira) debido al delicado estado de salud del menor. Allí, el médico tratante de urgencias ordenó su remisión a una institución clínica de cuarto nivel de complejidad para hospitalización en neurocirugía pediátrica. Señaló en la epicrisis que se trata de un paciente “en condiciones clínicas de mucho cuidado”[3].

 

4. Sin embargo, a la fecha de interposición de la acción de tutela no se había autorizado la remisión ordenada por el médico de urgencias[4]. En consecuencia, su hijo no ha recibido la atención adecuada, ni prioritaria que requiere. 

 

5. Con fundamento en lo expuesto, el 23 de septiembre de 2019, la señora Duvelys Chiquinquirá Apalmo Rincón en representación de Jordán Alejandro Hoyos Apalmo presentó acción de tutela en contra de la Secretaría de Salud Departamental de La Guajira invocando la protección de los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la igualdad, a la seguridad social y a la dignidad humana del menor.

 

En ese sentido, le solicitó al juez constitucional que, como medida provisional, autorizara la remisión a neurocirugía pediátrica en un centro médico de cuarto nivel de complejidad que mantenga al niño en aislamiento en una habitación unipersonal. Adicionalmente, requirió una atención integral para el menor y, por último, el servicio de transporte que necesite con su acompañante para cumplir con las citas de control a futuro.

 

Trámite Procesal

 

6. El 25 de septiembre de 2019, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San Juan del Cesar (La Guajira) asumió el conocimiento de la presente solicitud de amparo. Vinculó a la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia -UAEMC- y corrió traslado a las partes absteniéndose de decretar la medida provisional invocada[5].

 

Respuesta de las accionadas

 

7. El 30 de septiembre de 2019[6], la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia -UAEMC- adujo que la accionante es titular de pre-registro con tarjeta de movilidad fronteriza. No obstante, está de manera irregular dentro del territorio teniendo en cuenta que el documento en mención no autoriza la permanencia de ningún extranjero en Colombia, además no se encontró registro alguno respecto de solicitudes de trámite iniciadas por la actora para la expedición del Permiso Especial de Permanencia -PEP-.

 

Explicó que una vez la accionante regularice su situación migratoria se procederá a la expedición del salvoconducto, documento que le permitirá afiliarse al sistema de seguridad social. Solicitó su desvinculación del presente trámite por falta de legitimad en la causa por pasiva al no ser la entidad encargada de prestar los servicios de salud.

 

8. Libradas las comunicaciones a la Secretaría de Salud Departamental de La Guajira y transcurrido el término para contestar la demanda de tutela esta entidad territorial guardó silencio frente a los hechos y las pretensiones presentadas por la accionante.                                                                                                                                                                                   

 

Sentencia objeto de revisión

 

9. Primera instancia[7]: El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San Juan del Cesar (La Guajira) mediante sentencia del 16 de octubre de 2019 negó el amparo deprecado. Consideró que la señora Duvelys Chiquinquirá Apalmo Rincón estaba en la obligación de acogerse a las normas vigentes dentro del territorio nacional para solucionar su situación migratoria y tener el salvoconducto a fin de efectuar la afiliación al sistema de seguridad social. De igual manera insistió que a la fecha, se le han concedido todos los servicios de urgencias al infante. En consecuencia, encontró que las accionadas no vulneraron los derechos fundamentales del hijo de la accionante. La decisión no fue impugnada.  

 

Pruebas que obran en el expediente

 

10. Las pruebas que obran en el expediente son las que se relacionan a continuación.

 

(i) Copia de la epicrisis del menor Jordán Alejandro Hoyos Apalmo, realizada el 17 de septiembre de 2019 en el Hospital San Rafael del municipio de San Juan del Cesar (La Guajira)[8].

 

(ii) Copia del certificado de registro civil de nacimiento del menor Jordán Alejandro Hoyos Apalmo[9].

 

(iii) Copia de la cédula de identidad de la señora Duvelys Chiquinquirá Apalmo Rincón expedida en la República Bolivariana de Venezuela[10].

 

Actuaciones en sede de revisión

 

11.  El asunto llegó a la Corte Constitucional por la remisión que hiciera el juez de instancia en virtud de lo ordenado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. El 9 de diciembre de 2019 la Sala de Selección de Tutelas número Nueve de esta Corporación escogió el expediente para su revisión, el cual fue asignado al magistrado sustanciador el 19 de diciembre de 2019.

 

12. Mediante auto del 28 de enero de 2020 el magistrado sustanciador accedió a la solicitud de copias presentada por la Defensora Delegada para los Asuntos Constitucionales y Legales de la Defensoría del Pueblo y una estudiante del Consultorio Jurídico de la Universidad de los Andes – Clínica Jurídica para Migrantes.

 

13. Ante la urgencia del asunto, el 20 de enero de 2020 se confirmó mediante comunicación telefónica efectuada con el Hospital San Rafael del municipio de San Juan del Cesar (La Guajira), que el niño ya había sido remitido a una institución médica de cuarto nivel de complejidad. Además, verificada la base de datos del RUAF, el menor se encuentra actualmente afiliado a la EPS de la Caja de Compensación Familiar de la Guajira -Comfaguajira-. En virtud de lo anterior, se advirtió la necesidad de ordenar la práctica de varias pruebas a fin de contar con mejores elementos de juicio al momento de emitir la decisión definitiva.

 

Por ello, mediante auto del 11 febrero de 2020, se dispuso requerir a las partes para que precisaran con mayor exactitud los hechos de la acción de tutela. De igual manera, se vinculó a la Caja de Compensación Familiar de la Guajira -Comfaguajira- y al Hospital San Rafael del municipio de San Juan del Cesar (La Guajira), a fin de que se manifestaran sobre los hechos y pretensiones de la demanda, y aportaran las pruebas que consideraran pertinentes.

 

14. El 18 de febrero de 2020, la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia -UAEMC-[11] allegó oficio informando que la ciudadana Duvelys Chiquinquirá Apalmo Rincón se encuentra en permanencia irregular en el país, motivo por el cual, solicitó que se “conmine a la ciudadana extranjera, a que se presente en el Centro Facilitador de Migración Colombia más cercano a su residencia, con el fin de adelantar los trámites administrativos migratorios pertinentes”[12].

 

Agregó que el menor Jordán Alejandro Hoyos Apalmo, le fue reconocida la nacionalidad colombiana[13], en el marco de lo dispuesto en la Resolución 8470 de 2019 y en la Ley 1997 de 2019. Por lo tanto, cuenta con afiliación al sistema de seguridad social en salud en el régimen subsidiado. Subrayó que, en el presente caso, es la EPS correspondiente la encargada de responder por las pretensiones de la acción de tutela en sede de revisión.

 

15. El 20 de febrero de 2020, la Caja de Compensación Familiar de la Guajira -Comfaguajira-[14], mediante informe relató todas las actuaciones adelantadas por la EPS para reestablecer la salud de Jordán Alejandro Hoyos Apalmo. Aseguró que, a la fecha, ha autorizado todos los servicios que el menor ha requerido para mejorar su calidad de vida. Resaltó que, entre las autorizaciones emitidas, se incluye el servicio de transporte y hospedaje con el fin de que el niño reciba la atención necesaria en lugares diferentes a su domicilio[15].

 

Indicó que actualmente el menor se encuentra en controles por neuropediatría, soporte nutricional y manejo de terapia física. En condiciones estables, crecimiento armónico, alimentado con fórmula láctea y vacunas completas según la historia clínica. Con un control pendiente en neuropediatría en la IPS Pastor y María de la ciudad de Riohacha[16]. Adjunto remite servicios autorizados a la fecha así:

 

Descripción	Especialidad	Motivo de Consulta	Fecha Autorización	IPS Asignada	Estado
Consulta de 1era vez por especialista en neurología	Enfermedad del sistema nervioso	Enfermedad general	10/02/20	Pediátrica Pastor y María S.A.S IPS	Autorizado por Auditor
Casa de paso	Enfermedad del sistema nervioso	Enfermedad general	17/12/19	Kamanes S.A.S	Autorizado por Auditor
Casa de paso	Enfermedad del sistema nervioso	Enfermedad general	02/12/19	Kamanes S.A.S	Autorizado por Auditor
Terapia física integral	Enfermedad del sistema nervioso	Enfermedad general	26/11/19	Outtajiapulee IPS	Autorizado por Auditor
Consulta de 1era vez por especialista en neurología	Enfermedad del sistema nervioso	Enfermedad general	20/11/19	Unidad Materno Infantil Talupin S.A.S	Autorizado por Auditor
Consulta de seguimiento por especialista en pediatría	Enfermedad del sistema nervioso	Enfermedad general	05/11/19	IPS Clínica Reina Catalina S.A.S	Autorizado por Auditor
Internación en Unidad de cuidados Intermedios	Enfermedad del sistema respiratorio	Enfermedad general	25/10/19	IPS Clínica Reina Catalina S.A.S	Autorizado por Auditor
Internación en servicio de complejidad mediana – habitación unipersonal	Enfermedad del sistema nervioso	Enfermedad general	21/10/19	E.S.E Hospital San Rafael Nivel II	Autorizado por Auditor
Intervención en servicio de alta complejidad- habitación bipersonal	Enfermedad del sistema respiratorio	Enfermedad general	16/10/19	IPS Clínica Reina Catalina S.A.S	Autorizado por Auditor
Internación en Unidad de cuidados Intermedios	Enfermedad del sistema respiratorio	Enfermedad general	12/10/19	IPS Clínica Reina Catalina S.A.S	Autorizado por Auditor
Internación en Unidad de cuidados Intensivos	Enfermedad del sistema respiratorio	Enfermedad general	8/10/19	IPS Clínica Reina Catalina S.A.S	Autorizado por Auditor
Internación en Unidad de cuidados Intensivos	Enfermedad del sistema nervioso	Enfermedad general	03/10/19	GYO Medical IPS S.A.S.	Autorizado por Auditor
Traslado ambulancia medicalizada de San Juan a Barranquilla	Enfermedad del sistema nervioso	Urgencias – centro regulador	02/10/19	IPS Clínica Reina Catalina S.A.S	Autorizado por Auditor

 

16. El 25 de febrero de 2020, la Defensoría del Pueblo[17] presentó concepto en el proceso de tutela de la referencia. Se pronunció sobre las normas nacionales e internacionales aplicables frente a la garantía del derecho a la nacionalidad y a la salud de niños y niñas, hijos de migrantes en situación irregular.

 

Estimó que se vulneraron los derechos fundamentales a la nacionalidad, a la salud y a la dignidad humana del menor Jordán Alejandro Hoyos Apalmo. En primer lugar, encontró que ante la falta de la nota “válido para demostrar la nacionalidad” en el registro civil de nacimiento del menor, la Registraduría Nacional del Estado Civil ignoró las medidas administrativas y legislativas[18] para prevenir el riesgo de apátrida de los niños y niñas nacidos en territorio colombiano de padres venezolanos en situación migratoria irregular[19].

 

En segundo lugar, adujo que teniendo en cuenta la normatividad vigente sobre la afiliación al sistema en salud para los recién nacidos, debe realizarse la inscripción en el Sistema de Afiliación Transaccional a él y su madre en una EPS del régimen subsidiado. Ahora, verificado que el niño se encuentra afiliado a la EPS de la Caja de Compensación Familiar de la Guajira -Comfaguajira-, señaló que es dicha entidad, la encargada de asegurar el tratamiento integral “de manera urgente y, en consecuencia, garantizar su derecho a la salud”[20].

 

En esa medida solicitó ordenar a la Registraduría Nacional del Estado Civil incluir la nota “válido para demostrar nacionalidad” en el registro civil de nacimiento al niño Jordán Alejandro Hoyos Apalmo en los términos de la Resolución 8470 de 2019. Igualmente, a la EPS de la Caja de Compensación Familiar de la Guajira -Comfaguajira- asegurar el tratamiento integral al menor[21].

 

17. El 28 de febrero de 2020, se recibió oficio del ESE Hospital San Rafael Nivel II de San Juan del Cesar (La Guajira)[22] quien manifestó que a su ingreso en urgencias el 17 de septiembre de 2019, el menor Jordán Alejandro Hoyos Apalmo se encontraba en condiciones regulares de salud. Contaba con disfunción de válvula ventrículo peritoneal, con antecedentes en secuelas de meningitis y sífilis neuro infección secundaria por infección. Por ello, se ordenó de manera inmediata su remisión a una institución clínica de cuarto nivel de complejidad.

 

Si bien de manera inicial, la progenitora manifestó que el menor no tenía afiliación a ninguna EPS, ante la inacción de la Secretaría de Salud Departamental de La Guajira el equipo de trabajo social de la entidad encontró que el niño tenía afiliación activa a la EPS de la Caja de Compensación Familiar de la Guajira -Comfaguajira-, con la que se hace el trámite correspondiente para finalmente, realizar el traslado en ambulancia el 2 de octubre de 2019 a la Clínica Reina Catalina de Barranquilla[23].

 

II.     CONSIDERACIONES

 

Competencia

 

1. La Sala es competente para analizar los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto Estatutario 2591 de 1991.

 

Presentación del caso, delimitación del problema jurídico y metodología de decisión.

 

2. De acuerdo a la situación fáctica presentada, la señora Duvelys Chiquinquirá Apalmo Rincón en representación de su hijo Jordán Alejandro Hoyos Apalmo pretende la protección de los derechos a la salud, a la vida, a la igualdad, a la seguridad social y a la dignidad humana del niño, ante la inactividad por parte de la Secretaría de Salud Departamental de La Guajira para autorizar su remisión a un hospital de cuarto nivel de complejidad. En esa medida solicitó al juez de tutela, ordenar a la accionada hacer la remisión correspondiente, conceder la atención integral en salud, al igual que el servicio de transporte que requiera el menor con su acompañante para tratar su patología.

 

Empero, el juez de primera instancia negó las pretensiones tras considerar que la accionada no vulneró el derecho a la salud del menor. Ello por cuanto se garantizaron los servicios de salud básicos, lo que implica únicamente la atención de urgencias, dado que la madre del menor no cuenta con afiliación al sistema de seguridad social por ser una migrante irregular dentro del territorio nacional.

 

De conformidad con lo expuesto, corresponde a esta Sala de Revisión determinar si, ¿las entidades competentes vulneraron los derechos a la salud, a la vida y a la dignidad humana de un niño con una enfermedad congénita, al no remitirlo a un centro médico de mayor complejidad, negar el tratamiento integral, así como el servicio de transporte para asistir a controles a pesar de estar afiliado a una EPS?

 

3. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala Octava de Revisión estudiará los siguientes tópicos: (i) el derecho fundamental a la salud; (ii) el derecho al acceso al sistema de salud de niños y niñas con padres en situación migratoria irregular; (iii) el fenómeno de la carencia actual de objeto; y (vi) el caso concreto. 

 

El derecho fundamental a la salud. Reiteración de jurisprudencia.

 

4. La Constitución Política reconoce en su artículo 49 que la atención en salud es un servicio público cuya prestación es responsabilidad del Estado. De la misma manera, instaura la facultad de acceso de todas las personas “(…) a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad”[24].

 

5. Al respecto, la Declaración Universal de Derechos Humanos estableció en su artículo 25 que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios (…)”[25]. En igual medida, el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[26] definió que “los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”[27].

 

En ese orden, en la sentencia T-760 de 2008 esta Corporación sostuvo que la salud es un derecho fundamental autónomo[28] “en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna”[29].

 

6. El desarrollo legal de este derecho se resume en dos normas. Por un lado, la Ley 100 de 1993, que reglamentó el Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSS- y determinó como principios[30] de esta estructura la universalidad, la eficiencia, la solidaridad, la integralidad, la unidad y la participación[31]. Por el otro, la Ley Estatutaria 1751 de 2015, que determinó su autonomía frente a otras prerrogativas constitucionales e incluyó nuevos principios[32] a la esfera de este derecho fundamental, tales como la oportunidad, la continuidad, la interpretación pro homine y la interculturalidad.

 

7. En vista de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha precisado que en virtud de los artículos 1º y 95 de la Constitución, a partir de la aplicación del principio de solidaridad, debe existir una mutua colaboración entre todos los intervinientes del sistema de seguridad social[33]. Esta contribución hace posible garantizar las contingencias individuales mediante un trabajo conjunto entre el Estado, las entidades encargadas de la prestación del servicio de salud y los usuarios. Por consiguiente, “los recursos del Sistema de Salud deben distribuirse de tal manera que todas las personas, sin distinción de raza, nacionalidad y capacidad económica, accedan al servicio de salud”[34].

 

8. El artículo 157 de la Ley 100 de 1993 consagra dos tipos de afiliaciones al sistema de seguridad en salud; el régimen contributivo y el régimen subsidiado. El primero esta creado para afiliar a quienes cuentan con capacidad de pago. El segundo, está pensado para cubrir a aquellas personas que no tengan oportunidad de cubrir la totalidad de las cotizaciones al sistema.

 

9. En suma, el derecho fundamental a la salud comprende diferentes principios constitucionales, que se materializan en la posibilidad efectiva de acceder a todos los tratamientos, medicamentos e intervenciones que integren el Plan de Beneficios en Salud -PBS- con el propósito de asegurar el más alto nivel de salud de todas las personas. Tal garantía, supone que la concesión efectiva de la prestación de tales servicios a partir de las condiciones médicas particulares de quien los requiere, y que se sostiene ante al funcionamiento de un sistema de colaboración mutua entre ciudadanía y Estado.

 

Del principio de integralidad

 

10. Bajo la misma línea, la propia jurisprudencia de la Corte ha explicado que la prestación de los servicios médicos requeridos por una persona debe ser integral[35]. Así, el principio de integralidad se define en el artículo 8 de la Ley 1751 de 2015 de la siguiente forma:

 

“Los servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador. No podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro de la salud del usuario.

 

En los casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud diagnosticada”.

 

La Sala Plena en sentencia C-313 de 2014 determinó que el artículo 8 establece obligaciones a terceros en relación con los elementos esenciales del derecho a la salud. En concordancia reiteró diferentes pronunciamientos que refuerzan su definición legal, en la medida en que este principio se refiere a “la necesidad de garantizar el derecho a la salud de tal manera que los afiliados al sistema puedan acceder a las prestaciones que requieran de manera efectiva, es decir, que se les otorgue una protección completa en relación con todo aquello que sea necesario para mantener su calidad de vida o adecuarla a los estándares regulares (…)”[36]. (Subrayado fuera de texto).

 

11. Ahora bien, en dicha oportunidad se declaró inexequible el parágrafo del mencionado artículo, dado que, en este se establecía que los servicios y tecnologías de salud se debían asociar únicamente con “lo directamente relacionado” al tratamiento y el cumplimiento objetivo, preventivo o terapéutico de la persona. Para la Corte, estos términos conjugados de esa forma, podrían llevar a una interpretación que “comprometa la prestación de servicios usualmente discutidos en sede de tutela”, por ejemplo, el financiamiento del servicio de transporte.

 

En esa decisión la Corte puntualizó que “(…) en el ámbito de la salud, la duda sobre el alcance del servicio o tecnología, puede desembocar en consecuencias letales para quien espera el servicio y, por ello, en esas circunstancias se impone brindar la atención necesaria. No es admisible que la incertidumbre sobre el efecto de un procedimiento, se resuelva con el daño a quien está pendiente del suministro del servicio o tecnología. Permitir esta última situación, quebranta los mandatos constitucionales de realización efectiva de los derechos, particularmente, atenta contra la dignidad humana y desconoce que el bienestar del ser humano es un propósito del sistema de salud”[37]. (Subrayado fuera de texto)

 

Sobre esa base, la jurisprudencia constitucional ha precisado que el principio de integralidad funciona no solo a efectos de asegurar la prestación médica, sino además, para que la persona tenga a su disposición lo necesario para poder sobrellevar sus afecciones de salud, manteniendo su integridad y dignidad personal[38].

 

12. Como se puede evidenciar, el principio de integralidad consiste en garantizar todos los servicios médicos que se estimen necesarios para el restablecimiento de la salud, ello en condiciones de calidad y oportunidad. De esta manera, recae sobre las empresas promotoras de salud el deber de no entorpecer los mencionados requerimientos médicos que terminen impidiendo de alguna manera el disfrute del derecho fundamental a la salud.

 

El servicio de transporte como un medio de acceso al servicio de salud[39].

 

13. Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993[40] el servicio de transporte fue introducido en principio, en el parágrafo del artículo 2 de la Resolución 5261 de 1994[41]. Según esta norma “(…) cuando en el municipio de residencia del paciente no cuente con algún servicio requerido, este podrá ser remitido al municipio más cercano que cuente con él. Los gastos de desplazamiento generados en las remisiones serán de responsabilidad del paciente, salvo en los casos de urgencia debidamente certificada o en los pacientes internados que requieran atención complementaria (…)”. Así, de manera inicial se trató de un asunto no incluido en el que se denominaba para ese entonces, Plan Obligatorio de Salud -POS-.

 

No obstante, en sentencia T-1158 de 2001, la Sala Sexta de Revisión estudió un caso que involucraba a un menor de edad en situación de discapacidad cuya familia no contaba con los recursos económicos para sufragar su desplazamiento y acudir a controles de fisioterapia. La Corte encontró que, en aplicación del principio de accesibilidad, el servicio de transporte representa un medio que permite a la persona acudir a los servicios en salud. De ahí, que sea admisible ordenar vía tutela la concesión del servicio de transporte para que el paciente pueda acudir a los tratamientos requeridos, máxime en casos en los que sea necesario ejercer un trato preferente, como aquellos que involucre sujetos de especial protección constitucional[42], que además se hallen en dificultades económicas para sufragar el servicio.

 

Posteriormente, la sentencia T-760 de 2008 retomó las reglas sentadas por la Corte de manera previa[43] y fijó que el servicio de transporte debe ser asumido por la EPS en aquellos eventos en los que (i) un paciente sea remitido en ambulancia por una IPS a otra, cuando la primera no cuente con el servicio requerido, (ii) se necesite el traslado del paciente en ambulancia para recibir atención domiciliaria bajo la responsabilidad de la EPS y según el criterio del médico tratante, y (iii) un usuario ambulatorio deba acceder a un servicio que no esté disponible en el municipio de su residencia y necesite ser transportado en un medio diferente a la ambulancia.

 

14. De tal forma, el desarrollo reglamentario del servicio de transporte continuó con el Acuerdo 08 de 2009[44] que sí realizó su inclusión al POS, pero únicamente para el caso de traslado de pacientes “que requieran de atención en un servicio no disponible en la institución remisora”. Es decir, para el evento en que el médico tratante encuentre que la persona solamente puede ser atendida por un prestador de mayor nivel siendo imperativo su traslado mediante ambulancia a fin de recibir la atención especializada del caso.

 

Por último, mediante el Acuerdo 029 de 2011[45] se añadió frente a esta disposición que, cuando no se trate de pacientes ambulatorios y el servicio de transporte sea pertinente para acceder a un servicio o atención incluida en el POS, sin disponibilidad en el municipio de residencia de la persona, este deberá ser cubierto con cargo de la Unidad de Pago por Captación -UPC- correspondiente.

 

15. Con la expedición subsiguiente de las Resoluciones 5521 de 2013, 5592 de 2015, 5269 de 2017, 5857 de 2017, se sintetizaron las reglas relativas al traslado de pacientes. El acto administrativo más reciente, la Resolución 3512 de 2019 estableció en sus artículos 121 y 122 lo relativo al servicio de transporte en las siguientes circunstancias:

 

“Artículo 121. Traslado de pacientes. Los servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la UPC incluyen el traslado acuático, aéreo y terrestre (en ambulancia básica o medicalizada). en los siguientes casos:

 

1. Movilización de pacientes con patología de urgencias desde el sitio de ocurrencia de la misma hasta una institución hospitalaria, incluyendo el servicio prehospitalario y de apoyo terapéutico en ambulancia.

 

2. Entre IPS dentro del territorio nacional de los pacientes remitidos, teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de la institución en donde están siendo atendidos, que requieran de atención en un servicio no disponible en la institución remisora. Igualmente, para estos casos está financiado con recursos de la UPC el traslado en ambulancia en caso de contrarreferencia.

 

El servicio de traslado cubrirá el medio de transporte disponible en el sitio geográfico donde se encuentre el paciente, con base en su estado de salud, el concepto del médico tratante y el destino de la remisión, de conformidad con la normatividad vigente.

 

Asimismo, se financia el traslado en ambulancia del paciente remitido para atención domiciliaria si el médico así lo prescribe.

 

Artículo 122. Transporte del paciente ambulatorio. El servicio de transporte en un medio diferente a la ambulancia para acceder a una atención financiada con recursos de la UPC, no disponible en el lugar de residencia del afiliado, será financiado en los municipios o corregimientos con la prima adicional para zona especial por dispersión geográfica.

 

Parágrafo. Las EPS o las entidades que hagan sus veces igualmente deberán pagar el transporte del paciente ambulatorio cuando el usuario deba trasladarse a un municipio distinto al de su residencia para recibir los servicios mencionados en el artículo 10 de este acto administrativo[46] o cuando existiendo estos en su municipio de residencia, la EPS o la entidad que llaga sus veces no los hubiere tenido en cuenta para la conformación de su red de servicios. Esto aplica independientemente de si en el municipio la EPS o la entidad que haga sus veces recibe o no una UPC diferencial”. (Subrayado fuera de texto)

 

En complemento, la jurisprudencia constitucional fijó una serie de circunstancias en las que se debe prestar el servicio de transporte intermunicipal de pacientes así:

 

“i. El servicio fue autorizado directamente por la EPS, remitiendo a un prestador de un municipio distinto de la residencia del paciente.

 

ii. Ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado.

 

iii. De no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario”[47].

 

16. De la misma manera, la EPS está en la obligación de asumir el traslado de un acompañante en los casos en que se verifique que el afiliado es totalmente dependiente de un tercero, necesita de atención permanente para garantizar su integridad física, y ni este o su núcleo familiar cuentan con la capacidad económica para asumir el costo adicional[48].

 

17. Esta posición jurisprudencial se sustenta en el principio de integralidad que pretende el acceso oportuno a los servicios y tecnologías de salud. De este modo, si bien el servicio de transporte no es una prestación médica, se trata de un medio que posibilita a los usuarios recibir los servicios de salud. Por ello, su ausencia puede llegar a afectar la materialización del derecho fundamental a la salud[49].

 

El tratamiento integral en salud

 

18. El tratamiento integral cubre el suministro de aquellas prestaciones médicas encaminadas a la recuperación del paciente, sin que sea admisible el fraccionamiento en la autorización de los medicamentos, controles y seguimientos, incluida la realización de intervenciones, procedimientos y exámenes, que el médico tratante considere indispensables para tratar las patologías de un paciente. En consideración, “las EPS no pueden omitir la prestación de los servicios de salud que supongan la interrupción de los tratamientos por conflictos contractuales o administrativos, e impidan el acceso de sus afiliados a la finalización óptima de los tratamientos”[50].

 

Sustentado en los principios de integralidad y continuidad, la concesión del tratamiento integral implica que el servicio de salud englobe de manera permanente la totalidad de los componentes que el médico tratante dictamine necesarios ya sea para el pleno restablecimiento de la salud o para mitigar las dolencias que impidan mejorar las condiciones de vida de la persona[51].

 

19. Su concesión vía tutela se otorga cuando el juez constitucional verifica una actuación negligente por parte de las entidades prestadoras del servicio de salud en el ejercicio de sus funciones. A la par que se compruebe, que el afiliado es un sujeto de especial protección constitucional y/o exhibe condiciones de salud extremadamente precarias[52]. Cuestión que también debe ajustarse a los siguientes presupuestos: “(i) la descripción clara de una determinada patología o condición de salud diagnosticada por el médico tratante, (ii) por el reconocimiento de un conjunto de prestaciones necesarias dirigidas a lograr el diagnóstico en cuestión; o por cualquier otro criterio razonable”[53].

 

20. Por lo tanto, se debe tener claridad del diagnóstico sobre el cual recae el tratamiento integral a fin de que se oriente en conceder las prestaciones que permitan conservar o restablecer la salud del paciente, al no tener cabida emitir órdenes indeterminadas ni reconocer prestaciones inciertas.

 

El derecho al acceso al sistema de salud de niñas y niños con padres en situación migratoria irregular. Reiteración de jurisprudencia.

 

21. Con motivo de la creciente crisis migratoria regional, el 3 y 4 de septiembre de 2018 trece países latinoamericanos[54] se reunieron en la ciudad de Quito con el objeto de establecer reglas comunes para atender de manera coordinada los retos que representa la situación actual de migración proveniente de Venezuela. El encuentro culminó con la Declaración de Quito sobre Movilidad Humana de ciudadanos venezolanos, la cual fue acordada por once de estas naciones[55]. Esta declaración señaló que los países de la región se comprometían “de conformidad con la disponibilidad de recursos públicos, la realidad económica, la legislación interna y las posibilidades de cada país de acogida, proveer a los ciudadanos venezolanos en situación de movilidad humana, el acceso a los servicios de salud y educación, así como brindar oportunidades en el mercado laboral”. Asimismo, destacó a Colombia, como un Estado con un papel preponderante “dada su condición limítrofe con Venezuela”.

 

Por su parte, el 2 de marzo de 2018 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos -CIDH- exhortó a los Estados Miembros de la OEA, entre otras a “implementar medidas para promover la integración social y la resiliencia de las personas venezolanas, en particular a través de la garantía de los derechos a la no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales, incluyendo el acceso al derecho al trabajo, la educación y la seguridad social”[56].

 

Sobre la situación actual, según cifras oficiales de la Agencia de la ONU para los Refugiados -ACNUR- más de cuatro millones de venezolanos se encuentran viviendo en el exterior, lo que representa el éxodo más grande en la historia reciente de la región[57].  Precisamente, el Estado colombiano ha reportado al 31 de octubre de 2019, el ingreso de al menos 1.630.903 venezolanos de los cuales, tan solo 641.825 permanecen en el territorio de manera regular[58].

 

22. En esa medida, los compromisos adquiridos fueron concertados en consideración de las normas internacionales asumidas para la protección de los derechos reconocidos a los migrantes. En particular, en materia de salud el Estado colombiano ha ratificado diferentes instrumentos internacionales que reconocen la importancia de garantizar este servicio en condiciones de igualdad y no discriminación[59].

 

23. La Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo 22 señala que toda persona “como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”[60].

 

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -PIDESC- establece en su artículo 2 numeral 2 que “Los Estados Partes en el presente pacto de se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política u otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. Igualmente, el artículo 12 estipuló que “todo ser humano tiene el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente”. Sumado a eso, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante Comité DESC), en la Observación General No. 14 del 2000 advirtió que “la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos”.        

 

De igual manera, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva No. 21 relativa a los “derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional”, resaltó la necesidad de que las políticas migratorias cuenten con un enfoque de derechos humanos, y en el caso de tratarse de medidas a favor de las niñas y niños en migración, debe prevalecer un enfoque en el que se garanticen sus derechos de forma integral.

 

24. En concordancia, el artículo 100 superior expresa que los extranjeros disfrutarán “de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos (...) Así mismo, los extranjeros gozarán, en el territorio de la República, de las garantías concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley (…)”.

 

Mas aún, el artículo 44 de la Constitución consagra que los derechos de los menores tales como la vida, la integridad física, la salud, la seguridad social y la educación, entre muchos otros, son fundamentales y prevalecen sobre los demás. De ahí que, al tratarse del derecho fundamental a la salud de los niños y niñas, sea esencial tener en cuenta el principio del interés superior del menor, resultando obligatorio para el Estado, la sociedad y la familia ejercer su protección con miras a garantizar su desarrollo integral y armónico. Con todo, el artículo 50 superior establece que “todo niño menor de un año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social, tendrá derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado”.

 

25. En desarrollo, la Ley 100 de 1993 preceptúa que el derecho a la salud es irrenunciable teniendo todos los habitantes del territorio la obligación de estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSS-[61]. En este contexto, el artículo 32 de la Ley 1438 de 2011 instituyó que cuando una persona requiera la atención en salud y no se encuentre afiliada al sistema, ni tenga capacidad de pago, deberá ser atendida de manera obligatoria por la entidad territorial y ésta última deberá iniciar el proceso para que la persona se pueda afiliar al sistema.

 

El Decreto 780 de 2016[62] expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social, precisa que entre los documentos que pueden ser presentados para obtener la afiliación se encuentran la cédula de extranjería, el pasaporte, carnet diplomático o salvoconducto de permanencia[63], incluido el Permiso Especial de Permanencia -PEP. Este último documento fue creado mediante la Resolución 5797 de 2017[64], a propósito del fenómeno migratorio de los nacionales venezolanos dentro del territorio.

 

26. De igual forma, la Resolución 8470 del 5 de agosto 2019 adoptó un procedimiento administrativo temporal para garantizar la nacionalidad de los niños y niñas nacidos en Colombia de padres venezolanos. Decretó que, tanto los servidores públicos de la Registraduría Nacional del Estado Civil como los Notarios, deben incluir de oficio la inscripción “válido para demostrar la nacionalidad” en los registros civiles de nacimiento de aquellos menores nacidos en territorio nacional a partir del 19 de agosto de 2015.

 

Lo anterior, con el fin de evitar el riesgo de apátrida por no cumplir con el requisito de domicilio. Conjuntamente con la expedición de la Ley 1997 de 2019 se adicionó un parágrafo al artículo 2 de la Ley 43 de 1993[65] que estableció una presunción de permanencia temporal de las personas venezolanas sin perjuicio de su situación migratoria para reconocer la nacionalidad colombiana por nacimiento de los menores nacidos en dicho lapso de tiempo[66].

 

27. En consonancia, el artículo 2.1.3.11 del Decreto 780 de 2016[67] detalló que en el caso de un recién nacido en Colombia cuyos padres no se encuentren afiliados al SGSSS ni les ha sido aplicada la encuesta del SISBEN, el prestador de los servicios deberá registrar al niño y a sus padres en el Sistema de Afiliación Transaccional e inscribirlos a una EPS del régimen subsidiado en el respectivo municipio de domicilio de estos últimos, quienes deberán solicitar dentro de los cinco días hábiles siguientes, la aplicación de la encuesta del SISBEN. Estas reglas también aplican para los menores de edad[68] que no sean recién nacidos y requieren migrantes venezolanos que no cuenten con el salvoconducto SC-2.

 

28. Ahora bien, al tratarse del derecho fundamental a la salud de niños, niñas y adolescentes, la Corte Constitucional ha sostenido que sin importar si tienen o no nacionalidad colombiana, es deber del Estado garantizar los servicios de salud que requieran, máxime si se trata de menores con graves afecciones de salud.

 

29. Así, en la sentencia SU-677 de 2017, la Sala Plena de esta Corporación revisó el caso de una mujer venezolana en estado de embarazo a quien le fueron negados controles prenatales por no encontrarse afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud. Cuando la Corte revisó la tutela, la agenciada[69] ya había dado a luz sin que la recién nacida fuese afiliada al SGSSS.

 

En ese orden, se estimó que, aunque el embarazo no ha sido catalogado medicamente como una urgencia, la agenciada requería atención dada la situación de alto riesgo en la que se encontraba por las consecuencias físicas y psicológicas que se derivan del embarazo y estar inmersa en medio de un proceso de migración masiva irregular. También encontró necesario señalar, que la prestadora de salud incumplió con su obligación de afiliar a la menor recién nacida a una EPS del régimen subsidiado, a pesar de que la niña nació en dicha entidad y se tenía conocimiento que ninguno de sus progenitores se encontraba afiliado al sistema.

 

30. La Sala Sexta de Revisión, en sentencia T-705 de 2017 estudió una acción de tutela de un menor venezolano en condición irregular diagnosticado con “linfoma de Hodking”, a quien le fue negada autorización para la realización de exámenes de tomografía de cuello, tórax y abdomen. La Corte reiteró que la protección especial de los niños y niñas debe ser reforzada cuando se trata de menores que presentan alguna situación de discapacidad o grave afección de salud, por lo que deben recibir un amparo prioritario pronto y eficaz, que garantice el tratamiento integral y adecuado para sobrellevar su situación de salud.

 

Sostuvo que la atención de urgencias implica emplear todos los medios necesarios y disponibles para preservar la vida del paciente, atender sus necesidades básicas y mejorar su estado de salud. Advirtió que “en caso de que el medio necesario para garantizar lo anterior no se encuentre disponible en la institución hospitalaria prestadora de la atención de urgencias, se debe remitir a la persona a una entidad que sí cuente con los servicios y tecnologías en salud necesarios”[70].

 

Empero, aunque decidió amparar de manera transitoria los derechos fundamentales del infante y ordenó a la accionada que autorizara los exámenes y fuera valorado por los especialistas en oncología pediátrica, no concedió los servicios de alojamiento, transporte y alimentación para el infante y su progenitora, al no ser servicios de atención de urgencia. De la misma forma, instó a la madre a adelantar los trámites necesarios para regularizar su permanencia y la de su hijo en el territorio colombiano a fin de hacer efectiva su afiliación en el sistema de seguridad social en salud.

 

31. En términos similares, se refirió la sentencia T-210 de 2018, que conoció un caso de un menor de dos años de edad migrante venezolano, con “hernia inguinal y escrotal”, que ingresó por urgencias y le fue negada intervención quirúrgica por pediatría por no encontrarse afiliado al sistema de seguridad social en salud. La Sala Sexta profundizó sobre las barreras al acceso del sistema y las cargas desproporcionadas de afiliación para extranjeros que impiden la garantía del derecho a la salud.

 

Recapituló que, pese a los limitados recursos, el Estado debía adoptar medidas especiales ante los migrantes, sobre todos los niños y niñas migrantes, como sujetos de especial protección constitucional, debido a la delicada situación de vulnerabilidad, exclusión y desventaja en la que se encuentran actualmente. Indicó que, “en algunos casos excepcionales, la ‘atención de urgencias’ puede llegar a incluir el tratamiento de enfermedades catastróficas como el cáncer, cuando los mismos sean solicitados por el médico tratante como urgentes y, por lo tanto, sean indispensables y no puedan ser retrasados razonablemente sin poner en riesgo la vida”.

 

32. Acto seguido, en la sentencia T-074 de 2019 la Sala Quinta de Revisión reiteró las reglas relativas a los casos de mujer embarazada en situación migratoria irregular. Declaró la carencia actual de objeto por hecho superado dado que se prestaron los servicios de salud, así como atención médica tanto a la progenitora como al recién nacido. Advirtió sobre la importancia de que se continúe prestando todos los servicios al niño hasta que sus padres regularicen su situación migratoria y se vinculen al sistema de seguridad social en salud. Resaltó que la atención urgencias puede incluir casos extraordinarios como procedimientos o intervenciones médicas, siempre y cuando se acredite su urgencia para preservar la vida y salud del paciente.

 

33. Finalmente, la Sala Octava de Revisión en la sentencia T-452 de 2019 abordó cuatro casos, uno de ellos el de un menor de edad de nacionalidad venezolana ingresado por urgencias a quien no se le tramitó una orden para realizar un tac de senos paranasales, exámenes de laboratorio y cita con especialista, ante el hallazgo de un “tumor de comportamiento incierto o desconocido en el labio”. La Corte declaró la carencia actual de objeto por hecho superado al confirmar que se había autorizado la remisión del niño a una IPS que realizó el examen.

 

Reiteró la normativa y la jurisprudencia constitucional que garantiza el derecho a recibir una atención básica por parte del Estado en casos de extrema necesidad y urgencia, en aras a atender los requerimientos más elementales de los extranjeros que se encuentren en Colombia, sin importar su permanencia regular o irregular en el territorio. Empero, con el objeto de que se les garantice el derecho a la salud de forma plena, insistió sobre el deber de cumplir con los prerrequisitos de obtener los documentos que los identifiquen y así lograr su afiliación en el Sistema General en Seguridad Social en Salud.

 

34. En conclusión, los extranjeros, máxime los migrantes en situación irregular tienen el deber de procurar regular su situación migratoria a fin de asegurar la garantía plena y permanente de su derecho fundamental a la salud.  En el caso actual de los nacionales venezolanos, el Estado colombiano ha buscado expedir nuevas regulaciones para evitar barreras en el acceso mínimo al servicio. Especialmente en aras de salvaguardar los derechos de quienes se encuentran en un estado de vulnerabilidad extrema, como lo son los niños y niñas de nacionalidad venezolana o nacidos en territorio colombiano de padres venezolanos. Comoquiera que la Constitución ha determinado su prevalencia sobre los derechos de los demás debido a la condición particular que ostentan como individuos que empiezan la vida y que, por tanto, requieren de una protección preeminente para alcanzar su desarrollo armónico e integral. 

 

El fenómeno de la carencia actual de objeto. Reiteración de jurisprudencia[71]

 

35. El artículo 86 de la Constitución estableció la acción de tutela como el mecanismo idóneo y adecuado para reclamar el amparo de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados por autoridades públicas o particulares; de tal forma, el ciudadano puede acudir a la administración de justicia en busca de la protección efectiva de sus derechos, frente a lo cual corresponde al juez constitucional impartir una orden dirigida a conjurar la trasgresión o que cese la prolongación de sus efectos en el tiempo.

 

No obstante, en caso de que la autoridad judicial advierta que la amenaza o vulneración el derecho ha concluido o se hubiera consumado un daño tal que no fuese posible reestablecer su goce efectivo, se configura el fenómeno denominado carencia actual de objeto. Este fenómeno puede presentarse cuando se da un hecho superado, un daño consumado o una situación sobreviniente[72].

 

36. El hecho superado tiene lugar cuando entre el momento de la interposición de la acción de tutela y el fallo de primera instancia[73], la accionada atiende la amenaza o repara la vulneración del derecho y se satisfacen por completo las pretensiones de la solicitud de amparo, situación que autoriza al juez constitucional a prescindir de emitir una orden particular. En esa medida, “el objeto jurídico de la acción de tutela, cesa, desaparece o se supera por causa de la reparación del derecho vulnerado o amenazado, impidiendo que el juez de tutela entre a emitir una orden respecto de la situación fáctica que impulsó la interposición de la acción de tutela”[74].

 

En esas condiciones, el derecho ya no estaría en riesgo y, por tanto, las órdenes a emitir por la autoridad judicial resultan inocuas, no siendo imperioso para los jueces de instancia realizar un análisis sobre la posible vulneración de los derechos invocados, excepto cuando se observe que se debe llamar la atención sobre la situación que originó la tutela, condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición en virtud de lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991[75].

 

Empero, si se llegare a presentar un hecho superado durante el trámite de revisión en la Corte Constitucional, entonces, además de declarar la improcedencia de la acción de tutela, esta autoridad judicial podrá examinar el caso determinando el alcance de los derechos fundamentales en concreto[76].

 

37. El daño consumado se da en el evento en que la lesión o amenaza del derecho fundamental ha producido el resultado que se pretendía evitar con la acción de tutela. Ante esta situación, resulta obligatorio para el juez realizar un pronunciamiento de fondo con el fin de prevenir vulneraciones futuras[77]. Bajo ese entendido, “el juez constitucional no solo tiene la facultad sino el deber de pronunciarse de fondo, y exponer las razones por las cuales se produjo un perjuicio en cabeza del accionante, además de realizar las advertencias respectivas, para efectivizar la garantía de no repetición”[78]. Este fenómeno se puede presentar en cualquier momento procesal de la acción de tutela, sin importar si se da al momento de interponerla, o durante su trámite, incluso estando curso del proceso de revisión ante la Corte Constitucional[79].

 

38. Ahora bien, la Sala Plena de esta Corporación en sentencia SU-655 de 2017 precisó que es viable que la carencia actual de objeto se presente por circunstancias distintas al hecho superado o al daño consumado cuando por alguna otra circunstancia el juez de tutela evidencie que una orden relativa a lo solicitado en la acción de tutela no surtiría ningún efecto[80].

 

Así, la situación sobreviniente tiene lugar cuando acaece un hecho ulterior a la demanda, ajeno a cualquier actuación de la parte accionada, que deriva en que la protección solicitada mediante la acción de tutela carezca de efecto. Puede ser porque el accionante asumió la carga que no le correspondía o porque con motivo de una nueva situación se deriva imposible conceder el derecho[81].

 

De esta forma, en la sentencia T-507 de 2017 se expuso que, “[e]n varios pronunciamientos[82] la Corte Constitucional ha señalado que el fenómeno jurídico de la carencia actual de objeto puede generarse por la ocurrencia de un hecho superado, daño consumado o cualquier otra circunstancia que torne inocuas las órdenes del juez de tutela,[83] por ejemplo, aquellos eventos en el que el accionante pierde el interés en sus pretensiones o fueran imposible de realizarse, dada la ocurrencia de una modificación en los hechos que originaron la acción de tutela”. (Subrayado fuera del texto original). De forma específica, en la sentencia T-107 de 2018 la Corte explicó que este fenómeno puede darse cuando “(i) el accionante ‘asumió la carga que no le correspondía’[84], (ii) ‘a raíz de dicha situación, perdió interés en el resultado de la Litis’[85], o (iii) la pretensión ‘fuera imposible de llevar a cabo’[86]”.

 

39. En jurisprudencia reciente, esta Corporación ha preceptuado que para los eventos de hecho superado y acaecimiento de una situación sobreviniente no es necesario emitir un pronunciamiento de fondo “salvo cuando sea evidente que la providencia objeto de revisión debió haber sido decidida de una forma diferente (pese a no tomar una decisión en concreto, ni impartir orden alguna)”[87] (Subrayado fuera del texto original), para hacer las advertencias que haya lugar según las circunstancias iniciales del caso[88]. Esto, ante la necesidad de un pronunciamiento por la proyección que pueda tener el asunto[89] o por la necesidad de disponer correctivos frente a personas que puedan estar en la misma situación o que requieran de especial protección constitucional.

 

40. Entonces, en caso de verificar alguna de las categorías descritas, el juez constitucional debe proceder a declarar la carencia actual del objeto, sin que ello signifique que no se pueda pronunciar de fondo, en específico, cuando se encuentre ante una infracción manifiesta de los derechos fundamentales, ya sea para emitir la orden preventiva o corregir una decisión de instancia[90].

 

Caso Concreto

 

Presentación del caso

 

41. El menor Jordán Alejandro Hoyos Apalmo, diagnosticado con hidrocefalia no derivada, infección del sistema nervioso central y disfunción valvular infecciosa, fue ingresado de urgencias al Hospital San Rafael del municipio de San Juan del Cesar (La Guajira). Allí, el médico de urgencias determinó que el niño requería de remisión para neurocirugía pediátrica en un centro clínico de cuarto nivel de complejidad.

 

Sin embargo, ante la inactividad para su traslado, la señora Duvelys Chiquinquirá Apalmo Rincón en representación de su hijo formuló acción de tutela en contra de la Secretaría de Salud Departamental de La Guajira invocando la protección de los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la igualdad, a la seguridad social y a la dignidad humana del menor. Conjuntamente con el servicio requerido, solicitó al juez ordenar una atención integral para el menor y el servicio de transporte que requiera con su acompañante para cumplir con las citas de control a futuro.

 

42. El juez de primera instancia negó el amparo al considerar que la accionada no había vulnerado derecho fundamental alguno. Estimó que, en esta situación, la señora Duvelys Chiquinquirá Apalmo Rincón al ser ciudadana de nacionalidad venezolana debía acogerse a las normas vigentes dentro del territorio nacional para la expedición del salvoconducto, documento necesario a fin de efectuar la afiliación al sistema de seguridad social de su menor hijo. Adicionalmente, consideró que las accionadas habían concedido todos los servicios de urgencias. Esta decisión no fue impugnada por la accionante.

 

Análisis de los requisitos de procedencia de la acción de tutela

 

43. Legitimación en la causa por activa: la señora Duvelys Chiquinquirá Apalmo Rincón está legitimada por activa para interponer la acción de tutela como representante legal de su hijo de cuatro meses de edad. Lo anterior, sin perjuicio del hecho que la actora sea de una nacionalidad diferente a la colombiana, pues según el artículo 13 superior, todas las personas deben recibir el mismo trato ante las autoridades y gozan de los mismos derechos. En tal medida, el artículo 86 de la Carta no distingue entre nacionales y extranjeros, permitiendo a cualquier persona abogar por la protección de sus derechos fundamentales[91].

 

44. Legitimación en la causa por pasiva: está acreditada la legitimación por pasiva de la Caja de Compensación Familiar de la Guajira -Comfaguajira-, como entidad pública vinculada en sede de revisión, que puede llegar a responder por la presunta vulneración de los derechos fundamentales descritos vía tutela. Igualmente, tiene legitimidad en la causa por pasiva la Secretaría de Salud de La Guajira por cuanto al ingreso del menor a urgencias, ante el desconocimiento de su afiliación a una EPS, era de verificar su situación y de ser el caso ordenar el traslado o su inclusión en el sistema de salud.

 

45. Inmediatez: la accionante presentó el escrito de tutela el día 23 de septiembre de 2019, mientras que los actos censurados datan del 17 del mismo mes y anualidad. Plazo que se considera razonable y proporcionado para acudir a la tutela.

 

46. Subsidiariedad: por tratarse de la protección del derecho fundamental a la salud la acción de tutela es el mecanismo prevalente porque, a pesar de existir por ley un mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud este no se predica idóneo ni eficaz[92]. Más aún en este caso, tratándose de un niño con padres venezolanos sin definir su situación migratoria en el territorio nacional[93], lo que confirma su situación de indefensión.

 

Análisis del fondo del asunto

 

47. Durante el trámite de revisión la Corte fue informada[94], que al momento del ingreso del menor a urgencias la accionante manifestó no tener afiliación a ninguna EPS, por tal motivo, el Hospital San Rafael inició el trámite de autorización con la Secretaría de Salud Departamental de La Guajira sin que se obtuviera respuesta positiva. Finalmente, la prestadora de salud confirmó que el niño ya tenía una afiliación activa a la EPS de Comfaguajira. Con esa información, se realizó el trámite con dicha entidad y el 2 de octubre de 2019 se llevó a cabo el traslado a la Clínica Reina Catalina de la ciudad de Barranquilla.

 

48. Frente a las pretensiones relativas al tratamiento integral y el servicio de transporte para el menor y su acompañante la EPS Comfaguajira, quien fue vinculada en sede de revisión, emitió pronunciamiento relacionado con el estado actual de la prestación de los servicios de salud en favor del niño.

 

49. Comunicó que a la fecha ha autorizado la totalidad de las prestaciones médicas encaminadas a la recuperación del menor, incluidos los controles y seguimientos, así como el servicio de transporte e inclusive, el servicio de alojamiento con el fin de que reciba la atención por parte de los profesionales en salud que se encuentran localizados en municipios diferentes al de su domicilio. Para corroborar lo anterior, adjuntó la historia clínica del menor, las consultas externas recibidas en las diferentes IPS en neuropediatría[95] y nutrición[96], las órdenes de medicamentos e insumos[97], vacunación[98], además de servicios adicionales como alojamiento para él y su acompañante en casa de paso[99].

 

50. En consideración con lo expuesto, es preciso advertir que, de conformidad con las normas aplicables y las reglas jurisprudenciales reseñadas, la EPS de Comfaguajira no vulneró los derechos del menor de edad, pues prestó la atención de urgencias conforme a la capacidad técnico científica institucional y realizó la remisión efectiva del niño a un centro médico de cuarto nivel de complejidad. Asimismo, hasta donde se pudo constatar, el menor Jordán Alejandro Hoyos Apalmo continúa recibiendo prestación médica en neurocirugía pediátrica.

 

Bajo ese entendido, la Sala evidencia que la situación de la accionante y de su hijo se transformó y generó una carencia actual de objeto por hecho superado, respecto a la pretensión original de la acción de tutela, así como la concesión del tratamiento integral. Por tal razón, esta Sala no dictará orden de amparo alguna en relación con la autorización de traslado a neurocirugía pediátrica porque inclusive, previo a que se emitiera sentencia de primera instancia, Jordán Alejandro Hoyos Apalmo fue remitido a la Clínica Reina Catalina de la ciudad de Barranquilla, que cuenta con la especialidad que requiere para ser tratado por su patología congénita.

 

51. No obstante, la Sala encuentra pertinente advertir a la EPS que continúe asegurando de forma ininterrumpida, constante y permanente, tal y como lo ha hecho hasta ahora, todos los servicios médicos relacionados con la enfermedad del menor, que le permitan obtener una recuperación óptima o por lo menos una mejoría en su calidad de vida. 

 

52. Ahora bien, en relación con el servicio de transporte la Sala observa que, como se advirtió previamente, este es un medio que posibilita al afiliado recibir todos los tratamientos, controles, intervenciones, y exámenes requeridos para mejorar su situación de salud. Se concede cuando remitido un paciente a un prestador de un municipio diferente al de su domicilio se verifica que la persona o sus familiares cercanos no cuentan con los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado, y que, de no efectuarse, “se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario”.

 

Esta situación, se evidencia del presente trámite de tutela, en la medida en que es claro que Jordán Alejandro Hoyos Apalmo solo puede ser atendido para tratar su patología de hidrocefalia por un especialista en neurocirugía pediátrica, área médica que se encuentra en un municipio distinto al de su residencia.

 

53. La Sala encuentra, que en el caso particular está acreditado que la accionante y su hijo residen en el municipio de Uribia (La Guajira) y que, para tratar su enfermedad congénita, ha sido remitido en un primer momento a la ciudad de Barranquilla (Atlántico) y actualmente a la ciudad de Riohacha (La Guajira)[100]. Igualmente, se ha corroborado que su núcleo familiar no cuenta con los recursos económicos para sufragar el servicio en tanto, Jordán Alejandro Hoyos Apalmo cuenta con un puntaje de 10,51 Nivel III del Sisbén. Además, la madre se encuentra en situación irregular dentro del territorio colombiano pues dejó su país como consecuencia de la “crisis política, económica y social” que se vive en Venezuela.

 

En esa medida, si bien la EPS Comfaguajira aseguró haber concedido el servicio de transporte para el menor y su acompañante en los eventos en que el niño ha sido remitido a una IPS ubicada en un lugar distinto al de su domicilio, no se allegó ninguna autorización que así lo demuestre, como si se presentaron en comparación, dos autorizaciones en las que se les concedió alojamiento, del 2 y 17 de diciembre de 2019.

 

54. En consecuencia, la Sala Octava de Revisión ordenará a la EPS Comfaguajira financiar el transporte que requiera el niño y su acompañante cuando se autoricen los servicios de salud por su diagnóstico de hidrocefalia en un municipio diferente al de su residencia.

 

55. Por último, la Defensoría del Pueblo advirtió una posible vulneración de los derechos fundamentales del menor por parte de la Registraduría Nacional del Estado Civil, pues verificado el expediente, en el registro civil de nacimiento del menor que adjunta su progenitora, no se encuentra inscrita la anotación “válido para demostrar la nacionalidad”.

 

Sobre el particular, se debe aclarar que el presente trámite de tutela no versa sobre la posible afectación de los derechos de nacionalidad del menor Jordán Alejandro Hoyos Apalmo, estando enfocadas las pretensiones del escrito presentado por la señora Duvelys Chiquinquirá Apalmo Rincón, en la garantía del derecho a la salud del menor ante la inactividad por parte de las prestadoras de salud para efectuar su traslado a un centro médico con especialidad en neurocirugía pediátrica.

 

56. Además, en sede de revisión la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia -UAEMC- señaló, contrario a lo manifestado por la Defensoría del Pueblo,  que al menor Jordán Alejandro Hoyos Apalmo, “fue beneficiado excepcionalmente mediante la Resolución 8470 del 05 de agosto de 2019 y la ley 1997 del 16 de noviembre de 2019, que otorga la nacionalidad por nacimiento a los hijos de venezolanos nacidos en Colombia entre el 19 de agosto de 2015 al 21 de agosto de 2021 independiente de la condición migratoria de los padre (sic) venezolanos”[101].

 

57. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala informara a la Registraduría Nacional del Estado Civil sobre lo resuelto en la presente acción de tutela para que, si no lo ha hecho, evalúe la pertinencia de añadir la anotación “válido para demostrar la nacionalidad” en el registro civil de nacimiento del menor Jordán Alejandro Hoyos Apalmo, tal como lo dispone la Resolución 8470 del 05 de agosto de 2019.

 

Síntesis de la decisión

 

57. Correspondió a la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional resolver la situación jurídica de Jordán Alejandro Hoyos Apalmo, representado por la señora Duvelys Chiquinquirá Apalmo Rincón, quien considera que se le vulneraron los derechos fundamentales a su hijo en cuanto la Secretaría de Salud Departamental de La Guajira se negó a remitir al menor a una institución clínica de cuarto nivel de complejidad para ser atendido por neurocirugía pediátrica, conceder el tratamiento integral y el servicio de transporte correspondiente.

 

Al respecto, la Sala evidenció la configuración del fenómeno de carencia actual de objeto por hecho superado en lo concerniente al traslado del menor a la especialidad para tratar su enfermedad. Además, en sede de revisión se verificó que la EPS le ha dado continuidad al tratamiento por hidrocefalia no derivada. Empero no fue posible determinar si efectivamente le fue autorizado del servicio de transporte para él y su acompañante. En ese sentido, se concede el amparo de los derechos fundamentales del infante ordenándose la concesión del servicio de transporte que requiera con su acompañante para tratar su diagnóstico hidrocefalia en un municipio diferente al de su residencia.

 

58. Lo anterior entendiendo que, una EPS o una prestadora de salud vulnera los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad humana de los niños, niñas y adolescentes con enfermedades congénitas cuando, en urgencias, niega la autorización de su traslado a un centro médico de mayor complejidad para tratar sus patologías, así como el transporte intermunicipal para atender su especialidad médica, ignorando la afiliación del menor al sistema general en salud y sus circunstancias económicas particulares de la familia.

 

III. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

 

 

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San Juan del Cesar (La Guajira) el 16 de octubre de 2019, que negó el amparo constitucional pretendido. En su lugar DECLARAR la CARENCIA ACTUAL DE OBJETO por hecho superado en relación con la remisión del Jordán Alejandro Hoyos Apalmo a un hospital de cuarto nivel de complejidad y la concesión del tratamiento integral; y CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad humana del menor respecto del servicio de transporte para él y su acompañante para tratar su diagnóstico de hidrocefalia en un municipio diferente al de su residencia.

 

SEGUNDO: ORDENAR a la EPS de la Caja de Compensación Familiar de la Guajira -Comfaguajira- financiar el transporte que requiera Jordán Alejandro Hoyos Apalmo y su acompañante cuando se autoricen los servicios de salud por su diagnóstico de hidrocefalia en un municipio diferente al de su residencia.

 

TERCERO: INSTAR a la EPS de la Caja de Compensación Familiar de la Guajira -Comfaguajira- a que, continúe garantizando todos los servicios en salud que disponga el médico tratante en favor de Jordán Alejandro Hoyos Apalmo, así como el servicio de alojamiento para el menor y su acompañante cuando haya lugar, respecto a su diagnóstico de hidrocefalia con el fin de lograr su recuperación y/o estabilización integral.

 

CUARTO: INSTAR a la señora Duvelys Chiquinquirá Apalmo Rincón y al padre del menor Jordán Alejandro Hoyos Apalmo, para que dentro del término de un (1) mes contado a partir de la notificación de esta providencia, adelanten los trámites necesarios para regularizar su presencia en el territorio colombiano y de ello le informe a la oficina de Migración Colombia. Además, deberán realizar la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, a fin de que dicho sistema asuma el costo inherente a los tratamientos que requieran a futuro.

 

QUINTO: INFORMAR a la Registraduría Nacional del Estado Civil sobre lo resuelto en la presente acción de tutela para que, si no lo ha hecho, evalúe la pertinencia de añadir la anotación “válido para demostrar la nacionalidad” en el registro civil de nacimiento del menor Jordán Alejandro Hoyos Apalmo, en uso de sus competencias.

 

SEXTO: Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

 

Notifíquese, comuníquese, y cúmplase.

 

 

 

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

 

 

 

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

 

 

 

CARLOS BERNAL PULIDO

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General